04 La Polemica Kelsen - 2c Schmitt (Estudio Preliminar Giorgio Lombardi)

 

Carl Schmitt Hans Kelsen

La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución

versus

¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?

Estudio preliminar de GIORGIO LOMBARDI Traducción de MANUEL SÁNCHEZ SARTO Y ROBERTO J. BRIE

t e C4 U S

 

Título original del texto de Schmitt: Der H üter der Verfas Verfassung sung

Publicado con el permiso de Duoker & Humblot GmbH,

Carl-Heinrich-Becker-W Carl-HeinrichBecker-W eg 9, D-12165 Berlin, Germany ed., 1969)

Título original del texto de Kelsen:

W er soll der Hüter der Verfassung Verfassung sein?

Publicado Publicad o con el permiso del Hans Kelsen-Institut

de Viena

Diseño de cubierta:

JV, D iseño gráfico, S.L.

Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra está protegido por la Ley, que establece penas de prisión y/o multas, además de las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica,

o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la preceptiva autorización.

O Del Est Estudi udioo prel prelimin iminar ar,, GIO RG IO LOM BAR DI, 2009 C De la traducción del Estudio preliminar,

JosE JosE Luis Luis AJA SÁ N CHEZ, 2009

C De la traducción de El defensor de la Constitución, MAN U EL SSÁNCHEZ ÁNCHEZ SARTO, 2009 ¿Quién debe ser el defensor O De ladetraducción y notas de la Constitución?, ROBERT RO BERT O J. BRIE, BRIE, 2009

C EDI EDITT OR IAL TECN OS ((GR GR U PO AN AYA , S.A.) S.A.),, 2009 Juan Ignaci Ignacioo Luca de T ena, 15 - 28027 M adri adridd M aquet aquetaci ación: ón: G rupo A naya ISBN: 978-84-309-4646-4

Depósito Legal: M-19515-2009 Printed in Spain.

Im preso en E spaña por Ferná Fernández ndez Ciu Ciudad dad

 

ESTUDIO PRELIMINAR LA QUERELLA SCHMITT/KELSEN: CONSIDERACIONES SOBRE LO VIVO Y LO MUERTO EN LA GRAN POLÉMICA SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DEL SIGLO XX por Giorgio Lombardi

Profesor ordinari ordinarioo de Derecho Co nsti nstituci tucional onal U niversidad niversidad de Turín

1. INTR INTRODUCCIÓN. ODUCCIÓN. LAS DIMENSIONES DIMENSIONES DE LA

P OL ÉM I CA KEL SSEN EN / S CH CHM M I T T . AL GU N AS

REFLEXIONES H IS I S T Ó R IIC C O Y CSOBRE O N S T I TSU U CCONTEXTO IIO ON AL

La polém ica ica que en los los úl últitim m os ttiem iem p os de llaa R epública bli ca de W eim ar ((192 1929-1933) 9-1933) eenfrent nfrentóó a dos de los m ás

conspicuos exponentes del derecho público del siglo

que acaba de term inar inar,, H ans Kelsen y Carl Schm itt itt,, rree-

 

X GIORGIO LOMBARDI

presenta una etapa ineludible en el itinerario espiritual de cualquier cu alquier iuspublicista que por sus transcendentales implicaciones, tanto en el plano teórico como en el contingente y práctico, merece ser retomada y estudiada en un momento en que el Estado Constitucional se enfrenta a nuevos desafíos que sólo la historia puede

decir hasta dónde llegarán. T eniendo eniendo en cuenta las cons construcc trucciones iones ffundam undam enta-

les del Estado Constitucional, conviene señalar que ra-

ram ente com o en la oca ocasi sión ón que nos ocup ocupa, a, los los supu supuesestos ideológicos ideológicos y la técn técnica ica jurídica-instrumental, se

entrem ezcla ezclann con tanta fuerza, conduciendo tan lógi lógicacam ente los rrazonam azonam ientos de los autores en favor de una

y otra tesis. Ello muy posiblemente se deba a que tras las posturas enfrentadas, subyacen perfectamente expresadas, dos concepciones de fondo radicalmente opuestas, que ahondan ahondan sus rraíces aíces en dos mañeras muy distintas de entender el Estado, la Constitución y, por

supY uesto, el derecho. es que aun cuando c uando — —como como han puesto de manimani -

fiesto los clarificadores trabajos de Ellen Kennedy y Joseph Bendersky— el antagonismo que media entre estos dos grandes juristas, se retrotrae al punto en que

desde parám etros radi radical calm m ente di diferentes ferentes,, am bos m aestros del derecho llegan a adquiri adqu irirr conciencia de la iinsunsu-

fi ficiencia ciencia de los tradicionales enfoques enfoque s de la Allgemeine Staatslhere p ara afr afrontar ontar la real realidad idad dem ocráti ocrática ca surgi-

da de la Primera Guerra Mundial (1919), lo cierto es que la polémica sobre la justicia constitucional que toma cuerpo de forma expresa en los dos ensayos que me cumple el honor de prologar ahora, transcurre ínte-

gram ente en el pperi eriodo odo final de la Constituci Constitución ón de W eimar (1929-1933), asumiendo el carácter de momento  

ESTUDIO PRELIMINAR XI

liberatorio en el que afloran toda una serie de intuicio-

nes, planteam ientos, p ropu ropuestas estas y contr contrap aposici osiciones, ones, extraordinariam traordinari am ente ricas y fecundas. En lo que respecta a esta disputa, a primera vista el

p unto de contraste fundam ental ssobre obre el que gravi gravita ta toda

la polémica gira en torno a la figura o, mejor dicho, al

órgano o institución, a que debe de be atribuirse la facultad facultad y

la obligación de defender defender o de salvar la Constitución,

diferentes diferentes tiposexistenci ddee violaciones violaci p osibles osibles quepfrente onen aenlos jaque su destino existencial al yones su vigenci vigencia a tem p oral. E n éste sentido, Ke Kelsen lsen y Schm itt, coinci coinciden den en la conveniencia conv eniencia o necesidad de reconocer reconoce r llaa figura figura del defensor, del vigilante vigilante o del garante de la Constitución, C onstitución, eso sí, condicionándolo a su pprop ropio io y particular concepto concep to de E stado y de Consti Constituci tución, ón, de m anera que m edi ediaa si siem em p re

una relación directa entre defensa de la Constitución y

concepto de la m isma. ism a. Y así, m ientr ientras as para Kelsen el garante de la Constitución C onstitución resulta resulta ser un óórgano rgano ad hoc, u n

tribunal específicamente concebido al efecto, y dotado

de esta sola atri atribución bución — —el el T ri ribunal bunal Constitucional— Constitucional— , p ara Schm itt ta tann gravoso com etido rrecae ecae en excl exclusiva usiva en

la figura del Reichsprasident, el Jefe del Estado. Pero

llllevando evando a sus su s últi últim m as consecuencias el argum ento, las las discrepanci dis crepancias as son m ás pprof rofundas: undas: en tan tanto to que para K Kelelsen el E stado es el derecho, y la Constitució Constituciónn en abstrac abstrac-to (que es en la que centra todo su interés) se def define ine

com o una norm a jurí jurídic dicaa axi axioló ológi gicam cam ente pura desprodesp rovista vis ta de cual cualqui quier er com ponente no estri estrictam ctam ente norm ativo, p ara Schm itt en la la Constituci Constitución ón (que es siem siem p re la de Weim W eim ar, y que exp expresa resa una serie serie de deci decisiones siones políti políti-cas fundam fundam ental entales es am enazad enazadas as en su uni unidad dad por un plup luralism ral ism o que juzga destructivo) conviven dos p ri rincipios ncipios diferentes: representación e identidad.

 

XII GIORGIO LOMBARDI

De esta m anera anera,, m ás al allá lá y aadem dem ás del debate acer acerca ca de cuál cuá l debe ser el órgano o instituci institución ón concreto al que qu e

tiene que corresponder la trascendental función de defensa de la Constitución, lo que ambos a mbos autores están confront conf rontando ando com o ratio última de su famosa querella, resultan ser, en el fondo, dos concepciones diametral-

m ente iincom ncom p ati atibles bles de Constituci Constitución ón e iincluso ncluso de E stado. Esto E sto es, lloo que realm realmente ente subyace tras el debate es una

profunda discrepancia casi cultural, acerca de la confi-

guración y el sentido últim últim o del orden p olíti olítico, co, y llaa for-

ma de organizar la convivencia humana (concepto de

E stado), que afecta de lleno lleno a los grandes valores v alores que in-

forman las respectivas ideas de derecho constitucional

(orden jurídico) jurídico),, que pprácti rácticam cam ente no coinci coinciden den en nada. A hora bien, junto junto a las iinnegables nnegables abrup tas diferendiferen-

ciassparticular cia que sep separan aran a Schm itt y adeKelsen en lo aque sus entendimiento la política, su atañe nocióna de la Constitución, e incluso incluso a su com p rensión del dere-

cho com o fenóm eno social social,, coexi coexisten sten tam bién bién imp im p orta ortann-

tes coincidencias en cuestiones de forma y de técnica jurídica y, sobre todo, en la manera de escenificar sus

respectivos planteam ientos, ientos, y de p resentar resentar sus p arti articula cula-res tesis. tesis. E n este senti sentido, do, iim m p orta rrecordar ecordar especial especialm m en-

te que Kelsen y Schmitt tienen en común el hecho de

construir su reflexión reflexión según según un esquem a en el que lapars

destruens de su argumentación se articula y vincula de m anera estrecha con lapars construens. Y es que am bos

autores argum argum entan de un lado sobre quién no debe ser el garante de la Constitución, Constitución, y po porr otro esp especulan eculan sobre a quiénn corr quié corresponde esponde ddesem esem p eñar ta tann im po portan rtante te función. función.

A pesar de todo ello, y desde una perspectiva diferente, conviene no olvidar que el contexto, el tiempo histórico concreto en que tuvo lugar tan capital debate,  

ESTUDIO PRELIMINAR XIII

reviste especial la medid m que los una primdimensión prim eros años demuy llaa déca década da de en 1930 sonedida unoa en de los instantes definitivos definitivos de la etapa del constituciona-

lism ism o europeo europ eo que discurre discurre entre llaa Prim Prim era y Segunda

Guerra Mundial, en los que Alemania, y también Austria, constatan el fracaso histórico de los enfoques y

p lanteam ientos que desde 1917 habían habían ido gestando llas as m ejores cabezas de las las potencias po tencias que resultarían resultarían derro-

tadas en la Gran Guerra Europea, para incorporar inc orporar la democracia en la vida política de las naciones germa-

nas. Para Para decir decirlo lo en térm inos de M aquiavelo, aquiavelo, es a partir

de 1930 —fecha en que la onda de la crisis económica norteamericana golpea políticamente a Alemania desestabilizando de manera definitiva la casi siempre comatosa República de Weimar— cuando las teorías y elucubraciones gestadas por los autores en el periodo anterior, los Max Weber, Hugo Preuss, Friedtich Nau-

mann, descienden al terreno de los problemas de la v e ritá effetuale de las cosas, para hacer frente a las propuestas de los totalitarismos de izquierda izquierda y derecha, y oponerse sin éxito a ellos, implicando directamente a estos dos grandes juristas que incluso llegarán a sufrir en propia carne las repercusiones del conflicto general en que se insertó su singular querella. En este sentido, importa recordar que Hans Kelsen

—como reconoce mismo en su autobiografía— autobiograf ía— se vería moralmente moralmen te él obligado a abandonar Austri Austria a en 1930, a resultas de los derroteros derroteros que en su país adoptaría la justicia constitucional a raíz de la polémica de la «dispensa» administrativa que hacía posible las se-

gundas nup nu p cias a llos os divorcia divorciados, dos, anti anticipándose cipándose de este

modo en unos pocos años al Golpe de Estado de Dollfuss que en 1933 señalaría el fin de la democracia.  

XIV

GIORGIO LOMBARDI

Schm itt, itt, por su lado, com o uno de los cerebros cerebros intel intelecectuales que orientaría los pasos de la reacción conserva-

dora encabezada políticam políticam ente ppor or Pop Popitz itz y Schl Schleicher eicher,,

entre otros muchos encargos y compromisos áulicos, asumiría como abogado la representación del Reich e n el principal litigio planteado ante corte de Leipzig: la

aplilicación ap cación del artí artículo culo 48 de la C Constituci onstitución ón p or el Jefe

del Estado para intervenir comisarialmente el Under

de Prusia com o «Defensor «D efensor de llaa Constitución», Constitución», m idi idiénén-

dose en las vistas públicas con colegas académicos y p ersonali ersonalidades dades de la tal talla la de un G iese, un A nschütz, un

Heller, Helle r, un N awiasky o un A rnol rnoldd Brecht. Fue entonces

cuando la polémica libresca sobre la justicia constitucional operó no sólo como correlato de una serie de acontecimientos políticos que marcaron el devenir de

los tiem tiem p os, si sino no que incluso resulto ser guía para la iinn-

tervención activa de algunos de los autores que habían

articulado abstracciones jurídicas. Huelga sus insistir en más detalles. Aquí se trata de estudiar los supuestos que fundamentaron la polémica Schmitt/Kelsen y no de examinar la atmosfera intelectual que informa la historia constitucional de Weimar,

por m ucho que sea és éste te el context contextoo que envuelve am bos

discursos, y por supuesto, tampoco de intentar pronunciarse sobre el viejo tema de la implicación de Carl Schmitt con el e l nazismo. Asunt Asunto o respecto del que, de

m anera suf sufic icie ientem ntem ente inf inform orm ada, ssee han venido venido p osi osi-cionando num erosas autorizadas autorizadas voces desde FijalkowsFijalkows-

ky a Zarka, y que en estos momentos por extraño que

p ueda resul resultar, tar, p arece m ás vivo que nunca.

