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LAS OBLIGACIONES LEON BARANDIARAN

CONTENIDO PRÓLOGO OBLIGACIÓN DE DAR BIENES CIERTOS TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES INMUEBLES CONCURRENCIA DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE BIENES INMUEBLES PÉRDIDA DEL BIEN SIN CULPA DEL DEUDOR PÉRDIDA DEL BIEN POR CULPA DEL DEUDOR DETERIORO DEL BIEN SIN CULPA DEL DEUDOR OBLIGACIÓN DE DAR BIENES INCIERTOS ELECCIÓN EN LAS OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS EFECTOS ANTERIORES A LA ELECCIÓN BIENES INCIERTOS EFECTOS POSTERIORES A LA ELECCIÓN DE BIENES INCIERTOS PLAZO Y MODO DE EJECUCIÓN DEL HECHO EJECUCIÓN DEL HECHO POR TERCERO IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DEL HECHO SIN CULPA DEL DEUDOR IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DEL HECHO POR CULPA DEL DEUDOR EJECUCIÓN FORZADA DEL HECHO

EJECUCIÓN DEL HECHO POR TERCERO IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE NO HACER INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE NO HACER POR CULPA DEL DEUDOR INDEMNIZACIÓN POR INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE NO HACER MODO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS ELECCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA OBLIGACIONES ALTERNATIVAS POR PRESTACIONES PERIODICAS FORMA DE REALIZAR LA ELECCIÓN EN LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS PÉRDIDA DEL DERECHO DE ELECCIÓN POR EL DEUDOR IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL DEUDOR IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL ACREEDOR DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN FACULTATIVA PRESUNCIÓN DE OBLIGACIÓN FACULTATIVA EFECTOS DE LA OMISIÓN EN LA ELECCIÓN EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DERECHO DE LOS ACREEDORES DE OBLIGACIONES INDIVISIBLES NOVACIÓN ENTRE UNO DE LOS ACREEDORES Y EL DEUDOR NOVACIÓN ENTRE UNO DE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR TRANSACCIÓN, COMPENSACIÓN, REMISIÓN Y CONFUSIÓN ENTRE UNO DE LOS ACREEDORES Y EL DEUDOR CONVERSIÓN DE LA OBLIGACIÓN INDIVISIBLE EN INDEMNIZACIÓN DETERMINACIÓN DE LA DIVISIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA SOLIDARIDAD CON MODALIDADES DIFERENTES PAGO DE LA OBLIGACIÓN EN CASO DE SOLIDARIDAD ACTIVA EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN EN CASO DE SOLIDARIDAD PASIVA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y SOLIDARIDAD CONSOLIDACIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS NOVACIÓN, CONDONACIÓN Y COMPENSACIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA TRANSACCIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS INEJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA POR CULPA DEL DEUDOR RESPONSABILIDAD DE LOS CODEUDORES POR EL PAGO DE INTERESES ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL CONDICIONES PARA LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL Y DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL REDUCCIÓN JUDICIAL DE LA PENA DIVISIBILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL INDIVISIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL DERECHO DE LOS CODEUDORES NO CULPABLES FORMA DEL RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES TRANSMISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DERECHOS DEL ACREEDOR COMO EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NÓCION DE PAGO PAGO POR TERCERO

APTITUD LEGAL PARA EFECTUAR EL PAGO DEVOLUCIÓN DEL PAGO EFECTUADO POR QUIEN CARECÍA DE APTITUD APTITUD LEGAL PARA RECIBIR EL PAGO PAGO AL ACREEDOR APARENTE PAGO A PERSONA INCAPAZ PAGO AL PORTADOR DE UN RECIBO INEFICACIA DEL PAGO POR NOTIFICACIÓN JUDICIAL RETENCIÓN DEL PAGO POR FALTA DE ENTREGA DEL RECIBO RETENCIÓN DEL PAGO POR FALTA DE DEVOLUCIÓN DEL TÍTULO PAGO DE CUOTAS PERIÓDICAS PRESUNCIÓN DE PAGO DE INTERESES DERECHO DEL ACREEDOR AL PAGO TOTAL PAGO CON TÍTULOS VALORES PAGO EN MONEDA EXTRANJERA LUGAR DEL PAGO CAMBIO DE LUGAR DE PAGO PLAZO PARA EL PAGO GASTOS DEL PAGO CONSTITUCIÓN EN MORA (*) MORA EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS EFECTOS DE LA MORA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MORA QUE INUTILIZA LA OBLIGACIÓN PAGO POR CONSIGNACIÓN REQUISITOS DE LA CONSIGNACIÓN EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN

EFECTOS DEL RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN INTIMACIÓN JUDICIAL EN LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS IMPUTACIÓN DEL PAGO POR EL DEUDOR IMPUTACIÓN DE PAGO POR EL ACREEDOR ORDEN DE LA IMPUTACIÓN CONVENCIONAL IMPUTACIÓN LEGAL IRREVOCABILIDAD DE LA IMPUTACIÓN SUBROGACIÓN LEGAL SUBROGACIÓN CONVENCIONAL EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS O INDIVISIBLES SUBROGACIÓN PARCIAL CONCEPTO DE DACIÓN EN PAGO DACIÓN DE CRÉDITO REGLAS APLICABLES A LA DACIÓN EN PAGO DACIÓN EN PAGO POR REPRESENTANTES EFECTOS DE LA DACIÓN EN PAGO OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO EN LA DACIÓN EN PAGO EFECTOS DEL PAGO INDEBIDO PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE MALA FE RESPONSABILIDAD POR PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE IRREPETIBILIDAD DEL PAGO DE DEUDA PRESCRITA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR PAGO INDEBIDO

EFECTOS DE LA NOVACIÓN SUBJETIVA Y CONSERVACIÓN DE GARANTÍAS CASO DE INSOLVENCIA DEL NUEVO DEUDOR EXTINCIÓN DE GARANTÍAS EN LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR REQUISITOS DE LA NOVACIÓN NOVACIÓN SUBJETIVA POR EXPROMISIÓN CONFIRMACIÓN DE LA OBLIGACIÓN NOVADA ANULABLE NOVACIÓN DE OBLIGACIONES PURAS POR CONDICIONALES NOCIÓN Y EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN PROHIBICIÓN DE COMPENSAR INOPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN COMPENSACIÓN POR EL FIADOR EFECTOS DE LA CONDONACIÓN CONDONACIÓN DE DEUDOR SOLIDARIO CONDONACIÓN A UNO DE LOS FIADORES PRESUNCIÓN DE CONDONACIÓN POR ENTREGA DEL TÍTULO CONDONACIÓN DE LA PRENDA PRESUNCIÓN DE CONDONACIÓN DE LA PRENDA CONSOLIDACIÓN EN OBLIGACIONES SOLIDARIAS ALCANCES DE LA CONSOLIDACIÓN EXTINCIÓN DE LA CONSOLIDACIÓN NOCIÓN Y EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN FORMALIDAD DE LA TRANSACCIÓN CONTENIDO DE LA TRANSACCIÓN TRANSACCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

TRANSACCIÓN DE ESTABLECIMIENTOS DE BENEFICENCIA Y DE INSTRUCCIÓN TRANSACCION DE INCAPACES TRANSACCIÓN DE DEPOSITARIOS ANULABILIDAD DE LA TRANSACCIÓN DERECHOS TRANSIGIBLES INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIÓN INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN SIN CULPA DEL DEUDOR IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR DOLO, CULPA O MORA EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO Y CULPA INEXCUSABLE NOCIÓN DE CULPA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD POR LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DINERARIAS MONTO DEL INTERES LEGAL PRUEBA DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR OBLIGACIÓN DEL DEUDOR QUE SE LIBERA DE RESPONSABILIDAD

APÉNDICE PROMESA DE OBLIGACIÓN (*) LA PRESTACIÓN DEL RIESGO Y EL PELIGRO EN LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS (*) EL PAGO INDEBIDO EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL (*) EN TORNO A LA NOVACIÓN OBJETIVA (*)

PRÓLOGO

No conocí personalmente a José LEÓN BARANDIARÁN, quizás a causa de la desvinculación en que nos hemos hallado por años los profesores de Derecho de Latinoamérica. Pero lo conocí, por su obra, ya en la década de los cincuenta.

La

cita

del

pensamiento

de

LEÓN

BARANDIARÁN

ha

sido

tradicionalmente, para la doctrina argentina, referencia de rigor al analizar el derecho comparado; y su nombre ha cubierto la mención necesaria a la doctrina peruana. Por eso, siendo yo estudiante, supe quién era, y aprendí a estimarlo. Sobre todo a través de este libro, sus "Comentarios al Código Civil peruano", que fue impreso en el invierno de 1956 en un taller gráfico del barrio de Almagro de mi ciudad de Buenos Aires.

Hacia

fines

de

esa

misma

década

inicié

mi

actividad

docente

universitaria junto al profesor Luis María BOFFI BOGGERO, enseñando Obligaciones. La excelencia exigida por el maestro a los integrantes de su equipo docente y, a la vez, mi propia responsabilidad, me determinaron a adquirir

varios

libros

de

eminentes

autores

extranjeros.

Entre

ellos,

naturalmente, el de LEÓN BARANDIARÁN: este mismo que ahora es reeditado.

Antes de escribir las palabras de presentación lo he releído, renovando las

mismas vivencias

de hace treinta años. He vuelto a sentir placer

intelectual, admiración, estímulo. He disfrutado otra vez de la pureza de un castellano bien escrito, de la riqueza informativa, de la concisión conceptual de un libro al que es aplicable la máxima de La ROCHEFOUCAULD, que consideraba "característico de los grandes espíritus hacer entender en pocas palabras muchas cosas".

LEÓN BARANDIARÁN sigue la numeración de textos del Código Civil de 1936. Transcribe el artículo, enseguida incluye referencias al Derecho romano, a la legislación comparada, y al Código subrogado de 1852, analiza la cuestión y, al concluir el capítulo, trae una extensa bibliografía, que incluye obras escritas en las diversas lenguas que dominaba. Su exposición tiene ritmo y nivel de continuidad, favorecido por la carencia de notas a pie de página, con las que tantos autores –diría SAVAGE LANDOR– ostentan pomposamente el saber, cuando no las dudas sobre sus propias razones, y que suelen llevar y traer confusamente el hilo del discurso. Nuestro autor explica funcionalmente los textos legales, se detiene en las aristas singulares, integra el desarrollo con referencias a otras

normas involucradas,

o a principios que resultan de

aplicación para resolver hipótesis oscuras o no contempladas por la ley.

En este volumen, se ocupa de la obligación, esto es, en su concepto, "de un vínculo de carácter patrimonial, personal, que consiste en una prestación a la que un sujeto –el deudor– está obligado, y que consiste en hacer (lo que involucra dar) o no hacer alguna cosa".

Al abordar la sección

segunda ("De

las obligaciones y de

sus

modalidades"), en el título I desbroza el régimen de las obligaciones de dar, en el II el de las obligaciones de hacer, y en el III el de las obligaciones de no hacer. Explica el sistema, decantado por la tradición jurídica, que exhibe una simetría

lógica

quizás

inhallable

en

otros

sectores

del

Código.

LEÓN

BARANDIARÁN aprovecha de esa armonía, y transita con precisión y claridad por los diversos aspectos involucrados.

Luego encara las obligaciones alternativas y facultativas (título IV), las obligaciones divisibles e indivisibles (título V), las obligaciones mancomunadas y solidarias (título VI), completando el esquema clasificatorio. Con rigor

docente, incluye la categoría de obligaciones conjuntivas, y –mediante las comparaciones que denotan la diferencia específica– brinda un panorama esclarecido de cada una de ellas.

Interesa destacar algunos aspectos del análisis de LEÓN BARANDIARÁN en esta parte de su libro. Por lo pronto, propicia el criterio germano de "vincular profundamente" las obligaciones indivisibles y las solidarias, que siguió Freitas (art. 1006 del Esboco: "no habiendo solidaridad, los efectos de la obligación mancomunada serán reglados según ya se ha dispuesto respecto de las obligaciones divisibles e indivisibles"), y que recoge el vigente Código cuando, en su art. 1182, extiende los efectos de las obligaciones divisibles a las obligaciones mancomunadas simples; lo cual, claro está, no significa más que asimilar –o sea referir– las unas a las otras, sin afectar sus ontologías diversas. Aplaude asimismo la solución que traía el art. 1220 en un tema problemático –el de la responsabilidad en caso de pérdida de la cosa debida por culpa de alguno de los codeudores solidarios–, y el vigente art. 1195 adecua al criterio del Maestro.

El título VII versa sobre la cláusula penal, mejor ubicada ahora en el nuevo Código como efecto de las obligaciones (art. 1341 y sigs.). Nuestro autor transita por el tema con su habitual enjundia, y explica cuanto es necesario explicitar. Con agudeza, concluye –al analizar el art. 1227– que la reducción de la pena excesiva no atañe a su invalidez, sino a su desmesura, que corresponde corregir.

El título VIII se ocupa del reconocimiento, figura que siempre plantea inquietudes metodológicas a los civilistas. LEÓN BARANDIARÁN, predicando el carácter anticausalista del Código que comenta, acepta el reconocimiento constitutivo, con alcances excedentes al declarativo que regula el art. 1231.

Pasa luego a la Sección tercera ("Efectos de las obligaciones"). En el título I trata de las disposiciones generales, precisa adecuadamente los alcances subjetivos de las obligaciones, desarrolla con detalle la gama de efectos posibles, y completa el análisis de la acción subrogatoria, que suele ser regulada muy escuetamente por los Códigos Civiles.

En el título II se ocupa del pago, aprovechando para tratar de los diversos modos de extinción de las obligaciones: excluye de ellos, como corresponde, a la nulidad y a la prescripción liberatoria; y considera pago "al cumplimiento directo de la obligación". Pormenoriza el tratamiento de los requisitos del pago y de sus sujetos: quiénes tienen derecho de pagar, o simplemente pueden hacerlo, y quiénes están habilitados para recibirlo. Critica al art. 1236 en cuanto exige que el solvens sea dueño de lo que da en pago, en términos que recoge el nuevo Código en su art. 1223. Explica el pago al poseedor del crédito, al incapaz, al poseedor del recibo, y las razones de las reglas legales. Precisa el sentido en que el art. 1242 despoja de efectos al pago hecho desconociendo un embargo, esto es, el de inoponibilidad. Se detiene en la teoría del recibo; en los pagos parciales; en el caso de entrega de títulos de crédito. Trata extensamente el pago de deudas en moneda extranjera (in obligatione), que es efectuable en moneda nacional (in solutione), consagrando una "obligación facultativa, sancionada legalmente", conforme a un criterio que subraya el actual art. 1237 al declarar "nulo todo pacto en contrario". En contra del art. 1249, afirma que "la solución lógica sería en el sentido de establecer que el tipo de cambio sea el del día de la concertación o del día del vencimiento de ésta"; el ya citado nuevo art. 1237 le da plena razón.

Siempre me llamaron la atención las breves, pero concisas y ricas, páginas dedicadas a la mora del deudor. Por lo pronto, en ellas es incorporado

el concepto técnico germano de la declaración de voluntad unilateral recepticia para caracterizar a la interpelación, con respecto a la cual se predica que puede ser útilmente efectuada "por suma mayor o menor a la debida", y que "en el primer caso valdrá sólo por lo debido y en el segundo sólo por el monto requerido". También es analizada puntualmente la purga de la mora, por voluntad del acreedor directa (renuncia expresa) o indirecta (concesión de plazo para cumplir), o sin su intervención (constitución en mora del acreedor). LEÓN BARANDIARÁN considera "defecto" del Código de 1936 no ocuparse específicamente de la mora del acreedor, y propone criterios para regularla; ahora han sido provistos por los arts. 1338 a 1340 del Código de 1984.

En cuanto al pago por consignación, cabe destacar algunas expresiones de armonía conceptual: la admisión de que el mero ofrecimiento de pago, pese a no tener efectos liberatorios del deudor, "puede, sin embargo, causar determinados efectos"; la virtualidad asignada a la aceptación de una consignación parcial, con reserva del derecho a exigir el resto. Después es tratada la imputación del pago, dando explicación cabal de las reglas legales y de su funcionamiento. Más adelante, el pago con subrogación, afirmando las razones de utilidad que lo justifican y las diferencias con figuras afines; su criterio, según el cual la subrogación que concedía al tercero el inc. 3º del art. 1269 era convencional antes bien que legal, ha sido aceptado por el actual art. 1261, inc. 2º. Luego, se detiene en la dación en pago, aspecto en el que fundamenta la extraneidad del art. 1278, que no aparece en el texto vigente.

En el análisis del pago indebido distingue los casos de indebitum ex re y ex personis, afirmando la regla de exigencia de animo solvendi y de error en quien lo efectúa, y de indiferencia del error de quien lo recibe. Pero, cuando hay causa indebiti, "debería presumirse" el error del solvens para habilitar su acción: hoy, el nuevo art. 1273 le vuelve a dar razón, en cuanto establece que "se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una prestación

que nunca se debió o que ya estaba pagada". Y, frente al subadquirente a título oneroso de un accipiens de buena fe, la acción sólo debería prosperar "en el caso de mala fe", que es –precisamente– lo que ahora dispone el nuevo art. 1272.

El sistema moderno peruano –en ello de cuño germánico– no trata a la obligación natural, y sólo la involucra de alguna manera al establecer la irrepetibilidad de ciertos pagos (art. 1285, actual art. 1275; comp. con art. 2126 del Código de 1852). En esta parte de la obra, LEÓN BARANDIARÁN ofrece su análisis de la que considera categoría "descolorida y ambigua de la obligatio naturalis". Y concluye el capítulo enjuiciando al art. 1286, que regulaba la prescripción de las acciones de repetición con un criterio "chocante contra el buen sentido", que ha desaparecido del Código conforme al texto del nuevo art. 1274.

Los títulos III a VIII son aplicados a la novación, la compensación, la condonación, la consolidación, la transacción y el mutuo disenso, a los que estudia con detalle y mérito. Acoto algunas de sus críticas al Código subrogado, que resultan aceptadas en la redacción del vigente: sostiene la inutilidad de los arts. 1299 y 1313, que no aparecen en el actual; impugna la redacción del art. 1314, reemplazado ahora por el nuevo art. 1308.

En el título IX, último de este libro, LEÓN BARANDIARÁN aborda, con su habitual

maestría,

la

inejecución

obligacional.

Comienza

su

exposición

enunciando un principio jurídico: impossibilium nulla obligatio. Considera legalmente identificables los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. Analiza a la culpa y el dolo –considerando, con PAULO, que es inicuo equipararlos en cuanto a la responsabilidad–, y discrimina la incidencia de la pluralidad de causas en la masa de daños. Trata de los presupuestos de la responsabilidad, y

acota el sentido conceptual de la denominada reparación integral. Con relación a las deudas dinerarias señala la presunción de daño que resulta de la imposición del pago de intereses, y el carácter a forfait de su monto, y propugna la viabilidad de una indemnización complementaria. Asigna al viejo art. 1326 carácter genérico excedente de su literalidad, en términos recogidos por el nuevo art. 1329. La última página es dedicada a la compensatio lucri cum damno.

Pues bien. A Perú no le es aplicable, ciertamente, la observación de TUNC según la cual "América Latina es quizá más importante por la riqueza y la calidad de su doctrina que por sus realizaciones legislativas". Perú tuvo, en 1936, los hombres con el coraje necesario para superar a su Código Civil decimonónico y, en 1984, contó con los que culminaron el trabajoso y prolongado proceso de modificaciones mediante el magnífico cuerpo legal vigente, obra de sus esclarecidos juristas, orientada en muchos aspectos por el pensamiento de LEÓN BARANDIARÁN, que fundó una escuela y que enriqueció sus individualidades. Todo el mundo observa al Derecho peruano, y ese Código de 1984 resultó elemento catalizador para que, desde Europa y desde América, llegaran los juristas de todas partes para discutir sobre la riquísima problemática de su novísima legislación. En la Argentina, las "XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Buenos Aires, 1987) declararon que, dentro de los principios generales del Derecho, hay que computar "preferentemente los del sistema jurídico latinoamericano"; y, también en esa medida, el Derecho patrio recibe una nutriente riquísima del Derecho peruano.

Como profesor argentino, operador de un sistema jurídico basado todavía en textos decimonónicos, a los que espíritus misoneístas con suficiente poder retardatario se aferran a ultranza, debo expresar mi admiración a los colegas peruanos. Que supieron qué hacer, y cómo hacerlo. Que fueron artífices de progreso, sin caer enredados en el progresismo.

Es importante resaltar la destacada labor del Dr. Fernando VIDAL RAMÍREZ, en el trabajo relativo a los subtítulos y notas que la presente edición incluye. Asimismo, no puedo omitir un reconocimiento al esfuerzo hecho por el editor Walter GUTIERREZ C., quien superando dificultades de diverso orden, nos presenta hoy una obra debidamente actualizada.

Debo también felicitar cálidamente al Maestro Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, mi antiguo amigo, por el empeño que ha puesto siempre, y que sigue poniendo hasta con mayor énfasis, para hacer y para crear. Con esa energía llevó adelante una obra legislativa de tal envergadura, y con ella hoy vuelve a dar vigencia a las enseñanzas rectoras de LEÓN BARANDIARÁN.

Y, sobre todo, siento como imperativo moral expresarle mi íntimo agradecimiento ante su inmensa generosidad de conferirme el honor máximo de presentar al lector –seguramente el de la capa más joven de los juristas, el que será nuestro relevo, el que tiene en sí el embrión del futuro– esta joya de la literatura civilística, que contiene las calidades supremas de lo clásico. Porque es principal y notable, y porque es un modelo digno de imitación, punto de referencia –si no de partida– necesario para cualquier análisis jurídico.

Atilio Aníbal Alterini Profesor titular en las Universidades de Buenos Aires, de Belgrano y Notarial (República Argentina)

DE LAS OBLIGACIONES Y DE SUS MODALIDADES

TÍTULO I: DE LAS OBLIGACIONES DE DAR

OBLIGACIÓN DE DAR BIENES CIERTOS ARTÍCULO 1171.- El acreedor de una cosa cierta no puede ser obligado a recibir otra. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1132.- El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor.

Referencias (*).Digesto, lib. XII, tít. 1, fr. i, párrafo 1, in fine; Código francés, art. 1243; italiano, 1197 (1245); austriaco, 1413; venezolano, 1290; mexicano, 2012; uruguayo, 1458; brasileño, 863; peruano, 2225.

Determinación de las fuentes de las obligaciones

Una de las cuestiones que más hondamente ha preocupado a los civilistas, es determinar las fuentes de las obligaciones. Se está de acuerdo en distinguir dos fuentes: la ley y la voluntad humana. Pero las opiniones discrepan en cuanto a referir las diferentes obligaciones a una u otra fuente.

A la verdad, dada la variedad de criterios sobre este punto de la clasificación de las causas eficientes de las obligaciones, y considerando que aun la distinción entre una causa inmediata –la ley– y una causa mediata –la voluntad del hombre–, ofrece en último análisis un expugnable fundamento, la impresión que se extrae es que toda clasificación que se haga no tiene sino un valor relativo. Más que materia para una prescripción de un Código, es

cuestión que debe dejarse para que sea dilucidada por la doctrina. Así han procedido, con muy buen criterio, los grandes Códigos modernos (el alemán, el suizo y el brasileño), y los proyectos argentino y franco-italiano. Así también procede el legislador nacional. "La labor de la clasificación sistemática de las fuentes de las obligaciones, es propia de la ciencia, no del legislador; y la ciencia no puede, al llevarla a cabo, sentirse en algún modo sometida a la fórmula falible del legislador" (Pacchioni).

Sin creer necesario entrar en el análisis de los diferentes sistemas ideados acerca de las fuentes de las obligaciones, creemos que basta reparar en

que

los

efectos

jurídicos

pueden

ser

generados:

a)

por

hechos

independientes de la voluntad humana; b) por hechos dependientes de esa voluntad, y que estos últimos pueden consistir en: c) hechos en los cuales el agente pretende la producción del propio efecto jurídico (acto jurídico), o d) no la pretende, pudiendo en este último caso el hecho ser: e) en sí lícito, o ser, f) ilícito (actos ilícitos); y si se trata de relacionar tal sistematización del hecho y el acto jurídico con las fuentes de las obligaciones, y si se distingue el acto jurídico (c), de todos los demás hechos jurídicos (a), (e), (f), resulta que es la ley la fuente de las obligaciones en estos últimos, y la voluntad del hombre manifestada por una declaración de la misma, en aquél.

Desde luego, hay que hacer la salvedad de que la ley o la voluntad humana manifestada por una declaración de la misma, son, respectivamente, fuentes de obligaciones en este sentido: que en unos casos es la ley la que impone directamente el efecto jurídico, sin consideración a la voluntad, en tal sentido, del agente (e) y (f), o sin participación de la voluntad humana: (a); y en otros casos es el acto de la voluntad humana, (c), el que directamente crea y tiende a la producción del efecto jurídico, en los actos jurídicos. Pero siempre, en esencia, todo efecto jurídico proviene de una doble participación: la

voluntad

humana,

directa

o

indirectamente,

creando

directa

o

indirectamente una situación, y la ley atribuyendo directa o indirectamente un efecto jurídico a esta situación. La distinción, pues, de las fuentes de las obligaciones en legal y convencional, sólo se explica considerando cuándo una u otra directamente crea la obligación, participando la otra indirectamente a tal creación.

Con referencia a las obligaciones legales, es conveniente tener presente que ellas no se presumen, o sea que sólo son exigibles cuando expresamente la ley las ha impuesto (art. 1090 del Código español).

Las obligaciones derivan, pues, o de la voluntad

humana, que

comprende el caso del acto jurídico, o de la ley, en los casos en que ésta, sin consideración a dicha voluntad, las sanciona; o de la misma ley, que las impone frente a la voluntad, en los casos de actos ilícitos y de enriquecimiento sin causa, que bien pueden considerarse como figuras especiales creadoras de obligaciones, o mejor, como fuentes legales de las mismas (*).

Concepto de obligación

La obligación, en el sentido que la toma la sección segunda del libro quinto del Código, titulada "De las obligaciones y de sus modalidades" (así como la sección tercera, titulada "De los efectos de las obligaciones") (**), es considerada como término correlativo de los llamados derechos de crédito o derechos personales. Es decir, se trata de un vínculo de carácter patrimonial, personal, que consiste en una prestación a la que un sujeto –el deudor– está obligado, y que consiste en hacer (lo que involucra dar) o no hacer alguna cosa.

Así que el objeto de toda obligación es dar, hacer o no hacer alguna cosa. La obligación se toma destacada de las diversas situaciones u órdenes de derechos con los que puede estar conectada. Como se sabe, se distingue o clasifica los derechos civiles, según la clasificación usual, en: a) inherentes a las personas o extrapatrimoniales; b) patrimoniales, pudiendo éstos ser subdistinguidos en derechos reales, personales y sucesorios; c) derechos de familia, que constituyen, en efecto, una categoría especial, pues participan de un carácter doble, patrimonial y extrapatrimonial, y están sujetos, en general, a una disciplina propia. Cualquiera de los derechos de orden patrimonial (derechos personales, reales, sucesorios) o los derechos de familia, y aun los derechos de la personalidad, dan origen a obligaciones, en el sentido de un vinculum iuris, es decir, a obligación, en sentido estricto. Pero no se confunda la obligación así considerada, con la situación jurídica o clase de derechos a que esté aneja, salvo los derechos personales o también llamados creditorios, en que el contenido mismo de ellos constituye fundamentalmente el contenido de las obligaciones en el sentido de una prestación personal, de un vinculum iuris (de aquí la denominación de "derecho de las obligaciones"). En los otros órdenes de derecho, la obligación, en sentido estricto, no es sino un efecto subsidiario o circunstancial de los mismos, o sea, que el contenido de ellos desborda el propio de las obligaciones, en sentido estricto y técnico.

Así pues, urge dilucidar claramente el sentido del término obligación. En la significación que viene indicándose, ella es, como expresa Endemann, "la relación jurídica de carácter obligatorio existente entre dos sujetos, en virtud de la cual uno de ellos, como acreedor, está autorizado a exigir del otro, como deudor, una prestación". Se destacan, de este modo, los tres elementos integrantes: el sujeto activo, el pasivo y el objeto. Y se destaca también el carácter intrínseco: la exigibilidad, por los medios legales, de lo que constituye la obligación.

Es decir que obligación hoc sensu es, como la definía Justiniano: Vinculum iuris, quod necessitate adstrigimur alicuius rei solvendi (Institutas, princ. de obligationibus, III, 14). Lomonaco dice: "Con mucha certeza Justiniano define la obligación como un vínculo jurídico, vinculum iuris, extrayendo la metáfora del ligamen material. La persona obligada que cumple aquello que a ella le incumbe se desliga: vincula dissolvit. Bajo el imperio del derecho intermedio, Heinneccio demostró luminosamente la exactitud y la propiedad de la definición justinianea, contra la censura que algunos intérpretes no habían dudado en inferir a la misma: "Sordet fere haec definitio sciolis,

qui

praecipue

reprehendunt

quod

rem

definimus

per

meram

translationem, sielicet metaphoram; imo, pro insigne acumine suo, moment vinculum iuris esse laqueum, quo fures suspenduntur. Lepide, belle, sapientior ut nihil supra. Sane res morales vocabulis propriis adeo exprimi non possunt, ut et ipsum vocabulum OBLIGATIO sit metaphoricum".

Por su lado, Rehbhein explica así: "Obligación es, conforme al art. 241 (del B.G.B.), en puridad de conceptos, la obligación en el sentido entendido por el derecho romano. El art. 241 define la obligación indicando el contenido general del derecho y del deber (indem er dem allgemeinen Inhalt von Recht und Pflicht, angiebt). Obligación es la relación jurídica (vinculum iuris) entre dos personas, en base a negocios jurídicos (contratos, promesa unilateral, disposiciones de última voluntad), a actos ilícitos, o hechos jurídicos de otra clase (enriquecimiento indebido), en virtud de la cual una de las partes (el acreedor) está autorizado para exigir de la otra parte (el deudor) una prestación positiva o negativa: dare, facere, praestare; estando el deudor en el deber de cumplirla; pudiendo también ambas partes ser, recíprocamente, acreedores y deudores"... Agrega el mismo autor, para mejor caracterizar la naturaleza de las obligaciones: Der Inhalt der Leistung, der entfernteste Gegenstand des Schuldverhältnises, wo er von der Leistung zu trennen, die körperliche Sache, das Recht, die gegeben, gewährt, verschaft werden soll, ist

nicht unmittelbares Inhalt des Schuldverhältnisses, nur die Leistung desselben; Anspruch und Verpflichtung beziehen sich nicht auf diesen Gegenstand unmitelbar, berühren ihn nicht".

El Código se ocupa de las obligaciones en las secciones segunda y tercera del libro quinto (*). La obligación, entonces, abarca todo derecho creditorio, porque éste por su carácter y su contenido se confunde con aquélla, y comprende toda obligación en el sentido aludido, derivado de otros órdenes de derechos, con los cuales, como se ha dicho antes, no se confunde. La obligación así entendida, referida a una y otra clase de derechos –los creditorios y los otros–, constituye el llamado derecho de obligaciones. En el caso de derechos creditorios, la obligación en sentido estricto, de vinculum iuris, es tal, intrínsecamente, por el carácter de aquéllos; en el caso de otros derechos, convive con éstos, aunque sin confundirse con ellos.

Se comprende que tratándose de derechos que no son los creditorios, no se confunde la obligación con dichos órdenes de derechos con los que puede estar conexa, pues "si la obligación en general –como escribe Valverde y Valverde– es deber jurídico, y una norma que tiene necesariamente que cumplirse, y como tal se encuentra en todas las relaciones jurídicas, en sentido estricto se reserva el nombre de obligación a la obligación independiente, con propia y verdadera sustantividad, que surge en el comercio humano para facultar el cambio de valores y servicios, excluyéndose de su concepto, como afirma Dernburg, todas las otras obligaciones que o no son jurídicas o no visten exclusivamente la figura de estas entidades obligatorias. En toda obligación se puede considerar limitada o excluida necesariamente la libertad de uno en aquello que forma el derecho de otro, pues se precisa que para el acto de las personas que establecen la relación obligatoria por hechos de otro o por virtud de la ley, esté una de esas personas facultada para exigir una prestación a la otra. Claro es que cuando la necesidad jurídica de hacer, no

hacer o permitir algo, es completamente accesoria o aneja de otros derechos, como los de la personalidad, familia o propiedad, no es propiamente relación obligatoria u obligación en el sentido estricto del concepto, puesto que aquellas relaciones

están

dominadas

por

las

superiores

de

las

cuales

nacen,

sometiéndose, por tanto, a las reglas jurídicas de ellas. Pero cuando la necesidad jurídica interviene entre personas determinadas, dándose entonces la concurrencia de la necesidad jurídica y el vínculo, requisitos esenciales de toda obligación según Filppis, entonces aparece la obligación como institución independiente y con marcada figura jurídica. De aquí se infiere que además de los deberes éticos, sociales, morales y religiosos, hay deberes jurídicos, pero ni a éstos concebidos en la amplitud de su concepto, ni a los nacidos de las relaciones jurídicas que surgen de otras, nos referimos cuando hablamos de la obligación propiamente dicha, sino a aquellas necesidades jurídicas creadas por la persona y que se producen frente a determinados hombres, consistentes en la necesidad de dar, hacer o no hacer en provecho de otro, y el poder de este último para pedirlo o demandarlo".

Es pertinente, por lo demás, reparar en que la obligación que constituye el contenido de los derechos creditorios es de naturaleza transitoria, pues la facultad correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las facultades correspondientes a un deber jurídico que no sea obligación en el sentido anterior, vinculum iuris, no se agotan por su uso normal.

La presencia de obligaciones en el sentido que ahora se les toma, puede encontrarse en toda clase de derechos. Inútil mencionar los derechos creditorios, que son, por definición, derechos de obligaciones. Surgen éstas también en los otros derechos patrimoniales y en los de familia.

Así en los derechos reales. Tales los casos que se pueden señalar, como enumeración ejemplificativa, de los arts. 858, 861, 864, 882 y 883 (respecto a la propiedad), 897, 899, 900 y 921 (respecto al condominio), 930, 933, 934, 935 y 941 (respecto al usufructo), 972, 975 y 979 (respecto a las servidumbres), 989, 990, 994 y 995 (respecto a la prenda), 835, 840 a 842 (respecto a la posesión).

Así en los derechos sucesorios. Tal el caso del legado; y los previstos en los arts. 804, 808, 809 y 810 (*).

Tratándose de los derechos de familia, se puede indicar los siguientes casos: obligación de alimentos, la consignada en el art. 223, en el 230 (sobre la dote); arts. 180, segunda parte, 181, 182, 183, los propter nuptias, el deber de resarcimiento por ruptura de esponsales (arts. 78 y 79); arts. 499, 503, 509, 516, 537 (sobre la tutela), entre otros (*). Y aun en los derechos de la personalidad puede aparecer la obligación. Así el caso anotado por Von Tuhr, relativo al art. 71 del Código Civil suizo, sobre obligaciones de pagar cotizaciones por los miembros de una asociación, de acuerdo con las cláusulas estatutarias, y su obligación de contribuir, en su defecto, en igual proporción, en los gastos necesarios para la realización del fin social y la cancelación de deudas.

No precisa que el objeto de la obligación tenga necesariamente en sí un contenido de carácter económico. "Cualquier interés que merece protección, puede llegar a ser objeto de una obligación; especialmente puédese celebrar negocios sobre prestaciones de carácter ideal, inmaterial; por ejemplo, lugar y forma de la inhumación de una persona" (Warneyer). Por eso el Código japonés establece: "Aun cuando una prestación puede no ser avaluada en dinero, es susceptible de constituir objeto de obligación" (art. 399).

El derecho de obligación es por su propia naturaleza, un derecho relativo:

se

concreta

a

una

relación

entre

personas

más

o

menos

determinadas: el acreedor y el deudor, en oposición a los derechos absolutos, válidos erga omnes, como son los derechos reales, sobre bienes inmateriales y los de la personalidad (y también gran parte de los derechos de familia).

El carácter de la obligación es su exigibilidad. Empero, se conoce alguna especie de derechos de obligaciones que no tiene tal carácter: las llamadas obligaciones naturales. Nos ocuparemos de ellas al tratar el art. 1285.

Entre las obligaciones de dar cosas genéricas, puede incluirse las de dar sumas de dinero. Éstas tienen, bajo algunos aspectos, reglas que les son propias. Nos ocuparemos especialmente de tal clase de obligaciones al estudiar el art. 1249 y en el título del mutuo (arts. 1573 y ss.).

Clasificación de las obligaciones

Las obligaciones son susceptibles de diversas clasificaciones. Por razón de su objeto, en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por razón también de su objeto, pero no en cuanto a lo que la prestación sea en sí misma (como en el caso anterior), sino a la forma como aquélla ha de ejecutarse, en obligaciones cuya prestación está de antemano determinada en lo que hace a aquello que se debe, y en obligaciones en que existe un factor de indeterminación al respecto, como ocurre en las alternativas y facultativas. Por razón de los sujetos,

las

obligaciones

pueden

ser,

ya

divisibles

o

indivisibles,

ya

mancomunadas o solidarias. Suponiendo estos tipos de obligaciones divisibles o indivisibles, y de mancomunadas o solidarias, una pluralidad, ora de

acreedores, ora de deudores; a diferencia de las obligaciones de estructura simple, de un solo acreedor y un solo deudor.

Nuestro C.C. trata de las obligaciones de dar, hacer y no hacer, en los títulos primero, segundo y tercero; de las obligaciones alternativas y facultativas, en el título cuarto; de las obligaciones divisibles e indivisibles, en el título quinto, y de las obligaciones mancomunadas y solidarias, en el título sexto. Además, en el título séptimo se ocupa de otro tipo de obligaciones, por razón de una modalidad que las garantice, cual es la cláusula penal. (**)

El derecho romano distinguía el objeto de la obligación en dare, facere y praestare. Lo primero significaba transferir la propiedad de una cosa o constituir un derecho real; lo segundo, la realización de cualquier otro acto, y comprendía los hechos negativos; en cuanto al significado de praestare, consideran algunos que consistía en procurar el disfrute de una cosa sin constituir derecho real, y otros, que con ello se indicaba las obligaciones que actuaban por medio de actiones in factum.

La clasificación

moderna de

las obligaciones

por su

objeto, ha

prescindido del último término enunciado de la clasificación romana, y ha agregado uno nuevo: el de las obligaciones de no hacer, que, como queda recordado, en las fuentes romanas estaba englobado dentro del facere. Así, se distingue la obligación, en cuanto a su objeto, en dar, hacer y no hacer.

Tal distinción es útil en cuanto a los diferentes efectos que las obligaciones tienen, según se trate de una de dar, de hacer o de no hacer. No precisa, de consiguiente, enunciarla previamente; basta comprobarla al tratar de dichos efectos.

Puede ocurrir que un mismo vínculo jurídico contenga a la vez obligaciones de dar y de hacer, y aun de no hacer. Entonces, si cada una de ellas puede ser separada de las otras, aquélla se rige por su propia disciplina; pero

en

caso

de

que

todas

las

obligaciones

estén

tan

íntimamente

compenetradas que ninguna de ellas pueda ser desligada de las otras, habrá de considerarse la obligación que asuma el carácter de preponderante (Demogue).

Obligaciones de dar

En la obligación de dar se comprende tanto las obligaciones dandi como las praestandi del derecho romano. Como lo prescribe el Código argentino, la obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño (art. 574). En la idea de hacer o no hacer, el cumplimiento de la obligación recae sobre la persona misma obligada; mientras que en la de dar, va íntimamente unido a la cosa objeto de la relación, y cuya propiedad, tenencia, etc., ha de ser transferida. De aquí que los autores hayan denominado reales a las obligaciones de dar, y que a las de hacer o no hacer las hayan calificado como personales; y de aquí también que en las de dar haya impuesto la ley (art. 1094) (*), al lado de la obligación de entrega, la de conservación de la cosa; y en las de hacer el incumplimiento se resuelve, en último extremo, en la indemnización de daños y perjuicios (Manresa y Navarro).

El Código trata en tres títulos distintos de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

Ahora nos toca ocuparnos de las obligaciones de dar, es decir, del título que abarca los arts. 1171 a 1181 [arts. 1132 a 1147 del C.C. 1984].

Principiamos por el art. 1171 [art. 1132 del C.C. 1984].

Hemos ya consignado las "referencias" del caso.

Parece inútil advertir que al hablarse de las obligaciones de dar, se trata de aquellas en sentido general, es decir, que comprenden la entrega de cosa para constituir derechos reales o personales, o para cualquier fin jurídico.

Por lo demás, la cosa puede ser inmueble o mueble, y el Código destina al primer caso los arts. 1172 y 1174 [arts. 949 y 1135 del C.C. 1984], y al segundo caso los arts. 1173, 1175, 1176 y 1177 [Ver arts. 947, 1136, 1138 del C.C. 1984].

La determinación individualizada de la cosa materia de la prestación, la cosa cierta, o sea la species, el corpus, que decían los romanos, no permite que la obligación se considere cumplida sino cuando la misma cosa, individualmente determinada, sea prestada; pues de otro modo quedaría a la voluntad del deudor cambiar el objeto de la obligación. No importa que la cosa ofrecida sea de mayor valor que la debida, para abrogar la regla, ya que respecto al cumplimiento de las obligaciones las cosas no se toman por su valor abstracto u objetivo, sino en relación a la persona que tiene un derecho sobre ellas. Por idéntica razón, el acreedor no puede exigir cosa diferente de la debida, aunque sea de menor valor. Como muy bien anota Bevilaqua: "... si

esas sustituciones fueran permitidas, la obligación no sería de dar cosa cierta". Las partes podrían convenir en cambiar el objeto de la obligación; pero entonces sobrevendría una datio in solutio.

Quiere esto significar, por ende, que caracterizado el acuerdo en cuanto al objeto que forma la prestación, debe acatarse en principio dicho acuerdo; y por eso, así como el deudor no puede liberarse ofreciendo cosa distinta, aunque sea de mayor valor que la prometida, el acreedor no puede obligar al deudor a que le entregue otra cosa, aunque sea de valor menor (*).

En

cuanto

a

los

frutos,

se

comprende

sin

esfuerzo

que

ellos

corresponden al deudor en cuanto han sido percibidos, hasta el momento de la entrega. Los pendientes corresponden al acreedor (art. 583, Cód. argentino).

La obligación de dar cosas ciertas comprende la de entregar todos sus accesorios (art. 2013, Código mexicano), pues accesio cedit principale. No importa que los accesorios no hayan sido mencionados en el título del que deriva la obligación, ni que ellos hayan sido separados momentáneamente de la cosa. En el primer caso se presume, muy fundadamente, que la voluntad de las partes deba ser comprender los accesorios, de tal suerte que precisaría que se estipulare precisamente lo contrario para que esa comprensión no tuviese lugar. En el segundo caso, la separación momentánea no altera el carácter propio de los accesorios, de partes integrantes o constitutivas de la cosa principal. La regla sólo sufre excepción por voluntad distinta expresada por las partes, en el título de la obligación, o aun sin ello, cuando así resulte de las circunstancias del caso. En efecto, se trata de una norma simplemente supletiva, que las partes pueden abrogar (**).

Los arts. 813 y 815 del Código [arts. 887 y 888 del C.C. 1984] indican qué es lo que debe entenderse como parte integrante o como accesorio de un bien.