En cualquier manera, y en lo que hace al caso, el dato a retener es que tanto las construcciones teóricas como las experiencias prácticas de Weimar, formaran

 

ESTUDIO PRELIMINA P RELIMINAR R

XV

parte del acervo colectivo sobre el que, tras la segunda

Guerra Mundial, esa reconstrucción de la Europa burguesa aselaoperaría que se refiere Maier en su formidable estudio. Experiencia histórica en la que tanto las ideas de Schmitt como las tesis de Kelsen, se incluyen de manera indiscutible, obviamente en propo proporciones rciones distintas, en la medida que tienen su punto de partida en una forma de entender la Constitución que hunde sus raíces últimas en la Europa del siglo xix. Creemos que hace falta partir de esta observación

dado que la polém p olém ica, anali analizada zada casi con la persp ectiva de un siglo —han pasado ya setenta y ocho años desde

que los escritos esc ritos aquí recogidos fueron publicados—, puede ahora ser considerada con la distancia necesaria como para, primero, llegar a entender correctamente sus orígenes más profundos y analizar los aspectos ex-

en las dos posturas contrapuestas y, en un segundo lugar, proceder a determinar desde una perspectiva actual aquello a quello que resta todavía de vivo y muerto en los planteamientos de Carl Schmitt y

plícitos e implícitos

de Hans Kelsen. K elsen.

2. JUSTICIA JUS TICIA CONSTITUCIONAL CONSTITUCIONAL Y CONCEPTO C ONCEPTO DE C O N S T I T U C IÓ I Ó N . LA GARANTÍA DEL

C U M P LI LIM M I E N T O DE LA L A LE G A LIDA LI DA D C O N S T I T U C I O N A L Y LLA A P R E O C U P A C IÓ IÓ N P O R LA CO C O N T I N U I DA D E X IISS T E N C IIA AL D E LA LA C O N S T I T U CIÓ N La polémica Schmitt/Kelsen está vinculada a ese momento particular del constitucionalismo en el que,

 

XVI GIORGIO LOMBARDI

tras la Primera Guerra Mundial, se produce en los países europeos un cambio radical en la manera de ver la Constitución y en la forma de concebir sus garantías. Como es bien sabido, desde el célebre trabajo de Lord Bryce, Bryce, tradicionalmente y todavía en la actualidad, las Constituciones suelen diferenciarse en Constituciones rígidas y Constituciones flexibles en función de si cuentan o no con mecanismo de revisión constitu-

cional, esto es de si tienen un procedimiento agravado para su reforma. Y en esta misma línea de razonamiento, se dice que en el siglo xix la flexibilid flexibilidad ad prevalecía sobre la rigidez, como evidencian palmariamente repetidoss ejemplos. Pero en realidad, semejante planteatido

miento peca un poco de cierta superficialidad y se limita a analizar el resultado que arrojan las actividades

relacionadas con el devenir de la Constitución, así como con los frutos obtenidos de su revisión y modif m odifiicación. Mientras que, si acaso, la verdadera clave existencial, que más que en las garantías de su vigencia re-

side en la determinación y la continuidad de su esencia,

en la perdurabilidad perdurabilidad d dee la estructura material de la Constitución, queda paralelamente obviada y relegada a un segundo plano. Si reparamos tanto en el espíritu de las primeras Constituciones que aparecen en Europa hasta la crisis de la Constitución de Weimar, Weimar, como en el espíritu de

los textos más recientes que emergen tras la «Caída del Muro de Berlín», vemos que la distinción entre normas rígidas y flexibles nos tiende a apartar del buen camino: todas las Constituciones tienden en cierta forma a la rigidez debido a su natural propensión a dificultar o a complicar en la medid m edidaa de lo posible los cambios. En

 

ESTUDIO PRELIMINAR XVII

principio no tiene ningún sentido redactar una Consti-

tución desde la idea idea pprevia revia de que debe ser m odifi odificada. cada. Las Constituci C onstituciones ones se redactan partiendo de la p rem isa de que no van a ser m odif odific icadas adas porque están lla llam m adas a acom pañar el com pleto ci cicl cloo vital vital que m arca arca el desadesarrollo rrol lo polít polític icoo de un p ueblo. E l problem a estri estriba ba en sus garantías garantí as y en el grado de agravación con que se p rotege el cumplimiento de Una es laa cuestión cuesti ón de las gar garantí antías assus del preceptos. cum p lim lim ient iento o decosa la norm

constitucional, y otra m uy distinta el problem a de la voconstitucional, cación caci ón ddee p erdurabil erdurabilidad idad de la estructura existencial existencial de

una determinada Constitución, aunque con frecuencia ambos propósitos hagan uso de idénticos mecanismos jurídicos de defensa: la rigidez constitucional. Si examinamos examinam os las Constituciones del siglo xix,

desde la Constitución Co nstitución francesa hasta las de otros ppaíses, aíses, com o la Constituci Constitución ón del II Reich A lem lem án o. o.el el E stat statuto uto

Albertino, que después se convirtió en la Constitución

del R eino de Ital Italia ia,, vem os que las cláusulas cláusulas que aseguraban la perdurabili p erdurabilidad dad de su estru estructura ctura existencial eran num erosas y de m uy diversa natural naturaleza.

En ocasiones —como, por ejemplo, en la Constitución ci ón francesa del año u inmutabilidad se confía al sentimiento del pueblo y a la capacidad de todos los

franceses para reconocerse en ella, mientras que en otros casos —pensemos en la Constitución Imperial alemana de 1871—, nos encontramos ante una arquitectura institucional que condiciona su garantía de inmutabilidad a la posición de Prusia en las asa asambleas mbleas parlamentarias: sin Prusia no se puede hacer nada y

contra Prusia nada se puede pue de hacer.

Por su parte en Italia, el Estatuto A Albertino lbertino no sólo

era calif califica icado do com o «legge perpetua e irrevocab ile de 

XVIII

GIORGIO LOMBARDI

lla monarchia», sino que la misma formación de la ley

ordinariaa presup ordinari p resuponía onía llaa conform idad de las tres fuerzas

políticas dominantes —que Cesare Alfieri había denominado con acierto los tres podere p oderes— s— dado que la ley nacía de la convergencia en el mismo texto normativo de la voluntad de la Cámara C ámara de los Diputados (la burguesía), la voluntad del Senado (la aristocracia de las instituciones) y la voluntad del rey, quien tenía que ratificar todo el conjunto. En principio tal ratificació r atificación n no era en absoluto una obligación formal, sino la potestad

específica que correspondía a la Corona en el ejercicio de un poder que le era propio. Y, salvando las distan-

cias, cia s, otro tanto tanto de lo m ism o cabrí cabríaa repetir en Esp aña de

la Constitución Canovista de 1876 que descansaba en idéntica idénti ca concepción de la política, expresada en este caso en la fórmula Rey y Cortes.

Podríam os decir que estas circunstanci circunstancias as estructura-

les —la confluencia de tres instancias sociales que actúan como garantes de la perdurabilidad del contenido existencial de la Constitución— determinaban proba-

blem ente una m ayor di difi ficult cultad ad para p ara el cam bio, en la que

no tardarían por abrirse ciertas brechas cuya aparición no estuvo directamente relacionada con los planteamientos teóricos iniciales del Estatuto. Estatuto. Y ello iimplicó mplicó no tanto una minoración de la rigidez de la Constitu-

ción, cuanto una quiebra qu iebra en el funcionam iento de la pro-

pia garantía constitucional que afectaba a la esencia

m is ism m a de la Constituci Constitución. ón.

El problema problema estribaba, por tanto, en la existencia o inexistencia de garantías destinadas a conseguir que la Constitución Constitució n se mantuviera m antuviera en su estructura y en su

aplilicación. ap cación. G arantías arantías que p odían ofrecer disti distinta nta intensidad —resultar más o menos flexibles—, lo que en  

ESTUDIO PRELIMIN P RELIMINAR AR XIX

suma y extrayendo conclusiones más generales, nos permite comprender que en ocasiones nos encontrásemos ante garantías de naturaleza fundamental y especialmente rígidas, y en otras ante garantías de menor fuerzaa vinculante como es el caso de la garantías jud fuerz judii-

ciales. E l ejem ejem p lo del E statuto statuto A lbertino bertino pparec arecee part p artiicul cularar-

mente ilustrativo a este segundo efecto, porque desde

sus primeros orígenes se planteó, aunque fuera en el

p lano de la teoría teoría,, el problem a de la efi eficaci caciaa jurídica jurídica de

sus precep p receptos tos en rel relación ación con llas as lleyes eyes precedentes p recedentes con

las que entraba en contradicción, y también en función de aquellas otras temporalmente sucesivas que no resultaban coincidentes con los preceptos estatutarios. Se trata de una cuestión que ha sido poco estudiada en la doctrina constitucional italiana, pero que emerge

nítidamente enizquierda las argumentaciones de un clarividente diputado dipu tado de la izquier da en los arios del R eino de Italia

unificado, Angelo Brofferio, que dejó constancia del modo en que la magistratura de la época rechazaba

considerars consi derarsee a sí m ism a punto p unto de referenci referenciaa de una ga-

rantía constitucional concebida para resolver diferencias entre el Estatuto y las leyes ordinarias. Incluso, ya en la segunda mitad del siglo xix, el mismo Angelo

Brofferio llegaba llegaba a la conclusión de qque ue la C Constitución onstitución

era lo que los jueces decían que era. Algo que resulta plenamente conforme con lo que medio siglo después

iba a afi afirm rm ar el juez Hughes de la Sup rem a Corte de los E stados U ni nidos. dos. Pero llaa ppostura ostura de Broffer Brofferio io se trataba trataba de una excep ción en un contexto de ignorancia ignorancia de cualquier atribución constitucional en favor de la judicatura. Y al algo go m ás tarde, un bu buen en conocedor del der derecho echo norteamericano como el propio Luigi Einaudi, mantendría

 

XX GIORGIO LOMBARDI

que Itali I taliaa había si sido do claram ente ajena a la idea idea de que la naturaleza de la relación relación entre leyes y Con Constit stitución ución pup u-

diera atribuir al juez una función que en nuestra tradi-

ción siem p re se había consider considerado ado iim m p ropia. A dvirti dvirtienendo a continuación continuación que sin em bargo, nada en ppura ura lógi lógica ca jurídica jurí dica im im p edía a la la m agistrat agistratura ura del RReino eino de Itali Italia, a, y de la Rep R epública ública luego, lllegar legar a pronu pronunciarse nciarse sobre la la in-

constitucional constit ucionalidad idad de sucedió las normcon as. la Constitución de la Y algo semejante

República de 1947 que en su disposición transitoria VII, VI I, incorporaba, a título transitorio y mientras no entrasen en vigor las disposiciones relativas a la Corte Constitucional, el control difuso de constitucionalidad atribuido a los jueces. La jurisprudencia resolvió inhibiéndose y retomando otra vieja categoría weimariana, aquella que, distinguiendo entre norma jurídica vinculante y programática, programática, permitía establecer dos valores normativos uno de presente y otro diferido en el tiempo, de manera que sólo en el supuesto de la norma constitucional plenamente vigente era posible abrogar una ley ordinaria en razón a su contradicción con la Constitución, mientras que las disposiciones programáticas de la Constitución precisaban de una ulterior concreción normativa del legislador ordinario para adquirir eficacia jurídica prevalente, susceptible de conferir la supremacía necesaria para hacer realidad el control de constitucionalidad. const itucionalidad.

E llo llo no oobstante, bstante, a lo lo largo del si siglo glo xix hay que re-

cordar que en los primeros años del Estado unificado unificado

se habían producido p roducido en Italia al alguno gunoss raros casos de de-

claración de inconstitucionalidad en materia de actos

norm ativos del ejecutivo. Pero conviene reconocer que

se trataba de supuestos aislado aisladoss (por citar un ejemplo,

 

ESTUDIO PRELIMINAR XXI

cabe recordar la Sentenci Sentenciaa del 20 de febrero de 1900 de

la Corte de Casación comentada en Foro It., 1900, II, pp. 97 ss.) que no volverían a repetirse, de manera que la supremacía de la Constitución sobre las leyes y normas reglamentarias fue, en general, un hecho ignorado

en la vida política italiana anterior a la Constitución

R ep epubli ublicana cana de 1947.

De todo todo ello resulta res ulta la falsa idea de que el Estatuto italiano era una Constitución flexible, flexible, algo incorrecto

desde el sentido originari originarioo del texto, que de alguna m a-

nera se verificó en la práctica política en el momento en que la posición políticamente paritaria entre la Cá-

m ara, el Senado y el rey, em p ezó a pperder erder su equil equilibr ibrio io

original en favor de la mayoría parlamentaria que, al gobernar, terminó por determinar que el protago protagonismo nismo del Senado y del propio monarca, resultaran políticamente más m ás débiles. E Ell Estatuto quedó pues pues a merced del Parlamento, el hacedor de la ley; y de este modo el

p oder encargado de la llegali egalidad dad ordinaria ordinaria som etida a la la

Constitución, y la única institución Constitución, institución en condiciones condiciones de defender defend er la continuidad de de la esencia de la Constitu-

ción, p asaron a coi coincidi ncidirr en el m ism o órgano dando ppie ie a una notable confusión. Pero ello sucedió, por otro lado, en un momento en

que en los estud estudios ios constitucionales se abría también camino a considerar la Constitución C onstitución como una norma superior a las leyes, por lo que se entendía que necesariamente debería existir una garantía que no se podía

confiar m ás que a los jueces. confiar E n este sentido, sentido, si si ana analilizam zam os el pensam iento iento de un clásico de la ciencia jurídica de la la Ilustración pprecurso recurso--

ra del constitucionalismo moderno todavía demasiado olvidado, olvidad o, Gaetano Filange Filangeri, ri, y de otros autores poste-

 

XXII GIORGIO LOMBARDI

riores que se sitúan en su línea, resulta significativo

que, tanto este tratadista com o Pagano, Pagano , consi consideraran deraran la

problemática de las garantías y de la función jurisdiccional como una cuestión de vital importancia. Vincenzo Ferrone ha dedicado dedicado en fechas recien recientes, tes,

p ági áginas nas m uy interesante interesantess al respecto. A unque conviene recordar que tanto Filangeri Filangeri,, com o Pagano y otros penp en-

sadores afines a ellos, se han situado fuera de la polé-

m ica, p ues su pposi osici ción ón quedó reduci reducida a un m ero punto

teórico de partida, y no fue desarrollada dentro del de-

bate constitucional italiano. italiano. Y ell elloo se deb debió ió jjustam ustam ente, al hecho de que las las clases clases

más avanzadas políticamente durante el Risorgimento, sostuvieron la primacía del Parlamento, tanto desde el

p unto de vista del peso p olí olítitico co com o desde llaa perspecpersp ectiva de las garantías jurídicas. E n otras ppalabras, alabras, la doc-

trina del derecho público entendía que el Estatuto Estatuto en

cuanto Consti Co nstitución tución de Italia Italia no pod podía ía asum ir la condicondi-

ción de instrumento que operaba como mecanismo de freno o limitación respecto a las decisiones del Parlamento: la atribución al juego de los tres poderes de la

función de defensa existencial existencial del conjunto de elem en-

tos que caracterizaban el fluir de la vida política del

constituciona constit ucionalilism sm o m onárqui onárquico, co, er eraa algo prop propio io del m odelo que Cam ilo ilo Cavou Cavourr y los liliberales berales m oderados identifica tif icaban ban con la exp experienci erienciaa británica. británica. T ras el arrum bam ie iento nto del poder de los reyes reyes por las em ergent ergentes es clases clases

burguesas de la segunda mitad del xix, seria el Parlamento en sí mismo quien garantizaría la estabilidad de un contenido de la Constitución que superaría con mu-

choYcualquier cuesalquier derivadamedio de la idea de garantía. que laexigencia idea de término («giusto mezzo»

o para decirlo en el original francés de donde proviene  

ESTUDIO PRELIMIN P RELIMINAR AR XXIII

«juste milieu») en el que se inspiraba Cavour, era muy

sim ilar ilar a ese equili equilibrio brio que caracterizaba al conjunto de de

garantías políticas, y no juríd jurídicas, icas, que comportaba la

evolución evo lución constitucional británica.

Por lo demás, el mismo Cavour había interpretado

desde el pri p rincipio ncipio la exp expresión resión que cali califi ficaba caba el EstatuE statu-

to como ley perpetua e irrevocable de la monarquía

(«legge perpetua e irrevocabile della monarchia»), monarchia»),

en

el sentido de una limitación de la «plenitudo potestatis», que había situado sus límites precisamente en el propio hecho de la concesión («octroi») del Estatuto, pero que en ningún caso podría bloquear la evolución

futura.

Así las cosas, rechazar el control de la constitucio-

nalidad, nali dad, sobre todo si ésta se confia confiaba ba a los jueces nom -

brados por la Corona, aseguraba estabilidad y equilibrio en la evolución de las instituciones, y formaba parte, por así decirlo, del sistema de contrapesos que

asegu raba la continuidad de la esencia existencial de la aseguraba Constitución.

Sin embargo, en Europa, por aquella época, había

em p ezado a pplantear lantearse se la ccuestión uestión de si el juez estaba legitim giti món adodeo lanoley. ppara ara intervenir intervenir en el p rocedim iento forform aci ación ley . Durante la segunda m itad del siglo sigldeo XIX, en sus p rim rim eras déca décadas, das, llaa Deu tsche Juristentag Juristentag (asamblea de juristas juristas alem anes) había establecido, establecido, a partir de los estudios estudios de R udolf von G neist, que el juez debía te-

ner plenos poderes de supervisió supervisión n sobre el procedimiento de creación de de las leyes, es decir, sobre sus vicios formales. En lo que respecta al vicio sustancial o material, esto es, relación a si no el contenido de la ley era conforme a laenConstitución, se había llegado a tomar postura definitiva alguna, aunque más adelante

 

XXIV GIORGIO LOMBARDI

no se dejaría de subrayar (y debemos la perfección de

la tesis tesis a K Kelsen) elsen) que, al es estar tar com prendido en el p roce-

dimiento de creación el respeto a las normas establecidas por la Constitución, fueran éstas cuales fueran, vicio formal y vicio sustancial de la ley acabarían por coincidir, por lo que el segundo debía ser subsumido y completamente incluido en el primero.

E n este sentido, se se observaba qu quee el legisl legislador ador debe-

ría atenerse al respeto de la Constitución, pero, al actuar como creador de una norma, se encontraba con que, en el plano del contenido, las normas constitucio-

nales no sólo se lim lim itaban a acondici acondicionar onar el proceso ddee

creación, sino que implicaban todo el patrimonio normativo precedente de la ley,constitucional estaba obligado a respetarque, en laenmtanto edidacreador en que

no podía derogarlo, haciendo que los dos vicios pudie-

ran converger.

Sin embargo, es lícito pensar que la evolución posterior del debate había llevado a considerar que esta coincidencia no resultaba esencial, y a asegurar, por consiguiente, como tradicionalmente mantenía la cien-

cia jurídica, jurídica, que am bos vici vicios os podían pperm erm anecer ssep epaa-

rados al no ser necesaria semejante acrobacia conceptual desde el momento en que vicio sustancial y vicio formal, representaban dos momentos cualificados para

valorar la la conform idad de la lley ey con resp respecto ecto a la Constitución. Es necesario profundizar profundizar en un aspecto: existe exi ste una diferencia de fondo entre la consideración que merece el juez para el constitucionalismo de Estados Unidos,

con la que le atribuye atribuye el constitucional constitucionalism ism o europ eo en

relación con la construcción de las garantías constitu-

cionales.  

ESTUDIO PRELIMINAR XXV

En la Francia postrevolucionaria de los Borbones y Orleans, desde donde —como apuntará sagazmente

Barthelem Barthel em y en una hoy ol olvidada vidada m onografía— onografía— se desa-

rrolla el constitucionalismo de la Restauración en la

E uropa urop a continental continental,, se consideraba consideraba fuera de toda lógic lógicaa

que los jueces pudieran influir con sus sentencias en la actividad legislativa y en los actos administrativos a dministrativos y,

con m ayor m otivo, otivo, en el plano de la lass garantías garantías consti constitutu-

cionales. La última palabra debería corresponder, corresponder, en

todo caso, al al Parlam Parlam ento, que era el m ejor iintérprete ntérprete de la Constitución. Constitución. E stas tesi tesis, s, que po podem dem os bautizar tran-

quilamente como postjacobinas, resultaban absolutamente incompatibles con cualquier competencia atri-

buida los jueces. E n aotras palabras: palabras: en el m odelo de raíz rrevolucionaevoluciona-

ria francesa que a través de la Restauración recibirá el concepto continental europeo de Constitución del Kix, no era posible que tanto la administración corno la legislación estuvieran condicionadas por la supervisión del poder judicial. El principio dominante era la preeminencia de la autoridad, ya fuera el parlamento, el gobierno o la administración y su no contestación por ningún órgano controlador. Estas afirmaciones coincidían plenamente con la configuración que en Montesquieu tenía el poder judicial, definido como «pouvoir

en quelque qu elque facon nulle».

Com o consecuencia de ell ello, o, llaa

defensa def ensa de la Constitución quedaba en manos de las

fuerzas políticas políticas una vez que la m ención al p ueblo, que

aparece como garantía última en la Constitució Constitución n revolucionaria del año III, ponía de manifiesto su valor pu-

ram ente retóri retórico. co.

Preponderancia así pues de la ley, y por tanto siempre del derecho positivo, como expresión de una coin-

 

XXVI

GIORGIO LOMBARDI

cidencia entre legalidad y legitimidad; ésta será la premisa de un razonamiento inspirado inspirado en el positivismo jurídico. Todo este bagaje conceptual, explica por qué nace-

ría a en EEuropa uropa ladaConsti Constituci ón deyWSchm eim ar, lrí ém icalacom o la surgi sde urgida entretución Kelsen itt. itt. una p o3. LAS PROPUESTAS DE CARL SCHMITT Y

HAN S KELS KEL S EN . LA S I T U A C IÓ I Ó N D E L A JJUU S T IC IA C O N ST IT U C IO N A L E N A L E M A N I A A F I N A LES DE D E LA RE PÚBL PÚ BLII CA DE W EIM A R Y EL DESAR D ESAR RO LLO LL O DEL JUDICIAL REVIEW E N L O S E SSTT A D O S U N I D O S . N O R M A T I V IS IS -

MO VERSUS DECISIONISMO

Después de la Primera Guerra Mundial (1919), pa-

reció com o si sobre todos llos reció os pprobl roblem em as de índol índolee constitucional se hubiese abatido una u na colosal ola de revisión

crítica, que obligaba a que cualquier concepto debería ser necesariamente examinado de nuevo y replanteado en función de las nuevas formas y principios que definían las relaciones políticas. Estas relaciones se revistieron de importancia teórica, entremezclánd entremezclándose ose con asuntos de gran relevancia que abarcaban desde el debate sobre la naturaleza de la Constitución, hasta las diferentes dif erentes posturas acerca acerc a de la signi significación ficación suprema de lo político, y sus posibilidades de reconducción en

clave de derecho.

este la sentido, en lo que hace aeslappreciso específica específiobservar ca querellEa nsobre rella justici justiciaay constitucional, reciso

que la posición de Schmitt debe ser explicada tanto en relación con su particular idea de Constitución, como

 

ESTUDIO PRELIMINAR XXVII

atendiendo a la concreta situación situación históri histórica ca de A lem ania durante la R epública de Weim ar, y a sus vínculos ccon on los supuesto sup uestoss que caracterizan su difi dificil cil gestación. Por contra, la la construcci construcción ón de Ke Kelsen lsen resul resulta ta diferente en la m e-

dida en que se abstrae a cualquier concepto histórico-

concreto de Constitución, y se encasi encasillllaa en un m ecanism o de garantía que se encuentra vinculado a un precedente p recedente

cuyas raíces se remontan a una institución que se halla fuera del constitucionalismo moderno. moderno. Se trata de una

institución en rea institución realilidad dad m ás em p arentada con el ordenam ie iento nto del A nti ntiguo guo R égi égim m en que con el ddee la RResta estaurauración,, por ción fillam rem ontan su antecedente teórisus teórico co orígenes m ás claro claroenalfiguras llguras am adoque pouvo ir d intéri intérination nation del T ribunal ribunal Suprem Sup rem o del Im perio (los (los en Francia Francia lla llam m ados Parla Parlam m entos de dell A ntiguo ntiguo R égi égim m en, qque ue p odían odían bl blooquear la entrada en vigor de cualquier cu alquier acto soberano sobre todo donde don de reinaba un rey absoluto). A este respecto, respecto, im porta rec recordar ordar que las com peten-

cias del viejo Tribunal del Imperio implicaban la posi-

bilidad bili dad limitada de eestablecer stablecer ciertamanifiesta, garantía de pero los derechos, derecho s, si bien y no una del todo contem-

p laban desde luego la posibil posibilidad idad de que un juez pudiera p udiera

intervenir de algún modo en materia de derechos y ga-

rantías constitucional constitucionales. es. El E l T ribunal Con Constituci stitucional onal pro-

puesto por Kelsen en el texto de la recién establecida República austriaca inmediatamente después de la Pri-

m era G Guerra uerra M undial, undial, retrotrae p or consiguiente, consiguiente, sus antecedentes a las instituciones instituciones del Im p eri erioo y, ppor or ell ello, o, en p ri rincipio ncipio no com p ortaba ningún ningún tipo de reacci reacción ón frente frente al pasado, no cuestionando cue stionando la iidea dea de Constitución hasta entonces im p erante, ni signifi significando cando reconsideraci reconsideración ón al-

guna del planteam p lanteam iento general de las las garantías consti constitutucionales y su destino.  

Sin em bargo, la la situaci situación ón en la Constitución Const itución en la la RReepública públi ca de Weim W eimar ar era muy m uy diferente diferente.. De hecho en 1919 el punto pu nto de p artida de todo el edifici edificioo constitucional había consistido consistido en iidear dear un com p lej lejoo equili equilibrio brio de pode pode--

res, tanto en el plano institucional como en los equilibrios políticos que se proyectaban en el ámbito de las

relaciones a que daba vida el juego constitucional, con stitucional, y en el terreno de las ideologías. A diferencia del caso del tri tri--

bunal Austriaco (en Austria el control de las leyes así

com o de llos os regla reglam m entos er eraa com p etenci etenciaa del T ribunal ribunal

Constitucional), en el propio texto Alemán no se había

p revis revisto to una úni única ca ins instituci titución ón com p etente p ara jjuzgar uzgar si

los actos normativos respetaban o no la Constitución.

Había, eso sí, un T ribunal ribunal Suprem o del Reich (Reichsge(Reichsgericht), en cuyo com etido entraban las las cuestiones de juri juri-existía otro organismo, el Tdicidad ri ribunal bunal ordinaria, de Estado E stado ydeltambién Reich (Staatsgerichtshoj) que, se-

gún lo estipulado por el artículo 19 de la Constitución,

contaba con com p etencia en los cconfli onflictos ctos de atribuci atribución ón

y en el control de los actos y de las relaciones entre el Reich (el Estado central) y los Leinder (íos territorios o

estados m iem estados iem bro bross del Reich). Pero antes de sacar m ayores conclusiones al respecto, resp ecto, conviene no olvidar olvidar que la ReR epública públi ca de Weim ar —com o sucederí sucederíaa tambi tam bién én con llaa R epúblicaa austr públic austria iaca ca de 1920— 1920 — era un EEstado stado federal federal,, de m anera que el sentido último de este tribunal debía entenderse entende rse m ás en la lógica de la divisi división ón territorial del p oder y del federali federalism sm o, que en relación relación a cualquier dinám ic icaa de suprem acía acía formal form al de llaa Constitución. Constitución. A sí p ues, en la la Consti Constituci tución ón de W eim ar nada se se de-

cía sobre el e l control ordinario de constitucionalidad que no entraba dentro de las atribuciones del Staatsgerichtshof, ni en principio, en las del Tribunal Supre-

 

ESTUDIO ES TUDIO PRELIMINAR XXIX

mo, de manera que nada se había previsto en el texto acerca del modo en que debería garantizarse el respeto por el legislador ordinario de los preceptos constitucionales.