Tratándose de obligaciones de dar que consistan en transferencia de derechos reales, es preciso que no haya obstáculo de orden material o legal a tal transferencia. Esto conduce a reparar sobre qué es lo que conviene resolver, en caso de que la transferencia verse sobre una cosa futura, sobre una universalidad de cosas, o en la hipótesis de que se trate de enajenación de cosa que no pertenece al transferente. El primer supuesto, que concierne a muebles o semovientes, no ofrece dificultad dentro de la sistemática del Código, referente a esta clase de obligaciones de dar, pues como la perfección del contrato sólo se produce con la entrega de la cosa (art. 1175), resulta que únicamente cuando la cosa ha adquirido existencia y se produce la tradición, cabe hablar de transferencia de dominio. Si se trata de una universalidad de cosas, según resulte de la convención y las circunstancias, se decidirá en qué medida el deudor irá entregando las cosas que se vayan agregando a la universalidad. En cuanto al caso de que el transferente no sea propietario de la cosa que transfiera, el Código indica la solución en su art. 1394 [art. 1539 del C.C. 1984]. Sobre esta materia, el Código derogado (*) preceptuaba en su art. 1326, que "no hay venta de lo ajeno"; y de tan categórica prohibición parecía el deber de entender que la venta hecha en tales condiciones estaba herida de nulidad ipso iure. El Código nuevo (*), percatándose de las censuras formuladas al art. 1599 del Código de Napoleón, fuente del art. 1326 del antiguo Código peruano, establece otro principio, en el numeral 1394, que dice: "La venta de la cosa ajena es anulable a solicitud del comprador, salvo que éste hubiese sabido que la cosa no pertenecía al vendedor. Puede además demandar al vendedor la restitución del precio y el pago de los daños y perjuicios" [art. 1539 del C.C. 1984].

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES INMUEBLES ARTÍCULO 1172.- La sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 949.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

Las obligaciones de dar pueden consistir en transferencia de dominio, en transferencia de uso o posesión, en restitución de una cosa. El precepto 1172 [art. 949 del C.C. 1984] sólo está concebido con relación al caso primero.

La obligación de dar puede referirse a una cosa cierta o a una cosa incierta. Los arts. 1171 a 1177 [arts. 1132 a 1141 del C.C. 1984] conciernen a una cosa cierta, los arts. 1178 a 1181 [arts. 1142 a 1147 del C.C. 1984] a cosa incierta.

Si la obligación de dar puede tener por fin una transferencia de dominio, de posesión o una restitución (y ésta es la causa debendi que explica el respectivo dar), el precepto 1172 [art. 949 del C.C. 1984] está concebido en relación a una transmisión de dominio (*).

En el derecho romano no bastaba el consentimiento para la adquisición de la propiedad; era indispensable la tradición de la cosa. Antes, el deudor continuaba siendo propietario de la cosa, y el acreedor sólo tenía un ius ad rem (Digesto, lib. XLI, tít. I, fr. 9, párrafo 3; Código, lib. II, tít. 3, ley 20; Digesto, lib. VI, tít. I, fr. 50).

El Código francés instauró el principio opuesto. Desde que las partes convienen en cosa y precio, el acreedor adquiere la propiedad de la cosa; la tradición de la misma no es sino la ejecución del contrato (art. 1138). Siguen en este punto al Código francés, el italiano (art. 1376), el portugués (art. 715), el boliviano (art. 729). También el derogado Código peruano (art. 1306) (*).

Por el contrario, los Códigos español (art. 609), argentino (art. 577), chileno (art. 425), holandés (art. 639), se mantienen fieles al sistema del derecho romano.

Contemporáneamente predomina notoriamente el principio de que no basta el consentimiento para adquirir la propiedad. El Código alemán dispone que tratándose de bienes muebles, la transmisión de su dominio no se opera sino por una convención especial seguida de tradición; y tratándose de inmuebles es preciso la intervención de un oficial de justicia y la inscripción del acto en el registro de la propiedad (arts. 929 y 925). El Código suizo exige también tal inscripción en el registro de la propiedad, tratándose de bienes inmuebles (art. 656). El Código brasileño ordena que el dominio sobre muebles se adquiera por la tradición, y sobre inmuebles por la transcripción del acto en el registro respectivo (arts. 620 y 530).

El Anteproyecto (art. 112) consagraba la necesidad de la tradición para el efecto del acto constitutivo de derecho real sobre bienes muebles; pero en lo que respecta a bienes inmuebles declaraba que el acto se perfeccionaba entre las partes por el mero consentimiento de las mismas (art. 111).

El

Código

no

ha

mantenido

in

terminis

el

dispositivo

112

del

Anteproyecto; pero sí, sustancialmente, el 111, que confirma el actual art. 1172 [art. 949 del C.C. 1984].

Pero es evidente que tratándose de cosas muebles, la regla de nuestra ley civil es que solus consensus non perfeciumtur. Así resulta del sentido del art. 1175 [art. 1138 del C.C. 1984], de indicaciones pertinentes formuladas por el autor del Código, y también de la disposición a que se contrae el número 890, que reza: "Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo" [art. 948 del C.C. 1984].

Así que con respecto a cosa inmueble el régimen del Código es claro: el mero consentimiento importa el acto de disposición. La sola obligación de dar la cosa hace que el acreedor devenga propietario. Y la obligación se determina por el mero consentimiento. Pero tratándose de cosa mueble, el mero consentimiento no basta para la transmisión de los derechos de dominio, ya que el art. 1172 [art. 949 del C.C. 1984] se refiere expresa y limitativamente a la hipótesis de cosa inmueble, de tal suerte que la cosa mueble queda ausente de su hipótesis. En consecuencia, tratándose de enajenación de cosas muebles, ¿será menester la tradición? Así deberá juzgarse, según lo que expresábamos antes. Pero cierta dificultad se podría presentar en este punto, pensando en que el legislador ha suprimido el art. 112 del primer Proyecto, que

imponía

la

tradición.

No

obstante,

la

dificultad

es

supeditable,

considerando fundamentalmente el art. 1175, sobre el cual anteriormente hicimos mención (*).

La razón para que sea preferible el sistema que exige para el perfeccionamiento del acto dispositivo, ora la tradición de la cosa (para muebles), ora ésta misma o la inscripción en el registro respectivo (para inmuebles), estriba en el propio carácter del acto que entraña transferencia de dominio. A diferencia del derecho personal, relativo únicamente a las personas del acreedor y del deudor, el derecho real tiene un valor absoluto, pues es eficaz erga omnes. Luego, es preciso un hecho notorio o de publicidad –la posesión de la cosa por el adquirente, mediante la tradición, o la inscripción del acto en el registro respectivo– para que el derecho adquirido pueda merecer el respeto de tercero. Tal consideración fue la que tuvo presente el legislador alemán (Chalemel).

Además, los actos traslativos de dominio son los más comunes y los más importantes dentro del comercio jurídico. Es conveniente, en esta virtud, revestirlo de seguridad y garantía, las cuales escapan fácilmente dentro del régimen del art. 1172 [art. 949 del C.C. 1984].

De otra parte, como muy acertadamente se anotaba al discutirse el art. 111 del Anteproyecto, el sistema de la inscripción armoniza con el sistema moderno del derecho de propiedad. "Cuando se mira este derecho como una relación meramente privada, se puede concebir que se transmita por el efecto de la simple voluntad; pero cuando se le considera como una función social, como una relación pública que interesa a todos, entonces se comprende la necesidad de que en su nacimiento, en su transmisión y extinción intervenga el Estado, en su carácter de representante de la colectividad, a fin de prestarle

las condiciones necesarias para el cumplimiento de su fin" (Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora, fascículo V, ps. 63 y ss., y ps 83 y ss.).

Pero inconvenientes de orden circunstancial se oponían a la reforma en el régimen existente. La Exposición de Motivos dice: "La Comisión reconoce la imperfección de nuestro sistema, cuyo defecto puede sintetizarse diciendo que construye una propiedad relativa al lado de la propiedad absoluta. La inscripción no asume más valor que el de un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no lleva en sí misma una verdadera sustantividad. No se concibe la vida de un sistema consolidado sobre la base de la inscripción, sin registro, sin títulos idóneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin clima propicio, para imponer

el

requisito

de

la

inscripción

con

carácter

de

ineluctable

obligatoriedad. La institución del registro fue establecida en el Perú hace casi medio siglo. No obstante los esfuerzos realizados, es lo cierto que no ha podido arraigarse en todo el país y que adolece de vacíos e imperfecciones que son insuperables a la mera gravitación de la voluntad. El registro existente tiene el gravísimo defecto de ser personal. Su transformación requeriría, como condición insustituible, el catastro. Por eso, es imperativo prescindir del sistema germánico, que ha organizado el dominio y los derechos reales sobre las bases de la publicidad y de la especialidad, atribuyendo a la primera valor y eficacia materiales. Ningún sistema teórico, por perfecto que sea, puede por sí solo resolver satisfactoriamente los hechos. No son paralelos el progreso legal y el adelanto moral de una nación. La propiedad de las cosas muebles se adquiere por la tradición, y el dominio de los inmuebles por el contrato, con las restricciones derivadas de la institución del registro".

Como consecuencia del régimen consagrado por el art. 1172 [art. 949 del C.C. 1984], la prestación del riesgo y el peligro, tratándose de inmuebles, corresponde al acreedor: res perit domino. Así, la pérdida de la cosa o su

deterioro, siempre que aquélla o éste no provengan de culpa del deudor, no modifican la obligación correlativa del acreedor de la cosa.

Parece de más indicar que la cuestión de la prestación del riesgo sólo puede ofrecer dudas cuando se trata de contratos bilaterales. En el contrato unilateral, claro está que la pérdida sólo la viene a soportar el acreedor.

Como corolario de lo anterior, al acreedor corresponde los aumentos y mejoras que sobrevengan.

El riesgo y el peligro no los soporta el acreedor sino el deudor, si hubo pacto en contrario, según lo indica el art. 1172 [art. 949 del C.C. 1984]. En efecto, no hay inconveniente para que aquéllos sean puestos a cargo del deudor; tal pacto es perfectamente lícito.

Tampoco soporta el riesgo el adquirente (es decir, el acreedor) del inmueble, sino el transmitente (el deudor), antes de la transmisión, en caso en que esté incurso en mora dicho deudor, en gracia a que tal es uno de los efectos propios de la mora: quid in mora est culpa non vacat. En general, por aplicación de los principios esenciales, la pérdida o deterioro que emanen de culpa del deudor responsabilizan a éste

Pero el Código, en lo que concierne a inmuebles, no se refiere a la materia. Nosotros pensamos que no hay inconveniente para aplicar al caso de cosas inmuebles la disciplina sobre el particular estatuida respecto a cosas muebles. Así, por inferencia del art. 1176 [art. 1138 inc. 1 del C.C. 1984], en caso de pérdida culposa de cosa mueble, el deudor responderá al acreedor por

el precio de la cosa y por daños y perjuicios. En casos de deterioro culposo, no hay disposición de la ley al tratar de las cosas muebles. Nosotros, sobre este asunto, nos referimos al comentario a los arts. 1175, 1176 y 1177.

El riesgo y el peligro, tratándose de bien mueble, lo soporta el deudor (art. 1175) [art. 1138 incs. 5 y 6 del C.C. 1984], así como a él corresponden los aumentos y mejoras, por los cuales podrá exigir un alza en el precio. Es que hasta el momento de la tradición, el deudor continúa como propietario, y res perit domino. Por consecuencia de lo anterior, el acreedor no puede constituir derecho real sobre la cosa, pues como no la ha recibido, no es propietario aún de ella. Si el deudor fuere desposeído de la cosa, a él corresponderá usar de la acción de reivindicación. Fallido el deudor, el acreedor concurrirá con los otros acreedores simplemente como titular de un derecho de crédito. Los frutos percibidos hasta antes de la tradición corresponderán al tradente. Todo esto tratándose de cosas muebles.

En cambio, consecuencias propias que descienden del principio del art. 1172 [art. 949 del C.C. 1984], en cuanto a que la obligación de dar cosa inmueble se perfecciona por el mero consentimiento, son: que si el deudor cae en quiebra antes de la transmisión, el acreedor puede reclamar la cosa para sí; que el deudor no puede alienar las cosas, ni constituir derecho real sobre ella; que si la misma está en manos de un tercero, desde el día del contrato es reivindicable sólo por el acreedor; que si se pierde en manos de tal tercero, sólo el acreedor podrá intentar contra dicho tercero, en caso que sea responsable de la pérdida, la respectiva acción de reparación; que los frutos producidos antes de la transmisión corresponden al sujeto activo de la obligación; que éste puede disponer de la cosa y constituir sobre ella derechos reales (*).

CONCURRENCIA DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES ARTÍCULO 1173.- Si la cosa cierta que debe entregarse es mueble, y la reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiere obligado a entregarla, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de ella, aunque su título sea posterior. Si el deudor no hizo tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno de los acreedores conste de instrumento público. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1136.- Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

Referencias: Arts. 626 y 627 del Código argentino; 1141 del francés.

Se ha expuesto anteriormente cuál es el principio que norma los actos de disposición; el consentimiento basta tratándose de inmuebles; precisa la tradición tratándose de muebles. Esto es lo que interesa a la relación entre las partes. Mas, frente a tercero es preciso decretar reglas especiales. De aquí el

precepto 1173 [art. 1136 del C.C. 1984], que concierne a muebles, y el 1174 [art. 1135 del C.C. 1984], relativo a inmuebles.

Si sólo con la tradición se adquiere la propiedad de la cosa mueble, es evidente que quien ha recibido la cosa es el único que puede invocar tal derecho; otro acreedor sólo tiene a su favor un simple derecho de crédito, pero que ya no puede concretarse en la cosa, de la que se ha desposeído el transmitante, por lo mismo que aquélla ha salido del patrimonio de este último y ha ido a residir en el del adquirente a quien se hizo la tradición. No importa que se invoque un título de fecha anterior, pues éste no es constitutivo de dominio, ya que en este caso sólo consensu non perficiumtur.

Pero el art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984] deroga la anterior norma, en contra del poseedor de mala fe, conformándose a lo que al respecto ha instituido el Código francés y también el argentino. Ahora bien, tal derogatoria es flagrantemente violatoria de la integridad que debe presentar el sistema, referente a que sólo la tradición da origen al nacimiento del derecho de propiedad. Demolombe ya denunció lo insostenible de la solución, en este punto, del art. 1141 del Código francés. La excepción relativa al poseedor de mala fe, que inserta el art. 1173 de la ley nacional [art. 1136 del C.C. 1984], abre el camino a litigios peligrosos y difíciles, negando eficacia al hecho notorio de la tradición, para tomar en cuenta agnósticas apreciaciones, como la de saber cuándo existe mala fe. Por eso la reforma del Código argentino suprime tal derogatoria referente al poseedor de mala fe.

Dentro de lo dispuesto en el art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984] la buena fe debe existir en el momento de la tradición, que es el momento en que el acreedor que recibe la cosa obtiene un derecho preferencial frente a terceros. No bastaría, pues, con que la buena fe hubiera existido en el

momento de la formación del título. La opinión en sentido diferente, formulada por Larombière, está rebatida por los más de los autores.

El artículo no sólo concierne al caso en que concurran dos o más acreedores, adquirentes de la propiedad de una cosa. Concierne a todo titular de un derecho real. En consecuencia, como explican Baudry-Lacantinerie y Barde referentemente al art. 1141 del C. francés, si un acreedor pignoraticio tiene la posesión de la cosa y un comprador de la misma la reclama, será preferido el primero, aunque el título del segundo sea de fecha anterior al título del primero.

Si la cosa no ha sido entregada a ninguno de los acreedores con derechos reales sobre ella, la cuestión se decidirá según lo dispuesto en el propio dispositivo 1173 [art. 1136 del C.C. 1984].

En tal caso, según las reglas generales sobre prelación de créditos, como el derecho no se ha consumado, todos los acreedores no pueden invocar sino meros derechos de crédito, ius ad rem.

En primer término, debe preferirse al que presente un título constante de escritura pública, y, más propiamente, de acto auténtico. Tal título prevalecerá sobre cualquier otro constante de instrumento privado, aunque sea de fecha anterior a aquél. En efecto, en este caso es de aplicación la regla de que el acto constante en documento privado no tiene fecha cierta frente a terceros, a diferencia del acto auténtico.

Si dos o más acreedores exhibieran títulos constantes en actos auténticos, impera el de fecha precedente, pues prior tempore, potior iure. Si los títulos sólo constan de documentos privados, será preferido el de fecha anterior.

Al acreedor que no puede reclamar la cosa del deudor porque otro acreedor es preferido en virtud de la regla del numeral 1173 [art. 1136 del C.C. 1984], ¿le asiste alguna acción contra el deudor? Evidentemente. La obligación ha existido, y no ha habido inejecución fortuita sino imputable al deudor. El acreedor puede, pues, demandar la satisfacción consiguiente, bien mediante la entrega de cosa equivalente (dentro del supuesto de fungibilidad), bien daños y perjuicios. El C. argentino contiene una disposición al respecto (art. 595).

Una observación que no está de más formular, con relación a la regla a que se contrae el artículo, es que ella únicamente se aplica tratándose de objetos, de cosas mobiliarias corporales, susceptibles de posesión real, y no tratándose de derechos incorporales (Demolombe).

Como lo tiene decidido la jurisprudencia francesa, en relación al precepto 1141 del Código de Napoleón (que corresponde al 1173 del nuestro) [art. 1136 del C.C. 1984], no podría funcionar respecto a acciones sociales (Dalloz). Tampoco cabe aplicar la regla a una universalidad de muebles, que son cosas incorporales.

Ahora cabe plantear una cuestión, que es ésta: erigida la regla del número 1173 [art. 1136 del C.C. 1984], teniendo en consideración a los adquirentes de derechos reales, ¿qué afectación puede tener en el caso de que

sobre la cosa, antes que ella haya sido entregada al adquiriente, venga a recaer un acto de ejecución, un embargo, de parte del acreedor contra el dueño de ella, por un crédito de carácter personal? Primus, propietario de una cosa mueble, la enajena a Secundus; pero antes de la tradición, Tercius, acreedor quirografario de Primus, embarga la misma cosa. ¿Podría Secundus reivindicarla del poder de Tercius?

Pothier solucionó la anterior dificultad en el sentido negativo. Pero los exégetas del Code Civil fueron de parecer contrario. Demolombe expresa: "los acreedores quirografarios no son sino causahabientes de su deudor, no teniendo sobre su patrimonio otra cosa que un derecho de prenda, general e indeterminado, que comprende, en alguna forma, a todos los bienes, sin afectar especialmente a ninguno de ellos; esto quiere decir que ellos no tienen un ius in re, sino simplemente un ius ad rem, o en otras palabras, el mismo derecho, ni más ni menos, que su deudor. Luego, ellos no podrían perseguir un bien, del cual su deudor ha dejado de ser propietario, y por lo mismo que hemos visto que no puede oponer la falta de transcripción para los inmuebles, no deberán poder oponer tampoco la falta de transmisión para los muebles".

Con relación a nuestro Código de 1936, la decisión tiene que ser la misma insinuada por Pothier, pues la tradición perfecciona el contrato.

Con el artículo que ahora se comenta, se relaciona el art. 890, concebido así: "Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio aun cuando el enajenante de la posesión carezca de la facultad de hacerlo" [art. 948 del C.C. 1984).

Si de la cosa se hizo tradición a un acreedor que procedió de mala fe, es decir, sabiendo que existía otra enajenación anterior, el otro acreedor que no la ha recibido puede reclamarla, pues la preferencia al acreedor con tradición sólo obra en caso de buena fe del mismo, conforme al art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984]. Como no cabe acción reivindicatoria, pues el acreedor accionante no ha adquirido el dominio, precisamente por falta de tradición, la acción procedente sería la pauliana, como muy finamente lo han visto Salvat y Galli.

El art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984] considera el supuesto de competencia entre sujetos que pretenden el dominio de la cosa, por promesas obligatorias implicantes entre ellos hechas por el mismo obligado. Está ausente del abarque del numeral el caso de que el transferente carezca de capacidad de disponer y no obstante convenga en enajenar la cosa mueble para su adquirente, quien proceda de buena fe. El conflicto se plantea entonces entre el dueño de la cosa y el adquirente de ésta, que la adquirió no de ese dueño, sino de otra persona que sólo la tenía en posesión (por ej., un depositario). No puede haber duda que se ha de dar preeminencia al derecho del propietario reivindicante, toda vez que nadie puede transmitir un derecho que no tiene. El acreedor que recibió la cosa podrá ejercer evicción y saneamiento contra el enajenante, si la alienación fue a título oneroso.

Pero tal preferencia sólo opera en tanto no se haya hecho tradición de la cosa al acreedor de buena fe, pues entonces prevalece el derecho de éste, según el art. 890 [art. 948 del C.C. 1984), conforme al cual la posesión vale como título.

CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE BIENES INMUEBLES ARTÍCULO 1174.- Cuando la cosa fuese inmueble y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, será preferido aquel cuyo título ha sido inscrito, o, en su defecto, el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de instrumento público. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua. (C.C. 1984)

La inscripción del acto que origine un derecho sobre un inmueble, da a aquél plena eficacia frente a terceros. Si el mero consentimiento es apto para consumar inter partes la constitución de un derecho real sobre un inmueble (art. 1172) [art. 949 del C.C. 1984] es, sin embargo, inapto para imponerse ante terceros, requiriéndose la publicidad que le da el hecho de la inscripción. Ésta viene, pues, a atribuir un carácter preferencial al derecho al cual concierne, frente a otros derechos que, no estando inscritos, no irradian sus efectos más allá de las partes, y, en consecuencia, no son oponibles a tercero, con tal derecho inscrito. La inscripción entonces, para tal efecto, viene a jugar respecto a inmuebles el mismo rol que la tradición respecto a muebles.

Entre títulos inscritos, claro es que la preferencia se determinará por el orden de inscripción.

Si ningún título está inscrito, rigen para la preferencia las mismas reglas consignadas para los bienes muebles, en los que no ha habido tradición. Se prefiere el título constante en acto auténtico; y si dos o más títulos tienen ese carácter, será preferido el de fecha anterior. Si constan de acto privado, prevalecerá el de fecha anterior.

Las razones de las anteriores reglas son las expuestas al hacer referencias al art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984].

Con el art. 1174 (art. 1135 del C.C. 1984) se vincula el 1050, que dice así: "Para oponer los derechos sobre inmuebles a quienes tienen también derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone" [art. 2022 del C.C. 1984].

Es digno de observar, como lo hace Cornejo, que el art. 1174 (art. 1135 del C.C. 1984) se aplica no exclusivamente a las obligaciones de dar cuyo fin sea la transmisión de dominio, sino también a aquellas que importen transferencia de uso (ejemplo, el arrendamiento), con la sola particularidad de que en este último caso y en igualdad de títulos, se preferirá al pretendiente que haya pactado renta más baja (art. 1506) [art. 1670 del C.C. 1984].

Si el acreedor no puede reclamar la cosa, porque otro acreedor es preferido en mérito de la regla del art. 1174 (art. 1135 del C.C. 1984), puede

dicho acreedor primeramente mencionado reclamar daños y perjuicios al deudor, semejantemente a lo expresado con relación a cosa mueble (art. 1173) [art. 1136 del C.C. 1984], con la diferencia natural de que en el caso del art. 1174, por tratarse de inmueble, no cabe exigir entrega de cosa equivalente.

PÉRDIDA DEL BIEN SIN CULPA DEL DEUDOR ARTÍCULO 1175.- Si una cosa mueble determinada se perdiese sin culpa del deudor, antes

de

efectuarse

su

tradición,

o

pendiente

una

condición

suspensiva, queda disuelta la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1138.- En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes:

(...) 5.- Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien.

PÉRDIDA DEL BIEN POR CULPA DEL DEUDOR ARTÍCULO 1176.- Si la cosa mueble se perdiese por culpa del deudor, será éste responsable al acreedor por su precio y por los daños y perjuicios. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1138.- En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes:

1.- Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización. Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.

DETERIORO DEL BIEN SIN CULPA DEL DEUDOR ARTÍCULO 1177.- Si la cosa mueble se deteriorase sin culpa del deudor, el acreedor podrá disolver la obligación, o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminución proporcional del precio, si lo hubiese. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1138.- En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes:

(...) 6.- Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien.

Referencias: Institutas, lib. III, tít. 19, párrafo 2; tít. 3; tít. 23, párrafo 3; Digesto, lib. XLV, tít. 1, frs. 23 y 37; lib. XVIII, tít. 6, fr. 8 pr.; Código, lib. IV, tít. 24, I, párrafo 5; Código francés, arts. 1138 y 1302 y 1182, inc. 3; italiano, 125 (1219 y 1298); austriaco, 1447; portugués, 717 y 718; chileno, 1550; boliviano, 729; uruguayo, 1355; venezolano, 1293; mexicano, 2017 a 2021 y 2023 a 2026; argentino, 578, 579, 580 y 581; español, 1460; japonés, 400 y 534; brasileño, 865, 866 y 867; peruano, 1263 y 1284.

Análogamente al caso del art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984], que concierne a mueble, el art. 1174 (art. 1135 del C.C. 1984), en cuanto a inmueble, sólo ha tenido in mente el caso de colisión de acreedores que pueden devenir propietarios por las obligaciones implicantes entre sí, asumidas por el mismo enajenante. No considera el caso de una colisión entre un acreedor que viene a ser dueño (aunque putativamente) y el verdadero dueño, que no es el enajenante frente a ese acreedor, como sería el caso de un comodatario respecto a la cosa que recibió en comodato y que ha vendido a un tercero. Desde luego, el acreedor que se comporta con mala fe (esto es, sabiendo que su enajenante no tenía capacidad para disponer), no merece

amparo alguno. Pero si procedió el acreedor de buena fe, ¿su derecho ha de declinar frente al del dueño de la cosa, que iniciaría una acción reivindicatoria? Aquí no hay una regla decisoria como la del art. 890 [art. 948 del C.C. 1984), con atinencia a cosa mueble, y la tradición no tiene importancia alguna; de otro lado, conforme al art. 1172 [art. 949 del C.C. 1984]

el mero

consentimiento basta para crear el derecho perfecto del acreedor. Tiene que aplicarse al principio de Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. Claro está, sin embargo, que la anterior solución queda inoperante cuando hay que garantizar el llamado derecho aparente (así en el caso de simulación), y cuando estando inscrito el derecho inmobiliario, el vicio en el título del enajenante no resulte de lo que aparezca del registro mismo, debiéndose recordar a este respecto lo ordenado en el art. 1052 [art. 2014 del C.C. 1984], que dice: "Los actos que se ejecuten o los contratos que se otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a los que con ella hubiesen contratado por título oneroso, aunque se anule el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro".

Por lo demás, la pérdida comprende no sólo la destrucción de la cosa, sino la circunstancia de que ella resulta fuera del comercio de los hombres cuando haya desaparecido, es decir, en todo caso de imposibilidad de cumplimiento de la entrega.

Tratándose del deterioro, es de contemplar lo dispuesto en el art. 1517, inc. 4 [art. 1681, inc. 10 del C.C. 1984], que dispone que el conductor devolverá la cosa del dueño, vencida la locación, en el estado en que se la recibió, sin más deterioro que el del uso ordinario de ella; así como el art. 1597 [art. 1739 del C.C. 1984], que dispone que no son cuenta del

comodatario el deterioro ni la pérdida de la cosa que provienen del simple uso sin culpa de su parte.

Si la cosa desaparece y, por tal razón, la obligación respectiva queda disuelta, resultando que res perit debitori, porque este último es el propietario, pero después la misma cosa apareciere, renace la obligación en el sentido que el acreedor puede exigir la entrega de la cosa del deudor.

Éste es el caso que ahora se considera, de un hecho fortuito causante de la desaparición. Igualmente, hay derecho a exigir la entrega si la desaparición se debió a culpa del deudor. O puede el acreedor, si ya no le es útil la obtención de la cosa, considerar que se ha disuelto la obligación (en tal sentido el art. 1401, en relación a la venta), de modo que el deudor no puede exigir que el acreedor reciba la cosa, pagando este último el precio.

Si el acreedor de la cosa (y deudor del precio) hubiese pagado el precio antes de la tradición, al perderse la cosa tendría derecho a exigir la devolución del mismo, pues se trataría de un pago que ha venido a ser sin causa.

Con respecto al comodato, existe el art. 1601 [art. 1751 del C.C. 1984], que dispone que pagada la cosa prestada, en caso de su pérdida, si la hallare después el comodatario, no podrá obligar al comodante a recibirla; y que si la hallare el comodante podrá retenerla, restituyendo el precio que se le dio, o quedarse con éste, devolviendo la cosa al comodatario.

Los arts. 1175, 1176 y 1177 [art. 1138, incs. 1, 5, 6 del C.C. 1984] son consecuencias del régimen de que antes de la tradición el acreedor a la cosa

no es aún propietario, sino que se conserva como tal el deudor, de modo que éste y no aquél debe soportar la pérdida o deterioro que sufra la cosa por caso fortuito o fuerza mayor. Es decir que se confirma la regla de res perit domino. Es por eso que el art. 1175 [art. 1138, inc. 5 del C.C. 1984] dispone que en caso de pérdida, la obligación queda disuelta para ambas partes; o sea, que si el transmitente no puede dar la cosa, porque ha perecido, tampoco puede exigir el pago del precio convenido por ella, o en su caso, debe serle repetible el precio que recibió, porque la obligación habría carecido de causa.

Respecto al caso de condición suspensiva, remitimos al lector al comentario formulado con respecto al art. 1108 (*).

Por idénticas razones a las antes expuestas, o sea que previamente a la tradición de la cosa mueble el acreedor a ella no tiene sino un simple ius ad rem, el art. 1177 [art. 1138, inc. 6 del C.C. 1984] concede al acreedor el derecho, deteriorada la cosa, ya de resolver la obligación, ya de obtener disminución proporcional del precio pagado. Es indudable que en estos casos será menester una decisión del juez. La justicia de la disposición 1177 se comprende en seguida, pues si el acreedor resultara obligado a recibir la cosa deteriorada, se faltaría a lo ordenado en el art. 1171 [art. 1132 del C.C. 1984], ya que la cosa, una vez deteriorada, no es la que fue considerada en el momento de llevarse a efecto la estipulación. El deterioro puede hacer a la cosa impropia para el fin al cual lógicamente la destinaba el acreedor, o, cuando menos, puede desvalorizarla; y de ahí las dos soluciones a que se contrae el dispositivo 1177 [art. 1138, inc. 6 del C.C. 1984].

El art. 1176 [art. 1138, inc. 1 del C.C. 1984] se fundamenta en que el deudor de una obligación dandi no sólo tiene el deber de entregar la cosa, sino igualmente el de conservarla, entretanto, como poseedor precario. Conforme lo

indica el Código japonés (art. 400), si la obligación es de dar una cosa específica, el obligado debe conservar tal cosa con el cuidado necesario. Hay, como expresa el Cód. italiano, la obligación de custodiar la cosa hasta su entrega. Por aplicación de los principios generales, el deudor debe, en consecuencia, responder al acreedor por el incumplimiento de la obligación.

Así, pues, que el deudor responde al acreedor por el precio, es decir, que debe restituirle dicho precio, pues carecería de derecho para retenerlo, ya que la obligación se ha disuelto, funcionando, para justificar la devolución, la presencia de una conditio ob causam finita. Y debe los daños y perjuicios, aplicándose las reglas propias de la inejecución de obligaciones (arts. 1318 y ss.) [arts. 1314 y ss., del C.C. 1984].

El Código no prevé el caso de deterioro con culpa del deudor, como lo hacen el argentino (art. 581) y el brasileño (art. 867). Disponen los mismos que en tal supuesto el acreedor puede exigir bien el equivalente, o bien recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnización de daños y perjuicios en uno u otro caso.

Creemos que hubiera debido ampliarse la anterior solución, en el sentido de que también puede quedar disuelta la obligación, por decisión del acreedor, como lo dispone el Código mexicano (art. 2017), en gracia a que si la disolución puede ocurrir en el caso de deterioro sin culpa del deudor, con mayor razón debe existir la posibilidad de que ocurra cuando tal deterioro es por culpa del mismo. Suele acaecer que con la solución que contienen los arts. 581 del Código argentino y 867 del Código brasileño, no se garantice debidamente los derechos del acreedor. En efecto, en primer lugar no basta decir que el acreedor puede, en vez de demandar una cosa equivalente, recibir la que es objeto de la obligación en el estado en que se encuentre, sino que es

preciso agregar a esto que entonces sobrevendrá una disminución proporcional del precio, si lo hubiere. Y fuera de lo anterior, puede ocurrir que el acreedor no tenga interés en recibir la cosa después de deteriorada, y no se presente la posibilidad

de

obtener

una

equivalente,

en

cuyo

caso

se

impone

necesariamente la disolución de la obligación. De todos modos, parece superfluo advertirlo, el deudor queda responsable por daños y perjuicios.

Si, como decíamos antes, el Código nacional no ha contemplado el caso del deterioro de la cosa con culpa del deudor, las soluciones anteriores pueden reputarse aplicables por incidencia de los arts. 1320 [art. 1321 del C.C. 1984], de un lado, y 1341 y 1342 [Ver art. 1426 del C.C. 1984], del otro. El primero para resultado como el que contemplan los referidos arts. 581 del Código argentino y 867 del Código brasileño. Los dos últimos para la solución por nuestra parte indicada. Al hacer los comentarios de dichos arts. 1320, 1341 y 1342, se tendrá ocasión de explicar sus alcances y significación.

Los arts. 1175 a 1177 [art. 1138, incs. 1, 5, 6 del C.C. 1984] han tenido en mira únicamente las obligaciones de dar, consistentes en transmisión de dominio; no las que consisten en restitución de la cosa al dueño.

Al respecto, es innegable que la pérdida o deterioro no culposos, lo sufre el deudor de ella; él mismo es el dueño, que no podrá exigir su equivalente al acreedor de la cosa: res perit domino. Los Códigos argentino (arts. 584 a 587) y brasileño (arts. 869 y 871), que contemplan la cuestión, advierten fundadamente que en caso de pérdida quedarán a salvo los derechos del dueño

hasta

el

día

de

la

pérdida,

pues

de

otra

suerte

habría

un

enriquecimiento indebido de parte del deudor. Si la pérdida o el deterioro fueran imputables al deudor, éste quedará responsable, pagando en caso de pérdida el equivalente, más daños y perjuicios (art. 865, C. argentino; art.

870, C. brasileño); y en caso de deterioro, puede el acreedor exigir bien el equivalente, bien la cosa en el estado en que se halle, con indemnización de daños y perjuicios en uno u otro caso (art. 587, C. argentino; brasileño, art. 871 in fine).

El Código desatiende el caso de mejoras y aumentos de la cosa no derivados de trabajo y gastos efectuados por el deudor. A este respecto debe distinguirse según que se trate de cosa a entregar por transferencia de dominio o por causa de mera restitución.

En el caso de acto de disposición, si se trata de inmueble, se ha indicado ya que las mejoras y aumentos corresponden al acreedor de la cosa, que deviene dominus desde la estipulación. Pero tratándose de muebles, deben corresponder al deudor, quien, por lo tanto, podrá exigir aumento de precio; disolviéndose la obligación en caso que el acreedor no se aviniera a tal aumento de precio (art. 868, Código brasileño; art. 582, Código argentino). Ello se explica porque hasta antes de la tradición la cosa pertenece al deudor. (Por idéntico motivo, al mismo corresponderán los frutos, siempre que hayan sido separados de la cosa, pues de otro modo formarán parte integrante de la cosa, y con ésta deberán ser entregados al acreedor, a quien corresponderán en su carácter de propietario a partir de la tradición de la cosa).

En el caso de restitución de cosa, las mejoras y aumentos beneficiarán al dueño, al acreedor, o sea que el deudor no tendrá derecho a indemnización por tal concepto (art. 588, C. argentino; art. 872, C. brasileño).

Si las mejoras o aumentos derivan de trabajo o gasto de parte del deudor, éste tendrá derecho a ser indemnizado, si las mejoras o aumentos

reportan un beneficio o utilidad al dueño, por el principio de que nadie debe enriquecerse en detrimento ajeno. En consecuencia, la indemnización sólo cubrirá las mejoras necesarias o útiles; no las voluntarias, sobre las cuales el deudor no tendrá otro derecho que el de ius tollendi. Es lo que resulta del art. 835 [art. 917 del C.C. 1984].

En cuanto a los frutos, los respectivos derechos se arreglan conforme al título respectivo, por el cual el deudor tiene en su poder la cosa.

Las mejoras que en caso de bienes muebles corresponden al deudor, son las naturales, pues no podría tener derecho a exigir él mismo un mayor precio por razón de mejoras hechas por él, ya que no tendría facultad para realizarlas, en razón de que por el acto concertado de transmisión domínico debe abstenerse de toda modificación en la cosa, exceptuando el caso de mejoras necesarias, que éstas sí son de cargo del acreedor, pues el deudor las realiza, precisamente, para conservar la cosa (*).

OBLIGACIÓN DE DAR BIENES INCIERTOS ARTÍCULO 1178.- Las cosas inciertas deben indicarse cuando menos por su especie y cantidad. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1142.- Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad.

Referencias: Digesto, lib. XLV, tít. 1, frs. 94, 95; lib. XLV, tít. 1, fr. 115; lib. XVIII, tít. 1, fr. 35, párrafo 1; Código francés, art. 1129; italiano, 1346 (1117); argentino, 1170; boliviano, 720; mexicano, 1525, inc. 2º; brasileño, 874; peruano, 1251; japonés, 400.

Después de haberse ocupado de las obligaciones de dar consistentes en cosa cierta (arts. 1171 a 1177) [arts. 1132 a 1141 del C.C. 1984], el Código se ocupa (arts. 1178 a 1181) [arts. 1142 a 1147 del C.C. 1984] de las obligaciones consistentes en dar cosa incierta, es decir, de las obligaciones que los

romanos

llamaban

genéricas.

Ellas

se

presentan

en

determinados

contratos, en que el objeto necesariamente no es individualizado; por ejemplo, en las obligaciones pecuniarias; mientras en otros, el objeto es siempre individualizado, por ejemplo, arrendamiento, prenda. "La obligación genérica – explica Enneccerus– constituye un caso especial de obligación con prestación indeterminada, pero determinable, o sea, aquella en la cual el objeto de la prestación está determinado por características genéricas. Su contrafigura es la obligación específica, que se refiere a una prestación determinada por notas particulares. Por regla general, el objeto de las obligaciones genéricas está constituido por cosas fungibles, pero esto no es indispensable, ya que también pueden ser objeto de una deuda de género las cosas no fungibles (un caballo de silla, un auto), e igualmente una cosa fungible (este ejemplar de un libro difundido en una gran edición) puede ser debida como especie. A estos efectos es decisiva la determinación de las partes, mientras que la fungibilidad depende de la opinión del tráfico. Las partes (o el testador) pueden determinar el género con mayor o menor amplitud, mediante características discrecionales (vino, vino blanco, vino del Rhin, vino Josephshöfer, Josephshöfer - cosecha de 1921), y especialmente también estableciendo que las cosas objeto de la prestación hayan de extraerse de una determinada gran porción (la producción de una finca o de una fábrica determinada). En tales casos, se habla de obligación genérica delimitada (limitada)".

La obligación genérica se presenta comúnmente en casos de objetos muebles, pero no habría inconvenientes, en principio, para que respectase a bienes inmuebles (así, en el caso de inmuebles por destinación, como aeronaves). No es de necesidad, en efecto, por otra parte, que se trate de cosas fungibles. De otro lado, la obligación sobre cosa incierta puede basarse en una relación de transferencia de propiedad, o de constitución de un derecho real (ej., venta de una vaca, prenda de un automóvil), como en una transferencia del uso y posesión (comodato de un caballo). Frente a las obligaciones de restitución no hay indeterminación, salvo el caso de mutuo (art. 1573) [art. 1648 del C.C. 1984].

La obligación genérica debe ser determinada en su especie. Es lo que ordena el art. 1178 [art. 1142 del C.C. 1984]. La calidad puede indicarse o no; si se indica, se estará a lo así indicado en el respectivo título de la obligación; si no, se aplicará la regla del art. 1179, segundo párrafo [art. 1143 del C.C. 1984].

La relatividad en la indeterminación de la cosa a prestar puede ser mayor o menor, con lo que resulta una mayor o menor extensión de la familia o clase de objetos dentro de los cuales aquélla ha de realizarse. Lo único esencial es que en último término, en referencia a una indeterminación máxima, la cosa sea indicada en su especie. Concernientemente a una menor indeterminación, ella en todo caso no puede ser tal que limite la cosa de tal modo que ésta devenga una cosa individualizada.

El carácter en sí de la cosa que es objeto de una obligación genérica, si por regla determina o califica a esta misma como tal, no es, empero, dato necesariamente constitutivo de ella, pues el convenio puede atribuir a una cosa

en principio genérica, el atributo de cosa individualizada en la relación convencional. Así que es inteligentísima la observación de Staudinger cuando advierte que los términos de cosa genérica y cosa fungible o sustituible, en lo que se refiere a las obligaciones de dar cosa incierta, no son idénticas al concepto de la sustituibilidad de las cosas. Es algo de naturaleza meramente dispositiva, es decir, modificable a voluntad de partes.

El deudor debe cumplir, dando la cosa perteneciente a la especie pactada. Si diese otra cosa, es decir, una que no corresponde a tal especie, no podrá

hablarse

de

cumplimiento

de

la

obligación.

Podrá,

según

las

circunstancias, exigir el acreedor lo que entonces a su derecho corresponde; de lo que nos ocupamos más adelante (art. 1179) [art. 1143 del C.C. 1984].

En determinados casos, el cumplimiento incompleto en cuanto a la cantidad de lo debido puede reputarse como defecto en cuanto a la calidad de la prestación, y, en consecuencia, hace que se estime la prestación como no satisfecha, siempre que una cantidad determinada sea reputable condición determinante de la calidad de la cosa.

La obligación genérica importa situación distinta a la obligación alternativa.

En la obligación genérica el deudor presta una cosa dentro del grupo a que la misma pertenece. En la obligación alternativa el deudor presta una de las varias cosas debidas. En la última, pues, todas las cosas que constituyen el objeto de la convención son debidas, están in obligatione; en la primera ninguna cosa es debida, ninguna está in obligatione antes de la respectiva individualización. De aquí que la obligación resulta extinguible tratándose de la

alternativa, cuando las dos o todas las varias cosas que forman el contenido de la misma se pierden fortuitamente; lo que no sucede tratándose de la obligación de cosa indeterminada, que sólo podría devenir inexigible cuando toda

la

especie

hubiese

desaparecido. La

nota

de

individualización

o

concentración, opera en la obligación de cosa señalada únicamente en su especie;

lo

que

no

tiene

lugar

en

las

obligaciones

alternativas.

La

determinación propia de los dos o de los varios objetos prometidos, caracteriza a la obligación alternativa; lo cual no ocurre con la obligación de dar cosa indeterminada, pues en esta última, la indeterminación en cuanto al objeto de la obligación, es lo que identifica a esta misma, por más que en esa indeterminación

quepa

una

relatividad

mayor

o

menor,

según

las

circunstancias. Tales características, propias de cada una de las dos clases de obligaciones

antes

referidas,

impide

el

confundirlas.

No

obstante,

el

funcionamiento de una y otra puede asociarse, como lo indicamos en otro lugar.

ELECCIÓN EN LAS OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS ARTÍCULO 1179.- En las obligaciones de dar cosas determinadas sólo por su especie y cantidad, la elección corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del título de la obligación. El deudor no podrá escoger cosas de la peor calidad; ni, a su turno, el acreedor las de mejor calidad, cuando se hubiese convenido dejarle la elección. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1143.- En las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y cantidad, la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media.

Referencias: Digesto, lib. XXX, tít. 1, fr. 37; Códigos de Francia, art. 1246; Italia, 1178 (1248); Alemania, 243; España, 1167; Portugal, 716; Argentina, 601 y 602; Venezuela, 1294; Japón, 401; Brasil, 875; Rusia, 108; China, 200; Polonia, 209; México, 2016.