Pero adem ás de todo ell ello, o, en la la Constitución de WeiWe i-

mar, siguiendo la vieja propuesta de Max Weber, la fi-

gura del Reichsprasident, el Jefe del Estado E stado elegido di-

rectamente por el pueblo, se había potenciado hasta el punto de ser reconocida como institución suprema encargada de asegurar el mantenimiento del Estado, tal y como precisaba el artículo 48 del texto constitucional, que preveía el llamado «poder dictatorial» (Diktaturgewalt) como un momento excepcional en las relacio-

nesMientras de p oder que durante du rante las situaciones si tuaciones de crisis. crisi s. en el caso de Austria el asunto de la

justicia constitucional quedaba zanjado zanjado por la expresa atribución de competencias al efecto por la Constitu-

ción ci ón rep republi ublicana cana de 192 0 al T ribunal ribunal Constituci Constitucional onal,, en

Alemania el problema llegó a alcanzar una deriva crucial cuando el Tribunal Supremo de Justicia del Reich (Reichsgericht) empezó a desautorizar normas legales

dis disp p uestas por el parl p arlam am ento que el T ri ribunal bunal consider consideróó inconstitucionales.

En todo ello se evidenciaba la profund profundaa contradic-

ción en que incurría incurría el texto de W eim ar que radi radicaba caba en el hecho de haber lim lim ita itado do las ccom om p etencia etenciass del Staats-

gerichtshof a

materias relacionadas con la distribución territorial del poder como acabamos de comprobar, y simultáneamente silenciar cualquier referencia a la po-

siblee vviol sibl iolación ación ordinari ordinariaa de la Constitución p or el legis-

lador. Dos lógicas que, de haberse puesto de manifies-

to, podrían haber llegado a ser conciliadas, aunque no

sin dificul dificultades, tades, pe pero ro que a la p ostre no habían qued quedado ado

 

XXX GIORGIO LOMBARDI

definidas en el texto constituci definidas constitucional onal en la m edida que ddee un lado se había establecido establecido una com p etencia constituconstitucional,, y de otro ex cional existí istíaa una laguna: un silenci silencioo norm ativo sobre el control judicial judicial de (Richterlichesprufungsrecht).

esta segunda com p etencia

Desde este p unto de vista, quizás quizás pod podía ía parecer obvio que se escondiera la pretensión última últim a de lograr una cierta simililitud sim itud con el m odelo austri austriaco, aco, p ero tam bién rresultaba esultaba evidente la la pprofunda rofunda di divergencia vergencia que separaba a am bos.

En la propuesta austriaca, el control «concentrado» de la constitucionalidad era en realidad un modelo d dee

auténtica jurisdicción constitucional, nuevo y original p ara aquellos aquel los tiem tiem p os. un EEnn mecanismo tanto que la

competencia que había asumido el Tribunal Supremo

del Reich A lem án, se inscri inscribía bía todavía en un control difuso de la constitucionali constitucionalidad, dad, que en lengua alem ana no

se puede calificar como jurisdicció jurisdicción n constitucional sino como un efecto del ord ordenamiento enamiento judicial en ma-

teria de Constitución.

unaa situación similar desenlace mSin uy embargo, distinto, distinto, habí había tenido lugar unoscon cienunaños antes en los los E stados U nidos de A m érica: érica: se tr trata ata del mandamus case conoci conocido do com o el caso caso M arbury vs. M adison,

que marca el inicio del control constitucional (Judicial

Review)

p or parte del T ribunal ribunal Suprem o y, en rea realilidad, dad,

por el poder judicial judicial en su conjunto, que velaba para que las leyes se mantuvieran dentro del marco de la

Constitución.

Para hacerse idea exacta de la situación, es necesario recordar que no existen huellas que permitan atri-

buir sem sem ejante ejante com petencia a la la judi judicatur caturaa en p recepto

alguno de la Constitución de Estados Unidos (sobre este tema y entre la doctrina italiana continúan siendo  

ESTUDIO PRELIMINAR XXXI

fundamentales los estudios de Mario Einaudi, escritos en torno a los años treinta el pasado siglo). Si bien en ningún momento se planteó la posibilidad de ponerla

en tela de juicio ya fuera desde el punto p unto ddee vista cientí cientí--

fico o desde el punto de vista práctico. Schmitt —siguiendo la forma de abordar el estudio de los problemas constitucionales en él habitual— an-

tes de p ublicar ublicar,, en 1931, D er Hüter der Verfassung, que aquí prologam os, había dedicado al m enos dos trabaj trabajos os anteriores anteri ores a esta m ism a cuesti cuestión ón (Der H üter der Verf Verfasassung e n Archiv für das óffentliches Recht de 1929, y

D as Reichsgericht als H üter der Verfassung, en el trabajo colecti colectivo vo com pila pilado do p or O tto Schrei SchreiberDie berDie Reichs-

gerichtspraxis im deutschen Rechtsleben

también de

1929). 192 9). EEnn sus estudios estud ios hace referencia referencia a estos aconteci-

mientos considerando, sin más argumentos, que resul-

taba de todo punto p unto im posi po sibl blee exp licar lo lo que estaba su-

cediendo en la Alemania de los años veinte sobre la premisa de establecer un paralelismo con el proceso

que u un n siglo sigl o antes había dado lugar al naci na cim m iento de la jurisdicción constitucional en Norteamérica. Pero su argumentación al respecto resulta pobre y de hecho no

se sostie sostiene, ne, porque en A lem ani aniaa de los últim últim os titiem em p os

de Weimar, desde la sentencia de 4 de noviembre de 1925 del Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht) se había llegado a afirmar ya la idea de que todo tribunal poseía no sólo la facultad facultad,, sino también la obliga-

ción, de decidir sobre deY constitucionalidad si se suscitaban dudascuestiones a propósito. propósito. los efectos de la aceptación general de esta tesis eran tales, que el gobierno incluso llegó a preparar y presentar ante el Reichstag un «Proyecto de ley sobre el examen exame n de la constitucionalidad de preceptos de derecho del Reich»  

que, de manera un tanto ambigua, procuraba cerrar legalmente las posibilidades a esa evolución, atribuyendo la competencia al Staatsgerichtshof, inclinándose por el modelo de jurisdicción concentrado, pero sin renunren unciar por completo a reconocer el derecho al control judicial difuso en los casos concretos'. Por su parte Kel' La sentencia del Tribunal Supremo del Reich citada afirmaba literalmente: «No conteniendo la Constitución del Reich ningún precepto por el que se sustraiga a los tribunales la decisión sobre la constitucionalidad de las leyes del Reich y se confie a otro organismo determinado, debe reconocerse el derecho, y el deber del juez a examinar la constitucionalidad de dichas leyes». Inmediatamente después de este fallo, que en teoría abría camino definitivo a un modelo de justicia constitucional del tipo del judicial review norteamericano, el gobierno cerrar la víade a esta interpretación constitucional medianteprocuró el citado proyecto ley que nunca llegó a ser aprobado. La situación en 1931, fecha de publicación de los dos trabajos de Schmitt y Kelsen, era pues, de desconcierto porque si bien, de un lado, los jueces ordinarios no se atrevían a seguir la senda marcada por el Tribunal Supremo, por otro cabía la posibilidad legal de operar de ese modo. m odo. El El camino al debate doctrinal estaba por lo tanto despejado en medio de un grave conflicto de orden político y económico que impedía constituir mayorías estables en el parlamento por la existencia de dos partidos anticonstitucionales, el nacional-socialista y el comunista, que juntos contaban con una mayoría negativa de bloqueo que evitaba que el Reichstag cumpliera su papel constitucional. El terreno había quedado expedito para buscar soluciones que superaran la incapacidad del Parlamento —no solo el Reichstag sino también los Parlamentos territoriales de los Ldnder, como era el caso de Prusia— para constituir gobiernos de mayoría estable capaces de afrontar las consecuencias de la crisis económica que se cernía sobre Alemania. En En este contexto, el planteamiento de Schmitt,

aunque formalmente discurre sobre el argumento de la polémica de la justicia constitucional, rompe en realidad los parámetros del planteamiento doctrinal general entonces imperante, y se sitúa en el terreno de la defensa existencial, de lo que el autor considera esencia de la Constitución de Weimar y sus valores, va lores, algo que pue-

 

ESTUDIO PRELIMINAR

XXXIII

sen, ni siquiera aborda la cuestión del Judici Judicial al R eview americano en su trabajo, limitándose a responder a la

necesidad de afrontar el control material deindisociaconstitucionalidad como si se tratara de un supuesto

ble del control de legalidad legalidad form al. al.

Pero en realidad, la propuesta surgida en la praxis jurídica y judicial de los Estados Unidos, marca la distancia en las relaciones entre pod poder er legislativo y poder

judicial judici al y, p odríam os añadir tam bién, entre los los ppoderes oderes

del Estado Estado y el poder jud judicial, icial, con respecto a llaa consi-

deración teórica y práctica sobre la fform deración orm a de salvaguardar la constitucionalidad de las leyes.

De hecho, en Estados Unidos no era motivo de sorpresa ni de escándalo que un juez bloqueara, o mejor dicho desautorizase, un acto del poder público y, especialmente, del poder legislativo, sino que resultaba

com p letam letam ente norm al qque, ue, ant antee una Constituci Constitución ón rígirígi-

da —y la de Estados Unidos lo era—, se tuviera por inadmisiblee que entraran a formar parte del ordenainadmisibl miento jurídico normas susceptibles de violar los pre-

cep tos de la Constituci ceptos Co nstitución. ón. La lógica que actúa tras estos razonam razonam ientos resulta resulta

bastante ilustrativa a los efectos que aquí se persiguen.

Y la respuesta respue sta a la la pregunta pregu nta acerca acerca de por po r qué surge en

América un control de constitucionalidad ligado a la

acción de los jueces, se encuentra en las mismas causas por las que ello no sucede en los ordenamientos

judiciales europeos. El punto de partida en ambos es

com ún, el p oder judicial se considera iideológica deológica y práctiticam cam ente m ás débi débill que el poder legi legisl slati ativo vo y norm ati ati-de o nocoincidir con la garantía jurídica de la Constitución, pero también se puede superponer a ella.

 

XXXIV GIORGIO LOMBARDI

vo: la división poderes en contra judicial y no a sudefavor. El actúa resultado es quedel lapoder garantía

constitituci const ucional onal se ve am enazada enazada tanto tanto en A m éri érica ca com o

en Europa, pero mientras en América el poder judicial es capaz de reaccionar encontrando un fundamento de su posición que vaya más allá de la misión que le con-

cede la Con Consti stitución, tución, en E urop a subsum ida entre llaa dep endencia burocráti burocrática ca del m onarca y llaa m ateri aterial al del ór-

gano que produce el derecho aplicable, la judicatura queda finalmente constreñida a la función estricta que le marca la ley nacida del parlamento. Desdee luego, no es arbitrario pensar que el ordenaDesd miento constitucional en Estados Estados Unidos d deriva eriva en su conjunto de algo más profundo que la voluntad del legislador o del poder constituyente que, produciendo el derecho positivo, ofrece a través de él la medida de la justicia como pura legalidad. En Estados Unidos, uno de los fundamentos de la actividad judicial es la tutela de los derechos, pudiéndose hablar de tutela de los derechos no ya cuando és-

tos son creados por la Constitución o por el legislador y, por tanto, cuando son fruto del ordenamiento positi-

vo, sino cuando resulta resultann ser anteriores al EEstado, stado, en relación laci ón con el cual rep representan resentan con condición dición efi eficiente ciente de su

existencia y signo de su garantía. Por ello, la división de poderes parte de algo más profundo, es decir, surge de una estructura de derecho fundada sobre normas anteriores al Estado. Hunde por

consiguiente sus raíces en el derecho natural, natu ral, p or lo que el juez juez se convierte con vierte en juez de los derechos derecho s y no en juez de la legalidad. legalidad. Incum be al juez, en prim er lugar, restablecer la observancia observ ancia de los derechos y valores que p la-

nean sobre y antes de la Constitución y, por tanto, al

 

ESTUDIO PRELIMINAR XXXV

p oder judici judicial al le le cabe, com o tal, considerar iinop nop erantes todas las las norm as que violen esos derec derechos. hos. Al A l act actuar uar de

este modo, restablece el equilibrio e quilibrio entre persona y poder, entre individuo y Estado. Precisamente por eso, la

división de p oderes p otencia la posición del jjuez, división uez, exactam ente al contrari contrarioo de lo que ocurre en toda la historia historia

constitucional de la Europa Europa continental, en la que preius valece el po positi sitivism vism o jurídico jurídi co frente al principio del naturale. Sería útil útil no pasar por p or alt altoo la observación de que en

el mundo jurídico anglosajón se ha producido un gran número de planteamientos nuevos y de nuevas institu-

ciones jurídi jurídicas, cas, p ero tam bié biénn es el que m enos teorí teoríaa ha

generado acerca de ellas por la sencilla razón de de que sólo un pensamiento ha bastado para imperar sobre los

dem unao,iidea dea que dim ana de laelnoción noci ón contractualiscontractual ista deás: Estad Estado, la premisa de que hombre posee dere-

chos innatos e irrenun irrenunciabl ciables es que el ppoder oder políti p olítico co tiene

como función salvaguardar y que están en el origen de

toda la organización organ ización estatal.

El mundo jurídico europeo no ha producido tanta jurisprudencia jurispru dencia en el ámbito constitucional constitucional como el anglosajón, pero como contrapartida Europa ha produci-

do m ás teorí teorías, as, y po porr cons consiguient iguientee m ás enfr enfrentam entam ientos y contradicciones contradicciones de fondo entre los autores que se han

ocupado del problema. Esto explica que las primeras reflexiones sobre sobre la relación relaci ón entre las leyes, la l a Constitución y las fórmulas para asegurar su defensa, proce-

den, com o es bi bien en sabi sabido, do, de E stados U nidos y del aquí recordado caso Marbury vs. vs. Madison. Sin embargo la

reflexión más profunda, donde se produce una auténti-

ca confrontación confrontación de calado entre las dif diferentes erentes p osturas p osibl osibles, es, es la querella querella Kelsen/Schm itt. itt. R esulta necesa 

XXXVI

GIORGIO LOMBARDI

rio añadir que esta polém ica ha p rofundizado en las las ra-

zones fundamentales fundamentales en que descansa el control sobre

las leyes leyes y, en la búsqueda de uunn garante ppara ara éste, y se ha adentrado tanto en e n el terreno de la idea Constitución,

y llegado tan lejos en sus abstracciones lógicas, que ha terminado abocando a una divergencia absoluta entre

lass ppropu la ropuestas estas de Kelsen y las tesi tesiss de Schm itt. itt.