La obligatio generis, que por su naturaleza es indeterminada en cuanto a la precisión de cuál objeto in concreto ha de prestarse, puede adquirir esa especialización o concretización mediante la elección del deudor o del acreedor o de un tercero, según lo convenido, pues sólo puede ser ejecutado, en último término, un único objeto dentro del género (Titze). De ahí que toda obligación genérica implique un derecho para la elección, que permita la indispensable especialización.

A falta de declaración en el título, la elección, o más precisamente la individualización, corresponde al deudor, por presunción iuris tantum de la ley, en su propósito de favorecerle.

Si no, por estipulación, la elección puede corresponder al acreedor. También podría pactarse que un tercero la efectúe.

Mas la individualización o concentración, sea que pertenezca al sujeto pasivo o al sujeto activo en el vínculo obligacional, no deberá hacerse en forma arbitraria, sino dentro de los límites de equidad; lo que se ocupa en determinar la segunda parte del dispositivo. La ley, entonces, interpreta la voluntad verosímil y el recíproco querer racional de los contratantes. La determinación de la calidad de la cosa, a la que debe ajustarse la elección en el caso del artículo que ahora se comenta, se arreglará a los usos comerciales, teniendo en ella especial influencia la costumbre del lugar del pago, y los principios de buena fe, en todo caso.

Pero las recomendaciones de la ley sobre la calidad del objeto a elegir, sólo operan a falta de convenio en otro sentido inter partes (Warneyer).

Se conoce, por lo demás, desde el derecho romano la obligación unum de certis, y la exceptuación de tal supuesto de una regla como la prevista en la primera parte del numeral 1179 [art. 1143 del C.C. 1984], o sea que el deudor puede escoger entonces libremente cualquiera de los objetos comprendidos dentro de la obligación, pese a la indeterminación originaria en los mismos (como la entrega de uno de los caballos de mi estancia). Tal obligación incertum ex certis, en efecto, no acusa una indeterminación tal, como en el caso de la obligación genéricamente mentada; en cierto modo los objetos están ya predeterminados, y sólo falta la concreción en cuanto a cuál de ellos sea el de la ejecución. En cierta manera, podría decirse que la obligación ahora tratada ocupa una posición intermedia entre la obligación genérica y la alternativa. El deudor goza de la elección, salvo que se hubiera estipulado que aquélla incumbirá al acreedor.

Aplicación de la regla del art. 1179 [art. 1143 del C.C. 1984] encontramos en el art. 721, que dispone: "Vale el legado de dinero o de un bien mueble indeterminado, aunque no se halle en la herencia. En el segundo caso la elección corresponde al encargado de pagar el legado, salvo la disposición del testador" [art. 758 del C.C. 1984].

En la obligación unum de certis, aquélla se extingue cuando todos los objetos que caen dentro de los que incluye la obligación han perecido sin culpa del deudor.

Si el deudor prestase una cosa de superior calidad a la mediana, no sería rechazable por el pretensor, salvo que éste tuviese un especial interés en la obtención, precisamente, de una cosa de calidad mediana. Si la cosa materia del pago es inferior, puede el accipiens rechazarla, y la prestación no se reputará como satisfecha; y aun puede el deudor resultar responsable por daños de mora.

¿Qué ocurre en caso que no se efectúe la individualización, o cuando el deudor no cumpla debidamente la obligación? Es punto desatendido por el Código (*). La solución lógica parece ser que después de requerida la parte a quien correspondía la elección, para que la efectúe, aquélla venga a corresponder

a

la

otra

parte,

o

que

la

obligación

se

disuelva,

con

indemnización de daños y perjuicios. Podría aquí aplicarse, por analogía, lo dispuesto en el art. 1200, relativo a las obligaciones alternativas. [Ver arts. 1162, III parte y 1144 del C.C. 1984].

En cuanto al jus variandi en el derecho a la elección, hay que decir que la elección una vez practicada y comunicada al otro participante de la relación convencional, es irretractable; por el hecho de que tal comunicación ya no pertenece al emitente, y no puede recogerla para dejarla sin efecto (*).

EFECTOS ANTERIORES A LA ELECCIÓN BIENES INCIERTOS ARTÍCULO 1180.- Antes de la individualización de la cosa, no podrá el deudor eximirse de la entrega alegando la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1146.- Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa. Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor.

EFECTOS POSTERIORES A LA ELECCIÓN DE BIENES INCIERTOS ARTÍCULO 1181.- Practicada la elección, se aplicarán las reglas establecidas sobre obligaciones de dar cosas ciertas [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1147.- Practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos.

Concuerdan con las disposiciones transcritas, los arts. 876 y 877 del Código brasileño; 603 y 604 del argentino; 243 y 300 a 302 del alemán; 200 a 202 del chino; 2022 del mexicano.

La disposición 1180 [art. 1146 del C.C. 1984], importa la consagración de una regla indiscutida, instituida en el derecho romano: genus non perit. El obligado deberá, pues, siempre la prestación mientras la especie total no haya perecido.

En cuanto a la disposición 1181 [art. 1147 del C.C. 1984], el enunciado es obvio: practicada la individualización, desaparece la indeterminación de la prestación; ésta tórnase en cosa cierta, y consecuentemente cae bajo el régimen establecido con respecto a la misma. Es decir que entre una y otra hipótesis –la del art. 1180, de cosa todavía incierta, y la del art. 1181, de cosa ya cierta– hay, en cuanto a la prestación del riesgo, la diferencia de species perit ei, cui debetur, genus perire non censetur.

Cuándo la obligatio generis deba o pueda convertirse en una obligación cierta, individualizada, es cuestión que en primer lugar depende de la misma convención, pues las partes pueden haber hecho previsión al respecto. En otro caso, la elección es hacedera en cualquier momento, y como ella es recepticia, sólo surte su efecto desde que es comunicada a la otra parte. No requiere, por

lo demás, aceptación de la otra parte, porque es una facultad de carácter unilateral. Pero la comunicación de la elección es necesaria, tanto como medio propio para posibilitar la ejecución de la obligación, como en cuanto puede servir

a

la

parte

para

impugnar

dicha

elección,

a

mérito

de

las

recomendaciones contenidas en la segunda parte del art. 1179 [art. 1143 del C.C. 1984].

Anota Bevilaqua, respecto a la individualización y su efecto de someter la obligación a la disciplina de las obligaciones de dar cosa cierta, que "la individualización, en regla, se efectúa por la entrega, como enseña Ihering, o como dice el Código alemán –art. 243, segunda parte–, desde que el deudor hace todo lo que de su parte era exigible para la prestación (Hat der Schuldner das zur Leistung einer solchen Sache seinerseits Erforderliche gethan). Quiere esto decir que no basta separar la cosa para que se considere especializada; como, también, no es indispensable la entrega efectiva para que el deudor se considere exonerado. Si ofrecida la cosa el acreedor la rehúsa o cae en mora, el deudor estará desobligado". Y el mismo autor refiriéndose a la regla a que se contrae el art. 877 del Código del Brasil, que corresponde al art. 1180 del peruano [art. 1146 del C.C. 1984], anota: "esta elección sólo se considera efectuada cuando el deudor ejecuta realmente la obligación, no faltando para eso sino lo que dependa del acreedor. Consecuentemente, no se exonera alegando que pereció la cosa que pretendía dar o que se hallaba por él separada para ser remitida al acreedor, o para serle entregada luego que la exigiese. Es necesaria la prestación de la cosa, aunque no se torne efectiva por culpa del deudor".

Endemann repara en que prácticamente el significado jurídico de las obligaciones genéricas muéstrase, en primer término, por la más acentuada responsabilidad para su cumplimiento. El deudor carga con el riesgo, por imposibilidad casual en el cumplimiento; la incapacidad subjetiva no culpable

no lo libera y sólo la objetiva, que concierne a imposibilidad que afecte a todo el género. "Por eso –dice– surge aquí la necesidad de determinar con precisión el momento en el cual la obligación genérica se transforma en una obligación específica. No es preciso en todo caso que la prestación llegue a efectuarse. La obligación se llega a concretar en un determinado objeto de prestación, de modo que el deudor sólo necesita prestar aquél y el acreedor sólo puede aceptar el mismo, en cuanto el deudor ha hecho lo necesario de su parte para la prestación de la cosa". Agrega Endemann que lo indicado en este último sentido en el segundo párrafo del art. 243 del Código alemán, no da una regla absoluta, sino una directiva que ha de ser puesta en relación con el caso particular de que se trate. Es necesario que el deudor haya procedido en forma definitiva y objetiva con referencia al escogimiento de la cosa específica a prestar, y que tenga de ello noticia el acreedor. En caso que el acreedor no acepte la cosa ofrecida, sobreviene mora accipiendi, trasladándose el riesgo a aquél.

TÍTULO II: DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

PLAZO Y MODO DE EJECUCIÓN DEL HECHO ARTÍCULO 1182.- El obligado a hacer alguna cosa, o a practicar un servicio, debe ejecutar la prestación en un tiempo adecuado, y del modo en que fue la intención de las partes. Si de otra manera lo hiciere, se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que fue mal ejecutado. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1148.- El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso.

ARTÍCULO 1151.- El incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas: (...) 2.- Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él. 3.- Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial. (...).

Con el art. 1182, el Código penetra en la esfera de las obligaciones de hacer, a las que destina desde dicho artículo hasta el 1187 [arts. 1148 a 1157 del C.C. 1984]; ocupándose de las obligaciones de no hacer en los arts. 1188 a 1190 [arts. 1158 a 1160 del C.C. 1984].

Las obligaciones de hacer y de no hacer son esencialmente mobiliarias, así se refieran a un inmueble (Demolombe).

Explicando

las

obligaciones

de

facere

y

de

non

facere,

explica

Boissonade: "hacer es ejecutar un acto útil o provechoso para tercero, que es cosa distinta a una dation; como por ejemplo un trabajo manual o intelectual, un servicio personal, un viaje, una prestación o entrega de cosa para un uso determinado. No hacer es abstenerse de un acto, desde luego lícito, que el

deudor podría en principio realizar, sea sobre sus bienes, sea sobre los bienes de otro, pero que él se compromete a no ejecutar para proporcionarle alguna ventaja al acreedor. Tal sería el caso en que aquél que hubiere alquilado su casa o cedido su establecimiento de comercio, se inhibiese, en interés de su locatario o de su cesionario, de ejercer una industria o un comercio que pudiera hacer concurrencia a este último. La garantía que debe el arrendador o el vendedor, impone, según la ley, esta obligación ya, en una cierta medida y sin convención especial; pero ella puede ser ampliada por convención: el arrendatario o el cesionario podrían también someterse a la obligación de no ejecutar ciertos actos que el derecho común les permitiría".

La primera disposición del título referente a las obligaciones de hacer, el art. 1182 [arts. 1148, 1151 incs. 2 y 3 del C.C. 1984], está tomado del art. 625 del Código argentino. El principio en ella contenido no tiene, en verdad, por qué ser limitado sólo a las obligaciones de hacer, sino que informa a toda obligación en general. Toda obligación debe ejecutarse de buena fe, y así el deudor debe ejecutarla en tiempo oportuno y en el modo que fue querido por las partes. Un cumplimiento tardío o defectuoso, no es apto para considerar liberado al deudor. Mas acaso se explica la reiteración del principio a que se contrae el mandato legal, concernientemente en especial a las obligaciones de hacer, en base a que en éstas la manera como se ejecuten ellas es de un valor esencial y determinante. No es lo mismo pactar que Ticio me venderá su caballo A, que pactar que Cayo pintará un cuadro artístico, o me enseñará alguna materia científica. En las obligaciones de hacer influye enormemente el modo y la oportunidad como se efectúen las prestaciones. Es una cuestión muy especial ésta relativa al tiempo, y sobre todo al modo, que se apreciará, pues, según las circunstancias, las condiciones personales de las partes y la naturaleza misma de las obligaciones; en todo lo cual entra en juego intensamente la apreciación bono et aequo del juez (Llerena). Como dice Colmo: "Prescindimos de lo relativo al tiempo, que está legislado, más en general en los arts. 750 a 755 (*), y limitémonos a lo del modo, que es capital

en estas obligaciones, a diferencia de lo que ocurre con las de dar, en las cuales lo primordial es la cosa misma en que estriba la prestación, y no el modo de su entrega, por cuanto ese modo no va a desvirtuar la prestación. Aquí lo modal del hecho forma parte indisoluble del hecho mismo: no me hace el libro prometido quien me escribe un libro de casos adocenados; no levanta el puente de mampostería convenido quien construye un puente de hierro o de barcas; no efectúa el camino acordado, quien lo hace entre los puntos X y Z, cuando yo lo quería entre los puntos A y B; no me hace la casa prometida, quien pretende endosarme un adefesio inartístico, etc.".

El hecho, dice el art. 1182 [art. 1148 del C.C. 1984], debe ejecutarse en "tiempo adecuado", y debe entenderse en primer lugar que habrá de ejecutarse dentro del plazo señalado expresamente, o, en su defecto, tácitamente. A falta de plazo convencional, regirá el legal o el judicial, según los principios que se establecen con respecto a esta modalidad.

La segunda parte del artículo contiene la sanción para el cumplimiento irregular. Es claro que la destrucción, en su caso, de lo hecho se hará a costa del deudor. Sobre el particular es útil observar, como lo hace Colmo, que la ley, en lo que concierne a la penalidad consagrada en la segunda parte del art. 625 del C. argentino (1182 del nuestro) [art. 1151 incs. 2 y 3 del C.C. 1984], se coloca en el supuesto de que la alteración en cuanto al modo sea de importancia, desde que si el precepto fuera aplicable literalmente, se llegaría a evidentes anomalías, vale decir, despropósitos; y así, so pretexto de una leve diferencia en la calidad del papel del libro, se podría dejar sin efecto toda una edición; por razón de un simple matiz en el color de una pintura, habría que volver a pintar todo un edificio; en virtud de una diferencia milimétrica del filete de la cornisa de un mueble de lujo, el acreedor podría oponerse a la recepción del mismo; etc.

Por lo demás, agrega el mismo eminente autor: "en eso del modo entran no pocas cosas; el fin económico que perseguía el acreedor, la calidad de los materiales empleados, la calidad de la mano de obra, las mismas virtudes estéticas cuando se trate de cosas de arte o de cosas o hechos en que el arte cuente, etc., etc. Y el juicio final deberá tener en consideración el conjunto de esas circunstancias, para resolver si la prestación defectuosa no llena, con todo, las diversas miras utilitarias y artísticas del acreedor, aunque haya deficiencias secundarias que en la práctica puedan resultar despreciables; máxime si se tiene en cuenta que el principio de tener por no hecho o de destruir lo hecho tiene que ser excepcional, por lo mismo que entraña algo como una nulidad (art. 1037), o la desaparición de un valor económico, que por ser tal debe ser respetable".

Dos observaciones más con respecto a la sanción contenida en la segunda parte del art. 1182 [art. 1151 incs. 2 y 3 del C.C. 1984], que tomamos de Salvat y Galli, son las siguientes: A) si se destruye lo mal hecho (y se procede conforme a los arts. 1186 y 1187 de nuestro Código: [arts. 1150 incs. 1 y 2, 1152 del C.C. 1984] ejecución debida de lo prometido, o sino daños y perjuicios), el acreedor no podrá aprovechar nada de lo que se destruye, porque si así fuere se enriquecería indebidamente; B) cuando la ley habla de "si de otra manera lo hiciere", se entiende que quiere significar tanto la ejecución defectuosa como la tardía. "Por consiguiente, una vez constituido en mora el deudor, el acreedor no estaría obligado a aceptar el cumplimiento tardío de la obligación; podría, por el contrario, oponerse a que el deudor la ejecutase, o negarse a recibir lo que se hubiese ejecutado después de vencido el plazo señalado" (Salvat y Galli).

Pero es indudable que tal enérgica sanción sólo ha de acogerse cuando la ejecución no demorada sea un elemento fundamental, conforme al negocio, para el acreedor; de otra suerte, bastará con el pago de los daños moratorios.

EJECUCIÓN DEL HECHO POR TERCERO ARTÍCULO 1183.- El hecho podrá ser ejecutado por distinta persona que el deudor, a no ser que de las cicunstancias resultare que la persona del deudor fue elegida por su industria, arte o cualidades personales. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1149.- La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que éste fue elegido por sus cualidades personales.

Referencias: Digesto, lib. 43, tít. 3, fr. 31; Código francés, art. 1237; suizo, 68; español, 1061;

austriaco,

1161;

portugués,

747;

alemán,

267;

chileno,

1572;

argentino, 626 y 730; uruguayo, 1452; boliviano, 828; venezolano, 1284; mexicano, 2027; brasileño, 878; peruano, 2217; turco, 67; polaco, 202.

Como regla, es indiferente quién cumple una obligación de índole contractual. Lo que importa es que el acreedor halle satisfacción de su crédito. De ahí que el pago puede ser hecho por el propio deudor o por otra persona, y aun cuando no tenga interés en la solutio misma (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984]. Esta regla que, sobre todo, campea en las obligaciones dandi, también se presenta en las de hacer. Sólo que aquí con mayor frecuencia sobreviene la necesidad o conveniencia de la ejecución por la misma persona que asumió la obligación. De ahí que el art. 1183 [art. 1149 del C.C. 1984] se

refiera a la alternativa: que la prestación pueda llevarse a cabo por un tercero o que deba ser hecha por el mismo deudor. Es decir, pues, que tratándose de dichas

obligaciones

facendi,

puede

tener

importancia

cardinal

el

que

personalmente el obligado realice la prestación. Así, la pintura de un cuadro por un artista escogido por sus méritos propios, la defensa de un juicio por determinado abogado, el cumplimiento de un mandato delicado. De ahí, en coligancia con el carácter de intuito personae de ciertas obras o servicios, que el contrato de empresa (*) se disuelva por muerte del empresario (art. 1565) [arts. 1763 del C.C.1984], y el contrato de locación de servicio por muerte del locador (art. 1551) [arts. 1763 del C.C.1984]; que por regla el mandatario deba desempeñar personalmente el encargo (art. 1638) [art. 1793, Inc. 2 del C.C.1984].

"No es obligatorio –escribe Valverde y Valverde– que el deudor cumpla personalmente

lo

que

se

obligó

a

hacer,

y

cumplirá

su

obligación

sustituyéndose por persona idónea de cuyos actos responderá el deudor; pero si la persona del deudor ha sido elegida en atención a sus cualidades, a su pericia o reputación científica o artística, la sustitución de la persona del deudor es inaceptable".

En efecto, por regla es indiferente quién pueda proceder al cumplimiento de la obligación, el propio deudor o un tercero (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984]. Pero tratándose especialmente de las obligaciones facendi, puede tener importancia capital que la prestación se ejecute personalmente por el mismo obligado.

Lo que interesa es compulsar la calidad del hecho convenido, para saber si es indiferente o no que sea ejecutado personalmente por el deudor o por otra persona. Lo que interesa es que el hecho se lleve a cabo en el modo

convenido; y si un tercero puede ejecutarlo de tal modo, no hay motivo plausible para que la ley le vede efecto liberatorio.

La intención de las partes es lo fundamental, sobre todo la voluntad del estipulante. No interesa cuáles sean los motivos que le decidieron a considerar que el mismo obligado deba ejecutar la prestación, y es indiferente, en tal caso, si un tercero que se ofreciere a cumplirla, pudiera llevarla a cabo en forma igual o mayormente satisfactoria que el mismo promitente.

La calidad del hecho convenido ha de resultar, como muy bien lo indica el art. 1183 [art. 1149 del C.C. 1984], de las circunstancias; es decir, apreciando la intención de las partes, conforme se ha explicado antes. No precisa la estipulación expresa, que indique que el deudor mismo debe ejecutar la prestación. Es ésta una cuestión que debe ser decidida por el juez, según el caso concreto de que se trate.

IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DEL HECHO SIN CULPA DEL DEUDOR ARTÍCULO 1184.- Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación hubiese recibido. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1156.- Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al

acreedor lo que por razón de la obligación haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida.

IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DEL HECHO POR CULPA DEL DEUDOR ARTÍCULO 1185.- Si la imposibilidad se origina por culpa del deudor, éste quedará obligado a satisfacer los daños y perjuicios. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1154.- Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obligación queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnización que corresponda. La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobreviene después de la constitución en mora del deudor.

Referencias: Digesto, lib. 42, tít. 1, fr. 13, párrafo 1; Código francés, art. 1142; argentino, 627 y 628; alemán, 275 y 280; boliviano, 735; portugués, 711; chileno, 1555; uruguayo, 1338; brasileño, 879.

El art. 1184 [art. 1156 del C.C. 1984] no hace sino aplicar los principios generales sobre la prestación del riesgo y peligro, que debe soportarla el

deudor. Así éste, al no poder ejecutar el hecho por causa inimputable, no tiene el derecho a exigir la obligación correlativa, si la hubiere, de la otra parte; y como complemento de esta falta de derecho, debe aun devolver lo que hubiese recibido en concepto de dicha obligación, pues de otra suerte tendría un enriquecimiento indebido. Desde luego, el obligado a la prestación que ha devenido imposible, tampoco queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, pues ad impossibilia nemo tenetur.

En cuanto al art. 1185 [art. 1154 del C.C. 1984], él no es, igualmente, sino la aplicación de un principio general: no ejecutada una obligación in natura, se resuelve en la obligación compensatoria de daños y perjuicios. Mas, como derivación también del mismo principio, la sanción impuesta en el art. 1185 no se produce en todo caso de inejecución imputable al deudor, sino sólo cuando no es posible la ejecución de la prestación en su forma natural, según resulta, por lo demás, de los arts. 1186 y 1187 del Código [arts. 1150 incs. 1 y 2, 1152 del C.C. 1984].

Si la obligación se resuelve en una de pago de daños y perjuicios, como éstas proceden en mérito de la obligación originaria de hacer, si ésta hubiese sido asegurada con una garantía real o personal, tal garantía subsistirá en relación con la obligación de pago de daños y perjuicios.

Puede acaecer que el hecho se haya ejecutado en parte, y por el resto la ejecución resulte imposible por caso fortuito o fuerza mayor. Entonces, al ejecutarse la obligación parcial, debe pagarse la parte proporcional a la obra realizada (en tal sentido, en relación al contrato de empresa, el art. 1642 del C. argentino).

EJECUCIÓN FORZADA DEL HECHO ARTÍCULO 1186.- Si el deudor rehusare ejecutar el hecho prometido, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. En este caso, el acreedor podrá reclamar daños y perjuicios. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1150.- El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1.- Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. (...).

ARTÍCULO 1152.- En los casos previstos en los artículos 1150 y 1151, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la indemnización que corresponda.

EJECUCIÓN DEL HECHO POR TERCERO ARTÍCULO 1187.- Si el hecho pudiese ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor; y, en su defecto, solicitar daños y perjuicios. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1150.- El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: (...) 2.- Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste. (...).

ARTÍCULO 1152.- En los casos previstos en los artículos 1150 y 1151, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la indemnización que corresponda.

Referencias: Código francés, art. 1444; suizo, 97; español, 1098; portugés, 712; chileno, 1553; argentino, 629 y 630; uruguayo, 1339; boliviano, 737; japonés, 414; brasileño, 880 y 881; peruano, 1276; turco, 97; polaco, 247.

Los dos artículos respectan al caso en que el deudor falta por causa imputable al cumplimiento de su obligación, pues en otro caso regirá el art. 1184 [art. 1156 del C.C. 1984].

El Código distingue dos hipótesis: que el hecho no pueda ser ejecutado sino por el deudor (art. 1186) [art. 1150 inc. 1 del C.C. 1984], o que pueda serlo por otra persona (art. 1187) [art. 1150 inc. 2 del C.C. 1984]. Los arts. 1186 y 1187 deben considerarse independientemente de lo dispuesto en el art. 1183 [art. 1149 del C.C. 1984]. Éste concierne a la interpretación de la

obligación,

para

decidir

si

el

hecho

debe

cumplirse

por

el

deudor

personalmente o por otra persona, de suerte que en este último supuesto el acreedor no puede rechazar el cumplimiento de la obligación realizada por tercero. Los arts. 1186 y 1187 [arts. 1150 incs. 1 y 2, 1152 del C.C. 1984] no toman en consideración la circunstancia de que el título prevea que el hecho sea ejecutado por el deudor o por otro: toman únicamente en consideración la naturaleza del hecho mismo materia de la obligación, dejando al arbitrio del acreedor que decida si ella puede o no ejecutarse por persona distinta del deudor.

La primera parte del art. 1186 [art. 1150 inc. 1 del C.C. 1984] contempla la posibilidad de que pueda ser ejecutada la obligación in natura sin emplear violencia contra el deudor. Tal posibilidad es poco común, pero puede presentarse. Rousset consigna este ejemplo: "Si un individuo se compromete a abandonar en determinado tiempo una casa que ocupa y luego se niega a hacerlo,

es

evidente

que

la

obligación

obtendría

pleno

cumplimiento

desalojando al obligado y conduciéndolo fuera de la casa por medio de la fuerza pública; el cumplimiento de la obligación sería posible y no habría más violencia que la que se emplea en la ejecución de los bienes del deudor por una obligación de dar, si el deudor se resiste".

En suma, el artículo citado defiende el principio de nemo ad faciendum cogi potest.

Al acreedor corresponde decidir si el hecho es o no ejecutable por persona distinta al deudor, como que él es quien puede apreciar si su interés queda satisfecho en una u otra forma. Si lo primero, el acreedor se acogerá al art. 1186 [art. 1150 inc. 1 del C.C. 1984]; si lo segundo, al art. 1187 [art. 1150 inc. 2 del C.C. 1984].

Tiene así el acreedor una opción de carácter disyuntivo. Es una elección entre los dos términos posibles; y a base de lo solicitado por el acreedor el juez deberá autorizar para que otro haga la obligación a costa del deudor (pudiendo también hacerlo personalmente el acreedor), o condenar a dicho deudor al pago de daños y perjuicios. Al juez, sin embargo, se le reserva un cierto poder de discriminación discrecional; juzgará si el acto es realizable por tercero y entonces autorizará su ejecución, o, si es irrealizable, condenando al deudor a daños y perjuicios; pues puede ocurrir que el acreedor solicite lo último, siendo así que es posible lo primero, y entonces el juez deberá rechazar la petición del acreedor y ordenar que un tercero realice el hecho. A esta apreciación del juez se debe, sin duda, la expresión "podrá", que utiliza el art. 1187.

Si el hecho es ejecutable por otro, el estipulante tiene disyuntivamente las dos acciones consignadas en el art. 1187 [art. 1150 inc. 2, 1152 del C.C. 1984]. Al estipulante no puede conminársele a que se conforme únicamente con la ejecución del hecho por persona distinta al deudor, porque la hipótesis mirada en el art. 1187 respecta al carácter del hecho, de ejecutable indiferentemente de la persona que asumió la obligación; o sea, que se deberá considerar el hecho mismo y no lo consignado en la estipulación, como se ha observado anteriormente.

En todo caso, en defecto de ejecución in natura de la prestación, funciona la obligación sustitutoria de los daños y perjuicios. Escribe Bevilaqua: "Compréndese que estas reparaciones pecuniarias serán frecuentemente compensaciones defectuosas e insuficientes. Pero ir hasta el extremo de forzar a un individuo para que ejecute un acto que repugna, o para que se abstenga de una acción que quiere practicar, podrá ser motivo de perturbaciones económicas y jurídicas más graves aún, y es preciso dejar que la libertad

individual no resulte encadenada jamás de un modo desastroso para ella y, por reflejo, para la sociedad. En el derecho inglés, muchas veces, invocándose la equidad, el juez condena a practicar a un individuo, contra su voluntad, el acto o la abstención a que se obligó. Pero en el caso de imposibilidad, así sea culposa, no hay otro recurso fuera de la indemnización de los perjuicios y de la realización del acto a costa del deudor".

Se comprende en seguida la justicia de la norma, de que si se verifica por un tercero el hecho (art. 1187) [art. 1150 inc. 2 del C.C. 1984], lo que ello importe sea de cuenta del deudor.

En síntesis, para mayor claridad de los preceptos pertinentes, puede decirse: el acreedor demandará daños y perjuicios en caso de inejecución de la obligación; pero el acreedor puede obtener su cumplimiento en forma natural, exigiendo su ejecución forzada por el deudor, si en ello no fuere necesario emplear violencia contra la persona del mismo, u obteniendo la ejecución por otro, por cuenta del deudor.

Los términos del art. 1187 [art. 1150 inc. 2 del C.C. 1984] eliminan toda duda, como se ha presentado en el derecho francés, acerca de la autorización para que el acto sea ejecutado: dicha autorización ha de verificarse por decisión judicial, no por mera determinación propia del acreedor.

Son indiferentes, por lo demás, las cualidades propias del tercero que pretendiese realizar la obligación (acaso superiores a las del obligado), pues el que la prestación se realice por el mismo deudor es asunto dejado en principio al criterio del acreedor.

Mas, como advierten Salvat y Galli, la regla del art. 630 del C. argentino, que inspira el 1187 del peruano [art. 1150 inc. 2 del C.C. 1984], "no quiere decir que en ciertos casos de urgencia el acreedor no pueda, previa constitución en mora del deudor, proceder por sí mismo o por un tercero, sin obtener antes la autorización judicial, a la ejecución del hecho debido. Supongamos, a título de ejemplo, el caso de la obligación de reparar una casa o el de la obligación contraída por un cochero de transportarme a una localidad vecina; si el deudor no cumple su obligación, es indudable que el acreedor, una vez que lo hubiese constituido en mora, podría hacer efectuar las reparaciones por un tercero o hacerse transportar con otro cochero, sin necesidad de requerir previamente la autorización judicial. Pero, entonces, el costo del cumplimiento de la obligación podrá obtenerlo el acreedor, no en el concepto de gastos de la ejecución por otro de la obligación del deudor, sino a título de daños e intereses por la inejecución de ella. En otros términos: el caso se resolvería sobre la base de que el acreedor hubiese optado, no por la ejecución de la obligación a costa del deudor, sino por el pago de los daños e intereses derivados de la inejecución. La cuestión tiene interés práctico, porque si bien el deudor tiene el derecho de discutir en cualquier caso el monto de lo que se le cobra, sea en el concepto de ejecución de la obligación a su costo, sea en el de daños e intereses por su inejecución, las facultades de los jueces para fijar el monto de lo que él debe pagar, son más amplias en el segundo caso que en el primero; en el segundo caso, en efecto, se trataría de una cuestión de indemnización, cuyo monto, como sabemos, queda librado a las dificultades de la prueba y a la apreciación de los jueces".

El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación, ofreciendo satisfacer los daños y perjuicios. Tal lo que indica el número 631 del Código de Argentina, el cual sólo obedece a disipar toda duda sobre el punto un tanto indebidamente oscurecido, de si las obligaciones de hacer se resuelven siempre en pago de daños y perjuicios. Nadie trepida hoy en sostener que dichas obligaciones siguen en materia de ejecución los principios

generales; y consecuentemente, la obligación in natura se prefiere y es la que impera en tanto es posible; de modo que la indemnización de daños y perjuicios sólo obra supletoriamente. De ahí que el deudor no podría exonerarse del cumplimiento de la obligación, ofreciendo satisfacer daños y perjuicios. Si así fuera, se trataría de una obligación alternativa, cuya elección correspondería al promitente. Pero no siendo éste el caso, el acreedor podrá exigir el cumplimiento natural de la obligación, y esta facultad no tiene más límite que el previsto en el art. 1186 [art. 1150 inc. 1 del C.C. 1984].

Una cuestión que puede presentarse con respecto a las obligaciones de hacer, es el conflicto que acaso podría presentarse si varios acreedores por obligaciones de hacer concurriesen, y sólo sea posible la prestación en favor de uno, por él obligado. Entonces se aplicará la regla de que la preferencia se determinará según la antigüedad del título; pero siempre que el derecho preferencial se establezca sobre la base de una fecha cierta.

TÍTULO III: DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE NO HACER ARTÍCULO 1188.- Si la obligación fuese de no hacer, y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación quedará extinguida. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO

1160.- Son

aplicables

a

las

obligaciones

de

no

hacer

las

disposiciones de los artículos 1154, primer párrafo, 1155, 1156 y 1157.

Como

referencias

al

artículo

pueden

citarse

las

consignadas

relativamente al art. 1184. Además, el art. 632 del Código argentino y el 882 del Código brasileño contienen prescripciones sobre el particular.

Las obligaciones de no hacer, obligaciones negativas, consistentes en abstenciones, pueden asumir variadas modalidades. Espínola las indica así: a) abstención pura y simple; por ejemplo, no abrir un establecimiento comercial en concurrencia con otro; b) deber de abstención combinado con una obligación positiva objeto de un contrato; por ejemplo, no tocar piano en el cuarto alquilado, no tener en él animales domésticos; c) deber secundario de abstención consistente en la omisión de actos que puedan perjudicar la obligación contraída; d) deber de tolerancia, deber de no crear obstáculo al acto legítimo de otro.

La obligación de dar es, pues, una prestación respecto a una cosa, en tanto que la obligación de hacer es una prestación de un hecho, y la de no hacer una abstención del mismo. Hay obligaciones que por su propia naturaleza son de dar, en la compraventa por ej.; otras que son de hacer, como en la locación de servicios, el mandato. Puede en un contrato darse en conjunto una obligación de dar, hacer y no hacer; así el locatario, que está obligado a pagar la merced conductiva, a dar aviso al locador de cualquier usurpación, a no usar la cosa en destino diferente de aquel para el que se le concedió.

El Código no consigna respecto a las obligaciones de no hacer un precepto como el contenido en el art. 1182 [arts. 1148, 1151 incs. 2 y 3 del C.C. 1984], concerniente a las obligaciones de hacer. Pero es indudable que no siendo tal precepto sino manifestación del principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe, aquél obra también en las obligaciones de no hacer, de suerte que la abstención prometida debe ser mantenida durante el tiempo expresa o tácitamente convenido y del modo que fue la intención de las partes; de otra suerte la obligación se reputará incumplida.

El art. 1188 [arts. 1160 del C.C. 1984] aplica una regla general, cual es que la imposibilidad para el cumplimiento de la prestación, extingue la obligación. El deudor no incurrirá en responsabilidad alguna, y tampoco tendrá derecho a exigir nada de la otra parte, si ésta se hallaba sujeta a una obligación recíproca; y si por tal concepto recibió algo, deberá restituirlo. El riesgo y el peligro los soporta, pues, el deudor. Si éste, por ende, hubiese recibido algo del acreedor, estará obligado a devolverlo al último.

INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE NO HACER POR CULPA DEL DEUDOR ARTÍCULO 1189.- Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1158.- El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:

(...) 2.- Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor. (...).

INDEMNIZACIÓN POR INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE NO HACER ARTÍCULO 1190.- Si no fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendrá derecho a pedir los daños y perjuicios que le causare la ejecución de lo practicado. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1159.- En los casos previstos por el artículo 1158, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Referencias: Código francés, arts. 1143 y 1145; español, 1099; argentino, 633 y 634; chileno, 1555; uruguayo, 1338 y 1340; portugués, 713; boliviano, 736; venezolano, 1163; mejicano, 2028; japonés, 414; párrafos 3 y 4; brasileño, 883; peruano, 1276; polaco, 247.

Si el art. 1188 [art. 1160, 1156 del C.C. 1984] está destinado a contemplar el incumplimiento sin culpa del deudor, el 1189 y 1190 [Ver arts.

1158 inc. 2, 1160, 1154 y 1159 del C.C. 1984] respectan, por el contrario, al caso de incumplimiento que le sea imputable. En tal caso, se impone en primer término la ejecución forzada de la obligación, o sea, que se destruye lo hecho (art. 1189) [art. 1158 inc. 2 del C.C. 1984]. Lo cual no tendrá lugar si fuese necesario emplear violencia contra la persona del deudor (*). O sea, como dice Machado, recordando a Freitas, el acreedor puede exigir que el deudor mismo destruya lo hecho si fuese posible. Agrega

el

propio

Machado,

que

tal

mandato

"debe

suponerse

bajo

apercibimiento de ser autorizado el acreedor o un tercero para destruirlo a costa del deudor, con indemnización de daños y perjuicios". Tratándose de determinadas abstenciones, por el propio carácter del hecho en que consiste su violación (por ejemplo, revelación de un secreto), no es posible la ejecución forzada de la obligación, o sea, la destrucción de lo hecho. En estos casos, la obligación se resolverá en pago de daños y perjuicios (art. 1190) [art. 1159 del C.C. 1984].

En la hipótesis que fuere posible la destrucción de lo hecho, no es inevitable que el acreedor únicamente pueda exigir la ejecución forzada de la obligación, esto es, la destrucción de lo hecho, como podría suponerse de la lectura de los arts. 1189 y 1190 [Ver arts. 1158 inc. 2, 1160, 1154 y 1159 del C.C. 1984]. La lógica del sistema conduce (semejantemente a lo que pasa en las obligaciones de hacer), a que el acreedor pueda optar por ese camino, o pueda solicitar la obligación sustitutoria del pago de daños y perjuicios.

Tratándose de las obligaciones de no hacer, la destrucción de lo hecho en contravención a lo convenido, o la indemnización de daños y perjuicios, si aquélla no fuere posible, es una cuestión circunstancial, según que se trate de una obligación de no realizar un acto único o de una obligación de carácter relativamente durable; en el primer caso no sería posible sino la indemnización

de daños y perjuicios, en el segundo caso se podría ordenar las medidas tendientes a impedir que continúe la contravención (Minotte).

Puede ofrecer cierta duda el determinar si la destrucción de lo hecho, ejecutado en contravención a la obligación, ha de efectuarse sólo según la determinación del acreedor, de tal modo que a éste corresponda decidir si se destruye lo hecho, o si se paga daños y perjuicios. El art. 1189 habla, en efecto, de que el acreedor "tendrá derecho". Pero esta apreciación no parece propugnable, y así la jurisprudencia francesa frente al texto del art. 1143 del Code Civil, que también habla de un derecho del acreedor, a demandar la destrucción de lo hecho, se ha reservado un poder de apreciación, para según las circunstancias del caso, decidir si cabe la destrucción de lo hecho o si sólo es posible el pago de daños y perjuicios.

Tratándose de obligaciones de no hacer no es necesario constitución en mora del deudor (Dalloz). Y en efecto, mientras que en las obligaciones de hacer o de dar, el deudor no requerido puede presumir que el acreedor le quiere conceder un plazo, el deudor por una obligación de no hacer, no puede presumir ello, ante la violación ya consumada del derecho del acreedor.

El Código italiano (art. 1222) indica que las disposiciones sobre la mora no se aplican a las obligaciones de no hacer, pues todo hecho efectuado en violación de la misma constituye de por sí inejecución.

TÍTULO IV: DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

MODO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS ARTÍCULO 1191.- El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de ellas. El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1161.- El obligado alternativamente a diversas prestaciones, sólo debe cumplir por completo una de ellas.

ARTÍCULO 1162.- La elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero. Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y parte de otra. Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144.

Referencias: Digesto, lib. XXIII, tít. 3, fr. 10, párrafo 6; lib. XIII, tít. 4, fr. 2; Código de Francia, art. 1191; Italia, 1285 (1177); España, 1131; Chile, 1550; Colombia, 1557; Ecuador, 1490; Brasil, 884, párrafo 1º; Suiza, 72; Japón, 406; Portugal, 733; Venezuela, 1216; Uruguay, 1325; Turquía, 71; Perú, 1289; México, 1962; Rusia, 103; Polonia, 22, al. 2a.

Las obligaciones alternativas así como las conjuntivas, forman una de las familias de las obligaciones compuestas, es decir, obligaciones en que hay pluralidad de prestaciones; por oposición a las obligaciones simples, que tienen por objeto una sola prestación.

Se distinguen las obligaciones alternativas de las llamadas conjuntivas, en que en estas últimas existen varias prestaciones, todas las cuales deben

cumplirse; lo que no ocurre con las alternativas ni con las facultativas, que son, pues, obligaciones disjuntas.

"Lo que caracteriza en su esencia a la obligación alternativa –observa Alessandri Rodríguez– es la circunstancia de que se deban varias cosas, de que todas ellas constituyan el objeto de la obligación, pero en términos tales que el deudor queda liberado de ella por la sola entrega de una de esas cosas. Tomando en consideración el vínculo jurídico, hay pluralidad de objetos, porque el deudor debe varias cosas; tomando en consideración el pago, hay en realidad unidad de objeto, porque cada deudor satisface a su acreedor y extingue su obligación sin necesidad de entregar todos los objetos debidos, pues le basta con entregar uno de ellos. Así, cuando yo me obligo a entregar un reloj o un sombrero, yo debo el reloj y el sombrero, ambos constituyen el objeto de una obligación; pero yo puedo entregar uno u otro y con eso satisfago a mi acreedor; y basta que entregue el sombrero o que entregue el reloj, para que quede exonerado de la obligación. De esto resulta que los caracteres constitutivos de una obligación alternativa, son: 1º) pluralidad de objetos en la obligación desde un principio; 2º) el derecho del deudor para extinguir su obligación mediante el pago de una de las cosas debidas, sin necesidad de tener que pagarlas todas".

Conviene tener presente la diferencia entre obligación alternativa y obligación con cláusula penal. En esta última, como en la facultativa, la obligación no tiene por objeto las dos prestaciones indicadas; una sola es el objeto de la obligación y la otra únicamente es debida en forma subsidiaria. El acreedor de obligación con cláusula penal, no puede demandar la pena sino cuando la obligación principal no ha sido ejecutada. En la obligación alternativa, el acreedor puede demandar una u otra de las prestaciones. Otra diferencia: si una de las cosas perece en la obligación alternativa, la obligación subsiste respecto a la otra cosa, en tanto que en la obligación con cláusula

penal, ella se extingue por la pérdida del objeto principal. Tercera diferencia: la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de la obligación alternativa, depende de la cosa pagada; al contrario, la naturaleza de la obligación de la cláusula penal se determina según la naturaleza de la cosa principal.

La obligación alternativa tampoco es confundible con la obligación condicional; en esta última se mantiene la existencia misma de la obligación e inseguridad hasta el momento de la realización del hecho puesto como condición, a lo menos tratándose de la condición suspensiva, y tratándose de la condición resolutoria, la obligación está en situación de precariedad, en vista de la posibilidad de la realización del hecho puesto como condición. La obligación alternativa es en sí una simple, que surge desde el instante de su concertación con plena firmeza, y se mantiene hasta su extinción por los medios legales ordinarios.

Por lo demás, hemos distinguido en otra parte (al tratar del art. 1178) entre obligación alternativa y genérica.

El fundamento por el que la ley reconoce esta clase de obligaciones, las alternativas, con la indeterminación originaria en cuanto a la ejecución y cumplimiento de ellas, aunque sin la indeterminación en cuanto a su contenido, como en la obligatio generis, responde a ciertas necesidades o conveniencias para facilitar la concertación de tales obligaciones alternativas.

El carácter alternativo de una obligación y el respectivo derecho a la elección puede ser establecido por la ley o por la convención, y en uno y otro caso se indicará a quién corresponde la elección, funcionando en su

oportunidad la regla a que se refiere el art. 1192 [art. 1162, I parte del C.C. 1984].

La obligación alternativa –nos parece– no tiene por qué consistir en cosas ciertas, es decir, específicamente determinadas. Las obligaciones específicamente determinadas y las genéricas se mueven en un radio de acción diferente de las obligaciones alternativas. Así, una obligación alternativa puede estar constituida por dos o más prestaciones de cosas ciertas, o por dos o más prestaciones de cosas genéricas. El respectivo régimen de una u otra clase de prestaciones se aplicará con referencia a la obligación de que se trate, constitutiva de la alternativa.

También uno o varios términos de la obligación alternativa pueden consistir en la prestación de un servicio, o en una abstención (Ruggiero).