Insistimos en que se trata de una divergencia absoluta, dado que basta leer los distintos puntos de vista para llegar a la conclusión basada en sólidos fundamentos teóricos, de que entre ambas posiciones no hay

ningún elemento común

Ya hemos expuesto anteriormente buena parte de las razones que explican esta afirmación. Ahora es necesario considerar el porqué de ello, y ver la fuerza de los argumentos que han ido apareciendo progresiva-

m ente en la polém ic ica, a, prestando especial consider consideraci ación ón a la artic articulaci ulación ón técnica de lloo que p rovisi rovisionalm onalm ente ppuudiéramos calificar como «decisión jurídica». A este respecto, importa aclarar que, aun cuando desdee el punto de vista de la cronología de los acontedesd cimientos, la publicación de El Defensor de la Consti-

tución (Der Hüter der Verfassung)

de Schmitt precede en el tiempo unos pocos meses a la aparición del ensa-

yo de Kelsen K elsen ¿Qu ién debe ser el defensor de la C onstionsti-

tución? tuci ón? (W er soll Hüter der Verfassung sein?)

que, a su

vez, de se presenta rép répli ca exp expresa y di directa recta llaa obra C arl Schmcom Carl itt, olouna cierto eslica que, enresa el orden de laaló-

gica de los argumentos, el estudio d dee Schmitt parte de

efectuar una crítica a la la pprevia revia la labor bor de Ke Kelsen, lsen, en cuan-

to responsable intelectual y gran artífice del control de constitucionalidad concentrado recogido en el texto

Constitucional Constit ucional A ustriaco ustriaco de 192 0 .

 

ESTUDIO PRELIMINA P RELIMINAR R

XXXVII

No es que el libro de Schmitt tenga como propósito directo rebatir de de manera exclusiva las tesis de Kelsen —el modelo de jurisdicción constitucional es para el autor alemán otro más a refutar—. Sino que, más allá

de lo acerado e intem intem p estivo de su crítica crítica casi p ersonal contra el autor austriaco, el auténtico objetivo objetivo de Schm S chm itt

es contestar todas las posibles vías de salida hacia un modelo u otro de justicia constitucional que en aquel momento parecía estar ofreciendo el complejo panorama político de la Alemania de finales de Weimar. Lo

que Schm itt cuestiona es la p rop ropia ia cat categoría egoría de justicia justicia constituci consti tucional onal com o rem edio de defensa existenci existencial al de

la Constitución, y sitúa esta en un pouvoir neutre atribuido al Reichsprasident como Jefe del Estado. Y su

construcción le permite concluir la definición de una forma de Estado Estado alternativa al parlamentarismo: una

solución constitucional p retendidam ente coherente con el princip princip io de identi identidad dad dem ocráti ocrático, co, que ju nto al libe-

ral informaba también el contenido esencial del texto

de W eim ar, que servirá de alt alternativa ernativa al constituci constitucionaona-

lismo de partidos; algo que el autor llevaba buscando denodadamente desde sus primeros escritos que se re-

m ontaban veinte años atrás. Peroloa que la postre, no interees esta última proposició proposición n schmittiana aquí nos

sa. N uestro objetivo radica radica sobre todo en desbrozar desb rozar los los argum entos técnico-j técnico-jurídi urídicos cos en virtud de los cuales, cu ales, el

entonces profesor de Berlín Berlín se permitía cuestionar la

viabilidad ddee la justicia viabilidad justicia constitucion constitucional al en el orden legal de W eim ar, p roponiendo en su lugar el rrecurso ecurso a la la otra

idea de legitimidad encerrada en la Constitución del

Reich.

Y en este sentido sentido no hay duda, y todavía m ás desde

la distancia que confiere la perspectiva actual, de que  

XXXVIII GIORGIO LOMBARDI

los argumentos más sugerentes en los dos polos de la querella, resultan ser los invocados por Schmitt. Incluso personalmente debo reconocer humildemente humildemente que

en m is años de jjuventu uventud, d, ccuando uando top topéé con el ellos los por primera en Heidelberg queuna procedía de la«positiFacultad devez Derecho de Turín,(yo, quizá de las más

vistas» de de Europa en la que se citaba a Ke Kelsen lsen y a la

E scuela de Viena V iena en todos los cursos de la licenciatura, licenciatura,

matizado como mucho en el plano de las asignaturas históricas por el institucionalismo de Santi Romano), quedé fuertemente conmocionado por su espíritu polémico, su rotunda argumentación, y su carácter alterna-

tivo con respecto a las opiniones m ás habit habituales uales en torno a la cuestión. cues tión. Desde luego, la la profundida profundidadd de m irada irada con que Schm Schmitt itt enjuicia la situación, situación, resulta dificil dificil de igualar. Poco im -

porta que sus consideraciones encierren valoraciones discutibles, consideraciones que responden más —como con razón le espetara Thoma años atrás en otra im-

portante porta nte polé polém m i ca ac acerc ercaa del parl parlam am ent entar arii sm o— a m o-

delos ideales de diseño propio carentes de existencia histórica, que a realidades jurídicas susceptibles de enfoque problemático. Schmitt siempre pone el punto en

la llaga, llaga, y en este caso sabe con contextu textualizar alizar con ex extraortraor-

dinaria sagacidad la función de la justicia constitucional en el plano de los retos y problemas que acucian a la democracia de Weimar, y situar los términos de su

debate en el intrincado intrincado problem p roblem a de los lílím m ites de llaa relación entre derecho y política, esforzándose por deli-

mitar ely alcance de dos diferentes cometidos: crear derecho, ap lilicarlo. carlo. La tesis de Schm itt en princi principio pio p arece sencill sencilla: a: no es p osible garantizar el cum p lilim m iento de llaa Constitución y,  

ESTUDIO ES TUDIO PRELIMINAR XXXIX

al m ismo ism o tiem p o, asegurar asegurar la certeza certeza jurídi jurídica ca y su pprácti rácti--

ca, en caso de que la relación entre ley y Constitució Constitución n quedee completamente alejada de la subsunción del hequed cho en una norma, postulad postulado o que constituye el

modus operandi característico detanto la ap aplilicación del derechoPara que qu e es propiacaracteríst del juez yico por decación la jurisdicción. Schmitt, no cabe ca be resolver el hipotético conflicto entre ley y Constitución a fuerza de subsumir una norma en

otra norm a, ya que un abism o separa sep ara la la operació op eraciónn lógi lógica ca de subsum ir el hecho en la la norm a, de llaa funci función ón de pprerecisar la la com p atibil atibilidad idad lógica de la lley ey con la Con Constitustitu-

ción. Dicho en pocas palabras: la determinación de la

com p atibili atibilidad dad lógi lógica ca entre dos norm as de derecho, nada tiene que ver con la apli ap licación cación de la la ley al sup supuesto uesto concreto de hecho, hecho , con su concreta individuación en la realidad lidad de los hechos. Doss son, a la postre, los elementos Do ele mentos que alientan las

dudas de Schm itt, el prim ero, llaa llibertad ibertad —qu —quéé hasta cabría de calific calificar ar de arbitrari arbitrariedad— edad— con que se construye

la norma que opera en la aplicación ordinaria del derecho, y la arbitrariedad con la que el juzgador efetúa la

interpp retaci inter retación ón del contenido de la norm a constituci constitucional onal

en la que la l a norma ordinaria debe ser subsumida. D Dos os

dudas dud as qu quee gen generan eran dos arb arbitri itrios os y, los arbitri arbitrios, os, la deci-

sión arbitral, nunca pueden dar vida a ningún derecho

ap licable, apli cable, sino sino tan sólo a un hecho jurídi jurídico. co. Para Schm itt, adem ás y en segundo lugar, llaa deducción gradual de la lass

fuentes del derecho, aun en el caso de que las normas fueran claras y unívocas y estuvieran poseídas de una

claridad clari dad incontrovertible comdeducción o la p ostulada po porotra r Kelsen, no resolvería nada, pues esa no es cosa

que un espeji esp ejism sm o, y rresul esulta ta total totalm m ente in incom com patible patible con las prem isa isass sobre las que se asienta asientann el E stado y el de 

recho. No hay derecho puro al margen de la política, y

m enos cuando en la Consti Constituci tución ón se albergan albergan p receptos de contenido contenido am biguo biguo com o los que hacen referenci referenciaa a los derechos y libertades libertades recogidos en la parte segunda segu nda

del texto de Weimar. Pero en esto el autor austriaco es

m uy consciente de que su tesis descansa en la necesidad de neutralizar, de despolitizar el derecho y, por eso, la

p ostura de K Kelsen elsen es taj tajante: ante: no cabe iinterp nterpretación retación del derecho allí allí dónde no existe norm a jurí jurídica dica desprovista de am bigüedad polí p olítitica. ca. Incluso ese es el m ensaje final final con el que concluye su op opúsculo úsculo de réplica: no hay valoración política política que que quepp a en la norm a jurídi jurídica. ca.

Pero volviendo al arbitrio en la decisión, la tesis de Schmitt tal vez llega hasta las últimas consecuencias escondiendo una suerte de paradoja, un sofisma oculto que anida en su razonamiento razonamien to desde primera hora, y quesus el propio Schmitt reconoce haber en uno de primeros escritos de 1912, hoyabordado desafortunadamente bastante inadvertido, su opúsculo sobre ley y sentencia (Gestz und Urteil) en el que admite la exis-

tenciaa de un elem tenci elem ento de duda du da en el plano de la apli aplicaca-

ción del derecho, que constituye la raíz de su pensamiento decisionista y que él denomina precisamente Dezision. Y es que para Schmitt, la cuestión es la si-

¿cuando interpretam os ante un contrato lauesto ffinainalguiente: idad idad de ap lilicar car la lainterpretam ley, estam os el m is ism mcon o sup que cuando interpretam interp retam os la coherencia de una ley con

otra ley? ¿Nos ¿Nos encontramos, acaso, en presencia del mismo procedimiento lógico cuando una norma se somete a otra norma, y cuando la norma que se va a subsumir toma la posición del hecho?

E l juicio juicio de constitucionali constitucionalidad dad consiste, po porr tanto, en una decisión decisión que enci encierr erraa im portantes elementos elem entos de duda,

 

ESTUDIO PRELIMINAR

XLI

y la p resencia de esta duda en la acción de determ inar cuál es el derecho que debe preval p revalecer, ecer, sim simililar ar a la que siemp siem p re ha estado presente p resente en cualquier ordenam ordenamiento iento jurídico, jurídico, incluidos los de la Common Law, no ha producido p roducido fuera fuera de la E urop a continental ninguna controv controversia ersia teórica y ha

sido universal universalm m ente aceptada. Sin em bargo para Schm itt, la libertad libertad del ap aplicador licador del derecho, derecho , y el juicio sobre la duda que al operador del derecho corresponde, correspon de, no p uede entrar dentro de los com etidos del juez continental continental.. El juez supervisa a posteriori la acción acción de otro p oder jurídico, no decide la creación del derecho. Así pues, en el caso que nos n os ocupa tendríamos que

p lantearnos la siguiente pregunta: p regunta: ¿es suficiente suficiente la dispu-

ta entre la concepción concep ción decisionista decisi y la el concep ción normativista del derecho paraonista explicar problema de quién debe ser el defensor de la Constitución? Schmitt responde que se trata tra ta de dos lógicas opuestas, de dos formas de entender el derecho, que en caso de encon-

trarse y m ezclarse ezclarse en una so sola, la, p erdería erderíann sus referentes

y entrarían en una suerte de entropía que destruiría las

instituciones insti tuciones que desde ella construyen su sistem a.

En resumen, para Schmitt cuando se aspira a actuar con libertad de arbitrio para determinar el e l contenido existencial de la Constitución y defender su esencia ante una amenaza cierta, ante un peligro también existencial, se impone im pone decidir decidir previamente quién debe ser esa institución llamada a actuar como defensor defensor de la

Constitución. Constituci ón. Y Schm itt itt p ropone inc incuesti uestionabl onablem em ente, que en el caso de la República R epública de Weim ar, lo sea Jefe Jefe del E stado, es decir, decir, al Presi Presidente dente del R eich. El sufragio popular en que fundamenta su nombra-

m ient iento, o, y así ccom om o la iindependencia ndependencia de los parti partidos dos que deriva del carácter carácter directo directo de su elección, la com p eten-

 

XLII

GIORGIO LOMBARDI

cia para asum ir p oderes excepcional cia excepcionales es en m om entos excepcional cep cionales es que le atri atribuye buye el artí artículo culo 48 de la Co Constitunstitu-

ción, y el hecho de vincular la idea de equilibrio al

llamado pouv pouvoir oir neutre, bastan a Carl Schm itt p ara asegurar que el del Estado llegue ejercer la función de garante deJefe la Constitución cuandoa se trata de decidir, esto es, cuando su decisión entraña optar con libertad de arbitrio entre dos posibilidades existenciales dife-

rentes.

4. LOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LAS

P RE M I S A S DEL DEBAT E SC SCHM HM I T T / KELS KEL S EN E N LA R E A LID A D D E L E S T A D O C O N ST IT U C IO N A L C O N T E M PO R Á N E O

Al llegar a este punto, se hace evidente que nuestro trabajo no debe quedar solamente reducido a un mero planteamiento de tipo técnico-teórico, porque se pudiera concluir que estamos ante un delate relevante únicamente en funció función n del carácter que mantuvieran m antuvieran

las distintas distintas relaciones dentro de dell ám bito de lo jurisdi jurisdicccional.. Por consigui cional consiguiente, ente, es necesari necesarioo p reocup reocuparse arse tam bién p or considerar los criter criterios ios pprevios revios a la valorac v aloración ión

práctica de ambas posturas, y proceder a proyectar su operatividad en el funcionamiento de conjunto del sistema constitucional. De hecho, todo cuanto hemos recordado anteriormente sobre la duda y sobre los sofis-

m as que subyacen a las rel relaci aciones ones entre norm a ordinari ordinariaa

y norm a con constitucional, constituci onal, nivel resultadeanál análogam ogam ente apli apellicable cable cuando, un notable arbitrariedad, papel

de garante de la Constitución Con stitución viene atribuido atribuido a una ins-

tancia de origen popular. Y es que por mucho que la

 

ESTUDIO PRELIMINAR

XLIII

figura del Reichsprásident se encuentre separada sep arada de los

partidos, y aunque se presente vinculada a la máxima partidos, m áxima representación de los organismos del Estado, habrá

siem p re una arbi arbitrar trariedad iedad insosl insoslayabl ayablee en lo que el Jefe del Estado pueda entender por garantizar o salvaguar-

dar la Co nstitución. nstitución.

Así las cosas, si la Constitución C onstitución es algo conocido

p or su defensor defensor,, entonc entonces es se cae en una vversi ersión ón norm a-

tivista de tipo kelseniano; si, en cambio, el contenido de la Constitución está por definir y es lo que las fuer-

zas políticas políticas consi consideran deran en cada m om ento que debe ser,

entonces el garante se convierte en servidor de la decisión constituyente. En ese sentido, ¿cómo se distingue cuánto hay en su actividad de ejercicio directo del poder constituyente, y cuánto de acción de garantía de una Constitución en peligro y, por tanto, de ejercicio

del poder po der constituido? constituido?

Desde este punto de vista, es interesante Desde inter esante observar que ninguno de los dos modelos, ni el modelo de Kelsen ni el modelo de Schmitt, son exhaustivos a la hora

de cubrir cu brir todo el esp ectro de la garantía garantía consti constitucional tucional..

En efecto, la atribución a un juez de las competen-

cias para garantizar la la Constit Con stitución, ución, no im p lica lica una ad-

hesión total y rigurosa a la tesis de Kelsen que termine haciéndola realidad, porque cabe siempre un juez que

vaya m ás allá allá de la nor norm m a y cr cree ee derecho («j («judge udge m ade law»). Y del m ism o m odo, no es nec necesari esariaa una est estructuructura eim presidencial prevista en pode la Constitución den W ar, elegi elegida dacomo por ellappueblo ueblo y con poderes res de deci decisió sión en casos excepcionales, p ara deparar a Schm itt el pie de

su construcción científ científica. ica. Basta con m ucho m enos. D e una form a u otra, lo ciert ciertoo es que actualm ente la

concentración de competencias en un organismo judi-

 

XLIV

GIORGIO LOMBARDI

cial para ejercer el control de la constitucionalidad, se

ha difundido difundido en todos los E stados en los que se ha aspi-

rado a garantizar la permanencia de los valores antes que de las normas constitucionales. Y eso ha sucedido sin que hoy ya nadie se asuste ante las consecuencias enunciadas por Schmitt, que alertaba del peligro que implicaba la imposibilidad de de salvaguardar ciertas seguridades a través de una operación de subsunción de una norma en otra norma constitucional opuesta. Bien es cierto, que aunque las normas en materia m ateria de derechos continúan siendo ambiguas, el elevadísimo grado

de consenso que trasala lalassegunda G uerraoccidentales, M undi undial al ha ha venido caracterizando democracias ha determinado que la interpretación que efectúan las

fuerzas polí p olíticas ticas de signos ideológicos ideológicos en p rincip rincip io enfrentados, frent ados, sobre los los tem as m ás polém icos icos recogidos recogidos en

esas normas, resulte en la práctica casi completamente coincidente, de de suerte que en materias como la disolu disolu-ción del matrimonio, el aborto, el derecho de huelga,

los lím lím ites individuales, al derecho de plas ropiedad o ladiferencias ektensión ektensión deirrelas libertades individ uales, antiguas conciliables hayan devenido en la realidad de la vida cotidiana en retórica, permitiendo en el terreno de los hechos una casi completa coincidencia que ha actuado como soporte «consensuado» de fondo de las decisio-

nes de los diferentes diferentes T ri ribunales bunales Constituci Constitucionales onales EuroEu ro-

peos. El consenso sobre lo que es el contenido de la

norm a constituci constitucional, onal, ha susti sustituido, tuido, por consiguiente, en el m undo de la interpretaci interpretación ón del derecho, a la exigencia exigencia kelseniana de la exquisita pureza p ureza jurídica de la lley. ey. Pero, y centrándonos centránd onos eenn la cuestión institucional, iinncluso en los textos constitucionales constitucionales en los que no es uunn verdadero organism o judici judicial al qui quien en tom a las decisiones decisiones

 

ESTUDIO PRELIMINAR P RELIMINAR

XLV

de constitucionalidad (como es el caso de Francia), se hace referencia a la necesidad de controlar el someti-

m iento a derecho de los p oderes consti constituidos. tuidos. A sí p ues, necesari respetar respado etarant aquellos aquel los ente parámy,etros teóri lno os es quenecesario hem osohabl hablado anteri eriorm orm al m teóricos is ism m ocos tie tiem mde-

po, tampoco parece ya indispensable la condición que Kelsen ponía como elemento esencial es encial de su modelo, y

que consistía en la la claridad claridad de los textos norm ativos ppara ara que sea posible posible que una norm a se encuentre som eti etida da a la Constitución. Desde poco p oco después de la Segunda G uerra M undial

en adelante, la garantía de la Constitució Constitución n es confiad confiadaa a organismos que actúan en el plano jurisd jurisdiccional, iccional, y con métodos y criterios jurisdiccionales, reconocidos como comunes, incluso cuando se habla de órganos como el Consejo Constitucional francés, que por su composición difícilmente podría definirse como una

institución de tipo tip o jurisdiccional.

Ahora el verdadero problema estriba en si, como hemos señalado seña lado con anterioridad, este modelo puede cubrir o no el complejo y amplio espectro de todas las garantías. De hecho, hay actos que por su naturaleza, por las circunstancias en las que se manifiestan m anifiestan y por la propia estructura de sus relaciones, escapan al tipo de control que venimos mencionando. Por eso, hace

falta encontrar otros mecanismos, y otras formas de tutela y, como consecuencia, son necesarios otros «de-

fensores».

A sísm pues, la Consti Con stitución tución puede edep rotecci contar conYadisti distintos ntos organi organism os que se encargan encarga n depu su rotec ción. ón. hem os advertido adverti do adem ás, que no se necesi necesitan tan poderes esp especi eciaa-

les, ni particularmente acentuados, para lograr estos

objetivos. objeti vos. E s m ás, cuanto m ayores son llos os poderes, m a-

 

XLVI

GIORGIO LOMBARDI

yor peli p eligro gro corre la función de salvaguardia de la ConsCo ns-

titución. En otras palabras, no se puede determinar

priori

a

el resultado final. final. Pero en cualquier caso, hoy se

plantea la necesidad de establecer nuevos mecanismos

de defensa de la Constitución, que atiendan a garantizar

no sólo la pervivencia de sus normas, sino también la persistencia de los valores que construyen su fórmula

de legi legitim tim idad.

Seguramente, la pérdida de legitimidad de blica blica de W ei eim m ar en A lem ani ania, a, ffue ue discurrie discurriendo ndolaenRepúsentido contrario contrario a la teoría de Schm itt, que en este asp ec-

to terminó experimentado un auténtico fracaso. La llegada al poder del nacionalsocialismo alemán repre-

sentó la la perm anenci anenciaa del or ordenam denam iento jjurídi urídico co en A le-

mania, pero, desde luego, no significó la continuidad de la Constitución que estaba en su base. La Constitu-

ción ci ón de W Weim eim ar dej dejóó de exis existir tir en el m om ento en que llaa

naturaleza de la propia existencia jurídica cambió, y

p aso a insp inspirar irarse se en otros vvalores. alores. Su Subsisti bsistiría ría el ordena-

m iento jjurídico, urídico, p ero la Con Constitución stitución tendería a conver-

tirse en algo distinto. Por eso vamos a detenernos un

instante a considerar la relación relación en entre tre la función de de-

fensa de la Constitución y la institución del defensor

cuando se pla p lantea ntea un p robl roblem em a de vacío que afecta afecta a la continuidad existencial de la Constitución, esto es en el supuesto de lagunas constitucionales. Se podría establecer un paralelismo —creo, por lo demás, que bastante instructivo— entre la cuestión de las lagun lagunas as instituciona instituciona les, y el defensor de la Consti-

tución, identi identifi ficando cando a este con un u n órgano nom ocráti ocrático co

y dotado de un poder que le permite manifestar de forma definitiva la naturaleza política de un determinado pueblo, y entendiendo por aquellas la inexistencia de  

ESTUDIO PRELIMIN P RELIMINAR AR

XLVII

una institución encargada de ejercer una función que la p rop ropia ia continuidad vital vital de la Constitución rreclam eclam a im im -

periosamente. En el caso de las lagunas institucionales

a las que la clase clase p olí olítica tica no pparece arece ofrecer po posibl sibles es salidas, lidas, la llagun agunaa pprevalece revalece,, pero no así la institución institución del de l

Estado, Estad o, por lo que la solución es posible en la medida

en que qu e la Constituci Co nstitución ón o alguna otra institución institución sea capaz de cubrir con su acción el vac vacío ío producido. En En el caso del defensor de la Constitución al no existir una

norm a precisa, la laguna laguna puede p uede ser colm ada a través de la capacidad autointegradora del ordenam ordenam iento jurídi jurídico. co. A unque está claro claro que el propio ordenam ien iento to encuentra

aquí, por medio de de una atribución genérica, el camino

p ara prescindir de la tutela.

Se podría aplicar un discurso análogo cuando en

Francia se produ el tránsito de llaaque IV determinar a la V R ep epública, ública, aunque enprodujo esta jo ocasión habría si la

Constitución francesa cambió total o parCialmente cuando se produjo produjo el transito de una Repúb República lica a otra.

E n el prim er ejem p lo, el def defensor ensor de llaa Constitución Constitución no

habría cumplido con sus obligaciones destruyendo existencialmente la Constitución; en el segundo sí ha-

bría actuado actuado com o su defensor, aunque sólo en el núcleo núcleo

esencial relacionado con las libertades y con los dere-

chos, pero m odificando odificando radi radical calm m ente la parte organiza organizatiti-

va de la Constitución. Cabría preguntarse, por tanto, si en la Francia de la V R República epública nos encontramos ante una nueva Constitución o ante una revisión profunda. Vamos a abandonar la discusión en este punto, aunque

no pocos p ocos elem entos ppodrí odrían an llllevarnos evarnos a pensar que esta-

mos ante una forma de revisión constitucional particu-

larm ente profunda, y no ante una Consti larm Constitución tución tota totalm lm ente nueva. nuev a.  

XLVIII

GIORGIO LOMBARDI

Otro ejemplo distinto, sería lo acaecido en España

el 23 de febrero de 1981, durante el iintento ntento de golpe golp e de

Estado protagonizado por el teniente coronel Tejero,

cuando el rey actuó, con éxito éxito absoluto, ccom om o defensor

de la Constitución, algo que debo decir ya apunté con anticipación en mi comentario a la Constitución Española de 1978 publicado el año siguiente a su aproba-

ción  

, y que ha tenido repercusión tantoEn eneste la literatura científica como en la práctica política. sentido, cabe recordar que de entre las figuras de Jefes de Estado recogidos recogidos por las Constituciones europeas, ya sean s ean monárquicas o republicanas, el rey de España es la figura institucional que cuenta con menos poderes efectivos, ya sea por la descripción que se hace de ellos en

la Constitución, Constitución, ya sea por po r llos os m ecanism os constitucioconstitucio-

nales que excluyen casi en su totalidad cualquier poder po der discrecional por su parte. Ello no obstante, al rey se le

atribuye, atri buye, en la Consti Co nstitución tución española; un p apel ape l de inte-

gración político-constitucional, y es sobre este papel sobre el que se ha apoyado la actividad del monarca como defensor y garante. Pero si profundizamos un poco más en el marco en

que el e l rey desarrolla di dicha cha actividad, y en los resultados obtenidos, es necesario necesario decir decir que en aquel m om ento en

España, la Constitución fue salvada en su integridad por la intervención del monarca. Así pues, es evidente que cuando el Jefe del Estado asume la función de auténtico garante de la Constitució Constitución, n, lo que se garantiza es la normativa constitucional, junto con el reconoci-

m iento iento perm anente de llos os valores sobre los que la ConsGIORG IO LOM LOM BARDI, La Nuova Nuova Costituzione di Sp Spagna, agna, Giapichelli, Turín, 1979.

 

ESTUDIO PRELIMINAR

XLIX

titución se fundamenta. Lo mismo puede decirse en

aquellos supuestos sup uestos en los que se pretenda efectuar algún tipo de cam bio fuera de llas as for form m as de revisi revisión ón previs p revistas tas p or la Con Constituci stitución. ón. Por ello, debem os extraer la concl conclusión usión de que, en el m om ento actual, actual, la la cuesti cuestión ón p ri rim m ordi ordial al no radi radica ca tanto en el sujeto, com o en el prop io contenido de la la garantía,

es decir que la clave no estriba tanto en quién es el garante de la Constitución, sino, más bien, en cuál es el objeto de la garantía como en las posibles formas de cambio. Son estos dos elementos los que definen el ejercicio de los poderes constituidos en el ámbito de la

Constitución a través través de su revisión, y no p or m edio de un cam bio ffuera uera de las rreglas eglas que siem p re seria seria revolu-

cionario. A p ropósi ropósito to de es este te ar argum gum ento, podem os cons consid idera erarr la diferenciación entre Constituciones estructurales y Constituciones Constitucion es superestructurales, dos conceptos que he conseguido sintetizar hace unos pocos años. Dejan-

do a un lado la term inología, inología, que de debo bo reconocer encie-

rra aparentes reminiscencias marxistas, entiendo que las Co nstit nstituciones uciones estructurales son aquellas que consiguen permanecer en el tiempo acompañando la evolución política de un pueblo, y adaptando progresivamente sus principios en función de la evolución de los tiempos. Sus fundamentos, sin embargo, permanecen inmutables como expresión de valores indiscutibles

que en el fondo nunca son p uestos en tela de jui juicio. cio. E n cam bio, el otro titipp o de C onstit onstitución, ución, llas as superestructu-

rales, hace alusión a aquellos textos constitucionales

que no consiguen situarse en una línea de continuidad, sino que resultan progresivamente superadas por una

seriee de rup seri rupturas turas de los or ordenam denam ientos políti políticos, cos, dando  

L

GIORGIO LOMBARDI

lugar a la sucesiva construcción de nuevos equilibrios que son producidos y creados por los diversos textos

constitucionales.