Si la diversidad de las prestaciones debe consistir no en el objeto mismo de ellas, sino únicamente en ciertas modalidades concernientes a su prestación, como por ejemplo, el lugar, el tiempo, la cantidad, ¿se debe entonces reputar que existe una obligación alternativa? La cuestión es debatida; algunos creen que no se está entonces en el caso de una obligación alternativa.

En verdad, debe considerarse que en el caso contemplado hay obligación alternativa, porque, de otra suerte, ¿qué sucedería con la convención formada? Si no es obligación alternativa, y tampoco es obligación con objeto único, habría que concluir que es inválido el vínculo, no habiendo razón para ello.

Entre los autores teutones que se han detenido en el punto, Planck y Dernburg son del parecer antes formulado, así como Gernheim: no debe estimarse que exista una obligación alternativa. Pero Oertmann y Staudinger creen que debe verse entonces obligación de tal clase, cuando el mismo objeto, la prestación misma, es la debida o la que puede ser demandada, aunque bajo diferentes modalidades; y ésta también es la tesis propugnada en la gran obra clásica sobre esta materia, de Pescatore. Análogamente, la jurisprudencia alemana ha seguido esta dirección.

Es evidente que así como el acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una prestación y parte de otra, en la hipótesis de que la elección corresponda al deudor (que es lo considerado en el art. 1191) [arts. 1161, 1162 II parte del C.C. 1984], tampoco podrá exigir el acreedor del deudor sino el cumplimiento íntegramente de una sola prestación, en el supuesto que la elección corresponda al primero.

ELECCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA ARTÍCULO

1192.-

La

elección

corresponde

al

deudor,

a

menos

que

expresamente se hubiese reservado al acreedor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1162.- La elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero. Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y parte de otra. Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144.

Referencias: Digesto, lib. 18, tít. 1, fr. 34, pr. 6; fr. 25; lib. 23, tít. 3, fr. 10, pr. 6; lib. 46, tít. 3, pr. 72. Código de Francia, art. 1190; Italia, 1186 (1178); España, 1132; Argentina, 637 y 638; Alemania, 262; Chile, 1550; Colombia, 1557; Ecuador, 1490; Bolivia, 871; Suiza, 72; Austria, 906; Perú, 1286; Venezuela, 1217; Uruguay, 1324; Turquía, 71; China, 208; Polonia, 22, ap. 1; Rusia, 108; Japón, 406.

La elección es de la esencia de la obligación alternativa, para que ésta llegue a alguna finalidad realizable. Como dice Titze, dicha obligación "puede como tal (como alternativa) ser constituida, pero no como tal ser cumplida"; agregando que "ella debe, semejantemente a la obligación genérica, hasta un punto en el tiempo discurrir, en el cual se liberta de su indeterminación y toma su definitivo contenido. Esto es lo que se conoce con el nombre de la concertación". Ello se produce mediante la elección de una de las prestaciones copresentes; transformándose la obligación en una obligatio simplex.

La elección puede corresponder al deudor o al acreedor. ¿Puede también corresponder a tercero? Algunos no ven objeción contra ello. Enneccerus, por ejemplo, acepta tal posibilidad; advirtiendo sólo que entonces, en la duda, el tercero debe hacer la elección según el principio de la equidad, de modo que si hace una elección notoriamente injusta, o si la retrasa o no quiere o no puede hacerla, es sustituible por una sentencia judicial. El art. 1286 del Código italiano expresa que el escogimiento puede corresponder a un tercero.

Claro está que no ha de tratarse de una obligación a determinarse por el completo arbitrio de tercero, pues entonces se estaría dentro del campo de las

obligaciones condicionales potestativas. Engelmann opina que, conferida la elección a un tercero, la obligación queda dependiente de tal elección, pues poniendo en aplicación el art. 319, segunda parte, del B.G.B., el deudor no puede resultar obligado, si el tercero no puede o no quiere hacer la elección. La mayoría de los autores son de este sentir: la elección, para que dé validez al pacto, sólo incumbe a las partes, al acreedor o al deudor.

Staudinger declara que un tercero sólo podría practicar la elección actuando en representación de uno de los contrayentes, que hubiese transmitido a aquél su derecho a la elección, o sea, que ésta no puede corresponder originariamente a un tercero.

El Código japonés permite expresamente que la elección sea deferida a tercero. En efecto, el art. 409 dispone: "Cuando un derecho de elección debe ser ejercitado por tercera persona, debe ejercitarse por una declaración dirigida al acreedor o al deudor. Si la tercera persona es incapaz de hacerla o no desea ejercitar tal elección, se reputa que el derecho viene a corresponder al deudor".

La solución dentro del Código nacional no parece ofrecer duda: el art. 1192 [art. 1162 del C.C. 1984] sólo habla de que la elección pertenezca al deudor o al acreedor; la idea de que pueda corresponder a tercero parece no haber estado presente en el pensamiento del codificador.

En todo caso de obligación alternativa, corresponda la elección al deudor, al acreedor o a tercero, debe ser ella (la elección) cierta, establecida en forma indubitable al constituirse la obligación, esto es, que la elección misma no

puede existir como condición, pues entonces se estaría en el campo de las obligaciones sub conditione (*).

La elección, según lo enseña el art. 1192 [art. 1162 del C.C. 1984], se presume que corresponde al deudor, por el principio general de beneficiar al mismo. Se necesita que se estipule lo contrario, para que la elección incumba al pretensor; y aun el legislador no quiere que haya dudas sobre este particular, al exigir que la estipulación sea expresa, es decir, que no basta, como suponía Demolombe, que la intención de las partes sea inducible al respecto. Mas, no es requerible fórmula sacramental.

El Código alemán no ha empleado la exigencia de una indicación expresa, para que la elección competa al acreedor. Y parece en este punto, efectivamente, que tal solución es preferible. La regla de que la elección corresponde al promitente, puede quedar eliminada, según el B.G.B., por una interpretación del pacto, cuando, conforme a las circunstancias, otra resulte ser la voluntad de las partes (Warneyer). "Tal vez –escribe el mismo autor– debe entenderse inequívocamente que existe un derecho del acreedor conforme a las circunstancias del caso; por ejemplo, en el supuesto de un boleto de ferrocarril para diferentes líneas, o en el de un menú de diferentes platos a elegir, etc. En el caso de contratos constantes por documentos, en los cuales se determina como valor de la moneda para fijar el importe de la deuda, marcos o francos suizos, y si en el documento acreditativo de pago de intereses se indica que la cancelación cuando se haga, teniendo como lugar de pago una ciudad suiza o alemana, ha de hacerse en la moneda de tal lugar, entonces debe presumirse que el acreedor tiene el derecho a la elección. La regla del art. 262 vale también en lo que se refiere a obligaciones alternativas de carácter legal".

Es indiscutible que el derecho a la elección, sea que incumba al deudor o al acreedor, se transmite a los respectivos herederos.

La elección no podrá incidir en alguna prestación imposible o ilícita, o que no hubiera podido ser objeto del pacto, porque las diversas prestaciones que sunt in obligatione, son independientes, de suerte que si una de ellas no puede ser objeto de la obligación, ésta viene a concentrarse en la otra. En consecuencia, el deudor deberá ejecutar esta última, o sea como con claridad lo establece el Código argentino, "si una de las prestaciones no podía ser objeto de la obligación, la otra es debida al acreedor" (art. 638).

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS POR PRESTACIONES PERIODICAS ARTÍCULO 1193.- Cuando la obligación alternativa consista en prestaciones anuales, la elección hecha para un año no obliga para los otros. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1164.- Cuando la obligación alternativa consiste en prestaciones periódicas, la elección hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

Referencias: Código argentino, art. 640; uruguayo, 1330; brasileño, 884, al. 2º.

Ha escrito Pothier: "en las rentas y pensiones anuales alternativas, como si por ejemplo fuera debida una renta de treinta libras o de cierta cantidad de trigo, anualmente, el deudor puede escoger cada año cualquiera de las dos cosas: aunque él haya pagado el primer año una suma de dinero, puede optar, el segundo año, por la cantidad de trigo".

La regla recogida en el Nº 1193 de nuestro Código se explica, porque los diversos pagos correspondientes a las prestaciones periódicas, deben reputarse independientes unos de otros. No obstante, es indiscutible que la anterior prescripción no prevalecerá si por los términos de la convención o las circunstancias del caso resultare una intención distinta de los contratantes; esto es, que la elección practicada una vez valdrá para lo sucesivo (*).

Resulta, así, que la norma del art. 1193 es solamente supletoria de la declaración de las partes. Presúmese a falta de otra interpretación racional o pertinente. "Entre los intérpretes del derecho romano –escribe Cornejo– se ha discutido ardorosamente si el deudor o el acreedor pueden variar la elección, si no en el acto de cumplir la obligación, al menos con el fin de que no se intente la acción, donec judicium dictet. Se considera igualmente que se trata de una interpretación de la intención de las partes y se observa que no existe precepto legal explícito que establezca que la elección no pueda hacerse sino una vez, incluso en el caso de que se hubiese hecho un pago parcial. Pero una vez que la elección ha sido comunicada a la otra parte, es obvio que la elección no puede ser ya modificada (art. 1194)".

Lo único que cabe reparar respecto al art. 1193 es la impropiedad del término "anuales" que utiliza, cuando en verdad la regla a que aquél se contrae respecta a prestaciones periódicas en general (*).

FORMA DE REALIZAR LA ELECCIÓN EN LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS ARTÍCULO 1194.- La elección tendrá lugar por declaración comunicada a la otra parte. La prestación elegida se considerará como la única debida desde el principio. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1163.- La elección se realiza con la ejecución de una de las prestaciones, o con la declaración de la elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez. (**)

Referencias: Código español, art. 1133; alemán, art. 263; polaco, art. 23; chino, art. 209; japonés, arts. 407 y 411; mexicano, art. 1964.

De

acuerdo

con

la

opinión

de

Laurent,

basta

con

cualquiera

manifestación de la voluntad de la parte a quien corresponda la elección, indicativa de ésta, para que la misma se considere producida; pero siendo necesario que sea puesta en conocimiento de la otra parte; pues la simple intención no revelada carece de significación. Basta, consecuentemente, pero es de necesidad, que se declare la voluntad de concretar el objeto de la obligación en una determinada prestación (Barassi). Por lo demás, no es exigible una aceptación de la otra parte. Así, pues, que la elección consiste en una declaración unilateral y recepticia. Es lo que disponen los arts. 1133 del Código español y 263 del alemán. No se comprende, en efecto, por qué se

debería exigir como lo han pretendido algunos autores, especialmente los franceses, más de una mera declaración comunicada; es decir, la entrega misma de la cosa. Si existe una facultad de opción, su ejercicio sólo depende de quien la tiene; basta, pues, con una declaración que exprese el ejercicio de esa facultad; declaración que ha de ser comunicada a la otra parte por razón natural, para que pueda concentrarse la obligación en la prestación elegida. El art. 1194 del Código nacional [art. 1163 del C.C. 1984] parece debiera hacer suponer que la declaración ha de ser necesariamente expresa. El artículo habla, en efecto, de "declaración comunicada". No se ve la necesidad de tal carácter expreso. La declaración podría resultar inducible de circunstancias, pero siempre que sea indubitable el hecho y que de él adquiera conocimiento la otra parte. Escribe Warneyer: "la declaración de quien tenga facultad de elegir, es una de voluntad unilateral irrevocable y dependiente de aceptación. Puede producirse, asimismo, tácitamente, especialmente por la afectación de la prestación por el deudor autorizado a elegir o mediante la aceptación de la prestación ofrecida por parte del acreedor, que está autorizado a elegir. La declaración de la persona autorizada, de que quiere o solicita realizar una de las prestaciones, va invívita en la declaración; pero no es así cuando desconoce la existencia del derecho de elección y el contrario conoce el error. En tal caso, como también en el caso de la prestación de un objeto con desconocimiento del derecho de elección, y si el contrario lo conoce, entonces puede el deudor exigir la devolución de su prestación, en base del principio del enriquecimiento indebido, y anular la declaración, y puede prestar el objeto debido según su libre elección; mientras que, cuando el deudor no haya conocido el error, le corresponde únicamente la acción de impugnación, apoyado en el art. 119".

El proyecto franco-italiano resuelve la forma como ha de hacerse la elección en los siguientes términos: "la elección corresponde al deudor, si no ha sido acordada expresamente al acreedor. La elección no deviene irrevocable sino por la entrega efectiva o por el acuerdo de las partes sobre la cosa a prestar. Si la elección debe ser hecha por varias personas, el juez puede

otorgarles un plazo para que se pongan de acuerdo y hagan la declaración referente a la elección. A falta de declaración dentro del plazo fijado, la elección será hecha por el juez. Cuando el deudor, condenado alternativamente a la entrega de una de las dos cosas, no realiza esa obligación, el acreedor puede hacer que se le dé posesión de una de las dos cosas, a su elección, salvo el derecho del deudor de liberarse, entregando la otra. Si después del vencimiento de la obligación, el acreedor que tiene la opción, no declara su elección, el juez le concederá, a petición del deudor, un plazo, después del cual la opción se traslada al deudor" (art. 122).

Igualmente legisla sobre la forma como ha de hacerse la elección, en los términos análogos, el Código de Polonia (art. 23). Por su parte, conforme al derecho alemán, se admite que la elección puede llevarse a cabo, ora por declaración comunicada a la otra parte, ora por la ejecución de hechos materiales, que la demuestren facta concludentia (Soergel).

Propiamente, por lo demás, la indicación contenida en el Nº 1194 [art. 1163 del C.C. 1984]

no es referible únicamente al caso de que la elección

competa al deudor, sino también cuando incumba al acreedor. Si la elección correspondiera a un tercero, la comunicación de la elección se hará a ambas partes que intervinieron en el convenio (Coviello).

Por el carácter de las obligaciones conjuntivas, en que plures res sunt in obligatione et plures in solutione, resulta que la obligación puede ser válida respecto a una prestación y nula respecto a otra, y que si una prestación resulta imposible de cumplirse subsisten las otras.

La obligación alternativa se caracteriza porque plures res sunt in obligatione sed una in solutione. Como consecuencia, no puede cumplirse la obligación sino ejecutando íntegramente una de las prestaciones, como lo indica el art. 1191 [arts. 1161, 1162 del C.C. 1984].

Pero si al deudor incumbe la designación de la prestación ejecutable, al ejecutar una, así sea parcialmente, la elección está producida eficazmente; y si incumbiendo al acreedor, este mismo acepta una parcial solutio, lo mismo cabe decir.

Puede ocurrir que tratándose de la alternativa, la obligación corresponda a varios deudores o varios acreedores, pudiendo abrigarse dudas acerca de cómo se puede proceder. Nos parece interesante transcribir lo que sobre este punto indica el Proyecto argentino: "Si la opción corresponde a varios acreedores o a varios deudores, o cuando varios herederos le han sucedido, la elección debe ser hecha por unanimidad y comunicada a todos los interesados por la otra parte"; agregando que cuando no se obtenga la unanimidad, la elección pasa a la otra parte.

La misma solución, en líneas generales, es aconsejada en la doctrina alemana.

Conforme trasciende de los términos del art. 1194, la elección tiene efecto retroactivo hasta el momento en que se constituyó la obligación. No obstante, tal retroacción mereció la crítica de Laurent y después de Giorgi y Polacco, entre otros, como también la mereciera de parte de Toullier y Larombière. La retroactividad, en este caso, sólo puede explicarse a partir de una ficción; y como muy juiciosamente lo observa Laurent, en general los

hechos jurídicos no deben producir sus efectos retroactivamente. Para explicar la retroacción de la elección, o ha de recurrirse a hacer una asociación arbitraria de ideas entre la obligación alternativa y la condición suspensiva, con el agravante de que no es recomendable conferir a ésta efectos retroactivos, o tiene que recurrirse a una argumentación abstrusa acerca de si la prestación escogida se hallaba desde un principio in obligatione.

La cuestión de la retroactividad tiene interés en cuanto a determinar desde qué momento se considerará que el acreedor adquiere la propiedad de la cosa y lo referente a la transmisión del crédito. Pero especialmente en relación a la transmisión del riesgo y el peligro. Éste lo asume el acreedor desde el momento de producida la elección, pues desde entonces la obligación se ha transformado en una obligatio simplex. Escribe Igino Morana Tori: "solamente en el momento de la concentración, cuando aquel de los contratantes que tenía el derecho de elección ha determinado cuál deberá ser el objeto único de la relación, y tal elección ha devenido irrevocable, se puede decir que se ha producido definitivamente el acuerdo de los contratantes sobre la verdadera prestación, de modo que la propiedad se transfiere al acreedor. Consecuencia notable y natural de este principio es que la cosa, objeto de la transferencia, queda a riesgo y peligro del deudor por todo el tiempo durante el cual la obligación se conserva como alternativa; además, y particularmente, si el deudor antes de la concentración, vende a un tercero una de las cosas alternativamente debidas, el acreedor, no obstante que tenía el derecho a la elección, no podría declarar querer tal cosa, ni apoyándose en el art. 1126 del Código Civil, perseguirla con la rei vindicatio frente al tercero de mala fe, porque a él le falta precisamente el título necesario para la acción de reivindicación, esto es, la calidad de propietario; el único remedio que él puede emplear es aquel que le conceden los arts. 1180 y 1191 del Código Civil, y que consiste en el derecho de pretender el deudor o la cosa restante o el valor de la enajenada".

La indicación, por otra parte, del efecto retroactivo de la elección es necesariamente dispositiva. Dice Staudinger, criticando el segundo párrafo del art. 263 del B.G.B. (segunda parte del art. 1194 del Código nacional) y refiriéndose a la no retroacción, por convención en contrario: "que esta ficción legalmente establecida es aventurada y criticable de lege ferenda, lo ha demostrado convincentemente Pescatore. No se puede pasar por alto el hecho de que hasta el momento de la elección exista una obligación de carácter eleccional y que sólo desde ese momento, en su lugar, surge una obligación simple. Esta ficción empero no es peligrosa, puesto que el Código Civil alemán no hace uso de ella en el caso más importante de la concentración, por imposibilidad representable; por lo demás, el significado puramente dispositivo del art. 263, no excluye una disidente voluntad de las partes" (*).

La elección ha de practicarse en forma definitiva, o sea que no es pertinente una meramente condicional o temporal. Ello arrebataría a la declaración el carácter de una declaración propiamente tal, y le restaría toda significación (Leonnhard).

Pero si el destinatario hubiese consentido en una elección meramente condicional, ésta se deberá considerar entonces como valedera (Staudinger). Es decir que la regla contraria, de que la elección no ha de ser eficaz si es hecha sub conditione, no es de ius publicum.

La elección una vez practicada, es decir, una vez que la declaración respectiva haya sido comunicada, es irrevocable (Código de Polonia, art. 23, al. 2), o sea, como lo indica el Código japonés, tal declaración sólo podría quedar revocada con el asentimiento de la otra parte (art. 407, al. 2). La irrevocabilidad se explica como un efecto de la concentración de la obligación. No sería justo que después de hecha la elección y ejecutados los preparativos

por la parte a quien se comunicó, sea para ejecutar la prestación, sea para recibirla, se permitiera a la parte que comunicó la elección retractarse de ella. Por el hecho de haberla comunicado, se puede decir que el declarante se ha desprendido de su declaración y ésta ha entrado en el campo de los negocios jurídicos, cuya seguridad exige que ella se mantenga.

El anterior principio de la irrevocabilidad de la prestación no obsta para que la elección pueda ser retractaca en caso de que ésta hubiera sido efectuada por consecuencia de un error, por aplicación de las reglas sobre pago indebido. La hipótesis naturalmente puede presentarse, ora referentemente al acreedor, si éste tenía la elección, ora al deudor, si la misma le pertenecía.

Si son varios los deudores o acreedores a quienes según se haya pactado en el convenio, corresponda la elección, ésta debe ser hecha por todos los que tienen el derecho a efectuarla, y debe ser dirigida a todos los que forman la otra parte de la relación, pudiendo, en caso de elección efectuada por alguno o algunos de quienes tengan el derecho a verificarla, los otros codeudores o acreedores, adherirse a la declaración. Todo sin perjuicio de lo que resulta de la lex contractus (Warneyer).

PÉRDIDA DEL DERECHO DE ELECCIÓN POR EL DEUDOR ARTÍCULO 1195.- El deudor perderá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviera obligado, sólo una fuese realizable. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1165.- Cuando la elección corresponde al deudor, la imposibilidad de una o más prestaciones se rige por las reglas siguientes:

1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos a la última prestación que fuera imposible. 2.- Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre las subsistentes. 3.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligación.

ARTÍCULO 1167.- La obligación alternativa se considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes.

Referencias: Digesto, lib. 45, tít. 1, frs. 16 y 105; lib. 46, tít. 3, fr. 95. Código de Francia, art. 1192; Italia, 1288 (1179 y 1180); España, 1134; Alemania, 265; Argentina, 639; Chile, 1503; Uruguay, 1352 y 1353; Bolivia, 783 y 784; Venezuela, 1247; México, 1965; Portugal, 734; Brasil, 885; China, 211.

La concentración de la obligación puede verificarse en una forma que podría llamarse normal, como es la prevista en el art. 1192 [art. 1162 del C.C. 1984], o en una forma anormal, como la considerada en el art. 1195 [art. 1167 del C.C. 1984]. En efecto, por razón del principio de la concentración, si todas las prestaciones son irrealizables excepto una, en ésta ha de localizarse

la obligación. La misma, entonces deja de ser alternativa, pues no existe pluralidad de prestaciones; por lo tanto, no cabe elección alguna.

Parece de más decir que el caso que contempla el art. 1195 [art. 1167 del C.C. 1984] es el de una imposibilidad anterior a la constitución de la obligación; una imposibilidad sobrevenible posteriormente es objeto de los arts. 1196 y 1197 [arts. 1165 inc. 1, 1166 incs. 1, 2, 3 del C.C. 1984].

Como propiamente no hay elección en el caso de que sólo una prestación sea exigible, si el acreedor hubiera ya hecho su elección respecto a una prestación (la prestación A) y la última ha resultado imposible, no tendrá el deudor derecho a elegir la otra prestación (la prestación B), que era realizable. La concentración fijó el contenido de la obligación en la prestación escogida y no cabe variación al respecto.

No puede haber tampoco derecho a elección si de las diferentes prestaciones todas fueron desde el principio nulas menos una, pues entonces la ejecución de la obligación tiene que circunscribirse a esa única prestación viable. Propiamente no se puede hablar, entonces, de obligación alternativa.

Se

ha

reparado

justamente

que

si

la

alternativa

esconde

una

prescripción ilícita, garantizada con una cláusula penal, la obligación es nula.

Como derivación natural de las disposiciones citadas, en caso de que haya una o más prestaciones imposibles o ilícitas, el acreedor no podrá elegir entre éstas; y si todas menos una de las prestaciones fueran irrealizables,

perderá el derecho a la elección, concentrándose la obligación en la única prestación realizable.

De más está decir que si todas las prestaciones fueran irrealizables, no podría la obligación llegar a concentrarse; luego, ésta no existiría por falta de objeto, correspondiese la elección al deudor o al acreedor.

Si todas las prestaciones eran imposibles, o una o varias de ellas, el contrayente que conocía o debería haber conocido de la imposibilidad, es responsable del interés negativo frente a la otra parte (art. 307, Código alemán).

IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL DEUDOR ARTÍCULO 1196.- El acreedor tendrá derecho a indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta. La indemnización se fijará tomando como base el valor de la última cosa que hubiese desaparecido, o del servicio que últimamente se hubiera hecho imposible. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1165.- Cuando la elección corresponde al deudor, la imposibilidad de una o más prestaciones se rige por las reglas siguientes: 1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos a la última prestación que fuera imposible. (...)

IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL ACREEDOR ARTÍCULO 1197.- Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla fue comunicada al deudor. Hasta entonces la responsabilidad del deudor se regirá por las reglas siguientes: 1º) Si alguna de las cosas se hubiera perdido por caso fortuito, cumplirá entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedado, si una sola subsistiese. 2º) Si la pérdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que hubiere desaparecido. 3º) Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del acreedor recaerá sobre su precio. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1166.- Cuando la elección corresponde al acreedor, a un tercero o al juez, la imposibilidad de una o más prestaciones se rige por las reglas siguientes: 1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos a la prestación imposible que el acreedor señale. 2.- Si algunas prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando ello corresponda, que el tercero o el juez la escoja; o declarar resuelta la obligación. En este último caso, el deudor devolverá la contraprestación al acreedor, si la hubiere, y pagará la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos a la prestación imposible que el acreedor señale. 3.- Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la elección se practica entre las subsistentes. 4.- Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la obligación.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 3, fr. 95, pr. 1; lib. 45, tít. 1, frs. 35, 37 y 105. Código de Francia, arts. 1193, 1194 y 1195; Italia, arts. 1288, 1289 y 1290 (1180-82); España, 1135 y 1136; Alemania, 265; Argentina, 639, 641 y 642; Uruguay, 1353 y 1354; Bolivia, 784, 785 y 786; Venezuela, 1217 y 1219; México, 1966 a 1983; Japón, 410; Chile, 1504; Brasil, 886, 887 y 888; Polonia, 26 y 27; China, 211; Perú, 1289.

El art. 1196 [art. 1165 inc. 1 del C.C. 1984] contempla sólo el caso de que por culpa del deudor hubieran desaparecido todas las cosas materia de la obligación, o para hablar más propiamente, se hubieran hecho imposibles todas las prestaciones.

De más está advertir que el art. 1196 –como el 1197– [arts. 1165 inc. 1, 1166 incs. 1, 2, 3 del C.C. 1984] aprecian la imposibilidad que se produce con anterioridad a la elección.

De otra parte, urge advertir que el art. 1196 [art. 1165 del C.C. 1984] concierne al caso en que la elección corresponda al deudor, pues los casos en que la elección corresponda al acreedor son objeto del art. 1197 [art. 1166 del C.C. 1984].

Si la elección incumbe al deudor, pueden presentarse los siguientes casos: A) imposibilidad de todas las prestaciones, con culpa del deudor; B) imposibilidad de todas las prestaciones, sin culpa del deudor; C) imposibilidad de

determinada

o

determinadas

prestaciones,

con

culpa

del

deudor,

subsistiendo una u otras prestaciones realizables; D) imposibilidad de determinada o determinadas prestaciones realizables; E) imposibilidad de determinadas prestaciones, una o unas con culpa del deudor y otra u otras sin su culpa, subsistiendo otra u otras prestaciones realizables.

A) El primer caso se halla resuelto por el art. 1196 [art. 1165 inc. 1 del C.C. 1984]. El deudor queda responsable frente al acreedor, pues tal es el efecto natural de la culpa imputable a aquél. Tal responsabilidad se expresa por el pago equivalente a la última prestación que devino irrealizable.

La anterior solución es la que tiende a predominar sobre la contraria, que sustenta que el deudor podría pagar el equivalente de cualesquiera de las prestaciones. En efecto, el deudor al dejar por su culpa que se hicieran irrealizables todas las prestaciones anteriores a la última, renunció tácitamente al derecho de elección, o a lo menos la ley le cancela tal derecho, y la obligación se concentra en la última prestación.

B) El caso segundo no ofrece dificultades. La obligación se disuelve: nihil nobis debetur.

C) En el caso tercero debe decidirse, para mantener la unidad del principio auspiciado por el art. 1196, que el deudor deberá cumplir con una de las prestaciones que han quedado subsistentes [art. 1165, inc. 2 del C.C. 1984]; y claro está que si ha quedado una sola, ésta debe cumplirse, pues la obligación ha venido a concentrarse en las prestaciones o la prestación subsistentes. En tal caso, si sólo quedara una prestación y ella se hiciera imposible por caso fortuito o fuerza mayor, la solución será que el deudor pagará su equivalente, pues aunque hecha imposible por causa inimputable al deudor, el legislador reputa que al dejar el deudor que la otra u otras prestaciones se hicieran imposibles por su culpa, debe asumir los riesgos de la última prestación que se conservaba como realizable aun en la hipótesis del caso fortuito. Como explica muy bien Giorgi a este respecto, "cuando el deudor comienza por destruir o deja por incuria perecer una de las cosas en alternativa, no ejerce realmente su derecho de opción, sino que viola el derecho del acreedor. ¿Y quiere saberse la razón? Porque disminuye las probabilidades favorables al acreedor y aumenta sus riesgos".

D) En el caso cuarto, creemos que la solución más lógica es la de que el deudor pueda bien ejecutar cualesquiera de las prestaciones que quedan, o

pagar el equivalente de cualesquiera de las prestaciones que se han hecho imposibles. Esta decisión nos parece más justa que la que sustenta que el deudor cumplirá entonces con la prestación que quedara subsistiendo, no pudiendo optar por el equivalente de una de las prestaciones perecidas.

No hay, en tal caso, motivo para agravar la situación del deudor, reduciendo el campo de la elección a sólo las prestaciones que han quedado realizables. Las que han llegado a hacerse imposibles, lo han sido por causa inimputable al deudor, y no sería justo que por ello el mismo se perjudicara.

Si sólo quedara una prestación y se perdiera con culpa del deudor, éste deberá pagar el equivalente de la misma, desapareciendo su derecho de poder pagar el equivalente de la prestación anterior o de alguna de las prestaciones anteriores que devinieron irrealizables por caso fortuito. La culpa elimina el derecho de opción y crea una responsabilidad directa del deudor, de responder por efecto de ella; responsabilidad que se concreta con referencia a la prestación en que la culpa incidiera, por lo que debe pagar el equivalente de dicha prestación.

E) El caso quinto debe ser resuelto en concordancia con lo referido para los casos tercero y cuarto. El deudor ejecutará una de las prestaciones que subsistieran o pagará el valor de cualesquiera de las prestaciones hechas imposibles por caso fortuito o fuerza mayor. Si sólo quedara una prestación ejecutable in natura y también ésta se hiciera imposible con culpa del deudor, éste perderá todo derecho de opción y deberá pagar el equivalente de dicha prestación. Si ella se hiciera imposible sin culpa del deudor, éste podrá elegir entre el valor de esa prestación o el valor de cualesquiera de las otras prestaciones que antes se hicieron imposibles por caso fortuito.

Como se observa, son variados los supuestos que pueden presentarse con referencia a los riesgos en la obligación alternativa. Se trata, pues, de una materia complicada, en cuyo análisis reina anarquía entre los autores y que no es contemplada en todas sus fases y en forma idéntica por los mismos y por los Códigos. Sobre este particular, es digno de reparar, de paso, que el Código mexicano (arts. 1966 y 1907) y el proyecto franco-italiano (arts. 124 a 126) se distinguen por ocuparse con detención de los efectos que se producen por pérdidas

en

prestaciones

constitutivas

de

obligaciones

alternativas.

Precisamente por tal circunstancia habría sido de suma utilidad que el Código decidiese todos los casos que pueden presentarse.

En cuanto al art. 1197 [art. 1166 del C.C. 1984], y los efectos de la pérdida de la cosa, conviene examinar los siguientes casos: A) que alguna o algunas de las prestaciones se hayan hecho imposibles por caso fortuito, o fuerza mayor; B) que aquéllas se hayan hecho imposibles por culpa del deudor; C) que todas las prestaciones se hayan hecho imposibles por culpa del deudor; D) que todas se hayan hecho imposibles por caso fortuito; E) que algunas prestaciones se hayan hecho imposibles, unas con culpa y otras sin culpa del deudor, quedando otra u otras prestaciones.

A) El caso primero se encuentra contemplado en el inciso 1º del art. 1197 [art. 1166 inc. 3 del C.C. 1984]. El caso fortuito que incide en cualquiera prestación, no permite el pago de su equivalente, y por ende el acreedor no podrá exigir el valor de la prestación o prestaciones convertidas en irrealizables por tal causa, reduciéndose la elección a las prestaciones subsistentes.

B) El caso segundo es objeto del inc. 2º [art. 1166 inc. 2 del C.C. 1984]. La imposibilidad de determinada prestación por culpa del deudor, no podrá eximir a éste de la obligación en lo que concierna a dicha prestación, y de allí

que

el

acreedor

podrá

demandar

bien

la

prestación

o

prestaciones

subsistentes, bien el valor de cualesquiera de las prestaciones perecidas.

C) Al caso tercero se contrae el inc. 3º [art. 1166 inc. 1 del C.C. 1984]. Su justificación es obvia y se desprende de lo anteriormente expresado, de que la culpa da lugar a la prestación compensatoria. El acreedor podrá demandar, pues, el valor de cualesquiera de las prestaciones.

D) El caso cuarto no se halla previsto en el art. 1197. Y, en efecto, parece casi inútil decir que al desaparecer todas las prestaciones por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue toda obligación de parte del deudor (*).

E) El caso quinto debe resolverse de acuerdo con los casos A y B. El deudor podrá ser requerido para la ejecución de la prestación o de una de las prestaciones subsistentes, o para el pago de cualesquiera de las prestaciones irrealizables por su culpa.

Si sólo subsistiera una prestación y ella se hiciera imposible por culpa del deudor, el acreedor podrá exigir el pago del valor de esa prestación o de cualesquiera de las perecidas anteriormente también por su culpa. Pero si se hizo imposible por caso fortuito o fuerza mayor, la elección no podrá recaer en dicho pago.

Puede ocurrir que la imposibilidad de alguna o algunas de las prestaciones sea sólo parcial. Titze observa, entonces, que "en consideración a las consecuencias injustas que de otra suerte derivarían, debe apreciarse como imposibles en el sentido del artículo (265 del B.G.B.), es decir, como no

elegible, cualquiera prestación que no pueda ser cumplida en debida forma, como lógicamente ella debía ser cumplida".

Es posible que se susciten disputas de facto sobre cuál o cuáles de las varias prestaciones se hicieron imposibles antes que otras. La cuestión la ha planteado Manresa y Navarro en los siguientes términos: "siendo la base de la indemnización el valor del objeto en que consistiera la última prestación posible, ¿qué criterio se seguirá cuando no estén conformes acreedor y deudor sobre cuál fue el orden en que aquéllas se fueron haciendo imposibles? Entendemos que la prueba de tal extremo incumbe al acreedor, puesto que es el fundamento de la reclamación que intenta".

DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN FACULTATIVA ARTÍCULO 1198.- La obligación facultativa se determina únicamente por la prestación principal que forma el objeto de ella. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1168.- La obligación facultativa se determina únicamente por la prestación principal que forma el objeto de ella.

PRESUNCIÓN DE OBLIGACIÓN FACULTATIVA ARTÍCULO 1199.- En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por facultativa. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1171.- En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se la tiene por facultativa.

Referencias: Código argentino, arts. 643 y s.; chileno, 1565 y s.; uruguayo, 1331 y s.

La obligación facultativa es una disjunta, pues tiene un solo objeto determinado como prestación, pero con la facultad del deudor de pagar otra cosa en su lugar (por ejemplo, en el caso de acción hipotecaria contra tercero poseedor de la cosa, que tiene la facultad de conservar el inmueble, pagando el precio; caso éste de obligación legal, pudiendo también la obligación facultativa tener un origen convencional); siendo posible, por lo demás, que la facultad del pago de una prestación sustitutoria tenga lugar, sea en beneficio del deudor (que es lo común) o del acreedor (por ejemplo, el caso considerado en la ley de accidentes de trabajo: en vez de una indemnización continua o vitalicia, el pago por una sola vez de una determinada cantidad).

La obligación facultativa es, pues, una obligación simple, con la sola peculiaridad de que el deudor pueda sustituir, para el solo efecto del pago, una prestación por otra.

Por lo dicho anteriormente, la regla contenida en el art. 1198 [art. 1168 del C.C. 1984], tomada del art. 644 del Código argentino, se fundamenta en que en la obligación facultativa, a diferencia de la alternativa, sólo es debida una prestación, no teniendo el deudor sino la facultad de poder sustituir esa

prestación por otra: una res in obligatione, duae in solutione; o sea, como con perfecta precisión escribe Enneccerus, en la obligación facultativa, una sola prestación es debida, "la otra simplemente cae dentro de los principios característicos informativos de tal prestación debida, pero puede sin el advenimiento del acreedor ser objeto de cumplimiento sustitutorio".

Por

el

carácter

propio

de

la

obligación

facultativa,

no

hay

verdaderamente elección de parte del deudor, en cuanto a la concentración de la prestación. El deudor no se libera desde que declara querer ejecutar la prestación principalmente debida o la prestación in solutione, sino que sólo se libera cuando cumple con efectuar una u otra.

Diferentemente de la obligación alternativa, respecto de la cual se considera por algunos que la elección obra retroactivamente, tratándose de la obligación facultativa no cabe pensar que el pago de la prestación principal o de la accesoria tenga efecto retroactivo.

Como consecuencia de la naturaleza de la obligación facultativa, la nulidad de la prestación accesoria in facultate solutionis, no afecta a la obligación, y sí la nulidad de la prestación principal arrastra tras de sí a la accesoria. La pérdida de la prestación accesoria por caso fortuito o fuerza mayor no extingue la obligación del deudor de cumplir la obligación principal; pero si esta última se hace imposible por la expresada causa, la obligación queda extinguida. El acreedor no puede demandar sino la prestación principal, correspondiendo al deudor ejecutar tal prestación o la accesoria.

Si la prestación de primer grado, la única in obligatione, resulta imposible por culpa del deudor, el acreedor no podrá exigir la prestación de

segundo grado, la dada en facultad de pago precisamente por este último carácter, por tratarse sólo de una opción para el pago, exclusivamente de parte del deudor. (Con ello queda dicho que no puede prosperar el criterio que propugnase que la elección puede pertenecer a un acreedor, y ni siquiera a un tercero: es un privilegio exclusivo del deudor). Es así criticable la decisión del art. 648 del C. argentino, que permite al acreedor demandar ya el precio de la cosa perecida, ya la prestación accesoria.

Es una cuestión no definitivamente dilucidada si en el caso de la obligación facultativa, cuando el deudor ha efectuado la prestación debida con ignorancia de su facultad de poder pagar otra sustitutoriamente, cabe repetición, aplicando el ejercicio de una condictio.

La jurisprudencia alemana ha decidido en el sentido negativo.

En lo que atañe al art. 1199 [art. 1171 del C.C. 1984], debemos decir que los Códigos argentino (art. 651) y chileno (art. 1507) prefieren que se repute la obligación como alternativa. Lafaille ha criticado la solución, observando que la solución lógica debe ser que se presuma existir obligación facultativa, porque con ello se favorece al deudor y se facilita su exoneración. Sin embargo, la solución que domina es la inversa, pues como repara Colmo, la obligación facultativa crea una situación de excepción en favor del deudor, que por ello la ley no debe presumir; siendo, por el contrario, sensato que la presunción sea de que exista obligación alternativa, por ser ésta de más frecuente aplicación; por lo que se impone el principio de eo quod plerumque fit.

Por su parte, Galli, en sus acotaciones a la obra de Salvat, ha escrito: "La presunción de libertad es preferible a la de obligación, cuando existen dudas sobre si una persona se ha obligado realmente o no. Pero si no existe duda acerca de que hay una obligación y un deudor, y la duda se refiere a la naturaleza de la obligación contraída, es más jurídica la solución que facilita la extinción de la obligación por cumplimiento, que la que prefiere la extinción de la obligación por imposibilidad. Puesto que las obligaciones se contraen para cumplirse, lo normal es que lleguen a su término ordinario que es el cumplimiento. Lo anormal y lo extraordinario sería que concluyan sin estar cumplidas. No es lógico suponer lo excepcional".

Pero, en todo caso, lo que precisa ante todo es averiguar cuál fue la intención de las partes, esto es, proceder a la interpretación de lo convenido. "Si teóricamente –se lee en Rivière, Weiss y Frennelet– las diferencias que separan la obligación alternativa de la facultativa están bien señaladas, en el hecho, algunas veces, podrá no resultar fácil distinguir una de otra. Las fórmulas empleadas por las partes pueden ser oscuras y ambiguas. Si mieux n'aime le débiteur payer telle chose... o avec faculté de payer telle chose, son expresiones conforme a las cuales se caracteriza habitualmente la obligación facultativa. En defecto de estas fórmulas, o de otras semejantes, que no dejen lugar a equivocación, los jueces deberán decidir según las reglas de la interpretación. Se ha dicho (Delvinaourt, t. II, p. 131, nota 1) que uno de los mejores medios para reconocer si la obligación es alternativa o facultativa consiste en investigar, conforme a la fórmula empleada, si el acreedor debe demandar ya bien una u otra de las cosas debidas, o si él no debe demandar sino sólo una cosa; en el caso primero, la obligación será alternativa; será facultativa, en el segundo caso. Por lo demás, los jueces deberán, conforme a las reglas del art. 1557, considerar la intención real de las partes, más que atenerse al sentido literal de los términos. Así, una obligación facultativa, conforme a su sentido literal, podrá ser juzgada como que no constituye en realidad una obligación alternativa (Larombière, sobre el art. 1196, Nº 2;

Demolombe, t. II, Nº. 32). Destacaremos, en fin, que una obligación alternativa

puede

ser

facultativa,

pues

después

de

haber

abarcado

alternativamente varias cosas, se puede reservar la facultad de pagar de ella una o varias cosas sustitutorias".

Si la prestación de primer grado o la permitida sólo en forma facultativa subsidiaria, son periódicas, la elección hecha en concernencia a un período no obliga para otros períodos (argumento analógico del art. 1193) [art. 1164 del C.C. 1984].

EFECTOS DE LA OMISIÓN EN LA ELECCIÓN ARTÍCULO 1200.- Si el deudor es omiso en hacer la elección, el juez le señalará un plazo para que cumpla con hacerla, y si vencido este plazo el deudor se mantuviera en la omisión, la elección corresponderá al acreedor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1144.- A falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo. Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección debe practicarla el acreedor. Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquél el pago de la indemnización que corresponda por su incumplimiento. (*)

Referencias: Código alemán, art. 264; polaco, 24; japonés, 408; italiano, 1287.

El precepto concierne, desde luego, a las obligaciones alternativas. Su ubicación después de los arts. 1198 y 1199, que conciernen a las obligaciones facultativas, es, pues, equivocada.

No es admisible que el deudor pueda retardar a su capricho el cumplimiento de su obligación, por circunstancia de la indeterminación de la prestación a ejecutar; indeterminación mantenida mientras no se realice la opción a que tenga derecho el deudor. De ahí la previsión del art. 1200 [arts. 1162, 1144 del C.C. 1984]. Es preferible acordar que la elección corresponde al adversario, por omisión de quien tenía el derecho a hacerla, y no que deba hacerla el juez, pues "ello sería desconocer la ley del contrato". El Código alemán, en su art. 264, también resuelve la cuestión en forma análoga, en cierta manera, a la contenida en nuestro Código; pero indicando que en tanto que el acreedor no ha recibido en todo o en parte la prestación elegida por él por la omisión del deudor en practicar la opción, el deudor puede liberarse de su obligación por medio de una de las otras prestaciones; no debiendo creerse, como lo hacen Stammler y Dernburg, que con la mora del deudor pasa al acreedor el derecho a la elección, teniendo sólo el deudor hasta la ejecución total, una facultad alternativa (Staudinger). Esto último no podría acaecer dentro del art. 1200 del Código Civil peruano [arts. 1162, 1144 del C.C. 1984], pues al deudor se le señaló un plazo para hacer la opción, y su omisión, a pesar de ello, importa renuncia a dicha opción.

El art. 1200 no considera el caso de que la elección correspondiera al acreedor, sin duda porque entonces es poco probable que éste no tenga interés y que el deudor sí lo tenga en que se efectúe. Pero nada se opone a que el

deudor quiera y pueda definir su situación, conociendo qué prestación deba ejecutar. La solución debe ser concorde con la establecida en el art. 1200: fijación de un plazo por el juez para que el acreedor haga la elección; vencido el cual ésta corresponderá al deudor (*). El caso se halla previsto en el art. 264, ap. 2º, del Código alemán; 24, del polaco; 408, del japonés; en el ap. 5º del art. 122 del Proyecto franco-italiano, y en el ap. 2º del art. 1287 del C. italiano.

Por lo demás, el codificador nacional atiende el caso, en el título del pago, cuando en el art. 1263 dispone: "Si la cosa debida fuese indeterminada y la elección correspondiera al acreedor, debe el deudor hacer la intimación judicial para que verifique la elección. Si rehúsa hacerla, el deudor podrá verificarla, procediendo en lo demás como queda establecido" (*).

Si la elección incumbe a tercero y éste no la realiza después del requerimiento judicial, a petición de parte, dentro del plazo que en aquél se establezca, el juez hace la elección. Tal la solución establecida en el ap. 3º del art. 1287 del C. italiano (*).

TÍTULO V: DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN ARTÍCULO 1201.- Si la obligación se contrae entre varios acreedores y un solo deudor, o entre varios deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales, si de otra manera no se hubiese establecido. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1172.- Si son varios los acreedores o los deudores de una prestación divisible y la obligación no es solidaria, cada uno de los acreedores sólo puede pedir la satisfacción de la parte del crédito que le corresponde, en

tanto que cada uno de los deudores únicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda.

ARTÍCULO 1173.- En las obligaciones divisibles, el crédito o la deuda se presumen divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores existan, reputándose créditos o deudas distintos e independientes unos de otros, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

Referencias: Código argentino, arts. 674 y 675; alemán, 420; austriaco, 888 y 889; chileno, 1526; uruguayo, 1379; turco, 69, al 1º; chino, 271; polaco, 3; ruso, 116, 2ª parte; brasileño, 890; mexicano, 2003 a 2005; italiano, 1314; venezolano, 1250.

La obligación puede asumir determinados caracteres complejos por razón de la vinculación a ella de varios sujetos, activos o pasivos. Ese elemento personal plural se descompone en dos órdenes de consecuencias jurídicas, según que de un lado, por la naturaleza misma del objeto de la prestación, y sin consideración al título fundante del vínculo, la ejecución de la última sea divisible o ha de ejecutarse como un totum, o según que, de otro lado, con prescindencia de la divisibilidad o no de la prestación, por el título se halle establecido que la prestación puede ser exigida o ha de ser cumplida totaliter por los diferentes acreedores o deudores. De ahí que desde un cierto punto de vista existe la disciplina referente a las obligaciones divisibles e indivisibles, y desde otro punto de vista la atinente a las obligaciones solidarias o mancomunadas. Por eso, como muy bien dice Carvalho de Mendonça, "la solidaridad es cualidad personal de la obligación, la indivisibilidad es una cualidad real".

El derecho romano tuvo una concepción simple y precisa de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones, reparando en el carácter natural de divisible o indivisible de la prestación. Dumoulin y Pothier complicaron la teoría al introducir nuevas formas de divisibilidad: la intelectual y la convencional. En cuanto a esta última, carece de interés considerarla especialmente, porque es ocioso declarar que las partes son libres para acordar la forma de pago, íntegro o parcial, de la prestación; y lo único que importa es determinar el sistema que rija dicho pago a falta de convención, en prestaciones que por su naturaleza sean indivisibles o divisibles. Y en cuanto a la divisibilidad intelectual, no tiene más valor que el de una referencia de orden abstracto; toda cosa es susceptible intelectualmente de división; pero para el efecto del cumplimiento de las obligaciones ha de considerarse la utilidad del acreedor, que puede desaparecer si la prestación no se paga íntegramente.

Por eso el criterio de Dumoulin y Pothier, que inspiró el art. 1217 del Código francés, ha merecido la crítica de los autores y está hoy desterrado de la sana doctrina.

Sólo debe apreciarse la naturaleza de la prestación y el interés económico que resulta de su ejecución total o por partes.

O sea, como explica Warneyer, "una prestación debe estimarse como divisible, siempre que pueda ser dividida sin reducción o menoscabo de su valor, en prestaciones parciales, iguales, que correspondan al número de los participantes, y que no se distingan cualitativamente de la prestación total. Si la prestación es divisible, es divisible también la exigibilidad".

Aunque comúnmente la cuestión de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se presenta con referencia a obligaciones de dar, las de hacer pueden también ser divisibles, aunque ordinariamente sean indivisibles. Así, es divisible la obligación contraída por alguno de hacer poseer a otro una cosa susceptible de posesión parcial, o de realizar un trabajo susceptible de división. Desde luego, toda obligación de hacer o de no hacer se puede resolver en daños e intereses, que son esencialmente divisibles. De este modo, una obligación de hacer una cosa, así sea indivisible por su naturaleza, deviene divisible. Tal es el caso consistente en proceder al desembargo de una inscripción hipotecaria (Dalloz, "Codes annotés").

El art. 1208 de nuestro Código se refiere expresamente a las circunstancias de que la obligación sea de hacer o no hacer.

El mismo Código nacional, en su art. 1208, se refiere a las obligaciones de hacer susceptibles de ser estimadas como divisibles.

Una obligación puede consistir en una prestación principal y otra accesoria, y si ambas están esencialmente vinculadas no podrá el acreedor ser compelido a aceptar la primera con prescindencia de la segunda o viceversa (así, en el caso de pago de una cantidad con la responsabilidad por interés moratorio).

La indivisibilidad de la prestación es la regla en la relación entre un solo acreedor y un solo deudor. Pero tal indivisibilidad no tiene lugar, o sea, que se puede efectuar el pago parcialmente, cuando hubiere disposición en contrario. También, en cualquier caso, la indivisibilidad no funciona si el deudor opone al acreedor parte de la deuda del primero al segundo, en compensación a una

deuda correlativa de éste a aquél, por el monto de esa parte de la primera deuda aludida.

Como el acreedor no está en general obligado a recibir un pago parcial, su negativa en tal sentido no lo puede constituir en mora; por el contrario, en el supuesto referido, en ella cae el deudor (Schollmeyer).

Es evidente que la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones no brinda interés jurídico sino cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. Si hay un solo acreedor y un solo deudor, la obligación es, como antes se ha dicho, salvo estipulación contraria, indivisible: el acreedor no está obligado a recibir el pago por partes ni el deudor a hacerlo. En cambio, si son varios los acreedores o varios los deudores, surge el interés de determinar cómo se pagará por los últimos a los primeros una prestación indivisible. O sea, que si la prestación es divisible, desaparece también todo interés, así sean varios los deudores o varios los acreedores (este caso es el legislado en el art. 1201) [art. 1172 del C.C. 1984].

"No hay ninguna diferencia –escribe Zachariae– entre obligación divisible e indivisible, cuando hay un solo acreedor y un solo deudor. Estas dos especies de obligaciones no difieren jurídicamente la una de la otra sino cuando hay varios acreedores o varios deudores: en este caso, si la obligación es indivisible, el pago de la deuda no puede ser exigido por cada acreedor en particular y contra cada deudor en particular, sino por la parte que les respecta".

La cuestión de la divisibilidad de la obligación, que presenta interés cuando son varios los deudores o los acreedores, concierne al caso de tal

pluralidad, bien ésta sea originaria o bien se produzca por transmisión sucesoria del crédito o de la deuda, del primitivo titular a varios sucesores.

La distinción entre cosa cierta individualmente determinada, y cosa incierta sólo determinada en su especie, no tiene que hacer con la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación. A puede vender a B un automóvil (cosa indivisible, prestación genérica), o 100 litros de vino (cosa divisible, prestación genérica); puede venderle una pintura de la que es propietario (cosa indivisible, prestación de cosa cierta) o el total de su producción de vino procedente de su cosecha de uva de determinado año (cosa divisible, prestación de cosa cierta). Si nada se estipula, la obligación que tenga por objeto una prestación divisible no podrá considerarse como tal para los efectos del cumplimiento si uno solo es el acreedor, quien no podrá, pues, ser compelido a aceptar cumplimientos parciales (art. 266, C. alemán; 1220, C. francés). Apenas en el caso que existieran varios acreedores o varios deudores, funciona la regla de concursu partes fiunt.

Del efecto de la divisibilidad, existiendo varios deudores, resulta: 1º cada uno de los deudores sólo debe pagar su parte; 2º la culpa o mora de cargo de un deudor no responsabiliza a los otros; 3º la insolvencia de un deudor no perjudica a los otros; 4º la suspensión de la prescripción en favor de un deudor, no beneficia a los otros, ni su interrupción les perjudica. Existiendo varios acreedores, resulta: 1º cada acreedor no puede exigir sino su parte; 2º el acreedor que rehusara recibir su parte, pretendiendo el pago integral, puede ser constituido en mora; 3º la culpa en que puede incurrir un acreedor, es de su responsabilidad individual; 4º la interrupción de la prescripción por uno de los acreedores no aprovecha a los otros.

La división de la prestación se hará concursu partes fiunt, si no existiera convención diferente. "Nada impide, dentro de la libertad para contratar, que se establezcan porciones desiguales, sea para contribuir al pago, sea para beneficiarse con el cumplimiento de la obligación. Hasta cabe admitir la exclusión de uno de los acreedores o codeudores, y esto ocurre, por ejemplo, en los documentos de complacencia" (Lafaille).

La ratio legis del precepto no va más allá de la voluntad contraria declarada por las partes.

Además, puede también una obligación consistente en una prestación que es divisible, devenir indivisible por mandato legal o ex conventione. En cuanto a la indivisibilidad por mandato legal, puede ponerse el ejemplo del ejercicio de la retroventa, cuando se trata de una venta efectuada por varios vendedores o cuando son varios los herederos del vendedor (art. 1434) [art. 1589 del C.C. 1984].

En cuanto a la indivisibilidad por estipulación contraria, ella puede derivar de contrato o de testamento; admitiéndose en el derecho moderno, a diferencia del romano (Digesto, ley 56, Nº 1, de ver. oblig.) que pueda imponerse contra uno de los herederos del deudor el cumplimiento íntegro de la prestación (Pacifici-Mazzoni), pues la regla concursu partes fiunt no es de orden público.

Con el mandato contenido en el precepto que ahora se analiza, se relaciona el art. 1247 [art. 1221 del C.C. 1984], que dice: "a menos que la ley o el contrato lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir

parcialmente la prestación en que consista la obligación". Remitimos al lector al comentario respectivo.

EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN ARTÍCULO 1202.- Cada uno de los que contrajeron una obligación indivisible está obligado por el todo, aunque la obligación no se hubiese contraído solidariamente. Lo mismo pasará respecto de los herederos de aquel que contrajo semejante obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1176.- Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecución total de la obligación indivisible. El deudor queda liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si éste garantiza a los demás el reembolso de la parte que les corresponda en la obligación.

ARTÍCULO 1177.- La indivisibilidad también opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor.

Referencias: Digesto, lib. 32, tít. 3, fr. 11, párrafos 2, 3 y 24; Código francés, arts. 1222, 1223 y 1251, al 3º; italiano, 1316 y s. (1206 y 1253); alemán 431; austríaco, 890; suizo, 70; chileno, 1527 y 1528; uruguayo, 1384 y 1385; boliviano, 814;

venezolano, 1255; japonés, 428 y 430; chino, 292; polaco, 4; brasileño, 891; turco, 69; ruso, 116; peruano, 2172; mexicano, 2006.

El art. 1202 [art. 1177 del C.C. 1984] consigna el efecto característico de la obligación indivisible en caso de concurrencia pasiva. Cada deudor responderá por la deuda en total. Tal efecto deriva de la naturaleza de la prestación, que no consiente ejecución por partes. Así, la obligación indivisible aunque tiene las mismas consecuencias que la solidaria, se distingue de ésta en cuanto en la solidaria el carácter indivisible de la prestación deriva de la causa obligationis, y en la indivisible deriva de la naturaleza de esa prestación. Por eso, como dice el art. 1202 [art. 1177 del C.C. 1984], la indivisibilidad se mantiene respecto a los herederos del deudor; lo que no ocurre tratándose de la solidaria. Por el contrario, si la obligación se convierte en pago de daños y perjuicios, pierde su carácter de indivisible, mientras que este carácter se mantiene tratándose de una obligación solidaria.

El deudor que paga la totalidad de la deuda, en el caso del art. 1202 [art. 1177 del C.C. 1984], queda subrogado por ley en el derecho del acreedor, pudiendo exigir de los correos el pago de las partes que les corresponden, por el principio llamado de contribución; resolviéndose dicho pago en dinero. El caso ha merecido un precepto del Código de Polonia, que reza así: "El deudor que ha ejecutado la prestación indivisible, puede demandar a los codeudores por la parte de cada uno" (art. 7). El deudor demandado para el pago en total de la deuda, no tiene derecho a solicitar un plazo para obtener de los coobligados la garantía de su derecho de regreso, ni tampoco le es dable exigir que el acreedor demande a todos los coobligados, como prescriben algunos Códigos.

DERECHO DE LOS ACREEDORES DE OBLIGACIONES INDIVISIBLES ARTÍCULO 1203.- Cualquiera de los acreedores puede exigir en su totalidad la ejecución de la obligación indivisible. El deudor quedará desobligado pagando a todos los acreedores conjuntamente o a alguno de ellos bajo fianza. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1176.- Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecución total de la obligación indivisible. El deudor queda liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si éste garantiza a los demás el reembolso de la parte que les corresponda en la obligación.

Referencias: Digesto, lib. 10, tít. 2, fr. 25, párrafo 9; lib. 16, tít. 3, fr. 1, párrafo 36; lib. 45; tít. 1, fr. 2, párrafo 2, in fine; Código italiano, art. 1319 (1207); francés, 1224; austriaco, 890; venezolano, 1256; alemán, 432; chileno, 1257 y 1258; argentino, 686 y 689; chino, 292; polaco, 5; suizo, 70; turco, 69; japonés, 428.

En caso de concurrencia activa, por razón de la indivisibilidad de la prestación, no puede aplicarse la regla de concursu partes fiunt en lo que respecta a los acreedores. Luego, sólo quedan dos procedimientos a seguir: o cualquiera de los acreedores puede exigir el cumplimiento total de la obligación, o todos conjuntamente deben interponer la exigencia. Este segundo procedimiento es de más difícil realización, y por eso predomina el primero. Así también lo dispone el art. 1203 [art. 1176 del C.C. 1984]. Conforme a los

términos del mismo, el deudor no podría oponerse a la petición. Cornejo escribe: "Nuestro Código opta por este segundo sistema. El primero, más conforme con la naturaleza de la obligación indivisible, en que la carga pesa sobre todos los deudores, presenta grandes inconvenientes prácticos, por las dificultades que tendrían los acreedores para ejercer una acción común. La aplicación del precepto legal podría dar lugar a serias dificultades prácticas en el caso de obligación de dar cuerpo cierto perteneciente a varias personas, o en

el

caso

de

obligación

de

constituir

servidumbre

sobre

un

fundo

perteneciente a varios condóminos. Esta dificultad la salva el art. 684 del Código argentino, estableciendo que las obligaciones indivisibles no pueden constituirse respecto de un objeto común a muchos, sino con el consentimiento de todos los condóminos".

La segunda parte del artículo no significa que el deudor pueda negarse al pago, porque el acreedor no ofrezca fianza o porque todos los acreedores no hayan demandado conjuntamente la obligación. Sólo significa que el deudor puede hacer válidamente el pago a un acreedor bajo fianza, o a todos los acreedores conjuntamente; quedando desde entonces desobligado.

El pago mismo de la obligación ha de hacerse, salvo el caso de fianza, a todos los acreedores conjuntamente: "Sólo esta clase de pago –insiste Endemann– corresponde a la naturaleza de la obligación. Otra cosa será cuando por estipulación o por un poder, uno de los acreedores está instruido para recibir válidamente el pago".

Verificado el pago en favor de uno de los acreedores, en una obligación indivisible, el accipiens queda responsable frente a los otros acreedores, en la medida que corresponde a cada uno, presumiéndose que las partes son iguales (art. 7 del Código de Polonia).

Frente a los herederos de uno de los acreedores, la obligación también tiene que funcionar sin fraccionamiento (al igual que lo que el art. 1202 [art. 1174 del C.C. 1984] dispone en relación a herederos de uno de los deudores), pues la indivisibilidad se impone ex re, por la simple naturaleza del objeto de la obligación. El Código italiano en su art. 1318 contiene una indicación en el sentido antes anotado.

NOVACIÓN ENTRE UNO DE LOS ACREEDORES Y EL DEUDOR ARTÍCULO 1204.- La novación entre uno de los acreedores y el deudor no extingue la obligación de éste respecto de los demás acreedores. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1179.- La novación entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligación respecto de los demás coacreedores. Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestación indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestación original correspondiente al acreedor que novó o garantizando el reembolso. La misma regla se aplica en los casos de compensación, condonación, consolidación y transacción.

NOVACIÓN ENTRE UNO DE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR ARTÍCULO 1205.- La novación entre el acreedor y uno de los deudores extingue la obligación respecto de los demás codeudores. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1181.- Las obligaciones indivisibles se rigen, además, por los artículos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y 1204.

Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, así como lo dispuesto por el artículo 1177.

ARTÍCULO 1188.- La novación, compensación, condonación o transacción entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás codeudores. En estos casos las relaciones entre el deudor que practicó tales actos y sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes: 1.- En la novación, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la obligación primitiva o por la proporción que les habría correspondido en la nueva obligación. 2.- En la compensación, los codeudores responden por su parte.

3.- En la condonación, se extingue la obligación de los codeudores. 4.- En la transacción, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la obligación original o por la proporción que les habría correspondido en las prestaciones resultantes de la transacción.

TRANSACCIÓN, COMPENSACIÓN, REMISIÓN Y CONFUSIÓN ENTRE UNO DE LOS ACREEDORES Y EL DEUDOR ARTÍCULO 1206.- La transacción, compensación, remisión y confusión entre uno de los acreedores y el deudor no extingue la obligación sino en la parte correspondiente. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1178.- La consolidación entre el acreedor y uno de los deudores no extingue la obligación respecto de los demás codeudores. El acreedor, sin embargo, sólo puede exigir la prestación reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le correspondió en la obligación o garantizando el reembolso.

ARTÍCULO 1179.- La novación entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligación respecto de los demás coacreedores. Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestación indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestación original correspondiente al acreedor que novó o garantizando el reembolso.

La misma regla se aplica en los casos de compensación, condonación, consolidación y transacción.

Referencias: Código francés, art. 1224; italiano, 1233 y 1300 (1276 y 1277); argentino, 687; chileno, 1532; japonés, 429; brasileño, 894; peruano, 2268; polaco, 6; primera parte; mexicano, 2008.

Los arts. 1204 y 1206 [art. 1179 del C.C. 1984] prevén el efecto de los medios de extinción de obligación distintos al pago, en caso de concurrencia activa. Referentemente a la remisión, transacción, compensación o confusión, el precepto legal (1206) [art. 1179 II parte del C.C. 1984] señala el efecto que debe producirse, aun cuando no aparezca claro cómo el mismo se manifiesta. La obligación subsiste, exigible por cualquiera de los otros acreedores, íntegramente, pues es ella por su naturaleza indivisible; pero se deberá indemnizar al deudor por la parte del primer acreedor respecto del cual tuvo lugar la remisión, transacción, compensación o confusión.

En caso de novación, la ley expresa que la generada entre uno de los acreedores y el deudor no extingue la obligación respecto de los otros acreedores (art. 1204) [art. 1179 del C.C. 1984]. Pero no indica que el crédito se hará efectivo, indemnizándose al deudor por la parte correspondiente al acreedor respecto al cual tuvo lugar la novación. No obstante, no hay razón para que la regla contenida en el Nº 1206 [art. 1179 II parte del C.C. 1984] exceptúe el caso de la novación. Cornejo escribe: "se supone, que se trata de una obligación de dar, cuya prestación es indivisible, existiendo varios acreedores y un solo deudor. Uno de los acreedores celebra una novación con el deudor; éste no queda desligado, porque el vínculo subsiste respecto a los otros acreedores y la obligación no puede cumplirse sino por entero, mediante

pago (la novación es una forma de pago) hecho a todos los acreedores conjuntamente o a algunos de ellos bajo fianza (art. 1203) [art. 1176 del C.C. 1984]; pero no sería lícito dejar de lado la novación y no puede dársele efecto si se trata de obligación indivisible, sin descargar al deudor la parte de la prestación

que

ha

satisfecho

por

este

medio.

Este

descargo

supone

necesariamente dividida la deuda. Por ejemplo, si se tratase de dar un caballo, y uno de los acreedores celebra la novación con el deudor, los otros acreedores podrán exigir el pago que el deudor debería hacerle mediante la entrega del caballo.

Pero

estos

acreedores

se

enriquecerían

indebidamente

si

no

indemnizasen al deudor la parte correspondiente al acreedor, que se dio por pagado mediante la novación. La ley da por esto, por extinguida la obligación sólo en la parte correspondiente al acreedor que ha intervenido en la novación. La excepción que este artículo establece respecto a la regla general del art. 1202 [art. 1174 del C.C. 1984] tiene, pues, por fundamento la equidad".

Con referencia al supuesto de concurrencia pasiva, el Código contempla únicamente el caso de la novación; señalando que la obligación queda extinguida para todos los otros deudores. La decisión no es objetable, ya que tratándose de la concurrencia pasiva, como sólo hay un acreedor, el acto extintivo de la obligación, emanante de él, no perjudica a tercero, a diferencia de lo que ocurre en el caso de concurrencia activa.

Cornejo escribe: "La motivación de este artículo (el art. 1205) dice que se establece así por la natural influencia que se atribuye al elemento intencional. El supuesto de hecho es que se trata de una obligación de dar cuya prestación es indivisible, existiendo un acreedor y varios deudores. Cada uno de los deudores estaría, pues, obligado por el todo conforme a lo establecido en el art. 1202 [art. 1174 del C.C. 1984]. En consecuencia, si el acreedor celebra una novación con uno de los deudores, el vínculo queda totalmente extinguido, ya que respondiendo cada deudor por el todo y no teniendo el

acreedor derecho a exigir sino una sola vez la prestación, nada tendría que reclamar ya de los demás codeudores, si uno de ellos ha satisfecho la obligación por entero, pagando en cualesquiera de las formas autorizadas por la ley. La repetición del pago contra los codeudores que no han intervenido en la novación, comportaría, como en el caso anterior, un enriquecimiento indebido. La solución en este caso se basa también en la equidad. El legislador ve en la novación hecha entre el acreedor y uno de los deudores, la intención de parte del primero de dar por cumplida la prestación: la hipótesis legal incluye, pues, la circunstancia de que la novación abarque el contenido de la prestación, lo que es obvio desde que se trata de prestación indivisible".

El Código no indica las consecuencias de los actos enumerados en el art. 1206 [art. 1179 del C.C. 1984], en caso de concurrencia pasiva.

Sería de estimar que la misma solución del art. 1206 [art. 1179 del C.C. 1984] debe valer mutatis mutandi para tales actos realizados en función de copresencia de varios deudores, o sea que la obligación no se extingue respecto a los otros deudores. De otro lado hay la circunstancia de que nuestro legislador ha dicho expresamente (art. 1205) que la novación practicada por el acreedor con uno de los deudores extingue la obligación con respecto a los otros, de tal modo que puede colegirse que para otros casos la extinción queda excluida.

No hay razón, sin embargo, para que la novación sea estimada desde punto de vista disímil a las otras figuras extintivas ahora aludidas, en caso de coexistencia de deudores. El acto practicado por el acreedor con uno de sus deudores no perjudicará a los otros, sólo puede perjudicar al acreedor. Los demás deudores quedan simplemente liberados. La situación es, pues, diferente según que se trate de concurrencia de acreedores o de deudores. En

el primer caso es justificada la regla de que la operación convenida entre uno de los acreedores sólo tenga efecto personal contra él, pues de otra manera podría sobrevenir perjuicio a los demás acreedores, con la novación, remisión, compensación o transacción o confusión producidas. En el segundo caso no hay esa contingencia, de un perjuicio que sobrevenga a los otros deudores.

Una de dos: o aceptamos que todo acto sucedáneo del pago efectuado por uno de los acreedores con su deudor, o por un deudor con uno de sus acreedores, sólo tiene efecto personal entre los que se verificó dicho acto y no trasciende a los otros partícipes en el vínculo (que es el punto destacado, por ej., por Carvalho de Mendonça cuando escribe que "éste tiene su fundamento en que la obligación de pagar la deuda por entero, cuando es indivisible, es una necesidad

puramente

de efecto, pero

que no

ataca

el principio

fundamental de la pluralidad de obligaciones"), o realizamos la discriminación según que se trate de concurrencia activa o de concurrencia de deudores, haciendo que en el primer supuesto el acto sea personal y sin efecto para los otros acreedores, y que en el segundo caso ocurra lo contrario teniendo efecto para los otros deudores. Lo que no parece aconsejable es convenir en una discriminación entre el supuesto de novación y los otros supuestos extintivos de la obligación. En suma, somos de la idea que a la transacción, compensación, consolidación y condonación verificadas por el acreedor con uno de los correos se aplique la solución prevista en el art. 1205 relativa a la novación.

No se ocupa el Código de lo referente a la interrupción o suspensión de la prescripción en caso de concurrencia pasiva o activa, por causa de la indivisibilidad de la prestación. La decisión racional es que ni la interrupción ni la suspensión deben actuar más allá del deudor o del acreedor al que ellas conciernan directa y específicamente. A esto nos hemos referido ya, al tratar de la prescripción extintiva (*).

CONVERSIÓN DE LA OBLIGACIÓN INDIVISIBLE EN INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 1207.- La obligación indivisible se resuelve en la de indemnizar daños y perjuicios. Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir, no contribuirán

a

la

indemnización

con

más

cantidad

que

la

porción

correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiese la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1180.- La obligación indivisible se resuelve en la de indemnizar daños y perjuicios. Cada uno de los deudores queda obligado por el íntegro de la indemnización, salvo aquellos que hubiesen estado dispuestos a cumplir, quienes sólo contribuirán a la indemnización con la porción del valor de la prestación que les corresponda.

El precepto guarda concordancia con el art. 1150 del Código de España, 895 de Brasil y 2010 de México.

La obligación indivisible, como toda obligación, es susceptible de transformarse en una de daños y perjuicios, que por su propia índole es divisible. Surge entonces la cuestión de saber hasta qué punto la indivisibilidad originaria trasciende a la nueva modalidad de la realización de la obligación, de la solución indemnizatoria. Ha desaparecido el obstáculo natural para una ejecución parcial.

Nuestro mismo art. 1207 [art. 1180 del C.C. 1984] se refiere a estos asuntos; estableciendo en la primera parte que la obligación se resuelve en la de pago de daños y perjuicios. Pero, desde luego, hay que preguntarse cuándo ello puede ocurrir. Indudablemente cuando incumple la primitiva obligación cualquiera de los deudores.

Mas, es evidente que ello tendrá lugar sólo en el caso de culpa.

Ahora, ¿la culpa de uno de los deudores responsabilizará a los otros? La respuesta afirmativa sería insostenible. Escribe Giorgi: "Ciertamente, según los principios del derecho romano, la mayor parte de los intérpretes y de los eruditos argumentan sobre la L. 2, párrafos 3 y 5, y L. 85, párrafo 3, D. De verb. Obl. (XLV, I), que aun en el caso de que el contraventor de la obligación indivisible sea uno solo, y los otros los obligados, que son impotentes para cumplirla, se muestran prontos a la ejecución, todos deben quedar sujetos pro virile al resarcimiento. Y esta rigurosa opinión ha sido también adoptada en el derecho moderno por algún autor. Pero los más sostienen la contraria y, a nuestro juicio, con razón. O sea, que el primer extremo esencial para que haya lugar a la indemnización por incumplimiento de la obligación, es siempre la culpa. Los coobligados en la obligación indivisible no se presentan el uno al otro: así, pues, la culpa de uno no es la culpa de los otros, y el sujetar a los no culpables a la obligación de resarcimiento sería una manifiesta aberración de estos principios fundamentales. Los textos del derecho romano que de contrario se invocan no son claros; pero aun cuando fuesen clarísimos, nada valdrían para nosotros, siempre que constituyeran una desviación de los principios de equidad natural: desviación que para ser hoy obligatoria tendría que haber sido expresamente repetida en las legislaciones modernas".

El art. 1207 [art. 1180 del C.C. 1984] limita la obligación de indemnizar de

parte

de

los

deudores

inocentes,

quienes

"no

contribuirán

a

la

indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiera la obligación".

En cuanto a la prestación misma, pues, quedan siempre responsables los que se obligaron a ella, al generarse la estipulación; la culpa en que ha incurrido uno de los correos no tiene por qué modificar la situación originaria de los otros frente al acreedor, esto es, su obligación para responder por la prestación misma convenida. Pero en lo que se refiere a los daños y perjuicios, la responsabilidad ha de ser personal, porque deriva de un hecho que en sí es siempre personal: la culpa. Sólo el deudor al que ésta atañe cargará, de consiguiente, con tales daños y perjuicios.

Tales son las normas que lógicamente deben imperar y a las que se ha ceñido el Nº 1207 [art. 1180 del C.C. 1984] de nuestro Código, idéntico al 1150 español. Sobre este último ha escrito Scaevola: "el art. 1150 dispone que la obligación indivisible mancomunada (las indivisibles solidarias se rigen ante todo por el carácter de la solidaridad) se resuelve en obligación de indemnizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso.

Esta disposición tiene el vicio de origen de desconocer que en las obligaciones indivisibles, o todos los deudores cumplen con la entrega de la cosa, o no cumple ninguno, si la entrega no llega a tener lugar. Para que reciba interpretación aceptable el artículo, es preciso, pues, suponer que la obligación no se ha cumplido a causa de la negligencia de uno de los deudores, y que, en este supuesto, el Código considera necesario indemnizar al acreedor los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado.

Pero este precepto no tendría objeto, toda vez que se trata de un efecto general de todas las obligaciones, si no fuera por lo que a continuación se determina en el mismo art. 1207 [art. 1180 del C.C. 1984], a saber: "Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir sus compromisos no contribuirán

a

la

indemnización

con

más

cantidad

que

la

porción

correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiese la obligación".

Tampoco esto, de todas maneras, pasa de ser una aplicación de las doctrinas generales sobre indemnización de daños y perjuicios. Es así que todo el que se conduce con dolo, culpa o morosidad está obligado a la indemnización; lo es también que en las obligaciones indivisibles cada uno se halla obligado exclusivamente por una parte; luego, cuando la obligación quede incumplida, todos los deudores responderán del valor de la cosa o servicios no prestados, pero sólo estarán tenidos a la indemnización los que se hayan conducido con culpa o negligencia.

Chironi se ha ocupado también de la cuestión. Distingue tres hipótesis: a) que la culpa sea imputable a todos los obligados, y entonces todos deben responder, pero a prorrata, porque la ley no establece solidaridad en este caso; b) que la culpa sea imputable únicamente a alguno o algunos de los deudores, en cuyo caso éstos responden por el daño, y los otros deudores no; en el caso en que sea imposible decidir acerca de la responsabilidad exclusiva, entonces el juez podrá declarar obligados a todos los deudores, o a algunos de ellos, según lo que resultare de los fundamentos que consigne con motivo de la división al resarcimiento o prorrata.

Es digno de destacar lo ordenado en el art. 2010 del Código mexicano, cuyo tenor es el siguiente: "Pierde la calidad de indivisible la obligación que se resuelve en el pago de daños y perjuicios, y entonces se observarán las reglas siguientes: I.- Si para que se produzca esa conversión hubo culpa de parte de todos

los

deudores,

todos

responderán

de

los

daños

y

perjuicios

proporcionalmente al interés que representen en la obligación; II.- Si sólo algunos fueron culpables, únicamente ellos responderán de los daños y perjuicios".

Por idénticas consideraciones a las expuestas antes, acerca de la culpa, debe reputarse que la mora de uno de los deudores no constituye en ella a los otros. Así se prescribe en el Código alemán. Staudinger enseña: "Por la interpelación entra en mora únicamente aquel deudor contra el cual aquélla se dirigió. Las consecuencias de la mora se producen sólo en relación a aquel deudor que ha incurrido en ella; cuando se necesiten varios hechos para fundar la mora, esos hechos deberán haberse producido entre el acreedor y el mismo deudor. Si se ha determinado un plazo conforme al calendario, para la prestación, entonces todos los deudores con la llegada del término, caen en mora. (Actúa la mora ex re, en tales circunstancias, por aplicación del art. 284 del Código alemán. Ello no tiene aplicación de nuestro Código, conforme al art. 1254) [art. 1333 del C.C. 1984]. Si las presuposiciones para el caso de mora (art. 284 del B.G.B.) han existido con respecto a todos los deudores y uno solo de ellos no incurre en ella, en virtud de que no tiene por qué responder de la omisión en la prestación (art. 285), ello no tiene ninguna influencia en cuanto a la mora de los otros deudores. También para la pretensión de daños y perjuicios, por aplicación del art. 326, se debe tomar en consideración sólo los supuestos referentes a la persona del deudor solidario a quien corresponde la prestación; así, por ejemplo, la negativa al cumplimiento del socio comercial no separado, tiene efecto sólo con referencia a su propia persona, y una pretensión de daños y perjuicios contra el socio separado, apoyada en el art. 326, por causa de una negativa al cumplimiento, no es fundada".

En lo que hace a la obligación de concurrir todos los correos en la parte de la obligación que sólo representa el equivalente estricto de lo que importaba la prestación primitiva, ello se justifica porque no hay razón para que queden liberados de su obligación.

El art. 1207 [art. 1180 del C.C. 1984] sólo atiende lo relativo al caso de concurrencia pasiva: no lo atinente a la concurrencia activa, siendo así que conviene determinar el efecto que resultará de la mora accipiendi. Dentro del concepto que configura al numeral 1207, como correlato a lo estatuido tratándose de la concurrencia pasiva por responsabilidad por incumplimiento (y como derivación congruente, por mora), debe enjuiciarse que la mora de un acreedor no irradia sus efectos sobre los otros acreedores. Pero no faltan autores que razonan distintamente, aunque nos parece que su punto de vista está ausente de fundamentación: la culpa y la mora son hechos personales y no deben, de consiguiente, extender sus efectos más allá de sus autores.

DETERMINACIÓN DE LA DIVISIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES ARTÍCULO 1208.- Se reputarán indivisibles las obligaciones de dar un cuerpo cierto y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial. Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial.

En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en cada caso particular. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1175.- La obligación es indivisible cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestación o por el modo en que fue considerada al constituirse.

El precepto está tomado del art. 1151 del Código español. La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación debe determinarse seu natura. Resume Bevilaqua sobre el particular, que son divisibles: las obligaciones de dar, 1º) cuando el objeto de la prestación es una suma de dinero u otra cantidad; 2º) cuando comprende a un número de cosas indeterminadas de la misma especie, igual al número de los coacreedores o de los codeudores, submúltiplo de ese número, como si la prestación es de dar 10 caballos a 10 o a 5 personas. Las obligaciones de hacer son divisibles si las prestaciones fueran determinadas por cantidad o duración de trabajo. Las de no hacer son divisibles cuando el acto cuya abstención se prometió puede ser ejecutado por partes. Son indivisibles: las obligaciones de dar cosas ciertas no fungibles; las de hacer, cuyas prestaciones no tuvieran por objeto hechos fijados según cantidad o duración de tiempo; y las de no hacer, cuando el acto cuya abstención se prometió no puede ser ejecutado por partes.

Como enseñan Dernburg y Windscheid, dando un concepto general sobre el asunto, una prestación debe considerarse como divisible en sentido jurídico, cuando ella, sin afectación de su valor, puede ser fraccionada en partes que respectivamente representen al mismo.

El art. 1208 [art. 1175 del C.C. 1984] señala como constitutiva de obligación indivisible, la consistente en dar un cuerpo cierto, como cualquiera que por su naturaleza no sea susceptible de cumplimiento parcial. Pothier llamaba indivisibilidad absoluta a ésta que concierne a una prestación que no se concibe que pueda cumplirse de otro modo que no sea en forma integral. Es el caso de dar un cuerpo cierto, que indica la ley. Así también, por ejemplo, es indivisible, por necesidad natural, la obligación dirigida a la constitución de una servidumbre predial.

El inc. 2º del art. 1526 del Código chileno se refiere al caso tratado, de obligación consistente en dar cuerpo cierto. Y Alessandri Rodríguez glosa así el dispositivo: "Si se establece aquí la indivisibilidad en el pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, es por su naturaleza indivisible, puesto que forma un todo que, de separarlo o segregarlo, desaparece o deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido la indivisibilidad en el pago de las obligaciones en que se debe un cuerpo cierto. El precepto del Nº 2 del art. 1526 se refiere a la materialidad de la entrega del cuerpo cierto que se debe, no a los efectos jurídicos que la obligación produce. Hemos visto que las obligaciones de dar pueden o no transferir el dominio; que algunos autores llaman a estas últimas obligaciones de entregar, y aun las asimilan a las obligaciones de hacer; pero advertimos, al mismo tiempo, que nuestro C. Civil no hace esta distinción, de manera que las obligaciones de dar pueden transferir el dominio, y bien pueden no transferirlo. Cuando la obligación de dar tiene por objeto transferir el dominio, es indivisible, porque el objeto de la obligación es en tal caso el derecho de dominio, y el derecho de dominio es divisible intelectualmente, y vimos que para que una obligación sea divisible basta que el objeto sea susceptible de división física o intelectual. De manera que dentro de nuestro C. Civil, la obligación de transferir el dominio es indivisible, y cada uno de los copropietarios puede transferir su parte o cuota en el dominio. En la doctrina hay perfecta uniformidad de pareceres a este respecto. Pero cuando el legislador llegó al terreno de la realidad vio que en la

práctica esta doctrina era absurda, porque habría tenido que aceptar que la obligación de especie o cuerpo cierto pudiera cumplirse por fracciones, lo que a más de ir contra la lógica, va contra las finalidades que persigue el acreedor al contratar con un deudor sobre una especie o cuerpo cierto; de aquí que se viera obligado a consignar una excepción en el Nº 2 del art. 1526. Por eso, si bien la obligación de dar una especie o cuerpo cierto es divisible, en cuanto al objeto de ella, es indudable en cuanto a su ejecución; se trata entonces de una excepción a la divisibilidad; lo que la ley declara aquí indivisible es el hecho material de la entrega, no el acto jurídico de la transferencia del dominio".

A continuación el art. 1208 [art. 1175 del C.C. 1984] trata de las obligaciones que se reputan indivisibles, cuando no sean susceptibles de cumplimiento parcial. Cornejo comenta al respecto: "La ley reputa igualmente indivisibles todas aquellas obligaciones cuya prestación no fuere susceptible de cumplimiento parcial; y descartado el caso considerado anteriormente, sólo presentan esta característica las prestaciones hechas indivisibles por voluntad de las partes. Cabe considerar como no susceptibles de cumplimiento parcial las obligaciones que deben cumplirse por entero: 1º) en virtud de una disposición de la ley; 2º) por expresa voluntad de los interesados, y 3º) por la voluntad presunta de éstos, apoyada en la finalidad con que se hubiera constituido

la

obligación.

La

manifestación

expresa

se

encuentra

frecuentemente: la indivisibilidad aparece entonces como un medio de reforzar la garantía del acreedor. Puede ocurrir también que el deudor previendo la posibilidad de su muerte antes de haber pagado su deuda, encargue en el momento en que se obliga, a alguno de sus herederos que haga el pago por entero.

Como

ejemplo

de

la

indivisibilidad

contractual

no

estipulada

expresamente, pero deducida de las circunstancias, vale decir de la intención presunta de las partes, citaremos el caso de un individuo que compra un terreno, para construir un inmueble de una dimensión determinada. La obligación, aunque el contrato guarde silencio sobre este punto, no se dividirá entre los varios vendedores, pues necesitando el comprador todo el terreno, no

podía satisfacer el fin económico que lo determinó a la compra, con sólo la entrega de una o diversas porciones del mismo".

El precepto habla en seguida de las obligaciones de hacer y no hacer. El enjuiciamiento sobre el particular será circunstancial, como lo aconseja el dispositivo. Es según el carácter, la naturaleza de la prestación, en cada caso, que se resolverá. "Las obligaciones de hacer y de no hacer –escribe Dernburg– son, por regla, indivisibles. Pero lo anterior no rige sin excepciones; la cuestión es siempre la misma: ¿es posible la división sin perjuicio de la esencia y del valor de la obligación? Indivisibles son, por excelencia, las obligaciones tendientes a la producción de una cosa, por ejemplo, la construcción de una casa. Pero, aun la obligación de entrega de un determinado fundo rústico es declarada indivisible; consecuentemente, el mismo principio debe regir para la tradición de cualquiera species, y en particular de una cosa mueble. No puede negarse la íntima contradicción entre estas decisiones y el reconocimiento de la divisibilidad de las obligaciones de dare referentes a una species".

Del párrafo 2º del art. 1208 se desprende que nuestro Código, obediente a la tradición que arranca del derecho romano, considera como regla que la obligación facendi es por regla una indivisible. Si se tratara de una obligatio mixta, esto es, ex dando et faciendo, habrá que juzgar el asunto in complexu, considerando hasta qué punto puede separarse la parte de la obligación que constituye un dar y la parte que constituye un hacer. Por regla, la obligación ha de ser reputada como indivisible.

TÍTULO VI: DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y DE LAS SOLIDARIAS

DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA ARTÍCULO 1209.- La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores, en una sola obligación, no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la ley o la obligación

expresamente lo determine constituyéndola con el carácter de solidaria. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1183.- La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa.

PRESUNCIÓN DE OBLIGACIÓN MANCOMUNADA ARTÍCULO 1210.- Si del texto de la obligación a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirá dividido en tantas partes iguales como acreedores o deudores hubiese, reputándose deudas o créditos distintos unos de otros. [C.C. 1936]

Referencias: Digesto, lib. 45, tít. 2, fr. 2 y 3, párrafos 1, 6, 8, 11, párrafos 1 y 2; Código francés, arts. 1197, 1200, 1201 y 1202; italiano, 1292, 1293 y 1294 (1184, 1186, 1187 y 1188); suizo, 143 y 150; español, 1137 y 1138; argentino, 690, 691, 699 a 702; chileno, 1511; uruguayo, 1388 a 1393; boliviano, 791 a 793; venezolano, 1225; mexicano, 1984 a 1988; japonés, 896; peruano, 1300; turco, 141 y 148; chino, 272 y 283; polaco, 8, 2a; ruso, 115.

Si existiendo con relación a una obligación dada varios acreedores o varios deudores, aquélla es exigible íntegramente por cualesquiera de los primeros o contra cualesquiera de los segundos, aunque sea divisible su objeto, la obligación es solidaria; si el crédito o la deuda se dividen entre los primeros o los segundos, es una obligación mancomunada; según la terminología que emplea el Código.

Aparece de esta suerte la obligación solidaria como una de necesaria estructura compleja, por la copresencia de varios sujetos relacionados como deudores o como acreedores, pudiendo darse también la posibilidad de que existan a la vez unos y otros. El vínculo obligacional es uno: pero en su verificación misma, puede desplegarse en distintas direcciones en cuanto a cada uno de los deudores o en relación a cada uno de los acreedores, exigiéndose la ejecución íntegramente.

La descomposición prorate de la prestación, en el vínculo múltiple de sujetos, no se realiza cuando el convenio o la ley impone el carácter in solidum; de suerte que la exigencia de la prestación totaliter depende no de la naturaleza del objeto, sino del carácter del vínculo en base de su fuente, legal o convencional.

La mancomunidad se presume, y dentro de ella se presume que la división es por iguales partes. Tal lo que dispone el art. 1210; el artículo anterior es superfluo. Es más, él es inútil, así como el propio art. 1210, después de consignado el art. 1201 [arts. 1172, 1173 del C.C. 1984], cuyo análisis guarda, pues, conexión con lo tratado ahora.