Por tanto, como se puede observar, entiendo que el

auténtico problema entre problema de laslaConstitucio Cprotección onstituciones nes consiste en lograr un equilibrio de la Constitución y sus formas de desarrollo, y la capacidad de las eventuales enmiendas para insertarse en el proceso

evolutivo asegurado por la propia Constitución estructural. Es precisamente en este punto, en el que adquiere una importancia trascendental la convergencia entre revisión de la Constitución, y la adaptación de ésta a las exigencias que se derivan de de la evolució e volución n política y social. Por ejemplo, es suficiente observar que en determinadas Constituciones cuya revisión resulta particularmente dificil por lo farragoso y complejo del proceso

(es el caso caso de la Consti Constituci tución ón de los E stados U nidos de

América, en la que las normas para llevar a cabo dicha revisión siempre han sido particularmente agravadas), su evolución se basa fundamentalmente en la aporta-

ción de la jurisprudencia. jurispru dencia.

¿Podría decirse, decirse, entonces, enton ces, que el defensor de la

Constitución no ha sido sido capaz cap az de pprotegerl rotegerlaa convenientem ente dado que qu e el control de la consti constitucionali tucionalidad dad se

ha ejercido en forma jurisdiccional? Pienso que la res-

p uesta a esta p regunta es negativa, p orque el verdadero

problema estaría en hasta qué punto una norma constitucional puede soportar una ampliación que afecta a sus propias dimensiones preceptivas. Y de hecho la jurisprudencia constitucional estadounidense nunca ha ido más allá de este criterio: si una determinada cuestión no es susceptible de convertirse en objeto de una  

ESTUDIO PRELIMINAR

LI

sentencia constitucional, siempre existe una cláusula

de seguri segu ridad dad qu quee consiste en reconocer la existenci existenciaa de political ical q uestion que escapa a su discusión en téruna polit minos jurídicos. E ntonces, ¿qué se puede aportar hoy en día la polém ica Kelsen/Schm itt a toda esta form a de ver las cosas? En primer término, es evidente, y hemos tratado de

ponerlo de manifiesto anteriormente, que esta polémi-

ca surgió surgió en uuna na épo época ca en la que no sólo estaba en p lena

crisis el modelo de Constitución weimariano, sino que se debatía de manera enconada en torno al destino del

derecho público europeo, y a propósito p ropósito de lo que se de-

bía entender por derecho constitucional, por norma y

por E stado.

restaargum vivoentos, de estaelcontroversi controversia, a, lla suges-y titiva vaHoy de sus enorm e inter interés ésa fuerza del debate, su cap aci acidad dad p ara evocar la si situación tuación de la época, y los escenarios a los los que hace referenci referencia, a, as asíí com o el esfuerzo hecho por plantear p lantear en torno a un problem p roblem a Cle.eap Cle.eapitai itai im p ortancia ortancia p ara el derecho constituci con stitucional, onal, las las lecciones lecciones de dos teorí teorías as fundam entales: entales: llaa m ás antigua de ella ellass el norm ativism ativism o de Kelse Kelsen, n, que en este este m om ento llega llegaba ba al m áxi áxim m o nive nivell dede elegan ciaa form for m al al,, pero m is ism m o ytitiem em po evidenciaba del e eganci manera palmaria susallímites susdebilidades. Y la otra teoría, el decisionismo de Carl

Schm itt itt,, m ás rreci eciente ente y qui quizá zá m ás adecuada para enten-

der la idea de conflicto intrínseco a todos los ordena-

m ientos constitucional constitucionales. es.

Ambas teorías presentan debilidades, como demos-

traríaa desp trarí después ués la prop propia ia evolución de los los procesos p rocesos cons-

titucionales, pero tanto una como otra, resultan esenciales para entender que la garantía de la Constitución se produce fundamentalmente fundamentalmente al preservar los valores

 

LII

GIORGIO LOMBARDI

en un plano

normativo,

completándose mediante la

existencia de una suerte de «orden de cierre», capaz de

asegurar que el poder constituyente permanece intacto en las manos de quienes lo ejercieron en un principio,

sin que se vea arrastrado por acontecimientos que de-

term inen llaa búsqueda de otros nuevos fundam entos.

Este tipo de de afirmación merece una aten atención ción parti-

cular,, en la cular la m edida en que resulta resulta ser el m om ento culm culm i-

nante de una discusión que, como ya hemos visto, ha

hecho época ép oca en los estudios e studios consti constituciona tucionales, les, pero sobre

todo, porque aclara las razones que, inicialmente, ha-

bían separado de m anera ta tajante jante el sistem sistem a de garantías garantías europeo del sistem sistem a de derivación derivación norteam ericano. ericano. Si tuviéram os que esbozar una clasifi clasificaci cación ón que ded e-

finiera la naturaleza del derecho constitucional ampa-

rándonos en el argum ento de las garant garantías ías de la ConstiConstitución, estaría claro, claro, p or tanto, que nos encontraríam encon traríam os

con dos modelos distintos: un sistema vinculado a un

p redom inio inio de lo polí po lítico, tico, en el que intervi intervienen enen un con-

junto de valores cuyo punto de equilibrio se encuentra en la manifestación m anifestación del pod poder er judicial, y otro ssistema istema

que se basa en la garantía constitucional, ap apoyada oyada eenn la naturaleza de las relaciones relaciones entre e ntre texto constitucional co nstitucional e intervención legisl legislativa. ativa. E n otras palabras, exi existe, ste, en el p rim er caso, un critecriterio que subraya la prep onderancia del texto constitucioconstitucio-

nal sancionada por el control de la constitucionalidad;

y en el segundo, en cam bio, estam os ante un texto cons-

titucional que se va adaptando progresivamente a la

realidad gracias al trabajo del legislador. Si observam observam os am bas posibili posibilidades dades con detenim detenim ieniento, es siem p re una institución políti política ca la que tiene la última palabra, pero en el primer caso el reconocimiento

 

ESTUDIO PRELIMINA P RELIMINAR R

LIII

de la garantía está filtrado por lo que el poder judicial

adm ite com o regla consti constitucional tucional,, lloo que rep resenta una barrera barr era que actúa actúa com o lím lím ite que no p uede ser supera-

do por el legislador. Sin embargo, queda fuera de ello

todo lo que se refiere al ejercicio ejercicio del p oder con constituyenstituyente. ¿Cóm o no vver er en este reconocim iento la la raí raízz del cr criiterio de la political question llamado a evitar el predom ini inioo del ppoder oder judicial judicial sobre el poder constituyente?

Pero por otra parte, parece inevitable reconocer en la posibilidad posibilidad por el Parlam Parlam ento de gobernar el capítu-

lo de las las reform as constitucionales, la existencia de una

auténtica equivalencia (a no ser que prefiramos hablar

de confusión) entre p oder legislati legislativo, vo, poder p oder de d e revisi rev isión ón y poder po der constituyente. constituyente.

Así pues, el modelo del siglo xix xi x en Europa, Europa, excluye taxativamente cualquier posibilidad de que el poder

judicial iinterfiera judicial nterfiera en el p oder ode r legislativo, legislativo, e incluso en el p oder adm ini inistrat strativo, ivo, en lo que afecta a la naturaleza de

su ejercicio. En este sentido, basta con tener en cuenta que siempre se ha excluido la posibilidad de valorar la ley en relación con los textos constitucionales, no sólo

por el legislador, una sino por los prop ios jjueces. ueces. lo Es E scual com sería o si, en el obviedad, viej viejoo continente, se rechazara considerar como algo esencial la subordinación del poder poder legislativo a lo expresado en los textos

constitucionales. E s m uy interesante interesante constatar al respecto, que las po-

siciones vinculadas a formas de control de la constitucionalidad quedan claramente aisladas y sin posibili-

dadnuevo algun alguna a de ddesarroll esarrollo. o. Para ello, con reflexionar de nue vo sobre el fracaso de las tesis tesibasta s defendidas ppor or Filangeri, y otros seguidores suyos como Pagano, sobre

este argum argum ento.

 

LIV

GIORGIO LOMBARDI

Cuando Ferrone, en su reciente ensayo sobre FilanCuando geri, parece sorprenderse por la forma en que estos es tos principios van perdiendo vigor a lo largo de los avatares del Risorgimento italiano, se hace necesario recordar que es exactamente la presencia presen cia de unos valores diferentes, dif erentes, y sobre todo la supremacía del legislador

(que luego da vida a una serie serie de form as de posi p osititivism vism o

jurídico), lo que determina la falta de legitimación de los jueces para garantizar el control de constitucionalidad de las leyes. En efecto, no hay duda de que en el siglo xix las garantías constitucionales siempre estuvieron salvaguardadas por esa forma de juste milieu que derivaba del respeto recíproco de los principios; un respeto que en Italia había hecho hablar de religión

del Estatuto (terminología

que es de uso en el tratado de Crosa de 1955), y que, por tanto, excluía cualquier posibilidad de control por parte de la magistratura. m agistratura.

La evolución e volución ddee las leyes de de delegación legación y la llegislaegisla-

ción de urgencia, es una prueba de ello. Se trataba de una tesis tan profundamente profundamente arraigada en la estructura mental de los protagonistas del ordenamiento jurídicoconstitucional italiano que en la Constitución de 1947 la disposición transitoria quede adjudicaba la competencia para el control intrínseco la constitucionalidad a la magistratura ordinaria durante el periodo transitorio

que transcurría transcu rría entre la entrada en vigor de la Constitu-

ción y la creación y puesta en funcionamiento real del Tribunal Constitucional, resultó totalmente irrelevante hasta la efectiva instauración de la propia Corte Cons-

titucional. Sin em bargo, es dist distint intoo el cas casoo de los EEstados stados U nidos, y tam bié biénn de los ordenam ientos aajenos jenos al Common Law en A m éri érica ca Latina Latina,, en los que el control de consticonsti-

 

ESTUDIO PRELIMINAR

LV

tucionalidad por p arte de los jjueces ueces sí encontró uuna na form a de desarrol desarrollar larse. se. Y no es casual que, en llaa polém p olém ica K elsen/Schm elsen/Schm itt, este tem a se afrontara, afrontara, p or así decirlo, decirlo,

de manera tangencial, hasta el punto de quedar aparta-

el núcleo núcleo de la controversia controversia pporque orque se consideraba com o una p eculi eculiari aridad dad de otra clas clasee de oordenam rdenam ientos, ientos, aunque en su m om ento se estudiara estudiara llaa estrec estrecha ha anal analogía ogía

entre las deliberaciones del Reichsgericht, y las de los

jueces de los Estados U ni nidos. dos.

Al llegar a este punto, nos planteamos, casi de manera espontánea, la siguiente conclusión: la relación

entre Constit Con stitución, ución, lley ey y jueces en el ám bito de la jjerarerarquía de las las norm as, por una ppart arte, e, y el tem a de la defendefen-

sa existencial de la Constitución por otra, asumen ca-

racteres convergentes p ero distintos. distintos.

El momento de convergencia se produce cuando se adquiere conciencia de que la garantía constitucional no se encuentra en el juego democrático y -garantista que se desarrolla en el parlamento, sino sin o que se define

en función de de otros valores; según Ke Kelsen, lsen, en la jerarquía de de las normas y, según Schmitt, en una instancia lejana de la política de los partidos y vinculada a valores permanentes, apartada de la situación vivida en los Estados Estados Unidos pero diferente también de lo que hasta entonces había sido la naturaleza jurídica de la garantía. Estamos, por tanto, en presencia de un tipo de relaciones Constitución, parlamento y poder que nosentre conducen al final de un periodo y a lajudicial definición de los principios y valores que definen una nueva época: la de la tutela de las instituciones en un marco

constitucional. constituci onal. Se trata de una situaci situación ón que nos coloca

ante un panorama atormentado y confuso, en el que el

 

LVI

GIORGIO LOMBARDI

asunto de la tutel tutelaa de la C Constit onstitución ución está sup superado erado tanto desde el pu punto nto de vis vista ta del norm ati ativis vism m o, ccom om o desde el punto de vista del decisi decisionism onism o. Este es justam ente nuestro tiem tiem p o, el tiem p o constit constitucional ucional que discurre en E uropa entre el ffin in de llaa Segunda G uerr uerraa M undia undial,l, y la constatación constatación de la derrota de los países Sov Soviéti iéticos cos en la G uerra frí fríaa E l norm ati ativism vism o kelseni kelseniano ano es hoy, en efecto, iinsunsuficiente fi ciente ppara ara asegurar la pro protección tección no sólo de las esfe-

ras de actividad de los órganos del Estado, sino, sobre

todo, de los los derechos. M ientras ientras que el deci decisioni sionism sm o resulta ser actualm actualm ente incapaz de salvaguardar los val valoores en los que se basa la prop p ropia ia Constitución. Constitución.

Tanto en un caso como en otro, es en los límites legitimadores de la institución parlamentaria donde se

desarro llaa la necesidad ddee una se desarroll serie rie de garantías que en aquell p eriodo histórico pu aque pudieran, dieran, tal vez, intuirse vaga-

mente, pero que carecían de la fuerza necesaria para hacerse realidad. A todo ello se debe añadir que el po-

sitivism siti vism o jurídico jurídico p or un lado, y el rechazo del derecho

natural por otro, arrinconaban de manera irremediable

la tutela de los derechos, derecho s, y sin sin la tutela de los derechos derech os no se sostiene ninguna defensa de la Constitución. Constitución. Habría que esperar e sperar a la fase que vendrá despu después és de

la segun segunda da gran catástr catástrofe ofe europ ea, rrep epresentada resentada ppor or el

fin de la Segunda Guerra Mundial. En este periodo histórico, podemos considerar que el principio de control de la constitucionalidad se encuentra difundido en todos los Estados democráticos, lo cual significa sig nifica dos

cosas al mismo tiempo. La primera, que el criterio de

p rotección rotección de los derechos individuales individuales se ha converti conv erti-do en una un a regla regla que no se p uede sep arar de la naturalenaturaleza de los los poderes; po deres; de ese m odo, llos os derechos están están siem  

ESTUDIO PRELIMINAR

LVII

pre ligados al criterio de protección de realidades y valores previos al Estado Estado y que el Estado Estado reconoce, y por ello a la decadencia del viejo positivismo jurídico

decim onónico. La segunda, que el control de la consticonstitucionalidad asum e, cada vez m ás, las características características de un elem ento neces necesari arioo del si sistem stem a, pero a m edi edida da que se contrapone contrap one al perfil de dicho sistem a, pierde vigor, adquiriendo quiri endo la naturaleza naturaleza de un contencioso, y desaparece su carácter inicial inicial de tutela tute la de valores. Hay una u na esp especie ecie de paradoja p aradoja este plant pmlanteam eamdeiento, y por pa.or ell ello, o, se buscan otras form aseny otros form odos garantía. garantí

Así pues, se da por adquirido un conjunto de valores, lo que no representa su justificación, pero al mismo tiempo, se asumen como necesarias una serie de

referenci refer encias as que van unidas a un u n cam bio inconsci inconsciente ente de

las reglas constitucionales, y de sus interferencias. Sin

em bargo, es ciert ciertoo que existe ex iste un conjunto conjunto de p ri rinci ncipp ios

vinculados a unos valores difusos, y que éstds se convierten casi en una materia común al substrato lógico de este tipo de control. Y ello lleva, en ocasiones, a

transform ar lo que eess garantía transform garantía puntual, p untual, en apli aplicaci cación ón de p ri rinci ncipp ios com unes.