Se presume la mancomunidad, porque la solidaridad importa una regla de excepción. Si la prestación en que consiste la obligación es divisible, lo natural es que los acreedores o los deudores concurran por iguales partes; la facultad de cualesquiera de aquéllos de exigir el total del crédito, o el deber de cualesquiera de éstos de hacer un pago íntegro, significan un especial beneficio para los acreedores en el primer caso, y un especial gravamen para los deudores en el segundo caso.

Y dentro de la mancomunidad se presume que la división es in partem virilem, porque es la más común. Puede resultar empero de la causa obligationis, una división diferente.

En el caso de mancomunidad por concurrencia de acreedores o deudores, la prestación ha de ser divisible, porque si ésta fuera indivisible, la obligación asumiría el mismo carácter, y ella sería demandable en su totalidad por cualesquiera de los acreedores o a cualesquiera de los deudores.

En

consecuencia,

pueden

resumirse

así

las

normas

sobre

las

obligaciones múltiples; la prestación es, por regla, divisible (obligación mancomunada); pero es indivisible por razón de la naturaleza de la misma (obligación indivisible) o por el título de la obligación –ley o convención– (obligación solidaria). De esta suerte, parece anticuado el criterio seguido por la legislación nacional, que aprecia como instituciones sin mayor vinculación las obligaciones indivisibles y las solidarias, y es más feliz el seguido por los Códigos alemán y suizo, que las vincula profundamente.

Siendo ejecutable por partes la prestación, se comprende que pese al nombre de mancomunidad (que sólo puede significar un enlace originario en la formación de un vínculo con sujetos múltiples), la suerte de cada una de las cuotas no influya en la de las otras. Desde luego el pago, como resulta del art. 1209 [art. 1172 del C.C. 1984]; y también en lo que respecta a otros medios extintivos como la novación, la compensación, la remisión, la confusión, la transacción. El deudor no puede oponer otras excepciones que las personales o las que deriven de las deficiencias constitutivas del mismo vínculo (así, nulidad por incapacidad absoluta del acreedor, por infracción de solemnidad, por ilicitud del negocio, por imposibilidad de su objeto, por prohibición legal).

La solidaridad no sólo no se presume, sino que debe ser instituida en forma expresa. Tal lo que dispone el art. 1209 [art. 1183 del C.C. 1984].

El carácter de expresa de la estipulación de la solidaridad, es conveniente que se remarque, como lo hace la ley peruana, pues de otro modo podría pensarse que tal solidaridad pueda derivar de la voluntad tácita. Es lo que ocurre, verbigracia, en relación al Código suizo (Schneider y Fick). Es recomendable, como lo hace el Código peruano, que se imponga la necesidad de la declaración expresa. Los efectos que emergen de la solidaridad son de tal gravedad, sobre todo tratándose de la solidaridad pasiva, que es medida de precaución plausible tal exigencia.

No es sin embargo, requisito tratándose de solidaridad que derive de convención, que se use determinada forma solemne.

Tal solidaridad puede resultar no sólo de la estipulación de las partes, que debe ser expresa (supuesto a que se contrae la disposición), sino también de la ley, para determinados casos.

Como casos de solidaridad legal tenemos, fuera del caso de objeto indivisible, los siguientes: de comodatarios con facultad de usar al mismo tiempo la cosa (art. 1602) (art. 1752 del C.C. 1984], de varios mandantes para un negocio común (art. 1648) [art. 1800 del C.C. 1984], de varios gestores de negocios en cuanto a su responsabilidad frente al gestionado (art. 1659) [art. 1951 del C.C. 1984], del subarrendatario y el conductor frente al locador (art. 1526) [art. 1693 del C.C. 1984], en la obligación por acto ilícito (art. 1147) [art. 1983 del C.C. 1984]. No cabe por analogía considerar que

existe

solidaridad,

pues

ésta

sólo

existe

cuando

se

halla

establecida

expresamente por la ley (fuera del caso de pactación en tal sentido). La solidaridad, en efecto, comporta una agravación en la situación del deudor, sea en lo activo o en lo pasivo.

Fuera del caso de origen legal de solidaridad, ésta puede derivar de pacto. Se requiere simplemente que el título sea idóneo para crear tal tipo de obligación. Puede constituirse por contrato. También por testamento. Suele recaer en una obligación de dar; pero no habría inconveniente en principio en que recayera en una obligación de hacer o no hacer. Así, yo puedo exigir de Pedro o de Pablo que cumplan un encargo, o que uno u otro se abstengan de un hecho.

La característica de la obligation in solidum consiste en que si se trata de solidaridad activa, cualesquiera de los acreedores puede exigir la prestación (art. 1212) [art. 1185 del C.C. 1984], y si se trata de solidaridad pasiva, cualesquiera de los deudores puede ser demandado para el pago (art. 1213) [art. 1186 del C.C. 1984].

Por lo tanto, es diferente la situación que tiene lugar cuando se ha establecido que existiendo una pluralidad de acreedores, todos ellos pueden concurrir conjuntamente para exigir el pago total del obligado, o cuando existiendo varios deudores, todos ellos a la vez deben ser demandados para el cumplimiento.

Casos

de

tal

pluralidad

de

acreedores,

en

que

todos

conjuntamente deben accionar, se presentan cuando ellos constituyen una unidad, para el efecto de que el derecho no pueda ser exigido sino conjuntamente, como por ejemplo tratándose de socios de una sociedad, los cuales no pueden ejercer individualmente los derechos que corresponden a la sociedad, o tratándose de coherederos con respecto a la masa hereditaria. Así

mismo, en el supuesto de obligación indivisible. Casos de pluralidad de deudores, en que todos deben concurrir a la prestación, tienen lugar en virtud de la ley, tratándose de varios coherederos antes de haberse efectuado la división de la masa hereditaria; limitándose su responsabilidad a ésta; y en el caso de un negocio jurídico, como cuando los miembros de una asociación vienen a ser responsables, limitándose entonces la responsabilidad al patrimonio de la misma (Schaeffer y Wiefels).

No deben confundirse las obligaciones solidarias con las indivisibles. El Código francés ha llegado hasta el punto de consignar un artículo, el 1219, que expresa la desidentidad entre ambas figuras. Nuestra ley civil no contiene una declaración como la del 1219 referido, por impertinente, dada su naturaleza teórica.

En primer término, la indivisibilidad tiene lugar por una razón de orden natural: el carácter mismo del contenido de la prestación. La solidaridad obedece a otras causales: la ley o la convención.

Los autores franceses, en base al referido art. 1219, señalan las diferencias entre las obligaciones solidarias y las indivisibles.

Quienes aceptan

la tesis

de la

representación

recíproca

de

los

codeudores o coacreedores, según se trate de la solidaridad pasiva o activa, remarcan que tal principio de representación recíproca entre los correos o los coacreedores, no tiene lugar tratándose de la obligación indivisible, pues aquí la obligación de responder por el todo no resulta del título, sino del hecho material consistente en el carácter o contenido de lo que constituye la prestación misma. Pero la anterior indicación se apoya en un supuesto

objetable, el de tal representación recíproca en el caso de solidaridad. López Domínguez, haciendo la crítica de la concepción, escribe: "la intervención del mandato, para explicar la relación jurídica que envuelve la solidaridad, no es eficaz. Hay, es cierto, situaciones especiales en el funcionamiento de las obligaciones solidarias que parecen justificarlo: la facultad acordada a un acreedor para exigir el pago total debido a todos; la facultad de ese mismo acreedor de poder él solo, libremente, extinguir la obligación, y extinguirla no sólo para con el deudor que le hizo el pago, sino para con todos; esta misma consecuencia entre los deudores de verse liberados todos por el pago de uno; la interrupción de la prescripción aprovechando a todos, por una parte, y perjudicando a todos, por la otra, etc., etc. Estos hechos pueden muy bien ser referidos a una representación mutua entre codeudores y coacreedores, establecida a los fines de la solidaridad estipulada. Sin embargo, en otros muchos casos, esa teoría del mandato falla o se debilita, a tal punto que pierde toda su consistencia, especialmente cuando se estudia la solidaridad bajo su aspecto pasivo, que es su forma más útil y frecuente. El mandatario no responde en ningún caso de la inejecución en que incurrió su mandante; y el deudor solidario responde en cambio hasta la concurrencia de la deuda, de la inejecución de su codeudor. El mandatario tampoco responde jamás con su patrimonio por los actos de su mandante; en cambio, entre los codeudores esta responsabilidad es, a menudo, la principal garantía del acreedor".

"Bajo otros aspectos, cuyo análisis resultaría largo y pesado, ese supuesto mandato se desnaturaliza y no responde ni a los fines de la solidaridad, ni a los del mismo contrato especial, siendo por otra parte muy raro ver un mandato conferido, entre codeudores, para conservar y perpetuar la obligación (ad conservandam vel perpetuandam obligationem...)".

Las diferencias prácticas entre obligaciones indivisibles y solidarias se constatan en los hechos que en seguida se expresan. En primer lugar, la

obligación solidaria sólo da origen al pago total en favor de cada uno de los acreedores o por cada uno de los deudores, tratándose de las mismas personas ligadas originariamente por la obligación, no de sus respectivos herederos, que únicamente responden por partes; mientras que en la obligación indivisible, por la naturaleza misma de la cosa, la responsabilidad por el totum trasciende a los herederos de las partes.

En segundo lugar, en caso de incumplimiento de la obligación, la extensión de la responsabilidad varía para los distintos deudores, según se trate de obligación indivisible o solidaria. Si es indivisible, según el art. 1207 [art. 1180 del C.C. 1984] todos los deudores no culpables responden por el valor de la cosa o servicio estipulado, pero no por la totalidad de ese valor, sino a prorrata; respondiendo el deudor culpable exclusivamente por los daños y perjuicios. Si la obligación es solidaria, conforme al art. 1220 [art. 1195 del C.C. 1984] todos los deudores responden por el valor de la prestación; pero (y aquí se marca la distinción) no por partes viriles sino por la totalidad; y en cuanto a los daños y perjuicios, la responsabilidad, al igual que en las obligaciones indivisibles, es personal del culpable.

En tercer lugar, diferentes medios extintivos de obligaciones operan de distinto modo según se trate de una y otra de las familias que estamos comparando. Así, la novación en la indivisible extingue la obligación, si se trata de concurrencia de deudores, y no la extingue si se trata de concurrencia de acreedores (arts. 1204 y 1205) [Ver art. 1179 del C.C. 1984]; mientras que en ambos supuestos la obligación fenece, tratándose del caso de solidaridad (art. 1216) [art. 1188 del C.C. 1984]. La transacción, compensación y remisión, obran in rem en el caso de la solidaridad; pero sólo tienen un efecto personal con respecto a la indivisibilidad (arts. 1219 y 1216 –[arts. 1190 y 1188 del C.C. 1984]– de un lado; 1206 –[art. 1179 del C.C. 1984]–, del otro). El art. 1214 [art. 1196 del C.C. 1984] indica que la interrupción de la prescripción

producida con relación a un coacreedor o codeudor, repercute sobre los otros tratándose de la solidaridad. Un precepto análogo no se encuentra en relación a la obligación indivisible.

La solidaridad es renunciable. Varios Códigos consagran al caso una disposición. En verdad, ella es superflua dentro de un cuerpo de leyes: el carácter de solidaria de una obligación no es sino una modalidad agregada a ésta. Si la solidaridad proviene ex conventione, se comprende, pues, que pueda obrar la renuncia. Y aun si aquélla procede ex lege, pues la solidaridad impuesta no tiene el carácter de un ius cogens.

Tratándose de la solidaridad pasiva, la renuncia puede ser total o parcial, es decir, con relación a todos los deudores o a uno o algunos de ellos. En este último caso, la solidaridad se mantiene respecto a los otros deudores, pues como se dice, tal renuncia est in personam no es in rem. Bien. Pero respecto a estos otros deudores, ¿por qué monto será exigible la obligación? ¿Por la totalidad? ¿O por la parte que resta, deducida la porción que corresponde al deudor en favor de quien se hizo la renuncia de la solidaridad? Yo soy acreedor de Gaius, Titius y Seius por 30.000 soles; deudores solidarios míos. Renuncio a la solidaridad de la obligación en favor de Gaius; en consecuencia, no puedo demandar a éste sino por 10.000 soles. Pero, en cuanto a Titius y a Seius, ¿puedo demandarles a cada uno por 30.000 soles o sólo por 20.000 soles? La decisión del Código francés es en el último sentido: art. 1210. También la del Código argentino: art. 704. Parece errónea. Escribe Colmo: "lo que es ininteligible es la disposición final del art. 704; si se renuncia a la solidaridad en favor de uno o de alguno de los deudores, la obligación continúa solidaria para los otros, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad" (*).

Tratándose de la solidaridad activa, la renuncia hecha por uno de los acreedores, no perjudica a los otros.

SOLIDARIDAD CON MODALIDADES DIFERENTES ARTÍCULO 1211.- La solidaridad podrá existir aunque los acreedores o deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1184.- La solidaridad no queda excluida por la circunstancia de que cada uno de los deudores esté obligado con modalidades diferentes ante el acreedor, o de que el deudor común se encuentre obligado con modalidades distintas ante los acreedores.

Sin embargo, tratándose de condiciones o plazos suspensivos, no podrá exigirse el cumplimiento de la obligación afectada por ellos hasta que se cumpla la condición o venza el plazo.

Referencias: Institutas, libr. 3, tít. 16, párrafo 2; Digesto, lib. 45, tít. 2, frs. 7 y 9, párrafo 2; Código francés, art. 1201; italiano, 1192 (1187); español, 1140; argentino, 702; boliviano, 792; chileno, 1512; uruguayo, 1393; brasileño, 897; polaco, 10; japonés, 433.

La indicación contenida en el art. 1211 [art. 1184 del C.C. 1984] está admitida inconcusamente. La solidaridad resulta del mismo título obligacional, en cuanto él determina que la prestación sea exigible y se cumpla por el totum. Por ende, no tienen influencia en este punto, factores circunstanciales sobre la forma del cumplimiento de la obligación, como son el modo, la condición y el plazo, meras modalidades, esto es, elementos accidentales del negocio jurídico. Tampoco alteraría el carácter de la obligación la circunstancia de que fueran diversos los lugares de pago, ni, como repara Huc, la incapacidad de un deudor afectaría al régimen de solidaridad respecto a los otros. Es decir, que en la obligación solidaria hay unidad de prestación, pero pluralidad de vínculos.

Por lo mismo, la nulidad de uno de los vínculos en cuanto afecta sólo a éste y al codeudor o coacreedor a que respecte (ej.: vicio del consentimiento, o incapacidad, conforme a lo dicho antes), no acarrea la nulidad de los otros vínculos.

PAGO DE LA OBLIGACIÓN EN CASO DE SOLIDARIDAD ACTIVA ARTÍCULO 1212.- El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero si hubiese sido demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1185.- El deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado sólo por alguno.

Referencias: Institutas, lib. 3, tít. 16, párrafo 1; Digesto, lib. 45, tít. 2, frs. 2 y 16; Código francés, arts. 1197 y 1198; italiano, 1296 (1184 y 1185); español, 1142; suizo, 150; portugués, 750; argentino, 705 y 706; chileno, 1513, 1ª parte; uruguayo, 1396; boliviano, 788 y 786; venezolano, 142; mexicano, 1989 y 1999; alemán, 428; brasileño, 898 y 899; peruano, 1290 y 1291; turco, 148; polaco, 9.

El efecto esencial en caso de solidaridad activa, está en el derecho de cualesquiera de los acreedores de demandar del deudor el total de la deuda. El Código no indica tal efecto precisamente; pero él trasciende del art. 1212 [art. 1185 del C.C. 1984]. Como consecuencia lógica de lo anterior, el deudor puede pagar a cualesquiera de los acreedores. Pero esta facultad del deudor desaparece cuando él es requerido por uno de los acreedores: el pago debe entonces efectuarse a dicho acreedor. Se produce en este caso el llamado principio de prevención. En favor de esta decisión, auspiciada por Pothier y recogida por el Código de Napoleón (art. 1198), se alega que el derecho de demandar el pago total les pertenece a todos los acreedores igualmente, y, por consecuencia, "precisa que aquel que ejerce en primer término la demanda, tenga un derecho adquirido a recibir el pago". Pero dicha decisión ha merecido la dura crítica de la doctrina más moderna. Huc ya había reparado que Pothier se inspiró en errónea interpretación de las fuentes romanas. Y por otra parte, el principio de prevención no se explica lógicamente dentro de la solidaridad activa, pues en ésta la elección corresponde al deudor, y no se descubre cómo la prevención de uno de los acreedores pueda quitársela. Además, como advierte Colmo, con ello se desvirtúa la solidaridad y hasta se llega bajo ciertos aspectos a convertir la obligación en simple, con perjuicio de los demás acreedores. El Código alemán ha repudiado la solución clásica, al mantener en

el deudor la facultad de pagar a cualesquiera de los acreedores, aun después de ser demandado por uno de ellos (art. 428).

Conforme al art. 1212 [art. 1185 del C.C. 1984] del Código, la demanda para que concentre la obligación de un deudor en favor de un acreedor, ha de ser judicial. No basta, pues, un simple requerimiento. Si el deudor pagase a acreedor distinto del demandante, tal pago sería inválido; no libraría al deudor, que se encontraría sujeto a hacer el pago en favor del acreedor demandante.

La facultad del deudor de realizar la prestación según su voluntad a cualquier acreedor, no debe resultar afectada por la confusión. El deudor, por el hecho de que puede considerar al acreedor (en cuyo derecho participa en virtud de la confusión) como autorizado a recibir la prestación, puede obtener su liberación mediante una prestación a sí mismo. Es indudable que si antes de la prevención puede el deudor pagar a uno de los acreedores, el accipiens no puede rechazar el pago, salvo que éste sea parcial, por aplicación de las reglas generales.

Otros problemas que se plantean referentemente al pago en caso de solidaridad activa, son los siguientes: a) ¿uno de los acreedores puede exigir no el total de la prestación, sino la parte que le respecta?; b) ¿puede el deudor después de la demanda de pago, presentada por un acreedor, pagar a cada uno de los acreedores la parte que le respecta?

En cuanto a lo primero, la respuesta es afirmativa siempre que el deudor no se oponga, pues el deudor no está obligado a pagar por partes, y siempre que los demás acreedores tampoco se opongan. En cuanto a lo segundo, la respuesta es también afirmativa si todos los acreedores lo consienten.

Con respecto al pago que pueda hacerse a cualesquiera de los acreedores, es útil advertir que el acreedor a quien el pago se ofrece, no puede negarse a éste, y que en su caso puede proceder a la consignación, con sus efectos propios.

Pagada la obligación íntegramente a uno de los acreedores solidarios, los demás tienen el derecho a exigir de aquél la parte proporcional respectiva que a cada uno corresponda en el crédito, salvo convención en sentido distinto. Si la obligación se rescinde o se anula para un acreedor, su parte no puede acrecer las de los otros acreedores. Por lo demás, el deber de un acreedor, a que queda sometido en el sentido de repartir lo recibido en caso de que fuera pagado, no podría resultar afectado por el hecho de que se hubiera cedido por el acreedor el crédito a un tercero. "En el caso de que la prestación debida sea efectuada en favor del nuevo acreedor, ella tendrá, en la proporción entre el acreedor primitivo y los otros acreedores solidarios, el mismo efecto como si la relación obligacional se hubiese extinguido por la prestación ejecutada en favor del acreedor primitivo. Éste tiene que pagar, entonces, a los demás acreedores solidarios las partes que les corresponden" (Planck).

El deber de contribución de parte del acreedor que recibió el pago, para los otros acreedores conectados por el vínculo solidario, existe no sólo cuando el primero haya recibido la totalidad del debitum sino, en general, cuando haya recibido una parte que exceda a la parte proporcional que le correspondía (Cosack).

EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN EN CASO DE SOLIDARIDAD PASIVA ARTÍCULO 1213.- El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1186.- El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte pagada la deuda por completo.

Referencias: Institutas, lib. 3, tít. 16, pr. 1; Digesto, lib. 45, tít. 2, frs. 2 y 3, párrafo 1; Código, lib. 8, tít. 40, ley 1, párrafo 3; lib. 8, tít. 41, ley 1, párrafo 28; Código francés, arts. 1203, 1204 y 1200; italiano, 1292 y 1306 (1186, 1189 y 1190); español, 1144; suizo, 143 y 144; portugués, 752 y 753; alemán, 421; austriaco, 891; argentino, 705; chileno, 1514 y 1515; uruguayo, 1398; boliviano, 791 y 795; venezolano, 1226; mexicano, 1989; japonés, 432 y 434; brasileño, 904 y 910; peruano, 1293; turco, 142; polaco, 8; chino, 273; ruso, 115.

El efecto fundamental de la solidaridad pasiva, es el derecho del acreedor de exigir el pago total a cualquiera de los deudores. Y no hay

tampoco inconveniente en que se dirija a todos ellos simultáneamente, exigiendo de cada uno el íntegro de la prestación, pues es característica del sistema que cada deudor está obligado por el todo. Así lo dispone el art. 1213 [art. 1186 del C.C. 1984]. Y tampoco habría atingencia para que el acreedor demandase no a todos sino a algunos de los obligados, desde que, como indica Larombière, no se descubre razón por la cual él debería optar entre la alternativa de demandar a todos los obligados o solamente a uno. En todo caso, es preciso que la obligación sea exigible respecto al deudor que se demande, pues si alguno no está obligado sino mediante condición o plazo, antes de la verificación de la primera o del vencimiento del segundo no cabe acción en su contra.

No debe, en efecto, olvidarse que la solidaridad pasiva es un beneficio de que disfruta el acreedor que tiene ante sí a una pluralidad de deudores, cada uno por el todo; de suerte que a su arbitrio puede escoger a uno, o algunos, o a todos, para exigir el pago. La elección la podrá hacer, por ejemplo, escogiendo al deudor que sea más solvente, o cuya deuda esté garantizada. Pero esto no puede conducir hasta concluir que si el deudor ofrece el pago, pueda el acreedor rechazarlo sin incidir en mora accipiendi, ya que el vínculo obligacional existe; de suerte que puede un deudor, por ser tal, hacer válidamente el pago, liberando a los otros deudores; con tanta mayor razón cuanto que el art. 1235 [art. 1222 del C.C. 1984] indica que cualquiera puede efectuar el pago. ¿Qué razón habría para que el acreedor, ateniéndose al rigorismo de su derecho a la elección rechazase un pago correcto y completo? Sería en todo caso un abuso de derecho, debido a que su renuencia sólo se explicaría por su deseo de perjudicar a un determinado deudor, aquel al que quisiera demandar, sin interés legítimo para ello.

Creemos que lo anteriormente dicho debe regir frente al caso de ejecución total de la prestación. Lo que sí no puede un deudor es hacer un

pago parcial. Pero si el acreedor acepta un pago parcial, cabe que cualquier deudor, aunque no lo quiera el acreedor, haga el pago por la totalidad del resto.

Desarrollando el punto de la acción recursoria entre los acreedores conectados por un crédito solidario, es de recordar que el Código argentino (art. 708) establece que el acreedor que hubiese cobrado el crédito es responsable ante los otros acreedores de las partes a que éstos correspondan, dividiéndose el crédito entre ellos. El art. 1298 del Código italiano también establece tal regla de división "salvo que (la obligación) se haya contraído en interés exclusivo de uno de ellos" (de los coacreedores); agregando que la parte de cada uno se presume igual si otra cosa no resulta diversamente. En la ley nacional se colige del art. 1216 [arts. 1188, 1190 del C.C. 1984] el criterio antes propuesto, toda vez que si para estas operaciones sucedáneas del pago al acreedor participante en ellas queda sujeto al deber de responder frente a los otros acreedores en la parte que les correspondía en la obligación, con mayor razón habrá el deber de distribución cuando ha recibido el pago.

Es de preguntarse si el obligado demandado podría oponer contra el actor la excepción naciente del beneficio calendarum actionum, contra el último, que demanda por la totalidad de la prestación. La cuestión fue debatida en el derecho romano.

Escribe Chironi: "I dubbi son più forti nel diritto odierno, specialmente a causa dell'art. 1928 c. civ.: se la legge ha ordinato la liberazione del fideiussore tenuto solidariamente quando pel fatto del creditore non possa seguire più il subingresso nelle ragione sue contro il debitore principale, cio significa non intendersi rispetto alla solidarietà in genere ammessa cossiffata ecciozione. Questo l'aviso della maggioranza: ma l'opinione contraria pare di gran lunga

preferibile, non solo argomentando lógicamente dallo stesso art. 1928, ma eziandio in vista della ragione storiche della legge".

Del derecho que compete al acreedor, de demandar por el todo a cualquier deudor, emana el correlato lógico, del derecho de cualquier deudor de ofrecer al acreedor el pago total, y el deber del último de aceptarlo, si ha sido hecho dentro de las condiciones normales, so pena de caer en la mora accipiendi. Tal pago, está de más decirlo, libera a los restantes acreedores. El pago también puede hacerse por tercero, quedando libres todos los deudores, cuando en general ello está consentido (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984]. Sin embargo, advierte Planck que la relación no sobrevendrá cuando, conforme a preceptos especiales (arts. 268, 1142, 1143 y 1225 del B.G.B.), la pretensión se traslada al tercero, después que éste ha cumplido con el acreedor. De otro lado, como indica el mismo autor, también la pregunta de si un tercero está autorizado para satisfacer al acreedor mediante consignación o compensación, y la determinación del efecto respectivo sobre la relación de la obligación, se debe determinar en el vínculo solidario, conforme a los mismos principios que rigen para las otras figuras jurídicas (arts. 1268, 1142, 1143, 1171, 1224 y 1225 del B.G.B.).

También la datio in solutio, cuando procede (arts. 1274 y ss.) [art. 1265 y ss. del C.C. 1984], y la consignación en su caso (arts. 1258 y ss.) [art. 1251 y ss. del C.C. 1984], hechas por uno de los deudores solidarios, extingue la obligación de los otros.

No establece el Código nacional, como lo hacen el alemán (art. 421) y el argentino (art. 705, segunda parte), que el acreedor pueda reclamar de uno de los correi debendi la parte que le incumbiría en la prestación, dividida entre los mismos. La cuestión es debatida y pensamos que por no haber declaración

sobre el particular en el Código, no es admisible dentro del mismo la reclamación en la forma indicada. Sin embargo, la buena doctrina aconsejaría considerar que tal facultad no está vedada al pretensor (*).

La segunda parte del art. 1213 [art. 1186 del C.C. 1984] es superflua. El acreedor tiene derecho a exigir la totalidad del crédito, y mientras no sea pagado totalmente los deudores están obligados a él. La disposición en forma expresa consignada en el art. 1204 del Código francés, tuvo su origen en una razón de orden puramente histórico: que en el derecho romano prejustinianeo la litis contestatio extinguía el derecho sometido a la acción judicial.

La facultad de la segunda parte del art. 1213 [art. 1186 del C.C. 1984] exclusivamente subsiste mientras el acreedor no haya sido pagado totalmente; de suerte que si ha sido pagado en parte, por el resto puede demandar ya al primer deudor, que ha hecho el pago parcial, ya a cualesquiera de los otros deudores: "Lo que hay de esencial, y que debe destacarse –escribe Rossel, refiriéndose al art. 114 del Código de las Obligaciones suizo– es que no se presume que el acreedor haya renunciado a la solidaridad al no reclamar de uno de los deudores sino su parte en la deuda, y que aun dentro de esta hipótesis, ellos continúan siendo deudores totum et totaliter. La condonación de la solidaridad no puede fundarse sino sobre una declaración expresa o sobre circunstancias decisivas, para que ella pueda inferirse de manera cierta; así, la solidaridad no es condonada por el hecho que uno de los deudores haya recibido liberación por su parte, aun sin la reserva de que él quede responsable con los coobligados".

Pagada la obligación íntegramente por uno de los deudores, tiene éste el derecho de exigir de los demás que participen a pagarle sus partes correspondientes en la deuda común; salvo que ello hubiera quedado excluido

conforme al título de la obligación. Por éste, puede excluirse a uno o varios de los codeudores, de la obligación de contribuir frente al solvens, y puede también señalarse la proporción con que aquéllos deban contribuir. La voluntad convencional es soberana a este respecto. En las relaciones entre los codeudores, se reputa, como lo aconseja el Código chino (art. 280), que ellos queden obligados por partes viriles. Sobre el particular también se ha pronunciado el Proyecto checoslovaco, en el art. 824, que dice que el deudor solidario, "que ha pagado la totalidad de la deuda, tiene el derecho de exigir reembolso de los otros por partes iguales, si no hay otra relación establecida entre ellos. Si uno de ellos es incapaz de obligarse o no se halla en estado de satisfacer su obligación, su parte debe repartirse entre los otros". Y Schumann escribe al respecto: "La Comisión en la Exposición de Motivos precisa el alcance de las disposiciones del art. 824 sobre la acción de reembolso. Sin perjuicio de las relaciones que puedan mediar entre las partes, el codeudor que ha pagado al acreedor, puede accionar contra los otros codeudores. De ello se deduce: a) si alguno paga una deuda de otro, de la que también responde personalmente o con bienes determinados, automáticamente adquiere después del pago todos los derechos y acciones del acreedor: es la cesión ex lege o subrogación legal; b) si alguno paga una deuda de otro, de la cual tampoco tiene por qué responder, el recurso por subrogación no tiene lugar sino cuando el que ha efectuado el pago se ha hecho ceder el derecho de exigir la deuda del obligado; c) si alguno paga una deuda propia, existe según el art. 824 un derecho a ejercitar, por reembolso, pero en la forma de subrogación en favor del que hizo el pago, ocupando el lugar del acreedor. De otro modo resultaría que todo el peso de la deuda común vendría a gravitar en el codeudor sobre el que en último término recayese la acción por reembolso. El que hizo el pago puede, indudablemente, hacerse ceder la acción subrogatoria por el acreedor que recibió el pago; pero el efecto de tal cesión quedará subordinado a las relaciones de derecho existentes entre los codeudores".

En caso de insolvencia o si por otra causa no puede exigirse de uno de los deudores la parte que le incumbe, los demás codeudores responderán proporcionalmente a la porción correspondiente de su cargo, sin exclusión del deudor que hizo el pago total y que tiene derecho a repetir contra los otros codeudores; pero es de advertir que él mismo no debe haber sido negligente en cuanto al cobro de la parte de responsabilidad del insolvente (Enneccerus). En tal sentido se pronuncia el Código chino en el art. 282.

Por el efecto del ejercicio de la acción de regreso por el solvens contra los otros codeudores, se reputa que el crédito pagado es transportado a aquél. Luego, digamos como subrogando al acreedor, puede exigir el solvens de cada uno de los codeudores la parte con que éstos deben resarcir a aquél por el pago de la prestación. Pero como advierte Planck, "la extensión de su derecho al resarcimiento no se hace mayor por el traspaso del derecho del acreedor. El deudor que tiene derecho al resarcimiento, no puede exigir por consiguiente – como podría haber hecho el acreedor– de cada deudor el importe total de lo que ha prestado, más allá de la parte que le correspondía; antes bien, puede exigir de cada uno de los demás deudores solidarios sólo la contribución que hubiera podido exigir cuando la pretensión del acreedor no hubiese sido transferida. Así, por ejemplo, A puede exigir sólo 100, tanto de B como de C, y, en caso de que no pueda conseguir el importe de B, puede exigir 150 de C. Se limita a esto la pretensión transferida al deudor, también en el caso de que el acreedor haya cedido expresamente la pretensión íntegramente. El interés práctico del precepto, de que el deudor pueda exigir el importe del resarcimiento no sólo a partir de la pretensión legal de resarcimiento, sino también a base de la pretensión del acreedor, traspasada a él, se revela en que se traspasan al deudor solidario, que tiene derecho al resarcimiento, junto con la pretensión del acreedor, las hipotecas y garantías que existan para la pretensión, así como los derechos a una garantía dada para la misma. El deudor solidario estará autorizado, además, para hacer valer un derecho de

preferencia vinculado con la pretensión del acreedor, para el caso de ejecución judicial o de concurso".

El deber de concurrir de los demás deudores frente al solvens, no podrá excluirse por convención particular entre el acreedor y uno de los deudores, después de creada la obligación.

El Código no se ha ocupado de lo anterior, relativo a las relaciones entre los deudores solidarios. A este respecto es digno de mencionar el art. 426 del Código alemán, el 280 del chino.

Otros Códigos, como el francés (art. 1214), español (art. 1145), suizo (art. 148), italiano (art. 1298), venezolano (art. 1238), chileno (art. 1523), argentino (art. 717), portugués (art. 754), austriaco (art. 896), brasileño (art. 913), se refieren expresamente a ese deber de contribución, que también indicaba el antiguo Código peruano (art. 1296) (*). Se requiere que el pago ya se haya efectuado, o sea que desaparezca de la escena el acreedor, precisamente por haber sido pagado; lo que lleva consigo que el pago debe ser total. Basta, desde luego, la consignación en cuanto equivalente a una solutio. Pero no hay acción entre deudores por otra causa extintiva; por ejemplo, la remisión o confusión.

El deber de contribución relaciona a los deudores entre sí, en cierto modo autónomamente a la situación que pueda crearse posteriormente al título, entre uno de ellos en particular y el acreedor común.

Así, la cosa juzgada producida en relación a un deudor, por la cual se hubiera desestimado la pretensión del acreedor, respecto a aquél, no obsta para que exigido el crédito frente a otro deudor y satisfecho por éste, el primer deudor (a quien respecta la cosa juzgada) contribuya a resarcir al segundo deudor, que cumplió con la obligación. La cosa juzgada no tiene, entonces, acción refleja sobre las relaciones de los deudores entre sí; ella tiene un carácter propio y limitativo a la relación entre el acreedor y el deudor respecto al cual ha tenido lugar (Staudinger).

¿Qué efectos tiene la compensación, la novación y la remisión en las relaciones entre los deudores?

Tratándose de la compensación, el deber de contribución no debe resultar afectado. A, acreedor de B, C y D, deudores solidarios, demanda de D el pago de la obligación por valor de 300. D tiene un crédito contra A por el mismo valor de 300. Le opone compensación. La obligación se extingue para los otros deudores, conforme al art. 1216. Pero D tiene el derecho de cobrar 100 de B y 100 de C, pues de otro modo resultaría perjudicado, ya que en buena cuenta se convertiría, en caso contrario, en responsable único de la deuda. En efecto, dividida la deuda entre los deudores, a D le correspondería pagar por valor de 100, y ante su crédito por valor de 300 frente a A, resultaría, en gracia a la compensación, recibiendo 200. Pero exigida la prestación en su totalidad por A de D, por 300, y opuesto el crédito de éste en compensación por el mismo valor, resulta recibiendo nada y pagando nada; es decir, empobrecido en definitiva por el valor de 200 antes referido. De aquí, pues, que D, en el caso analizado, pueda demandar de B y C el valor a prorrata de la obligación, 100 de cada uno.

En caso de remisión de la deuda por el acreedor a uno de los deudores solidarios, se extingue la obligación (arts. 1216 y 1299) [art. 1188, 1190 del C.C. 1984].

"Bajo condonación –escribe Staudinger– el art. 423 corresponde no exclusivamente al pacto de condonación, según el art. 397, inc. 1º, sino también

al

reconocimiento

negativo

de

deuda

(negative

Schuldanerkennugsvertrag), tratado en el art. 397, inc. 2º. La condonación tendrá eficacia objetiva tan sólo cuando la voluntad de las partes contractuales que la acordaron, fue en el sentido de anular la relación obligacional enteramente. No es preciso que se declare expresamente la voluntad de los contratantes; basta que se revele según las circunstancias. La intención de una remisión in rem se derivará, por regla general, de la entrega de un recibo sin reserva acerca de la deuda, o de la devolución del documento en que consta la deuda".

Y ahora es de preguntarse: ¿qué efecto tiene ello en las relaciones entre deudores? Es evidente que el deudor condonado no podría repetir contra los otros deudores; él no ha hecho pago alguno, no puede, pues, haber subrogación alguna de derecho del acreedor. Pretender lo contrario, sería fomentar un enriquecimiento indebido.

En caso de novación, por cambio en la persona de uno de los deudores, los otros quedan exentos de responsabilidad (arts. 1216 y 1287) [art. 1188, 1190 del C.C. 1984]. ¿Se extingue con ella también el deber de contribución de los mismos frente al tercero que verifique el pago? A, acreedor por valor de 300 de B, C y D, de acuerdo con un tercero E, sustituye a D por dicho tercero. El acreedor no podrá, en lo sucesivo, demandar sino a E; éste hará el pago total por 300. ¿Deberán B, C y D reembolsarle, cada uno por valor de 100?

Creemos que no. En el caso de compensación el deber de contribución subsiste, para evitar que el deudor que opuso la compensación sufra un perjuicio indebido. En realidad, hay en tal caso una forma de pago o un hecho sustitutorio del pago propiamente tal. De aquí que la subrogación de los derechos del acreedor frente a los deudores, se deba considerar operante en favor del deudor que opuso la compensación. Pero, por el contrario, en la novación por cambio en la persona del deudor no existe ninguno de los antes anotados motivos, para que los deudores apartados de la obligación respondan al tercero, nuevo deudor por la novación efectuada. Aún más, hay razón específica adversa a ello. La delegación (delegación perfecta, se sobrentiende; novación de deudor), lo que propiamente el Código alemán ha tratado dentro del instituto de la asunción de deuda, es un acto jurídico abstracto. No interesa, pues, esencialmente, las relaciones entre el primitivo deudor y el nuevo deudor.

El primero puede tener un crédito contra el segundo, y la delegación efectúase entonces como medio de facilitar la liberación del acreedor (del primitivo deudor) y evitar un doble pago. Pero también puede efectuarse la novación causa donandi. Si el tercero asumiere la obligación frente al acreedor, comprometiéndose a su vez el primitivo deudor a reembolsar al tercero lo pagado por éste, ello importaría sólo una cláusula accesoria y no esencial a la novación y a su efecto propio: sustituir un deudor por otro frente al acreedor.

Elemental es, por otra parte, reparar en que no se trata en el caso analizado de un pago con subrogación.

En la novación no hay un pago; sólo una promesa de pago, una asunción de deuda. El tercero, el nuevo deudor, no podría, pues, argüir de un derecho

de subrogación. En la compensación, el deber de concurrencia o participación de los demás deudores solidarios frente a aquel al que fue exigida la obligación,

se

fundamenta

en

el

imperativo

de

evitar

al

último

un

empobrecimiento indebido. Esto no existe tratándose del caso de delegación. En el caso de compensación no hay intervención de elemento extraño al vínculo primitivo, que pueda alterar las relaciones entre los deudores (deber de concurrencia); en la novación sí: el nuevo deudor, el expromisor o delegado.

Éste, al asumir la obligación asume con ello en su caso, la posibilidad de no poder repetir contra los deudores solidarios, liberados por la novación (ni aun contra el deudor con respecto al cual en particular se efectúe la novación, en cuanto delegante). Como hemos dicho antes, la asunción de deuda es un acto abstracto. No interesa, consiguientemente, averiguar cuál haya sido la causa de ella; pudo ser una causa solvendi. Por lo tanto, en resumen, el nuevo deudor no podrá reargüir de un empobrecimiento indebido; lo que sólo tiene lugar cuando el mismo se produce sin el asentimiento del que lo padece.

Las anteriores consideraciones principistas, expuestas sumariamente, convencen que tratándose de la novación por cambio en la persona de uno de los deudores solidarios, desaparece junto con la obligación de éstos frente al acreedor, también todo deber posterior de responder por cuotas partes frente al tercero, que asumió la obligación y la satisfizo. Y el texto de la ley parece coadyuvar a esta opinión. En efecto, tratándose de la compensación (donde, como hemos demostrado, el deber de participación ha de subsistir), el Código sólo contiene el art. 1216, que declara que ella "extingue la obligación solidaria". En cambio, tratándose de la novación (art. 1287), así como de la remisión (art. 1299), el Código, además del art. 1216, expresamente y más perentoriamente, repite el efecto extintivo de uno y otro acto con relación a los deudores solidarios. Parece, pues, que esta insistencia podría significar la oculta intención del legislador de declarar que toda responsabilidad de los

deudores solidarios, favorecidos con la novación o la remisión, desaparezca totalmente, tanto en conexión con el acreedor como referentemente a un posterior deber de contribución frente al solvens.

El derecho del solvens frente a los otros deudores, en los casos en que es procedente el deber de contribución, es, en verdad, una cessio legis del derecho del acreente. De aquí que puede exigir los respectivos pagos en la misma forma y con las mismas características como el acreedor podía exigir su crédito (salvo el caso de divisibilidad subsecuente de la obligación). De esto resulta que las garantías reales –prenda, hipoteca, anticresis– o el compromiso de presentar un fiador, subsisten. El solvens también gozaría de cualquier derecho de preferencia frente a embargos o en caso de concurso, como lo habría tenido el acreedor.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y SOLIDARIDAD ARTÍCULO 1214.- Todo hecho que interrumpe la prescripción respecto de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los demás. Recíprocamente, el cobro a uno de los deudores solidarios, impide la prescripción respecto de los otros. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1196.- Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidarios, o uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción contra el deudor común, surten efecto respecto de los demás deudores o acreedores.

Referencias: Código, lib. 8, tít. 40, ley 5; Código de Francia, arts. 1206 y 2249; de Italia, 1310 (2130 y 2131); de Argentina, 713; de España, 1974; de Chile, 2519; de Colombia, 2540; de Ecuador, 2501; de Guatemala, 1463; de Perú, 1292 y 1299; de Alemania, 424 y 429; chino, 288 al 290; polaco, 15 y 19; japonés, 439; mexicano, 2001; venezolano, 1228.

La solución contenida en el art. 1214 [art. 1196 del C.C. 1984] es la tradicional y la generalmente admitida. Importa la consagración de la llamada correalidad o solidaridad perfecta, que hace que la unidad de la prestación no sólo tenga efecto para sus consecuencias primarias o esenciales (solidaridad imperfecta), sino también para sus consecuencias secundarias o accesorias. Su fundamento se halla bien en la idea de la unidad de la deuda, bien en la del mandato recíproco. Pero ninguna es satisfactoria.

La primera no lo es, porque es contraria al carácter de la obligación solidaria, de una pluralidad de vínculos, o sea de una pluralidad de acciones, independientes en cuanto a su ejercicio.

Y la segunda no lo es porque es definitiva la crítica a la representación recíproca, por lo artificioso de esta concepción.

El Código alemán, que en general implanta el régimen de la solidaridad imperfecta, repudia la trascendencia de los actos interrumpidos de prescripción a los otros acreedores o a los otros deudores (arts. 425 y 429). "Los Motivos – anota Saleilles– se contentan con decir aquí, que el acreedor no ha pretendido hacer más que su negocio y que no representa a los otros, lo mismo que tratándose del deudor".

Además, como previene Endemann, puede ocurrir que la exigibilidad en la pretensión, y por ende la iniciativa del plazo de prescripción sea distinto, para unos primero, para otros después, en relación a los varios deudores, y en su caso, también distinto en relación a los diversos acreedores.

El Código polaco (arts. 15 y 19) da efectos extensivos a la interrupción de la prescripción tratándose de la solidaridad activa; pero no tratándose de la pasiva.

El art. 1228 del Código de Venezuela dice que las causas de interrupción y de suspensión respecto a un deudor solidario no pueden ser invocadas contra los otros.

El Code Civil (art. 1199), el argentino (art. 713), el brasileño (art. 176), deciden que derogándose el principio de que la interrupción prescriptoria es de efectos personales, la interrupción de la prescripción irradie su efecto para todos los interesados. La regla, adoptada en el Código nacional en el número 1214 [art. 1196 del C.C. 1984], guarda relación con el régimen general instituido respecto a la materia, tendiente a hacer desaparecer totalmente la obligación para todos los acreedores o los codeudores, cuando sobreviene alguna causal de extinción: arts. 1215 y 1219 [art. 1191, 1190 y 1188 del C.C. 1984]. El art. 1214, por lo demás, reitera lo preceptuado en el 1165; pero este último sólo contempla el caso de la solidaridad pasiva.

El art. 1310 del Código italiano indica que la interrupción de la prescripción contra uno de los deudores solidarios o por uno de los acreedores solidarios, tiene efecto para los otros deudores o para los otros acreedores;

que la suspensión en relación a uno de los deudores o uno de los acreedores, no tiene efecto para los otros.

Es de reparar, sin embargo, que el art. 1214 [art. 1196 del C.C. 1984] hace una distinción entre el caso de solidaridad activa y el caso de solidaridad pasiva. Mientras que para la primera hace que "todo hecho interruptivo de la prescripción para un acreedor aproveche a los demás", para la segunda limita la extensión del efecto interruptivo para los otros deudores, sólo al caso de "cobro"; lo que hace pensar que fuera de este caso, los demás contemplados en el art. 1163 [art. 1996 del C.C. 1984], de interrupción de la prescripción, parece que debieran quedar fuera de la hipótesis. Cierto que el art. 1214 [art. 1196 del C.C. 1984] al hablar de "recíprocamente", etc., parece quisiera dar a entender que el mismo principio establecido para la solidaridad activa debe regir para la pasiva. No se explica, por lo demás, lógicamente, por qué se impusiera un trato diferente en uno y otro supuesto. Pero la interpretación en el sentido restrictivo resulta reforzada reparando que el art. 1165 habla sólo de "citación judicial" hecha a un obligado solidario, como capaz de hacer interrumpir la prescripción respecto a los otros.

El art. 1165, que está ubicado en el título destinado a la prescripción extintiva, dice: "La citación judicial hecha a uno de los obligados solidarios, interrumpe también la prescripción respecto a los demás".

El numeral 1214 [art. 1196 del C.C. 1984] sólo menciona la interrupción de la prescripción. La suspensión, por ende, actúa individualmente en favor de un acreedor determinado o en contra de un determinado deudor.

Si la interrupción de la prescripción tiene la virtualidad de que en cuanto obra contra un deudor perjudica a los otros deudores, no ocurre lo mismo en caso de renuncia a la prescripción ya adquirida por uno de los deudores; esa renuncia, en efecto, no compromete a los otros deudores, que así podrán excepcionarse. Y es que la deuda ya se había extinguido y no cabe que renazca, salvo contra quien actuando individualmente no quiere ampararse en el beneficio discurrente de esa extinción.

CONSOLIDACIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS ARTÍCULO 1215.- Si uno de los deudores solidarios llega a ser heredero del acreedor o éste llega a serlo de uno de los deudores, la confusión no extingue la obligación respecto de los demás, sino en la parte correspondiente al acreedor o al deudor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1191.- La consolidación operada en uno de los acreedores o deudores solidarios sólo extingue la obligación en la parte correspondiente al acreedor o al deudor.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 1, fr. 71; lib. 45, tít. 2, fr. 13; lib. 46, tít. 1, fr. 5; tít. 3, fr. 1, pr. y párrafo 1. Código de Francia, arts. 1209 y 1301; de Italia, 1295 (11941197); de España, 1143 y 1194; de Argentina, 707 y 806; de México, 1193; de Alemania, 425 y 429; suizo, 145; uruguayo, 1519, inc. 3, y 1545, 2ª parte; portugués, 799; chileno, 1668; venezolano, 1245 y 1231; boliviano, 800; japonés, 438; colombiano, 1725; brasileño, 905 y 1051; peruano, 1294.

La indicación del derecho romano fue en el sentido de que producida la consolidación entre el acreedor y uno de los deudores, o entre el deudor y uno de los acreedores, la obligación no se extinguía respecto a los otros deudores o respecto a los otros acreedores.

Un segundo sistema, patrocinado por la mayoría de los Códigos modernos, hace que la confusión extinga la obligación, pero sólo en la parte que corresponda al deudor con respecto al cual se produce la confusión (solidaridad pasiva) y sólo en relación al acreedor con respecto al cual ella ha tenido lugar (solidaridad activa).

El Código se afilia al segundo sistema. Se expone en su abono "que la confusión podrá impedir el ejercicio de la acción en la medida de la parte del codeudor o coacreedor a cuyo respecto se produce, pero ningún obstáculo hay para que la acción pueda ser dirigida contra los otros codeudores o por los otros coacreedores en la medida de la parte que a ellos corresponda" (Salvat).

La prescripción 1215 [art. 1191 del C.C. 1984] sólo contempla el caso de solidaridad pasiva. Debe extenderse al caso de solidaridad activa. De otro lado, el precepto se refiere a tenor de su texto mismo, al caso de consolidación por sucesión universal mortis causa; pero su indicación es valedera para todo caso de confusión; lo que se confirma por el art. 1304.

La solución anterior, referentemente a la confusión, se aparta de la instituida respecto a otros modos de extinción de la obligación como la novación, la remisión, la compensación (art. 1216) [art. 1188 y 1190 del C.C. 1984].

¿Hay algún motivo de verdadera convicción para ese trato singular en el caso de consolidación? ¿Es plausible el régimen del art. 1215? [art. 1191 del C.C. 1984].

Serias dudas se oponen a una respuesta afirmativa. Bibiloni, apreciando el art. 866 del Código argentino y comparándolo con el art. 707 del mismo, formula la siguiente crítica que nos parece definitiva: "La unión en la misma persona del crédito y la deuda solidaria, produce una verdadera extinción de ellas por imposibilidad orgánica. No se concibe que un deudor se continúe debiendo a sí mismo. Si el acreedor es, por ejemplo, heredero de uno de los deudores solidarios, no es heredero solamente en la parte de éste en la deuda, es heredero en el todo. Y no es deudor de una parte del crédito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La unión es de dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor de todo. Establecer como lo hace el Código francés y lo repite nuestro art. 866, que sólo hay extinción por la parte que se tiene según las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente distintas. La solidaridad, porque lo es, es una vinculación en la que no existen partes. Se da al acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja: la de cada obligado debe el todo. Por qué se ha comprometido a ello, es asunto ajeno a la relación creditoria. Son negocios que ni se comunican al acreedor, ni le afectan aunque los conozca. Por eso, exigió la prestación de uno por todos, y de todos por uno. A su vez, el deudor frente a sus codeudores, tiene otra clase de relaciones... El deudor tendrá o no, en virtud de esa situación, una acción de regreso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su acreedor percibió, o dejó de percibir, o no tendrá ninguno. Esa faz interna se rige por las reglas de la relación que la engendra. No tienen nada que ver con la solidaridad. Si es así, la confusión debe producir su efecto sobre la obligación y debe producirlo sobre las relaciones interiores. La superposición del crédito y la deuda decidirán la extensión de la anulación recíproca. ¿Es por el todo? Por el todo; es la extinción, y en la solidaridad no hay crédito ni deuda, sino por el

todo... La confusión extingue, pues, toda la solidaridad, si es permitido expresarse así; sólo deja subsistente la acción de regreso, amparada por la subrogación en los derechos del acreedor, que es lo que cabalmente produce la unión de esa calidad con la del deudor". El criterio de Bibiloni ha prevalecido: el proyecto definitivo argentino (art. 660) establece que la confusión, como cualquier otro modo extintivo de la obligación, extingue ésta, trátese de solidaridad activa o pasiva.

El Código alemán estatuye que la confusión operada entre un deudor solidario y el acreedor común, no extingue la obligación respecto a los otros deudores; pero la operada entre un acreedor solidario y el deudor común, sí extingue la obligación para los otros acreedores.

Respecto al caso de la solidaridad pasiva, anota Staudinger: "la influencia limitativa, subjetiva (personal), de la conjunción del crédito y la deuda, la confusión, responde al derecho romano, y justifícase por el hecho que el objetivo en la obligación no es satisfecho". Y respecto al caso de solidaridad activa, el mismo autor escribe: "La determinación de que ahora se trata, se basa en la consideración siguiente: la reunión no debe afectar el derecho del deudor de efectuar la prestación libremente a cualquier acreedor. Por el hecho de que el deudor puede considerarse autorizado para que reciba la prestación también el acreedor con respecto al cual se produce la confusión, el deudor puede producir su liberación por prestación asimismo. Producida la confusión, se considerará la prestación como realizada, extinguiéndose, por consiguiente, simultáneamente, los derechos de los demás acreedores como si el deudor hubiera cumplido la prestación efectivamente a uno de los acreedores. Este efecto se produce también en el caso de que un acreedor solidario ha causado voluntariamente la reunión, por haber cedido la pretensión al deudor. Las pretensiones de resarcimiento de los diversos acreedores solidarios entre sí, no se afectan por la reunión. En cambio, en la

llamada confusión ilegítima, no se producirá la extinción de los derechos, cuando dos pretensiones solidarias se reúnan en una sola mano, debido a la herencia de un acreedor solidario; en principio, ambas obligaciones después de haberse reunido en la mano de la persona que las reúne, siguen válidas en la misma forma que tenían antes de la reunión; al acreedor solidario que recibe la herencia, corresponde varios créditos solidarios. Esto será importante cuando exista la obligación de resarcimiento entre los acreedores solidarios".

NOVACIÓN, CONDONACIÓN Y COMPENSACIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS ARTÍCULO 1216.- La novación, remisión y compensación hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación solidaria. El acreedor que hubiese ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobra la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1188.- La novación, compensación, condonación o transacción entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás codeudores. En estos casos las relaciones entre el deudor que practicó tales actos y sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes: 1.- En la novación, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la obligación primitiva o por la proporción que les habría correspondido en la nueva obligación.

2.- En la compensación, los codeudores responden por su parte. 3.- En la condonación, se extingue la obligación de los codeudores. 4.- En la transacción, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la obligación original o por la proporción que les habría correspondido en las prestaciones resultantes de la transacción.

ARTÍCULO 1190.- Cuando los actos a que se refiere el artículo 1188 son realizados entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sobre la totalidad de la obligación, ésta se extingue respecto a los demás coacreedores. El acreedor que hubiese efectuado cualquiera de estos actos, así como el que cobra la deuda, responderá ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación original. Si tales actos se hubieran limitado a la parte que corresponde a uno solo de los acreedores, la obligación se extingue únicamente respecto a dicha parte.

Referencias: Digesto, lib. 2, tít. 14, fr. 21, acápites 5 y 25, fr. 25, fr. 27; lib. 13, tít. 7, fr. 11, acápite 1; lib. 34, tít. 3, fr. 3, acápite 3; lib. 44, acápite 1; tít. 4, fr. 16, acápite 2. Código francés, arts. 1198, 1280, 1281, 1284, 1285, 1294 inc. 3º y 1295; italiano, 1300-1303 (1185, 1276, 1277, 1281 y 1290); argentino, 707, 708, 809, 810, 881 y 830; español, 1343; boliviano, 789, 872, 873, 877, 878, 888 inc. 3º; chileno, 1513, 1518, 1520, 1643 inc. 2º, 1645, 1657 inc. 4º; colombiano, 1570, inc. 2º; brasileño, 900, 906 y 1005; alemán, 422, 423, 425 y 429; suizo, 147; venezolano, 1227, 1230, 1231, 1244, 1246, 1247, 1344, 1345 inc. 1º, 1349, 1358 inc. 3º; japonés, 436 - 438; austriaco, 894; turco, 145; portugués, 751, 772, 808, 809; mexicano, 1991; peruano, 1295, 2245, 2250, 2259; polaco, 16, 20; chino, 274, 276, 277, 280, 288.

Como principio general, todas las causas extintivas de obligación diferentes al pago, ponen fin a ella con carácter objetivo, es decir, que desapareciendo la misma, todas las personas a que se refiere el vinculum iuris, quedan apartadas de éste. Es lo que establece el art. 1216 [art. 1188 y 1190 del C.C. 1984].

La novación hecha por uno de los acreedores con el deudor extingue la deuda para los otros acreedores; la hecha por uno de los deudores con el acreedor libera a los demás deudores. "La última de estas dos proposiciones – razona Savigny– no puede ser objeto de duda, pues el acreedor, que es el único que tiene interés en el negocio, ha operado esta modificación por un acto libre de su voluntad. Podría, por el contrario, presentarse una duda sobre la primera proposición, atendiendo a que los otros acreedores no han asentido en la modificación. Sin embargo, precisa también admitir sin hesitar esta proposición. La novación es un equivalente del pago; es la extinción del crédito primitivo por la sustitución de un nuevo crédito; ella tiene, así, el mismo carácter que la in solutum datio".

No obstante, la mayoría de los autores repudian el efecto extintivo de la novación con referencia a los correi credendi; pues éstos se hallarían desamparados frente a la posible colusión entre el deudor y uno de los acreedores. Pero la objeción pierde su eficacia si, como lo hace la segunda parte del art. 1216 [art. 1190 del C.C. 1984], se responsabiliza al acreedor que realizó el acto frente a los demás coacreedores, por la parte que a cada uno corresponda.

La

novación,

por

lo

demás,

puede

asumir

cualquiera

de

sus

modalidades: o cambio en la persona deudora, o en la persona acreedora, o ser objetiva, o en la causa debendi.

En cuanto a la remisión, no se ve obstáculo para que en caso de solidaridad pasiva, favorezca a todos los codeudores. Pero tratándose de la solidaridad activa se objeta, como en el caso de la novación, y con más vigor, que los demás acreedores no pueden contemplar impotentes que se desvanezca

su derecho; por lo que algunos Códigos deciden que la

condonación no tendrá efecto respecto a aquéllos, sino en la parte que corresponda al acreedor condonante. Pero no hay recelo en aceptar la regla de la extinción in totum, con la consecuencia consignada en el segundo apartado del art. 1216 [art. 1190 del C.C. 1984].

Como el caso previsto en éste, referente a la remisión, es el de una remisión objetiva, o sea, total por la deuda, no habría inconveniente en que condonante y condonado declarasen que el perdón sólo comprenderá la parte de la deuda que corresponda al primero (solidaridad activa) o al segundo (solidaridad pasiva). Entonces, la solidaridad subsistirá en favor de los coacreedores con sustracción de la parte del acreedor condonante, o en contra de los demás deudores deducida la parte del deudor condonado.

Respecto a la compensación, se plantean las mismas situaciones que tratándose de la novación. La compensación entre un acreedor y uno de los deudores debe extender sus efectos a los demás deudores; pero es dudoso si debe aceptarse análogamente, que verificada la compensación entre el deudor y uno de los acreedores, ella se extienda a los demás acreedores. Si se repara en que la compensación es un medio indirecto de pago, se desciende a la conclusión que debe admitirse la afirmativa. Pero por la negativa aboga la circunstancia de que "la solidaridad no debe y no puede producir sino efectos ventajosos a todos los acreedores" según indica Laurent, y precisamente el caso previsto es propicio para un efecto contrario. Dentro del Código peruano

no hay atingencia contra la regla impuesta en la primera parte del art. 1216 [art. 1190 del C.C. 1984], concordada con la de la segunda parte.

La compensación en la solidaridad activa, para que tenga el efecto del art. 1216 [art. 1190 del C.C. 1984], ¿debe haberse realizado antes de ser el deudor demandado por uno de los acreedores? Algunos lo creen así; v. gr., Carvalho de Mendonça. Mas, nosotros no descubrimos razón convincente para sacar de la regla de los efectos extintivos de la obligación en general este caso de la compensación, sólo por ser posterior a la prevención. De todos modos, la compensación equivale al pago, y es intrascendente que sobrevenga antes o después de que el deudor sea demandado. Precisamente frente al acreedor demandante puede ocurrir que sólo ante él pueda oponer la compensación el deudor.

El precepto

está

elaborado

en vista

de

esta hipótesis:

que

la

compensación se haya producido entre el acreedor y uno de los deudores o entre el deudor y uno de los acreedores. Pero puede presentarse esta cuestión distinta: si en el caso de solidaridad activa, uno de los acreedores demanda al deudor, ¿éste puede oponerle en compensación otra deuda independiente, por la cual otro acreedor se halle obligado en favor del deudor? Y análogamente, en el caso de solidaridad pasiva, si uno de los deudores es demandado por el acreedor, ¿aquél

puede

oponer

a

éste

en

compensación

otra

deuda

independiente, por la cual ese acreedor se halla obligado en favor de otro deudor?

La respuesta, en uno y otro caso, es por la negativa.

Si en caso de pago y tratándose de la solidaridad activa, el accipiens queda sujeto al principio de la distribución respecto a los coacreedores, es justo que lo mismo ocurra en caso de novación, remisión y compensación, si, como lo dispone la ley, ellas extinguen la obligación in totum. La segunda parte del art. 1216 [art. 1190 del C.C. 1984] se contrae a tal efecto, tanto en el caso del pago como en los otros medios indicados de extinción de la obligación.

No se declara el efecto que en tales casos se produce tratándose de la solidaridad pasiva. La cuestión es estudiada por nosotros en el comentario al art. 1212. Por otra parte, en relación al efecto de la novación y remisión en las obligaciones solidarias, véase los arts. 1287 y 1299.

Las operaciones mencionadas en el art. 1216 [art. 1190 del C.C. 1984] están concebidas dentro del mismo como teniendo una dimensión tal que reemplacen la obligación primitiva. Así ocurre siempre en el caso de novación, sea ésta subjetiva por expromisio o por delegación, o sea objetiva; así en el caso de remisión, si ésta se hubiese consentido por toda la deuda; así en la compensación, si el crédito oponible es igual al otro en que consiste la obligación solidaria. Mas, puede ocurrir que se trate de una condonación parcial. La extinción de la obligación solidaria tiene que ser, correlativamente, parcial. Por el resto, la obligación subsiste con su misma naturaleza de solidaria para los demás promitentes. Si no, resultaría un perjuicio para el acreedor, que no es de presumir. De tal suerte que una remisión o una compensación parciales, idénticamente a un pago parcial aceptado, sólo aprovechan a los otros deudores, en cuanto a la porción de tal manera extinguida. Y recíprocamente, en caso de solidaridad activa sólo reduce el crédito en lo que hace a los otros acreedores, en la parte a que se concreta en la deuda la remisión o compensación en que intervino el acreedor respectivo.

TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA ARTÍCULO 1217.- Si muriese uno de los deudores solidarios dejando herederos, cada uno de éstos no estará obligado a pagar sino en proporción a la cuota que le corresponda en la herencia, salvo si la obligación fuese indivisible; pero todos los herederos reunidos serán considerados como un solo deudor solidario en relación con los otros codeudores. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1187.- Si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los herederos en proporción a sus respectivas participaciones en la herencia. Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores solidarios.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 1, fr. 4, in fine; Código, lib. 3, tít. 36, ley 6; lib. 8, tít. 32, ley 1; Código de Francia, arts. 1213 y 1220; Italia, 1298 (1198); Portugal, 757; Argentina, 712; Chile, 1523; Bolivia, 804; Venezuela, 1264; Brasil, 905.

La muerte de uno de los deudores no hace desaparecer la solidaridad respecto a todos los deudores. Pero la parte que corresponde al deudor fallecido se divide entre sus herederos, o sea, que no trasciende a ellos el efecto de la solidaridad. En esto se distingue la obligación solidaria de la indivisible, que por su misma naturaleza obliga a todos y cada uno de los

herederos del deudor a cumplir íntegramente la prestación. Por eso el art. 1217 advierte: "salvo si la obligación fuese indivisible".

Así, pues, el acreedor puede demandar a cualquiera de sus deudores primitivos por la totalidad de la deuda, pues, como decíamos, la muerte de uno de ellos no hace desaparecer el carácter de solidaria de la obligación. Puede también demandar a todos los herederos, en conjunto, del primitivo deudor fallecido, por

la

totalidad

de

la

deuda. O

puede,

en

fin,

demandar

separadamente a cada uno, a cualquiera de dichos herederos, pero sólo por la parte que le corresponda al dividirse entre ellos el monto de la deuda que correspondía al causante. Esto es lo que quiere significar el artículo cuando habla de "la cuota que le correspondiese en la herencia". Si A es acreedor de B, C y D, deudores solidarios, por S/. 6.000, al fallecimiento de D, que deje como sus dos únicos herederos a E y F por partes viriles, puede A demandar a cualquiera de estos dos últimos, separadamente, pero sólo por la cantidad de S/. 3.000.

Análoga situación a la prevista para el caso de solidaridad pasiva, debe regir respecto a los herederos de un acreedor, en caso de solidaridad activa. La obligación conserva su carácter in solidum; la parte del crédito que correspondía al acreedor fallecido se dividirá entre sus herederos. Es la aplicación de la regla nomina hereditaria pro parte inter heredes divisa sunt. Al respecto se pronuncian en el sentido indicado el art. 712 del C. argentino, el 1369 del uruguayo y el 901 del brasileño (*).

EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL CODEUDOR SOLIDARIO

ARTÍCULO 1218.- El codeudor solidario demandado para el pago puede oponer al acreedor las excepciones que le fuesen personales y las que tengan el carácter de comunes. Las excepciones personales y la cosa juzgada basada en ellas, no aprovecharán a los otros codeudores. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1192.- A cada uno de los acreedores o deudores solidarios sólo pueden oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos los acreedores o deudores.

Referencias: Digesto, lib. 2, tít. 14, fr. 21, acápite 5; fr. 25, acápite 1; lib. 45, tít. 2, fr. 10; Código francés, art. 1208; italiano, 1297 (1193); suizo, 145; español, 1148; portugués, 756; argentino, 715; chileno, 1520; uruguayo, 1399; boliviano, 799; venezolano, 1224; mexicano, 1995 y 1996; alemán, 425; brasileño, 911; turco, 143; polaco, 17; chino, 287 y 275; suizo, 145.

Precisa distinguir dos clases de excepciones: las comunes, derivadas del vínculo, y las personales, concernientes a un deudor. El deudor demandado puede oponer al acreedor las excepciones de la primera clase, y las de la segunda clase sólo cuando le son propias; no puede oponer las excepciones personales, que son propias a otro deudor.

El término excepciones, en el caso del art. 1218 [art. 1192 del C.C. 1984], tiene un significado amplio, comprensivo de todo medio de defensa; no un sentido restringido, en el sentido técnico de la palabra.

Son excepciones comunes, por ejemplo, la falta o ilegitimidad del objeto, el vicio de consentimiento de parte de todos los deudores, la lesión, la nulidad absoluta. Igualmente asumen tal carácter, el pago, la remisión, la novación, la prescripción. Estas excepciones pueden tener su origen coetáneamente a la formación del vínculo o posteriormente. De los ejemplos antes indicados, los citados en primer lugar son excepciones originarias; los citados después son excepciones ulteriores. A las primeras se les suele llamar intrínsecas, reservándose ordinariamente el nombre de comunes para las segundas. La distinción de unas y otras carece de utilidad práctica, pues sus efectos son idénticos, y por eso el art. 1218 [art. 1192 del C.C. 1984] las engloba dentro de la denominación de comunes.

Son excepciones personales, por ejemplo, los vicios de consentimiento de un deudor determinado, su incapacidad para obligarse; en general, las nulidades relativas; y el plazo o la condición estipulados en beneficio de un deudor.

Son excepciones comunes las que afectan al vínculo en sí mismo (nulidad, imposibilidad fortuita de la prestación, pago efectuado por algún deudor, las operaciones jurídicas indicadas en los arts. 1216 y 1299 de nuestro Código en cuanto comportan un régimen de correalidad, esto es, la novación, la remisión, la compensación) [art. 1188 y 1190 del C.C. 1984], y también es excepción oponible por cualquier promitente la prescripción extintiva.

El art. 145 del Código suizo concede al deudor no únicamente la facultad, sino también le impone el deber, de oponer al acreedor una excepción común existente, bajo responsabilidad de responder ante los codeudores en caso de no hacerlo. Ello deriva de la situación misma de solidaridad entre los codeudores: ninguno de ellos debe por su negligencia o colusión con el

acreedor, dejar que prospere una acción destruible, que repercutirá contra todos los deudores.

El Código formula su parecer sobre el efecto de la cosa juzgada (art. 1218, última parte) [art. 1193 del C.C. 1984].

Se sabe cómo han discrepado los autores sobre el particular.

Para unos, la cosa juzgada sólo tiene efecto entre el acreedor y el deudor que fueron partes en el juicio respectivo; para los demás deudores es res inter alios acta. Para otros doctos, contrariamente, trasciende tal efecto a los demás deudores. Y para una tercera opinión, hay que distinguir según que la sentencia haya sido favorable o adversa al acreedor. En el primer caso la cosa juzgada es res inter alios acta para los demás deudores: un segundo deudor podría oponerse a la exigencia del acreedor, y éste no podría invocar la decisión producida. En el segundo caso hay cosa juzgada: un segundo deudor puede oponerse a la nueva demanda del acreedor, invocando la decisión anterior.

Esta última opinión no es perspicaz, pues el radio de consecuencias de la cosa juzgada no se puede determinar sino por la naturaleza de ella en relación a la vinculación de los deudores; nunca por el dato circunstancial de los resultados que acarree.

En cuanto a la segunda opinión, su decisión sólo puede explicarse concibiendo la existencia de una representación recíproca entre los deudores.

Ahora bien, tal supuesto es arbitrario, está desprestigiado y como tal no debe prevalecer.

Queda, pues, en pie el primer sistema, como el más acertado.

Según la última parte del art. 1218 [art. 1193 del C.C. 1984], la cosa juzgada no tiene eficacia para los demás deudores, cuando aquélla concierna a excepciones meramente personales; de lo que se deduce contrario sensu, que sí la tiene cuando se trata de excepciones de carácter común. (Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora; fascículo V, pág. 169).

A la verdad, nadie ha pretendido que la cosa juzgada actúe tratándose de las excepciones meramente personales. La cuestión no puede presentarse más allá de las excepciones comunes. En este punto, como se ve, el Código se afilia al segundo de los sistemas antes referidos. Es la misma posición que ha preferido el Código chino (art. 1275).

Nada indica el Código sobre la cosa juzgada habiendo solidaridad activa. Las ponencias de los tratadistas tampoco concuerdan sobre este punto. Unos opinan que la cosa juzgada no favorece ni perjudica a los otros acreedores. Hay quienes consideran lo contrario. Y un tercer parecer es en el sentido que si la decisión judicial ha sido favorable al acreedor, hay cosa juzgada, y que no la hay si le ha sido adversa.

La intención del codificador nacional es que, asimismo tratándose de la solidaridad activa, la cosa juzgada se impondrá para todos los acreedores. De

este modo se guarda armonía con lo dispuesto en el art. 1218 [art. 1193 del C.C. 1984] sobre la solidaridad pasiva.

Carvalho de Mendonça, considerando el punto, escribe: "el derecho de demandar al deudor por la totalidad de la deuda implica el someter la procedencia o improcedencia de la acción a una decisión judiciaria. Por tanto, si ésta estuviera contra aquélla en relación a uno de los interesados, no vemos cómo pueda dejar de estar en relación con los otros. En una palabra, la sentencia dada sobre la obligación tiene vigor contra todos los acreedores, aun los extraños a la litis".

En caso concerniente a la solidaridad activa ha merecido un dispositivo del Código chino, concebido así: "La sentencia definitiva expedida en favor de uno de los acreedores solidarios, produce efectos en provecho de todos los acreedores solidarios. La sentencia definitiva expedida en contra de uno de los acreedores solidarios, y basada sobre hechos que no les sean personales, produce efectos en relación a todos los acreedores solidarios" (art. 287).

TRANSACCIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS ARTÍCULO 1219.- La transacción celebrada entre uno de los acreedores solidarios y el deudor extingue la obligación de éste respecto de los otros acreedores. Recíprocamente la transacción celebrada entre uno de los deudores solidarios y el acreedor extingue la obligación respecto de los otros codeudores. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1188.- La novación, compensación, condonación o transacción entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás codeudores. En estos casos las relaciones entre el deudor que practicó tales actos y sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes: 1.- En la novación, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la obligación primitiva o por la proporción que les habría correspondido en la nueva obligación. 2.- En la compensación, los codeudores responden por su parte. 3.- En la condonación, se extingue la obligación de los codeudores. 4.- En la transacción, los codeudores responden, a su elección, por su parte en la obligación original o por la proporción que les habría correspondido en las prestaciones resultantes de la transacción.

ARTÍCULO 1190.- Cuando los actos a que se refiere el artículo 1188 son realizados entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sobre la totalidad de la obligación, ésta se extingue respecto a los demás coacreedores. El acreedor que hubiese efectuado cualquiera de estos actos, así como el que cobra la deuda, responderá ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación original. Si tales actos se hubieran limitado a la parte que corresponde a uno solo de los acreedores, la obligación se extingue únicamente respecto a dicha parte.

Referencias: Digesto, lib. 2, tít. 15, fr. 3; Código, lib. 7, tít. 60, ley 2; Código de Francia, art. 2051; Chile, 2461; Bolivia, 397; Italia, 1304 (1771); Portugal, 1716; Uruguay, 2156 y 2157; Brasil, 1031; Perú, 1707; Argentina, 853.

Si nos remontamos hasta las fuentes romanas, la determinación parecería que debiese orientarse en sentido opuesto a la del precepto. Así resulta de la cita pertinente de Scaevola (Digesto, lib. 2, tít. 15, De Transactionibus); y en el Código (lib. 7, tít. 60) se lee: Inter alios factam transactionem absenti non posee facere praeiudicium, notissimi iuris est. Quapropter adito praeside provinciae aviam tuam mancipium tibi donasse proba, ac si hoc iure ad te pertinere perspexerit, restitui tibi providebit. Neque enim, si te absente divisionem eius fecerint, aliquid iuri tuo derogari poterit.

Son las citas que se hacen sobre el particular. Su lectura demuestra que lo que en ellas se indica, no se refiere especialmente al caso de solidaridad. Es indiscutible la bondad del axioma, que declara el pasaje transcrito del Digesto, en el sentido que con pactos privados no se puede lesionar el derecho de terceros; que es lo mismo que reitera la primera frase del pasaje consignado del Código. Lo demás se refiere a casos distintos de obligación solidaria: efectos nulos de la transacción entre heredero y madre del difunto, respecto a terceros favorecidos en el testamento, de un lado, y del otro, disposición sobre una cosa ya donada de antemano a alguien.

Pero la cuestión es si, tratándose del caso de solidaridad, hay razón especial para derogar la regla de que la transacción deba ser, para los otros deudores o acreedores solidarios que no la celebraron con el tercero, res inter alios.

El Código francés dispone que la transacción hecha por uno de los interesados no obliga a los otros interesados y no puede ser opuesta por éstos (art. 2051). Se reputa que lo anterior vale en general tratándose del caso de solidaridad. Pero se insinúa una excepción, cual es que en la solidaridad activa,

los acreedores podrían invocar la transacción si ella les fuese favorable; y en la pasiva los deudores en la misma hipótesis, que la transacción les fuese favorable, podrían prevalerse de ella (Guillouard).

El Código italiano anterior (art. 1771) consignaba un precepto idéntico al 2051 del Code Civil. Borsari indica que precisa conocer si la transacción se haya hecho con el carácter de totalmente extraña respecto a las otras personas ligadas por el vínculo, que no intervinieron en ella.

En el Código italiano (art. 1304) se prescribe que la transacción hecha por el acreedor con uno de los deudores in solidum no produce efecto respecto a los otros si éstos no declaran querer prevalerse de aquélla; y lo mismo se dice en relación a la transacción celebrada por el deudor con uno de los varios acreedores.

El Código portugués resuelve en idéntica forma a lo anteriormente indicado. Escribe Días Ferreira respecto al art. 1716: "no puede por la misma razón ser invocada contra otros la transacción hecha por uno, porque las cláusulas de los contratos sólo obligan a quienes las estipularon".

El Código peruano (art. 1707) anterior (*) prescribía cosa igual a los tres anteriores citados.

El Código argentino dispone que la transacción hecha por uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta, y, recíprocamente, la transacción concluida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte en el

crédito. "Vale decir, los acreedores que no transigieron –escribe Colmo– pueden aprovechar de la transacción celebrada por su compañero, si les conviene y lo quieren; pero el deudor no puede alegarla en contra de ellos, sino por la parte del acreedor que transigió. Cabe preguntarse si esto es serio y si el Código tiene derecho de consagrar soluciones tan acomodaticias. O hay transacción para todos o no la hay sino para el que transigió. De ahí lo fundado de las críticas de Demolombe a propósito de una situación análoga en el Código francés". En el Proyecto definitivo de Código argentino (art. 1348) se ha mantenido la solución actualmente en vigor.

El Código brasileño ha consagrado tesis distinta: la transacción en caso de obligación solidaria funciona para todos, trátese de correi debendi o credendi, según la modalidad de las figuras. Bevilaqua comenta así: "Sobre este último punto y en particular sobre la transacción concluida entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, escribió Alejandro Pietri, hijo, un extenso comentario al art. 1777 del Código Civil venezolano. Entre nosotros, la cuestión está resuelta por el Código, pero no por eso pierden su natural interés las disertaciones doctrinarias que la dilucidan. La conclusión a que llega el ilustre jurisperito venezolano es la misma consagrada en nuestro Código: siendo la transacción operación que importa pago y remisión, está fuera de duda que aprovecha a los codeudores solidarios".

Nosotros, en verdad, creemos la razón plausible. Ella, por lo demás, se acomoda con la sistemática propia del Código respecto a como actúan las causas extintivas sobre la solidaridad. De allí el art. 1218 y el 1216 [art. 1192, 1188, 1190 del C.C. 1984]. La transacción es una excepción común; entre ella y la

novación

fundamental.

como

causa

extintiva,

por

ejemplo, no

hay diferencia

A lo anterior habría que agregar que la transacción dentro del Código Civil nacional es meramente declarativa y no constitutiva de derechos. Pero lo que sí creemos que hubiera sido conveniente es que se indicase respecto a esta causa extintiva de obligación lo mismo que se ha prevenido en la segunda parte del art. 1216 [art. 1190 del C.C. 1984], pues en el caso de varios acreedores el convenio transaccional celebrado por uno puede perjudicar a los otros, precisamente porque la transacción puede importar y generalmente conlleva renuncia de derecho. Y es que, como regla de obvia justificación, cualquier convenio entre el acreedor y uno de los deudores solidarios no puede perjudicar a los otros, agravando, aumentando sus responsabilidades (en tal sentido el art. 165 del Código de las Obligaciones suizo); como tampoco en caso de solidaridad por concurrencia de acreedores sería admisible convenio alguno de los coparticipantes credendi con el deudor común, que disminuyese o perjudicase en alguna forma los derechos de los otros acreedores.

Lo dicho sobre los efectos de la remisión o la compensación (art. 1216) [art. 1188, 1190 del C.C. 1984], según sea por el todo o por una parte de la obligación, ha de aplicarse al caso de solidaridad.

INEJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA POR CULPA DEL DEUDOR ARTÍCULO 1220.- Cuando se hiciere imposible la prestación por culpa de alguno de los codeudores solidarios, subsistirá para todos la obligación de pagar su valor; pero por los daños y perjuicios a que hubiese lugar, sólo responderá el culpado. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1195.- El incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o varios codeudores, no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valor de la prestación debida. El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a los codeudores responsables del incumplimiento.

Referencias: Digesto, lib. 45, tít. 2, fr. 18, lib. 22, tít. 1, fr. 32; Código de Francia, art. 1205; Italia, 1307 (1191); Portugal, 755; Chile, 1251; Uruguay, 1398, inc. 7º; Bolivia, 796; Brasil, 908; Suiza, 146; Argentina, 710 y 711; España, 1147; Alemania, 425; chino, 279; polaco, 14; mexicano, 1997.

La circunstancia de que la obligación sea in solidum no puede descartar el régimen propio de toda relación obligacional, en cuanto a la liberación del deudor o deudores por imposibilidad fortuita y en cuanto a la responsabilidad en que puedan quedar incursos los mismos si la inejecución es por culpa. A esta virtud, si la prestación debida en el caso de obligación solidaria pasiva por caso fortuito deviene imposible, antes de que alguno de los deudores se halle en mora, todos ellos resultan liberados.

La cuestión, pues, que interesa es la que atañe a cómo opera la responsabilidad frente a los deudores cuando la inejecución obedece a culpa de uno de los deudores, para determinar hasta qué punto los otros deudores, a quienes no les es imputable la culpa, resultan responsables.

Mas, textos contradictorios de la legislación romana comenzaron por oscurecer el criterio referente al efecto de la culpa de uno de los obligados sobre los otros. Y hasta hoy no hay uniformidad de pareceres sobre el particular.

Siguiendo a Dumoulin y a Pothier, el Código francés distingue entre la responsabilidad por el valor de la cosa y la responsabilidad por daños y perjuicios; concretando en el culpado esta última, pero haciendo que la primera alcance a los demás deudores.

El Código español (art. 1147), el argentino (arts. 710 y 711) y el italiano (art. 1307), extienden a los demás deudores todos los efectos de la culpa, o sea, tanto en lo referente al equivalente de la cosa cuanto en lo referente a los daños y perjuicios.

El Código alemán (art. 425) propugna un tercer temperamento: los demás deudores no son responsables en ninguna forma; la responsabilidad por el equivalente de la cosa y por los daños y perjuicios reside sólo en el deudor culpado. En igual sentido se pronuncia el Código chino (art. 279).

El primer sistema, amparado por algunos códigos modernos como el suizo, el brasileño, el polaco, el venezolano y por la reforma argentina, se basaría según el razonamiento de Pothier, en que el hecho de un deudor no disipa la obligación de los demás ad conservandam et perpetuandam obligationem; pero no puede tener consecuencia ad augendam ipsorum obligationem. La solución, sin embargo, es criticada, diciéndose que no hay justificación para discriminar entre la responsabilidad por el daño intrínseco y

por el daño extrínseco. O los codeudores son responsables por el hecho del culpado o no lo son. Si lo primero, la responsabilidad no tiene por qué limitarse al equivalente de la cosa; si lo segundo, no tiene por qué comprenderlo.

Escribe Foignet: "esta solución es la aplicación rigurosa de las fórmulas precedentes.

Los

codeudores

se

representan

ad

conservandam

vel

perpetuandam obligationem; he aquí por qué quedan sometidos a la obligación de pagar el precio de la cosa debida, en caso de falta o de mora de uno de ellos. Pero no se representan ad augendam obligationem, y por eso no quedan sujetos al pago de daños y perjuicios.

El segundo sistema, auspiciado por Savigny, y seguido, entre otros, por Demolombe, Laurent, Giorgi, Dernburg, Maynz, Huc, Colmet de Santerre, Planiol, se apoyaría en el principio de la representación recíproca entre los codeudores. Pero este principio responde a una mera creación artificiosa, y en el caso de la culpa conduce a resultados injustos. ¿Por qué una persona va a responder de los daños extrínsecos, por hecho ajeno? ¿Por qué ha de verse agravada su responsabilidad por hecho ajeno?

El tercer sistema da a la culpa un carácter estrictamente personal: de ella sólo puede derivar responsabilidad para el autor. Destruida la cosa por hecho culpable de un deudor, los demás deudores quedan liberados, puesto que tal hecho es ajeno a los mismos; es, por consecuencia, caso fortuito, con su efecto liberatorio. Pero tampoco esta manera de razonar resiste a un severo análisis. ¿Puede decirse, evidentemente, que el hecho fue fortuito? No podría reputarse tal en lo que respecta al acreedor, pues la cosa ha perecido no por causa ajena a la voluntad de todos los obligados, sino por hecho imputable a uno de ellos. Y donde hay imputabilidad no hay caso fortuito. Con la liberación

de todos los demás deudores se empeora la situación del acreedor, por hecho que con relación a éste no puede ser considerado como fortuito.

Las anteriores reflexiones llevan al convencimiento de que ninguno de los tres sistemas es intachable.

En la necesidad de optar, el sistema que sustenta el Código francés parece el mejor. Aunque se objete que no es justificable enteramente desde un punto de vista estrictamente racional, lo puede ser, conforme lo han percibido Marcadé, Toullier, Duranton, Larombière, Baudry-Lacantinerie y Barde, como un temperamento práctico de equidad. Pero, aún más, ¿por qué se le halla contradictorio? Todo deudor debe responder de la prestación. La culpa de un codeudor no debe agravar su situación: de aquí que no responda por daños y perjuicios. Pero tampoco debe liberarlo frente al acreedor por la obligación convenida –la prestación de la cosa–, porque no ha habido caso fortuito en relación al acreedor: de ahí que responde por el equivalente de la cosa. El deudor culpado responde por el equivalente de la cosa, como obligado desde un principio a la prestación; pero únicamente él debe responder por los daños y perjuicios, por el hecho personal de la culpa. El acreedor no ve su situación alterada: puede exigir el equivalente de la cosa de cualquier deudor. El pago del equivalente de la cosa y el pago de daños y perjuicios pueden disociarse en cuanto a sus causales. El primero se debe por todos y cada uno de los deudores, por la obligación misma convenida; el segundo se debe únicamente por causa del hecho circunstancial culposo, y, por lo tanto, sólo responsabiliza a su autor. Luego, es aceptable que a los deudores no culpados se les responsabilice por el equivalente de la cosa, y no por los daños y perjuicios.

El carácter solidario de la prestación en que consiste la obligación en su misma génesis, debe mantenerse y no desaparecer por el mero hecho de no

poder ejecutarse sin excusa liberatoria para uno de los correos, pues de no ser así resultaría impunemente fácil conseguir eliminar la solidaridad. En verdad, la indemnización por daños y perjuicios es sólo una subsecuencia circunstancial de la obligación en sí misma, que primigeniamente está constituida para tener una ejecución natural.

Es de alabar, pues, la solución del art. 1220 del Código [art. 1195 del C.C. 1984].

Puede presentarse el caso de pérdida culpable por el deudor vinculado a varios acreedores solidarios (solidaridad activa). Entonces, aquél debe los daños y perjuicios correspondientes, que le podrán ser demandados por cualesquiera de los acreedores (art. 711, Código argentino).

Tal situación, así acogida por el citado art. 711 del Código de Vélez Sársfield, no es susceptible de ser puesta en tela de juicio, si se pensare, en relación al Código peruano, que ella no guarda un comportamiento de reciprocidad en base a lo instituido en el caso de solidaridad pasiva, tal como la solución aparece plasmada en el art. 1220 [art. 1195 del C.C. 1984] del Código peruano. Ciertamente que aquí hay la distinción entre el monto del valor de la prestación y el quantum representativo de la prestación del riesgo y el peligro, y podría pensarse que esta distinción debe emerger mutatis mutandi para el caso de imposibilidad culpable por el deudor común frente a cualquiera de los acreedores. La solidaridad no habría de desaparecer en cuanto a la primera; pero la responsabilidad por inejecución culpable sólo debería presentarse en relación a un determinado acreedor. Esto, sin embargo, es ilógico, pues ¿por qué un acreedor va a obtener un beneficio mayor que otro, por un hecho ajeno a él, cual es la culpa o el dolo del deudor, siendo sin importancia intrínseca que uno de ellos haya demandado? No cabe concretar la imputabilidad, como en el

caso de solidaridad pasiva, porque aquí en el supuesto de solidaridad activa, ya está concretada, cabalmente, por tratarse de un solo deudor. Los actos de éste, de inejecución culpable, indistintamente no atañen a todos y cada uno de los acreedores.

RESPONSABILIDAD DE LOS CODEUDORES POR EL PAGO DE INTERESES ARTÍCULO 1221.- La demanda de intereses entablada contra uno de los deudores solidarios, los hará obligatorios respecto de todos. [C.C. 1936]

RESPONSABILIDAD DE LOS CODEUDORES POR MORA ARTÍCULO 1222.- El codeudor que sea culpable de la demora responderá a los demás. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1194.- La constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los demás. La constitución en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece a los otros.

Referencias:

Digesto, lib. 22, tít. 1, fr. 32, acápite 4; lib. 50, tít. 17, fr. 173, acápite 2; Código francés, art. 1207; italiano, 1308 (1192); argentino, 714; uruguayo, 1398, inc. 5º; brasileño, 909; venezolano, 1227; polaco, 13, 2ª al.