No han faltado al respecto opiniones que hablan de

un diálogo diálogo entre las diferentes instanc instancias ias que ejercen el el control sobre la constitucionalidad constitucionalidad en e n los distintos paíp aíses, pero, por po r iinteresante nteresante que p ueda resultar en el plano

de una hipótesis reconstructiva, se vuelve siempre a planteamientos análogos, como sucedía con aquella idiosincrasia del ius comune que aprisionaba la juris-

p rudencia de los tri tribunales bunales antes de que llegara la la époép oca de los códigos, códigos, cuando las form as jurídicas jurídicas naciona-

les todavía no eran capaces de superar la primacía de

los princi p rincipp ios.  

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GIORGIO LOMBARDI

Si, com o acabam os de sugerir sugerir,, est estoo es lo que ocurre

hoy en día, la exigencia de una garantía constitucional se hace más amplia, y se encuentra más difundida. Se produce una transformación del valor de la Constitu-

ción, y pposibl osiblem em ente por p or ell elloo autores de la categoría de

un Forsthoff han planteado una especie de Unbildung des V erfassungsgezetzes,

m ientras ientras qque ue otros otros,, ccom om o Burdeau, hablan hablan de la noción de Constituci Constitución ón com o de una

survivence,

y Rawls ha comparado recientemente la Constitución con un armisticio. Estamos, por lo tanto, ante una transformación que tiene mucho de mutación (wandlung) significado de contenido en el marco de —la decontinuidad ca cam m bi bioo del

de la form a—, a— , que plantea p lantea los térm inos del problem a en función del alcance alcance de la Constitución desde el punto pu nto de vista ideológi ideológico co y norm ati ativo; vo; com o un asunto de orden p olítico olítico que qu e deja abierta la cuestión de las garantías.

Podemos afirmar, por tanto, que el control de la constitucionalidad carece ya de esa dimensión controvertida que tenía en la época de Kelsen y Schmitt; hay

que enfocar esta polém icaque a m ás biseenpuede com o volver una cuesti cuestión ón histórica, dejando claroic nobien atrás. Hoy estamos lejos de la idea de que la Constitución

asum e la totali totalidad dad de la representación insti institucional, tucional, es m ás, tendem os a ver en ell ellaa una estruct estructura ura en torno a llaa

cual se organiza un ciclo de relaciones. Volvemos, así

pues, pu es, aall problem a ini inici cial alm m ente p la lanteado nteado de la perdura-

bilidad ex bilidad existencial istencial de la Con Constitución stitución (l (loo que he llam ado Constitución estructural), y de sus modificaciones

Cuanto más difícil sea la modificación de esta estructura, mayor será la tendencia a burlar sus prohibi-

ciones, y aum entará tam bién el riesgo riesgo de fractura insti-

tucional

en distintos puntos. Al llegar aquí superamos

 

ESTUDIO PRELIMINAR

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la noción misma de Constitución material, como sustrato de contenidos vinculantes cuya estructura formal

se expresa por medio de normas, y nosconstitucional encontramos ante la necesidad de representar represe ntar el orden com o una exp expresi resión ón de garantí garantía. a. Si bien es cierto que la resistencia de Schmitt y de

sus seguidores segu idores a la iidea dea de uunn control de la constitucio-

nalidad tenía su origen en la valoración de los princi-

p ios insti institucionales, tucionales, com o si éstos fueran contrarios a la p rácti ráctica ca objeti objetiva va del dato norm ativo de acuerdo a derecho, no lo lo es m enos que sus ob objeci jeciones ones tenían dos argusu favor. Por un lado, la intención de confiar

en una instancia instancia superior, sup erior, desligada desligada en la m edida de lo p osible de una situaci situación ón de contingencia parlam entaria vinculada a los parti p artidos dos (p (por or esta razón las garantía garantíass se

encuadran como dato organizativo más que como una aplicación de las normas), y por otro, como ya hemos dicho, como una expresión del hecho de vincular las

garantías constituci garantías constitucionales onales a realidades realidades cam biantes m ás que a cri criteri terios os norm ati ativos vos p redeter redeterm m inados inados.. Pero, en la actuali actualidad, dad, también tam bién este planteam iento iento ppaarece m ás bien fruto fruto de la atracción atracción que suscita una época ép oca ya pasada. p asada. De hecho, hoy lo que cuenta es una especi esp eciee de equilibrio equili brio insti institucional tucional que da vida v ida a lo que he dado eenn

llamar

fórmula política institucion institucionalizada. alizada.

Totalmente

alejada de la idea de Constitución en sentido material,

incluso incl uso oopp uesta a ella, esta noción designa la naturaleza plos ermque anente deyan la relaci rel ón entre los yvértices idea les sobre se apoyan apo lasación iinstituciones; nstituciones; es que ideales entiendo qu quee todo el e l conjunto institucional institucional entra en crisis crisis cuando di-

chas relaciones no sólo se ponen en duda, sino que se

consideran incom p atibl atibles es con los criteri criterios os de de desarrol sarrollo lo de la Constitución. Las fórmu las políticas instituciona institucionalili-

 

LX

GIORGIO LOMBARDI

zadas

representan, así pues, el elemento que consolida las garantías, porque pueden proyectarse sobre los principios y valores en los que se inspiran las fuerzas en juego dentro de su esencia dialéctica. Aquí estriba la diferencia con respecto a una simple línea política, que puede cambiar, es más, debe cambiar según el predominio de una u otra orientación en la sociedad que se manifiesta a través de las elecciones. La

fórmula política institucionalizada

representa, en cambio, ese conjunto permanente de valores que asegura el equilibrio entre las distintas instituciones. Incluso podría decirse que encarna el dato no codificado formalmente, que se expresa bajo el perfil de los equilibrios constitucionales entre las distintas posiciones en la dinámica de las relaciones.

Hoy tenemos ante nosotros una nueva perspectiva: la Constitución debe corresponderse con las estructuras fundamentales de la sociedad de la que es fruto, y en la que va a desarrollar sus funciones. Por ello es necesario considerar su vínculo con la estructura profunda del marco político. La capacidad de adecuar progresivamente las instituciones a esta estructura, asegura la

perdurabilidad de las Constituciones, que pueden evolucionar, pero que no modifican modifican sustancialmente los valores sobre los que se basan, adaptando sus propuestas iniciales a una ssocied ociedad ad que cambia, pero sin rupturas, ni grandes transfor transformaciones maciones en su evolución. En cambio, cuando la situación no permite a las instituciones paso un de la sociedad, la Constitución se concibeseguir no yaelcomo elemento estructural, sino como un conjunto superestructural que carece de capacidad de integración, y por tanto, de correspondencia con el marco general. g eneral. Cuando la Constitución queda

 

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GIORGIO LOMBARDI

opinión sobre el resultado resulta do d del el litigio, liti gio, ratificándose en su conocido criterio de que la Justicia Constitucional Constitucion al

era una cuestión cu estión de derecho alejada de cualquier consideración política. El posicionamiento de Kelsen —que en julio de

1930 había renunciado renunciado a su Cátedra en Viena en protesp rotesta por la reform a que desnaturali desnaturalizaba zaba el T ri ribunal bunal Cons-

titucional: primera etapa del proceso de destrucción de

la democracia en Austria y de instauración del Estado corporativo por Dollfuss Dollfuss en 1934—, resultaba incompatible con las tesis de Schmitt y, en cierta manera,

daba continuidad a la la querell querellaa m antenida en 1931, ap apeenas un año añ o atrás, en los lilibros bros Der H üter der Verfassung Verfassung

(El Defensor de la Constitución) y Wer soll Hüter der Verfassung sein? (¿Quién debe ser el Defensor de la

Constitución?),

que por primera vez se recogen aquí

juntos enlotraducción Unaypolémica no obstante inusual deespañola. sus términos lo radicalque, del en-

frentamiento —que como el lector podrá comprobar

po r sí m ism o llllegó por egó incl incluso uso a rayar casi en lo personal— no había había supu supuesto esto obst obstáculo áculo para que el 30 de m ayo de 1932,, el profesor Hans K 1932 Kelsen, elsen, con el resto de su suss colegas de la facultad facultad de Colonia, votaran unánim em ente la

invitación al profesor Schmitt que por entonces ocupa-

ba plaza p laza en la la

Handelshochschule de Berlín (un centro no estrictamente universitario donde catedráticos impartían lecciones junto a docentes de categoría inferior), para desempeñar la Cátedra de derecho público vacante tras el fallecimiento del profesor Fritz Stier-

Somlo.

El 6 de julio de 1932, Hans Kelsen resultaría elegi-

do decano de la facultad, y desde su cargo, y en cum p lili-

miento del mandato de su claustro, tramitaría y alenta-

 

ESTUDIO PRELIMINAR

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ría a su enem igo iintelectual ntelectual para que se incorpo incorporase rase a llaa

Cátedra de Colonia. En el entretiempo, en octubre de

1932 , el T ribunal de Leip Leipzig zig habí habíaa resuelto el pleito de

una forma salomónica insatisfactoria para las dos partes —la intervención temporal del Reich era constitucional, pero no podía suponer la sustitución completa del gobierno del Under de Prusia que continuaba parcialmente en ejercicio de sus funciones—, desairand desairando o

m uy especial especialm m ente llas as expectati expectativas vas de un por p or aquel aquellos los

días encumbrado profesor Carl Schmitt que, en noviembre de 1932, tomaba finalmente finalme nte posesión de su

Cátedra de Colonia ante el decano Kelsen, con el deber

de iniciar sus obligaciones lectivas en el segundo s egundo se-

m estre del curso académ académ ico que com enzaba el 1 de abril abril de 1933.

El caballeroso comportamiento de Kelsen, que im-

p licaba licaba un elegant elegantee reconoci reconocim m ient ientoo p ara con el enem igo intelectual y el adversario adversario p olí olítico tico del que discrepa-

ba radicalmente, no se vería correspondidó por la posterior conducta de Schmitt. Tras la subida al poder

de Hitl H itler er en enero de 1933, el cl claustro austro de la facultad de

Colonia encabezado por su nuevo decano, Hans Nipperdey, por unanimidad, y a falta sólo de la firma de Schmitt, requiriría al Ministro prusiano de Ciencia,

A rte pyara Educación, E ducación, R ust, excluyera de la la aplicac aplicación la Ley la reorganización reorganiz ación de la burocracia de 7ión de de abril de 1933, al profesor Hans Kelsen, Ke lsen, en atención a ssus us m é-

ritos científicos, a la circunstancia de no tener militancia política, y a su comportamiento militar durante la I Guerra Mundial. La negativa de Schmitt a aportar su

firm firm a al escrito en defensa de su colega, discurri discurrióó pparaara-

lela a toda una serie de intervenciones públicas en Colonia, tanto en clase como en actividades académicas

 

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GIORGIO LOMBARDI

extraescolares, en las que defendía el rumbo de los acontecimientos políticos, las medidas concretas adoptadas —incluida la depuración de la universidad—, y los cambios constitucionales a que el nuevo Reich estaba asistiendo, y que se prolongarían hasta que en octu-

bre de 1933 fuera llamado a la Universidad de Berlín: la meta definitiva de cualquier catedrático alemán.

Paradójicamente, el silencio negativo del ministerio prusiano de educación, resultaría providencial para Hans Kelsen que, expulsado de la Cátedra el 16 de abril, salvaría la vida refugiándose, primero en Gine-

bra, y luego en los Estados Unidos. Por su parte Schmitt,

aupado en los primeros momentos por los nazis aupado na zis a altos cargos — nombrado por Goring consejero de Estado de Prusia y por el ministro de Justicia Justicia Hans F Frank rank presidente de los juristas del Reich—, sería postergado despiadadamente relegado una vez que Hitler se hubie-y ra asegurado la conquista del poder. Schmitt nunca admitió falta en su comportamiento con Kelsen Kelse n que siempre siem pre juzgó exquisito: «A propósito propósito de Kelsen, lo he conocido personalmente y existen cartas donde afirma que me quería en Colonia, junto a él. Con Kelsen he sido extremadamente correcto [Kolleial]. Existe correspondencia sobre esta cuestión. Luego emigro rápidamente de Alemania e inmediatamente perdí contacto. Cuando Cuando llegué a Colonia, Kelsen se había marchado ya. Para él todo fue ilegal. Para mí, en cambio, normal. Se acabo. Yo no he dicho nunca que fuera mi oponente. Kelsen nunca me alcanzó, era un neokantiano, un neokantiano neokan tiano cien por cien. Esa doctrina se puede decir que me la sé de memoria, en mi fase de formación la he estudiado estudiado con tantos profesores. Debe Usted saber, también, que durante mis estudios he  

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participado en el Dozenten Seminar de Max Weber que era muy severo...». [CARL SCHMITT, «Un Giurista davanti a se stesso», entrevista de Fulco Lancaster, publicada originariamente en Quaderni costituzionali, n.° I, 1983, pp. 5-34.]

BIBLIOGRAFÍA

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a cargo de C. GERACI, Giuffré, Milán, 1981. Sin duda la edicción más completa de los escritos de Kelsen sobre justicia constitucional.