El art. 1221 [art. 1194 del C.C. 1984] guarda filiación con el art. 1207 del Código francés. Sin embargo, va tiempo en que se reparó que dicho art. 1207

del

Código

francés

era

incompatible

con

el

1205

del

mismo,

correspondiente al 1220 del Código peruano [art. 1195 del C.C. 1984]. Si un deudor no responde de daños y perjuicios por culpa de otro deudor, ¿cómo la mora de un deudor puede hacer correr intereses contra otro deudor, que no está incurso en ella? El derecho romano no lo admitió, pues como advertía Marciano, si duo rei promittendi sint, alterius mora alteri non nocet. Tampoco Pothier mismo; pero la regla del art. 1207 del Code Civil pretendió ser justificada por una analogía entre el efecto de la constitución en mora y el efecto de la interrupción de la prescripción. En el fondo, la presuposición de una representación recíproca vino en este punto a perturbar una vez más el criterio. Pero aun así, ello infringía la recomendación de que los deudores solidarios no pueden representarse ad audgendam obligationem.

La disposición contenida en el art. 1221 [art. 1194 del C.C. 1984] puede explicarse dentro del régimen de los Códigos que confieren a la culpa de un deudor irradiación contra los otros deudores por los daños y perjuicios. Pero es inexplicable dentro del régimen consagrado en el art. 1220 del Código [art. 1195

del

C.C.

1984].

No

es

legítimo

distinguir

entre

el

efecto

del

incumplimiento por culpa y el efecto de la interpelación constitutiva en mora, pues qui en mora est, culpa non vacat.

El Código de Polonia es digno de destacar en cuanto consigna este precepto: "el hecho y la abstención de uno de los deudores solidarios no

pueden agravar la situación jurídica de sus codeudores ni con referencia al acreedor, ni en las relaciones entre los codeudores. En particular, la mora de uno de los deudores solidarios, o el reconocimiento de la deuda hecho por uno de ellos, no tiene efecto con relación a los otros" (art. 13).

El proyecto franco-italiano establece lo siguiente: "cada uno de los deudores solidarios no es responsable sino por su hecho en la ejecución de la obligación, y la constitución en mora de uno de ellos no tiene efecto respecto a los otros" (art. 134).

No es exclusivamente la interpelación judicial la capaz de hacer correr los intereses, sino también la extrajudicial, de acuerdo con el art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984]. Es decir que, como indicaba Duranton, criticando en este punto el art. 1207 del Código francés, el pensamiento es que todo hecho que hace correr los intereses contra un deudor solidario, los hace correr para los demás. Pero, desde luego, ello sufre excepción en caso de que uno de los deudores se halle obligado bajo condición o a plazo, ya que entonces tal efecto sólo sobreviene cumplida la condición o llegado el plazo.

Cornejo, empero, mira en el art. 1221 [art. 1194 del C.C. 1984] una derogatoria a la regla del 1254 [art. 1333 del C.C. 1984], es decir, que tratándose del caso de solidaridad pasiva, precisa la interposición de la demanda respectiva. No somos del mismo parecer. La solidaridad no tiene por qué modificar el régimen de la mora y las condiciones para que funcione. Hay sólo una expresión errónea en el dispositivo cuando habla de "demanda de intereses".

No puede dudarse que el efecto transitivo de la mora a los otros deudores, requiere que en sí misma la obligación sea ya exigible de aquéllos; esto es, que si alguno se hallaba obligado bajo condición aún pendiente o bajo plazo aún no llegado, la mora no tendría eficacia contra él.

El Código, en su art. 1222, remedia en cierta forma los efectos inequitativos, que en cuanto a sus relaciones con el acreedor, vienen a repercutir contra los otros correi debendi, por la mora de uno de ellos, al declarar dicho art. 1222, la responsabilidad del deudor culpable de mora frente a los otros deudores.

Esta decisión es, así, acertada. La responsabilidad por intereses moratorios, que atañe a los deudores no incursos en la mora, no culpables por ella, sólo puede admitirse, en el peor de los casos, con relación al acreedor, por suponerse que los intereses son accesorios de la obligación principal, y no pueden separarse de ella sin quiebra de la solidaridad, sin alteración de la naturaleza del vínculo obligacional (Bevilaqua).

Pero no se puede ir más allá. En las relaciones de los deudores entre sí, ha

de

recobrar

plenamente

su

imperio

el

principio

esencial

de

la

responsabilidad propia, por hecho personal.

Escribe Cornejo: "la mora hace al deudor, responsable de los daños y perjuicios (art. 1320); pero en las obligaciones solidarias la responsabilidad derivada de esta misma causa no puede afectar sino al codeudor moroso, por analogía a lo que se establece respecto a los daños y perjuicios causados por culpa de alguno de los codeudores solidarios. Los efectos de la mora son accesorios de la obligación principal; no puede separarse de ellas sin quebrar la

solidaridad, sin alterar la naturaleza del vínculo obligacional. Por esto se divide entre todos, aunque la mora sea de uno solo. Si todos están obligados, por igual, al cumplimiento de la obligación, la demanda entablada contra uno de los codeudores no constituye en mora a éste solo, sino a todos, del mismo modo como la prescripción interrumpida contra uno de los deudores solidarios opera contra los demás y sus herederos".

El Código no se detiene a considerar si existiendo solidaridad pasiva, al incurrir el acreedor en mora con respecto a uno de los deudores, la misma debe estimarse existente en relación a los otros deudores. El Código alemán contempla el punto (art. 424), declarándose por la afirmativa. No hay objeción sobre el particular. En igual sentido se pronuncia el Código chino (art. 278). Y la razón reside en que se toma en consideración aquí, la situación del obligado. Éste ha querido cumplir con su obligación y hecho el ofrecimiento de pago o la consignación del caso a uno de los acreedores. Se ha creado, así, una situación legal para el deudor; sobreviene la transmisión del riesgo y las otras derivaciones de la mora accipiendi; y todo esto no tiene por qué alterarse en contra del deudor, para favorecer a los otros acreedores. Entre éstos hay, pues, una conexión sobre este punto, por lo cual la mora de uno de ellos a todos perjudica.

Nuestro Código únicamente se ha ocupado de los efectos de la mora en caso de solidaridad por concurso de prestadores; no del caso de la solidaridad activa; reiterando así la desatención sobre esta última clase de obligación en algunos de sus aspectos, acaso por la circunstancia de que en la práctica es inusitada la presentación de esta solidaridad activa. Ahora bien; es evidente que pudiendo cualquiera de los acreedores demandar el íntegro de la deuda, cualquiera de ellos puede constituir en mora al deudor, y ello tiene efecto respecto a todos los acreedores.

TÍTULO VII: DE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL

ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL ARTÍCULO 1223.- La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación, o por acto posterior. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1344.- La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por acto posterior.

Referencias: Código brasileño, art. 916; chino, 250; mexicano, 1840; japonés, 420 y 421; italiano, 1382; venezolano, 1257.

Con el art. 1223 [art. 1344 del C.C. 1984], reproducción del 906 del Código brasileño, el legislador nacional inicia la fijación del régimen legal concerniente a la cláusula penal. "Una pena convencional –escribe Windscheid– tiene lugar lo más comúnmente en los derechos creditorios constituidos por contrato, y de modo que ella es prometida coetáneamente a la conclusión del mismo. Pero ella puede ser prometida aun después y no únicamente cuando el derecho de crédito es contractual".

Por lo demás, cualquiera que sea la modalidad que invista la clausula poena, ella tiene por finalidad una resarcitoria de daños, anteladamente valorizados; lo que da a dicha figura su fisonomía propia. Por lo tanto, dicha cláusula, como de su nombre mismo se infiere, tiene un carácter de accesoriedad, ya que no se concibe sino como aneja a un negocio, al cual le presta una garantía preventiva primero y civilmente represiva después. En sí misma la estipulación de la multa civil es un negocio que (como lo dice el numeral

1223)

[art.

1344

del

C.C.

1984]

puede

pactarse

junto

o

posteriormente al acto principal. No quiere esto decir que sólo el contrato sea la matriz en que se genere la cláusula penal. Puede establecerse en testamento; como si yo digo: dejo mi herencia a Juan y le impongo el legado de entregar mi caballo "Pegaso" a Pedro; y si no cumpliese con entregarlo inmediatamente después de mi fallecimiento, le pagará S/. 10.000. Mas, de todos modos, debe haber la voluntad del responsable sometido a la cláusula penal; y así, en el caso citado, el heredero o renuncia a la herencia, o acepta el quedar sometido a la obligación del pago del legado con la entrega del caballo, o con la pena civil que se le ha impuesto. Como negocio jurídico, para la validez de la cláusula se requiere que concurran todos los requisitos que son propios de aquél en general. Especialmente en lo que hace a la forma de la cláusula, es de preguntarse si ella no puede ser convenida sino respetando la formalidad impuesta ex lege como indispensable para el negocio mismo principal al que se incorpora. Desde luego que si este último no requiere solemnidad, la cláusula penal puede ser establecida dentro de cualquier forma. Pero aun en el mismo caso contemplado en primer lugar, no creemos que sea de necesidad que la misma formalidad acompañe a la cláusula penal. Si se impone la solemnidad para el acto fundante, es por razón de su importancia en sí; mas la cláusula penal, que carece de autonomía entitativa, no requiere esa misma

solemnidad.

Se

adhiere,

simplemente

a

algo

ya

debidamente

constituido. Y basta para ello que conste el consentimiento en cualquier manera que se manifieste, por aplicación de las reglas generales. No se diga que de esta guisa se pueda llegar a resultados vetados por la ley, en cuanto se logre mediante una cláusula penal, sin utilizar solemnidad, el resultado que no

se ha producido dentro del acto principal, por carecer este último de la solemnidad legal exigida. El argumento es vano, pues la cláusula no opera sino como garantía indemnizatoria de una obligación principal. El deudor ha de aceptar el quedar sometido a la responsabilidad en los términos que ésta se ha concretizado en la cláusula, con la anuencia del acreedor; y esa doble voluntad coincidente hace contrato. Tal el punto de vista defendido por Peirano Facio.

Por lo demás, la cláusula penal puede servir para el caso de no cumplimiento de la obligación misma pactada a cargo del deudor, o también para garantizar determinada cláusula del negocio, o para el caso de mora (Coelho da Rocha). Así resulta, por otra parte, del art. 1225 [art. 1342 del C.C. 1984], que habla de "seguridad de algún pacto determinado"; es decir, de algunas de las modalidades para el pago; ad exemplum, sobre el lugar de efectuación del mismo. Como escribe Peirano Facio, "si en virtud de determinado negocio jurídico surge un complejo de obligaciones a cargo del deudor,

puede

la

cláusula

penal

ser

establecida

para

sancionar

el

incumplimiento de todas las eventuales obligaciones comprendidas en este complejo o, por el contrario, establecerse respecto de algunos aspectos aislados del mismo, dejando los restantes aspectos librados al régimen general de los principios relativos al cumplimiento de las obligaciones".

Endemann expresa el concepto del instituto en los siguientes términos: "La pena convencional es una prestación determinada, prometida por el deudor al acreedor, para el caso de incumplimiento de su obligación o para el caso de cumplimiento no regular. Su fin consiste tanto en ofrecer al acreedor un medio conminativo severo contra el deudor, especialmente para disuadirle de adoptar un proceder contrario a lo prometido, cuanto también consiste en descargar al acreedor de la estimación de su petición por razón de los perjuicios. La prestación prometida es pena, en cuanto de antemano importa un interés ya estimado".

La cláusula penal puede adherirse a cualquier clase de obligaciones, sea de dar, hacer o no hacer.

Conforme se desprende del numeral 1229 [art. 1348 del C.C. 1984], la pena no tiene por qué consistir necesariamente en una cantidad pecuniaria, es decir, que podrá consistir sea en la prestación de cualquier cosa, sea en un hecho o en una abstención.

Por el carácter propio de la penal, ella no surte efecto cuando la obligación principal desaparece (por imposibilidad, prescripción, remisión u otra causa extintiva). Tampoco cuando la obligación principal es nula; no acarreando en cambio la nulidad de ésta la de la penal (art. 1226) [art. 1345 del C.C. 1984].

Por ese mismo carácter accesorio de la penal, si la obligación principal es condicional, también lo será aquélla (Huc). Y por idéntica causal, la cesión de crédito arrastra por regla, salvo estipulación en contrario, la transmisión de la penal en favor del cesionario.

La utilidad de la cláusula penal es notoria. En primer término, excusa de tener que probar la existencia misma del perjuicio (art. 1224) [art. 1343 del C.C. 1984]; en segundo lugar, hace innecesario demostrar el quantum del perjuicio, pues, como indican Chironi y Abello, la principal finalidad de la multa poenitentialis, es precisamente la liquidación de los daños compensatorios o moratorios. De otro lado, como observa Endemann, ofrece al acreedor un medio severo de conminación contra el deudor. Por último, hace posible el surgimiento de una responsabilidad, que se concreta en el pago de la penal, en

casos en que de otro modo no cabría acción propia y eficaz contra el que se ha sometido a la cláusula. Así, en el caso de promesa de hecho de tercero, el promitente, frente al incumplimiento por el tercero, puede garantizarla con una cláusula penal, a exigirse de parte del estipulante (art. 1120 del Código de Napoleón). Igualmente se destaca la utilidad de la cláusula penal en otros casos más de imposibilidad o nulidad de la obligación principal. Escribe Demolombe: "También la cláusula penal será válida aunque la obligación penal sea nula, si esta obligación, a pesar de la nulidad que la vicia, es, sin embargo, de naturaleza a dar lugar a una obligación de daños y perjuicios... Ahora bien, la cláusula penal es la representación de los daños y perjuicios, que pueden ser debidos por una de las partes de la otra; ella no es, entre las demás, más que la determinación que de antemano hacen en su integridad. De consiguiente, es evidente que ella puede ser válidamente estipulada cuando la obligación principal, aunque nula, puede dar lugar a una obligación subsidiaria de daños y perjuicios".

Otro motivo que favorece la producción de la cláusula penal puede hallarse en que ella es un modo factible de precisar la responsabilidad y su monto, frente a la violación de ciertos deberes que no tienen un carácter patrimonial, pero que comprometen intereses de orden moral. Por eso el art. 127 del Código derogado (*) se refería a la estipulación de una pena pecuniaria para el pago de daños y perjuicios por ruptura de esponsales. Podrá,

conforme

al

Código

vigente,

pactarse

la

cláusula

penal

para

indemnización del daño moral sobrevenido por idéntico motivo: ruptura de esponsales (hecho previsto en el art. 79) [art. 240 del C.C. 1984], pudiendo el juez aplicar la reducción a que se contrae el art. 1227 [art. 1346 del C.C. 1984], si la pena pudiere estimarse como excesiva. Apunta Crome: "Cláusulas penales son frecuentes en el tráfico y relaciones convencionales. Tienen especial significación cuando una prestación de carácter no pecuniario es debida. Pues una reparación pecuniaria en estos casos no siempre puede ser

demandada (art. 253, B.G.B.). Por el contrario, puede asegurarse una de tal naturaleza, por medio de una determinación convencional".

Por reflejo de los principios generales, acerca de la responsabilidad por daños y pérdidas, es evidente que el deudor sometido a la pena, para que ésta le

sea

exigible,

debe

estar

constituido

en

mora,

trátese

de

dammi

compensatorio o de dammi moratori. La interpelación es necesaria, si como sucede dentro de la disciplina del Código peruano (art. 1254) [art. 1333 del C.C. 1984] la mora no funciona ex re. El acreedor no necesita –como indica Heilfron– más que demostrar que el deudor está constituido en mora; no necesita demostrar la inejecución de la obligación, correspondiendo más bien al deudor probar que ha cumplido con su obligación, pero claro está que si se trata de obligación de no hacer, el acreedor deberá probar el hecho cometido por el promitente, en violación de la obligación.

La cláusula penal se distingue de la obligación alternativa, de la facultativa, de la condicional y de la figura conocida con el nombre de arras.

Demogue escribe: "La obligación no teniendo aquí sino un solo objeto, se distingue de la alternativa, que comprende dos objetos. También cuando la cosa prometida con cláusula penal se destruye fortuitamente, el deudor queda liberado. La deuda alternativa no comporta sino una obligación que se fijará sobre un objeto o sobre el otro. La elección corresponde en principio al deudor (art. 1190). La obligación con cláusula penal se aproxima a la obligación facultativa en cuanto su validez se aprecia según la deuda principal. Pero el deudor no tiene aquí una facultas solutionis. La cláusula penal se asemeja también a la obligación condicional cuando la condición depende de un acto librado a la voluntad del deudor; pero existe la diferencia de que el deudor bajo condición es libre de no realizar la condición. Aquí, al contrario, el deudor

está obligado a no provocar la realización de la condición. Él es, pues, un deudor puro y simple".

En lo que se refiere a la obligación condicional, se lee en Lacerda de Almeida: "La obligación condicional y la penal tienen de común que dependen ambas de un elemento potestativo, pero el objeto de una es diferente del objeto de otra. En la penal, si fuese condicional, el objeto de la obligación sería la pena. La prestación por ésta garantizada no pasaría de ser una mera condición, esto es, un evento incierto del que dependería la obligación. En la condicional, si fuese penal, el objeto sería la prestación garantizada. Una es, como se ve, lo inverso de la otra en lo tocante al objeto. En la condicional (que siempre es potestativa) el hecho es apenas condición, no prometido, pero puesto en incertidumbre (si fundum non dederim. L. 44, Ë 5, D. de obl. et act.); en la penal el acto está positivamente prometido (fundum dare spondeo, et si non de lerim... L. 115, Ë 2, in fine. D. de verb, obl.)".

En lo que respecta a las arras, esta figura no puede confundirse con la stipulatio poenal. Las arras pueden considerarse como prueba o señal de conclusión del contrato (art. 1348) [art. 1477 del C.C. 1984] o como un pactum displicintae (art. 1349) [art. 1481 del C.C. 1984]. En ninguno de los dos casos se da el supuesto que caracteriza a la cláusula penal, como determinación anticipada de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación.

El pago de la pena no está en facultate solutionis. No importa, de consiguiente, la existencia de una obligación facultativa. O sea que la cláusula penal no da derecho al deudor para oponerse a la existencia de la obligación principal, ofreciendo la pena (Smith). Pero no habría obstáculo para que las

partes convinieran en el pago de una cantidad por el deudor, con el derecho de eximirse de cumplir la obligación principal.

Pero en tal hipótesis, uno se encuentra ante un pactum displicintae; figura que por ser liberatoria y no confirmativa de una obligación principal, se ha de distinguir de la cláusula penal.

CONDICIONES PARA LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA ARTÍCULO 1224.- Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor alegue perjuicio. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.

Referencias: Digesto, lib. 4, tít. 8, fr. 32; lib. 31, tít. 1, fr. 56; lib. 45, tít. 1, fr. 38, acápite 17; lib. 29, tít. 1, fr. 13, acápite 26; lib. 22, tít. 1, frs. 44 y 49; lib. 4, tít. 32, fr. 5. Código francés, art. 1152; italiano, 1383, 2ª p.; argentino, 655, 656 y 522; español, 1154; uruguayo, 1321; boliviano, 745; japonés, 420; chileno, 1544; colombiano, 1601; suizo, 161; turco, 159; suizo, 163; alemán, 340 y 344; mexicano, 1842; brasileño, 927; peruano, 1275; polaco, 84 al. 1.

Como la pena convencional importa la fijación anticipada de las pérdidas y los daños, está de más que el acreedor alegue y compruebe el perjuicio, y el deudor no podría pretender liberarse comprobando que el mismo no ha existido. "La razón de esta prescripción –escribe Bevilaqua– es triple: primero, las partes acordaron la pena para el caso de inejecución o de mora; ocurrido el hecho previsto, la pena se aplica. La inejecución y la mora equivalen a condiciones suspensivas, a que está subordinada la presentación de la pena; segundo, la pena es establecida para evitarse la discusión de las pérdidas y daños; consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las partes previamente aceptaron que la inejecución o la mora sería perjudicial. Es una presunción que favorece al acreedor y que no se destruye por alegaciones contrarias del deudor; tercero, además de ser una prefijación de las pérdidas y daños, la pena también funciona como fuerza coercitiva para constreñir al deudor a cumplir su promesa, y como reacción punitiva contra el delito civil de inejecución o de mora. Bajo esta relación, está excusada la prueba del perjuicio".

No sólo es exigible la pena, así el acreedor no alegue perjuicio; más aún, también en el caso de que el deudor lograre demostrar la inexistencia de tal perjuicio. Esto es generalmente admitido.

Si no es necesario que se alegue perjuicio para la existencia de la stipulatio poenae, es indiscutible que el incumplimiento debe derivar de una falta imputable al promitente, y, en su caso, después de estar constituido en mora (art. 677 del Código portugués). Y es que la pena no es sino sustitutoria de daños y de perjuicios, y éstos no son debidos sino conforme a las reglas generales; es decir, que en caso de imposibilidad no imputable al obligado, no hay lugar a indemnización. La cláusula penal, en otros términos, no es un pacto de seguro o garantía (Secretan).

No obstante, hay que advertir que la anterior indicación es la regla, pues que admite la excepción consistente en que se diga expresamente que la pena sea exigible ante el incumplimiento, aunque éste derive de caso fortuito o fuerza mayor, pues el deudor puede asumir tal riesgo (*).

Por aplicación de los principios generales sobre cumplimiento de las obligaciones al régimen de la cláusula penal, como pacto accesorio que es, se comprende que por incidencia de la excepción de non adimpleti contractus, no se puede, al presentarse ésta, reclamar la indemnización correspondiente. "De esos principios resulta que si una de las partes reclama la aplicación de la pena en contra de la otra, pero a su turno ha incurrido también en violación de lo pactado, cesa su derecho a la pena, aunque la otra parte esté también incursa en incumplimiento" (Continentino).

EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL Y DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL ARTÍCULO 1225.- Cuando se estipuló la cláusula penal para el caso de mora, o en seguridad de algún pacto determinado, tendrá el acreedor derecho de exigir la satisfacción de la pena estipulada, juntamente con el cumplimiento de la obligación principal. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1342.- Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación.

Referencias: Digesto, lib. II, tít. 15, fr. 16; Código francés, art. 1229, parte 2ª; italiano, 1382, p. 2ª (1212); chileno, 1537; argentino, 695; brasileño, 919; alemán, 341; suizo, 160, al 2ª; polaco, 83; chino, 250 al 2; ruso, 141; mexicano, 1840 y 1846; turco, 158; peruano, 1301 y 1303; venezolano, 1258.

La stipulatio poenae puede referirse a la ejecución completa de la obligación o a alguna cláusula especial o simplemente al caso de mora. En efecto, siendo la cláusula penal la determinación anticipada de los daños y perjuicios que deriven en cierta forma de alguna obligación, aquélla puede referirse perfectamente a las distintas modalidades dentro de las cuales tales daños y perjuicios pueden presentarse. Si la pena concierne al caso de incumplimiento, puede referirse a la obligación total o a una parte de ella. Como escribe Bevilaqua, "siendo un modo de actuar en el ánimo del deudor para que cumpla su obligación con exactitud y puntualidad, la cláusula penal comprenderá el punto de mayor interés para el acreedor que la estipule; por eso, en vez del cumplimiento mismo de la obligación, puede concretarse a un perjuicio especial que el acreedor quiera preferentemente evitar". Por la misma razón, la pena puede dirigirse concretamente al caso de mora.

Si la pena fue estipulada para el caso de incumplimiento, no podrá el acreedor exigir conjuntamente la obligación y la pena, pues esta última importa la fijación anticipada de los perjuicios compensatorios, y el pago de los mismos se verifica en sustitución del cumplimiento de la obligación in natura.

"Se ha sostenido –escribe Demogue– que la regla no era de orden público y que se podía establecer que el acreedor pueda demandar las dos

prestaciones. Esto parece dudoso a primera vista, pues el acreedor tendría entonces dos veces la prestación: en la forma de pena y la prestación en su forma natural. Pero se puede responder que el acreedor pueda tener un gran deseo de asegurar la ejecución. Esta acumulación no se puede presumir".

Si

la

pena

fue

estipulada

para

el

caso

de

mora,

desaparece

absolutamente todo inconveniente para que se acumule el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la pena.

La misma acumulación puede verificarse si la pena fue estipulada en garantía de alguna cláusula determinada, es decir, que no se refiere a la prestación misma objeto de la obligación sino a una cláusula especial; tal como se prevé en el art. 1225 [art. 1342 del C.C. 1984]. Puede señalarse como ejemplo de tales cláusulas, la inejecución en lugar convenido, cierto vicio de la cosa objeto de la prestación.

No hay inconveniente para que se estipule una pena convencional para el supuesto de inejecución, y otra para el de retardo; y en tal caso ambas penas podrían acumularse, para considerar daños y perjuicios diferentes (Demogue). También podría estipularse la cláusula penal, sin perjuicio de que el deudor quede responsable por daños y perjuicios compensatorios; teniendo entonces la cláusula penal el carácter de un simple mínimum en relación al monto de la reparación por la culpa contractual.

El Código no se pronuncia sobre el alcance del derecho del acreedor en caso de cláusula penal pactada para incumplimiento, una vez sobrevenido éste. Algunos Códigos establecen que en tal supuesto, la obligación es alternativa en provecho del acreedor, o sea, que puede demandar ya la obligación in natura,

ya la pena. El Código peruano (*) al no declarar tal alternativa, no autoriza para que se permita tal cosa; mucho más cuanto que el propósito del legislador es contrario a ello (actas de las sesiones de la Comisión Reformadora, V, p. 174).

Creemos, pues, que es pertinente al Código peruano la reflexión de Colin y Capitant, al comentar el art. 1228 del Código francés: "No es de necesidad comprender este texto –escriben– como significando que el acreedor podría a su elección (tal como lo permite el Código Civil alemán, art. 340, y el antiguo peruano, art. 1303) (*) demandar sea la ejecución de la obligación, sea el pago de la deuda estipulada. Si ello fuera así, estaríamos en presencia no de una obligación bajo cláusula penal, sino de una obligación alternativa. Lo que el art. 1228 quiere decir, es que la estipulación de la cláusula penal no impide al acreedor demandar la ejecución de la obligación principal. Es sólo en el caso en que ésta es imposible, que él debe contentarse con los daños e intereses".

Quiere decir, pues, como muy bien lo expresa Peirano Facio, "que el acreedor conserva a pesar de la estipulación de la cláusula penal, los mismos derechos que relativamente a exigir el cumplimiento de la obligación principal tendría en ausencia de la cláusula penal: la cláusula penal no es una convención restrictiva de los derechos del acreedor, sino una estipulación extensiva de esos mismos derechos, por lo cual si el acreedor desea puede renunciar a ella y volver a los principios del derecho común".

Puede haberse convenido la cláusula sin especificación sobre si es para el caso de incumplimiento, de retardo o en garantía de una modalidad. La cláusula no es nula por dicha circunstancia. Coincidiendo con la solución doctrinaria francesa, debe pensarse que ha de reputarse que la pena se estipuló para el caso de la inejecución de la prestación misma, porque éste es

el asunto primordial de la obligación. No puede pensarse, dentro de la estructura de nuestro art. 1225 [art. 1342 del C.C. 1984], que una sola pena sirva para dos o más supuestos de su pactación. Se pueden acumular las penas, una para el caso de incumplimiento, por ej., y otra para el caso de retardo; pero entonces ya nos hallamos fuera del terreno en que se sitúa la cuestión presentemente tratada: de una cláusula penal sin especificación de su aplicación a alguno de los tres casos contemplados en el art. 1227 [art. 1346 del C.C. 1984].

Como cláusula accesoria, no es exigible la pena sino a partir de que la obligación principal misma sea exigible, o, en otras palabras, sólo cabe considerar si esta última puede originar responsabilidad en el deudor, y entonces es como determinación anticipada de los daños y perjuicios debidos que la pena opera.

No obstante, hay que advertir que la anterior indicación es la regla; pero que admite la excepción consistente en que se diga expresamente que la pena sea exigible ante el incumplimiento, así derive de caso fortuito o fuerza mayor; pues el deudor puede asumir tal riesgo.

ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL ARTÍCULO 1226.- La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1345.- La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal.

Referencias: Digesto, lib. 45, tít. 1, frs. 69, 126, acápite 3; Código, lib. 8, tít. 39, fr. 2. Código francés, art. 1227; alemán, 344; suizo, 163; portugués, 673; español, 1155; argentino, 663; chileno, 1563, inc. 1º; uruguayo, 1364; boliviano, 818; brasileño, 922; mexicano, 1841; turco, 161; peruano, 1302.

Siendo la pena convencional una cláusula accesoria, en relación de dependencia con la obligación principal, aquélla no puede influir sobre la existencia de ésta: la nulidad de la cláusula no acarrea la de la obligación. El acreedor exigirá los daños y perjuicios comunes. Por el contrario, la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula, pues ésta sólo equivale al resarcimiento por causa de inejecución de una obligación, de suerte que si la obligación no es exigible, porque es nula, no hay lugar a resarcimiento alguno.

En suma –como dice Endemann– si la cláusula penal tiene por objeto asegurar la ejecución de una prestación prometida, su razón de ser es, así, dependiente de la eficacia de la obligación principal; y en consecuencia, la cláusula penal no puede colocar bajo exigibilidad jurídica a promesas prohibidas o ilícitas, ni a aquellas a las cuales el orden jurídico niega su reconocimiento, por carencia de un interés digno de ser protegido. Agrega Endemann, que la cláusula penal es un medio de seguridad para el cumplimiento de una promesa eficaz; no teniendo, pues, la fuerza para generar por sí misma intereses jurídicamente reconocidos.

No modifica la consecuencia anotada, de que la pena es sin efecto si es inexigible la obligación principal, la circunstancia de que las partes conocieran la ineficacia de la obligación y pretendieran cancelarla con la estipulación de

una cláusula penal. Si la obligación es nula, no hay medio subrepticio para prestarle validez. Si es anulable, la cláusula penal sólo tendría valor si se practicara posteriormente, para el efecto de confirmar la obligación principal.

Numerosos autores han indicado que el principio de que la nulidad de la obligación principal conlleva la de la cláusula penal, sufre excepción tratándose de estipulación para tercero, en que se hubiese convenido el pago de una cantidad por el promitente al estipulante, en caso de incumplimiento de la prestación en favor del beneficiario, y tratándose de promesa de tercero, garantizada con el pago de una cantidad por el promitente en favor del estipulante, si el tercero no cumple con la promesa. Mas, como lo demuestran Baudry-Lacantinerie y Barde, no hay en tales casos estipulación de cláusula penal, sino de una obligación principal. "Esta obligación se halla sometida, es verdad, a la condición de que la estipulación o la promesa por otro no será ejecutada; pero ella no constituye por eso una obligación accesoria".

El Código mexicano dice sobre este particular en su art. 1841: "la nulidad del contrato importa la de la cláusula penal; pero la nulidad de ésta no acarrea la de aquél. Sin embargo, cuando se promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena aunque el contrato no se lleve a efecto por falta del consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando se estipule con otro, a favor de un tercero, y la persona con quien se estipule se sujete a una pena para el caso de no cumplir lo prometido".

El Código argentino señala una excepción más; según el art. 666, la cláusula penal tendrá efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley. La decisión no es elogiable, pues no se puede subvertir

los términos, haciendo que la validez de la obligación principal dependa de la cláusula penal. La opinión predominante es que una cláusula penal adherida a una

obligación

natural,

es

ineficaz.

O

sea,

como

remarca

Bevilaqua,

pronunciándose sobre el mencionado art. 666 del Código argentino, para criticarlo, si la obligación principal es inoperante, debe ser insubsistente la cláusula penal accesoria.

Además, anota Cornejo, otro caso de excepción a la regla del art. 1226 [art. 1345 del C.C. 1984]: "La cláusula sería válida, no obstante la nulidad de la obligación principal, cuando esa nulidad sea tal que dé lugar a acción de resarcimiento de daños; por ejemplo, de la venta de cosa ajena, cuando el comprador ignoraba que fuera de otro. Y esto, porque la pena es el equivalente del daño y se debe cuando haya materia para reparación de daños, aun los no propiamente contractuales".

Contrario sensu, del art. 1226 [art. 1345 del C.C. 1984] deriva, aunque parezca superfluo destacarlo, que la nulidad de la obligación principal determina la nulidad de la penal.

La indicación contenida en el numeral 1226 del Código nacional [art. 1345 del C.C. 1984], ha de entenderse, a mayor abundamiento, sin perjuicio de que la cláusula penal venga a constituir en realidad la obligación principal misma, por carecer el acreedor de interés en la que aparece como tal (Aubry y Rau). Además, puede ocurrir "que la nulidad de la cláusula –escribe Larombière– pueda tener, en ciertos casos, alguna influencia sobre la validez de la obligación principal. Así, cuando la nulidad de ella está fundada en el hecho que su causa o su objeto es contrario a las buenas costumbres, al orden público o a las prohibiciones de la ley, ella puede influir sobre la obligación principal haciendo que ella quede afectada por el mismo vicio, a pesar de las

precauciones tomadas por las partes para disimularlo. Se trata entonces de una cuestión sujeta a examen y apreciación".

Como consecuencia del principio accesio cedit principale, se comprende que no podrá exigirse la pena estipulada cuando tenga por objeto sancionar una obligación ilícita o que repugne a las buenas costumbres. De otro lado, no podrá aquélla ser demandada, cuando se haga imposible el cumplimiento de la obligación por culpa del acreedor y también por caso fortuito. A esto último se refieren las prescripciones 677 del Código de Portugal, 655 del argentino, 923 del brasileño. La fundamentación es obvia. La pena es expresiva de los daños y perjuicios por incumplimiento, y no puede haber lugar a los mismos cuando el incumplimiento no es imputable al deudor, pues en tal hipótesis se resuelve la obligación principal.

Por lo demás, el principio mismo que informa la recíproca relación entre la pena y la obligación principal, está constituido porque la extinción de la última acarrea la de la primera. Por eso si se cumple la obligación mediante su pago, la pena no tiene posibilidad de actuar; lo mismo si se incumple sin culpa del deudor. Lo dicho sobre ejecución por pago se aplica cuando se extingue la obligación por compensación, confusión, mutuo disenso, remisión; pudiéndose proceder a eliminar la pena por estas dos últimas causales, subsistiendo la obligación principal. En lo que atañe a la novación, cuando es por cambio de deudor ella comporta la desaparición de la penal (salvo que se declare que ésta subsiste), y cuando es por cambio de acreedor la cláusula se conserva (salvo que se diga cosa contraria). Así resulta del art. 1287 [art. 1283 del C.C. 1984].

REDUCCIÓN JUDICIAL DE LA PENA ARTÍCULO 1227.- El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

Referencias: Digesto, lib. II, tít. 11, fr. 9, acápite 1; lib. XIX, tít. 1, fr. 47; Código de Francia, art. 1231; Italia, 1384 (1214); Portugal, 675; España, 1154; Argentina, 660; Chile, 1539; Uruguay, 1370; Venezuela, 1260; Bolivia, 822; México, 1844 y 1845; China, 251 y 252; Polonia, 85; Alemania, 343; Suiza, 166 in fine; Rusia, 142; Brasil, 924; Turquía, 161, in fine.

Si el deudor no ejecuta la obligación, funcionará la cláusula penal por los daños y perjuicios compensatorios. Pero si la pena es la compensación de las pérdidas y perjuicios por incumplimiento de la obligación, es de equidad que si el cumplimiento es sólo parcial o irregular, la pena sea reducida. De otra suerte, habría acumulación de la ejecución de la prestación y el pago de la pena; lo que es contrario a la naturaleza accesoria de ésta, sustitutoria de la primera.

La disposición únicamente puede funcionar si el acreedor acepta la ejecución parcial o irregular; no podría obligársele a aceptar el cumplimiento

no total o imperfecto, so pretexto que se le compensará con parte de la pena. Así el mandato del art. 1227 [art. 1346 del C.C. 1984] no es imperativo para el juez, como podría suponerse por la redacción de aquél.

Tampoco habrá lugar a la reducción, si las partes así lo han estipulado; la regla del art. 1227 [art. 1346 del C.C. 1984] no es de carácter público.

Según creen Larombière y Demogue, el principio del art. 1231 del Código francés (1227 del Código nacional) [art. 1346 del C.C. 1984] se aplica a cualquiera que sea el objeto de la obligación, así él sea indivisible, o aunque la cláusula penal tenga por objeto una prestación indivisible.

Para la reducción de la pena por ejecución parcial o ejecución no regular, el juez considerará el grado de ventaja que el acreedor haya podido obtener con tal ejecución (art. 251 del Código chino).

Es de preguntarse si la disminución de la pena procede no sólo en el caso de la inejecución, sino también en el caso de mora o cuando fue establecida en resguardo de algún pacto determinado. Desde luego hay que distinguir los dos supuestos que pueden presentarse a tenor del art. 1227 [art. 1346 del C.C. 1984]: 1º) cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida, y 2º) cuando la pena sea excesiva. En lo que hace a lo primero, al hablarse de irregularmente cumplida, se podría comprender que se quiere aludir a una prestación ejecutada fuera del plazo o en desarmonía con la modalidad convenida. Pero no cabe entonces reducción, porque precisamente la pena fue convenida para esa eventualidad, de retardo o de faltamiento a la manera de efectuarse la prestación. Y hay esa mora y ese cumplimiento irregular o no los hay. Por ejemplo: tú y yo convenimos en que

te compro tu caballo, que me lo entregarás en Lima el día 26 de abril, y agregamos que si me lo entregas en otro lugar pagarás S/. 1.000, o que si te retrasas en la entrega me pagarás S/. 10 por día. Me lo entregas en Trujillo. Pues bien, me tendrás que abonar los S/. 1.000 por la pena. Me lo entregas con diez días de tardanza. Pues me pagarás S/. 100. Cuando el art. 1227 [art. 1346 del C.C. 1984] habla de "irregularmente", quiere decir no prestación parcial (pues de esto habla expresamente también), sino cumplimiento cuantitativamente completo, pero defectuoso por otras circunstancias; v.gr., la inferior calidad del objeto u objetos pagados, lugar del pago distinto del convenido, etc.

En lo que hace a la segunda situación contemplada en el art. 1227 [art. 1346 del C.C. 1984], no vemos nosotros inconveniente para que la rebaja proceda en toda hipótesis; es decir, se haya pactado para el incumplimiento, para la mora o en respaldo de alguna modalidad. La razón es la misma: el imperativo de justicia y equidad para atemperar el rigor de la cláusula, como antítesis frente a la primera posición tética de la libertad convencional. Lo excesivo y por lo tanto injusto del monto de la pena puede presentarse en cualquiera de los casos indicados. El Código argentino (art. 660) indica que la reducción puede operar en cualquiera de los supuestos considerados; aunque la doctrina y la jurisprudencia francesas se han inclinado a una solución restrictiva, para el caso de incumplimiento de la obligación misma.

Como el artículo dice que la reducción ha de hacerse "equitativamente", se deja, pues, a la apreciación discrecional del juez la medida de tal reducción. Escribe Demogue: "Si hay ejecución parcial (o defectuosa, podría agregarse), ¿en cuál medida el juez reducirá la cláusula penal? La Corte de Casación ha hablado sobre este particular de un poder soberano de apreciación del juez. En doctrina, si la inejecución parcial no causa perjuicio, se admite que una reparación es debida a pesar de ello. Si hay perjuicio parece, sin embargo, más

razonable el considerar la importancia de la cláusula penal para otorgar una parte proporcionada a aquella parte de la obligación que ha quedado incumplida. No parece que el juez pueda ir hasta suprimir la reparación a falta de daño real. Hay siempre un hecho de inejecución, que se ha querido sancionar. Pero la cláusula penal puede referirse al caso de ejecución parcial: por ejemplo, establecer que en el caso que un cierto número de objetos no fueran entregados en determinada fecha, se incurrirá en una pena proporcional al número de objetos no entregados. El juez no puede modificar la cláusula. De otro lado, las partes pueden estipular que en caso de inejecución parcial la pena será la misma que en caso de inejecución total. En efecto, el art. 1231 no es de orden público".

Pero fuera del caso de ejecución defectuosa de la obligación, el precepto 1227 [art. 1346 del C.C. 1984] también consiente en la reducción de la pena cuando ella sea manifiestamente excesiva. Se le confiere en tal virtud a la autoridad judicial una gran libertad de apreciación, y el Pretor habrá de inspirarse para su decisión, en los principios de equidad. "Una cláusula penal – escribe Func– exagerada no es nula, pero podrá ser objeto de una reducción. El juez deberá pronunciar esta reducción de oficio sin que el deudor la demande, desde el momento que él constate que la pena es excesiva. Él aprecia libremente, pero debe, sin embargo, respetar la convención de las partes en tanto que ésta no esté en contradicción evidente con las reglas de derecho y de la equidad. El juez tomará ante todo en consideración el interés del acreedor (inclusive un sentimiento de afección: art. 43) e indagará hasta qué punto han sido lesionados sus intereses. Tomará en cuenta también la gravedad de la falta y la situación de las partes. La pena debe ser razonablemente proporcionada al daño sufrido por el acreedor y a los intereses en juego. Eventualmente el juez podrá aun suprimir toda pena. El deudor no podrá renunciar de antemano a la reducción, pero si él ya ha cumplido con la pena, el juez no podrá reducirla posteriomente".

Nosotros no vemos cómo dentro de nuestra legislación, el juez pueda descartar toda pena. El art. 1227 [art. 1346 del C.C. 1984] sólo habla de reducción, no de eliminación absoluta de la pena. En realidad, con la facultad otorgada al juez, de reducir la pena, ya se ha vulnerado el principio de utilidad que la cláusula tiene; fijar anteladamente los daños y perjuicios. Se sacrifica esta conveniencia en aras de un imperativo de equidad, permitiéndose la reducción. Bien. Pero no se debe ir más allá. De otro modo, la stipulatio poenae quedará expuesta a ser rezagada como una de existencia precaria y de fortuita eficacia.

Por lo demás, la reducción equitativa de la pena es problema no uniformemente apreciado o decidido. ¿Qué debe primar? ¿La razón de la utilidad, que concurre con la tesis de la inmutabilidad de la pena, esto es, las ventajas prácticas que afluyen para dar seguridad y estabilidad a lo pactado? ¿O debe primar, antes bien, los postulados de una vigilante y acuciosa justicia y los imperativos de la equidad?

Se sabe cómo los pandectistas no estaban contestes en cuanto a la interpretación de las reglas del derecho romano sobre el particular, aunque la opinión más generalizada ha sido en el sentido de que no se debe modificar la pena, salvo casos excepcionales, en que haya estipulación usuraria de intereses; en cuyo supuesto, por lo demás, actuaba para recomendar la modificación, una consideración independiente al carácter estimativo de la cláusula penal.

Pero desde Voet se reaccionó contra el ortodoxo criterio de la intangibilidad de la pena. Y Dumoulin y Pothier admitieron la facultad del juez para modificarla si era exagerada. El Código francés, empero, optó firmemente por la inmutabilidad, y la mayoría de las legislaciones le han seguido en este

punto. Pero el B.G.B. y el Código Federal de las Obligaciones han sido de parecer distinto. El juez puede reducir la pena, si se acredita que ella es desproporcionada.

Staudinger escribe sobre el particular: "El derecho común permite una rebaja de la pena convencional sólo a base del principio general de la significación o importancia (Bedeutung) de la moral (Sittlichen), cuando ella, la penal, pugne contra bonos mores... El B.G.B. ha concedido, distinguiéndose del derecho común, en el art. 343, una facultad especial al juez, la de rebajar la pena; pero desde luego, en la confianza que no se haga un empleo impropio o abusivo de dicha facultad, de suerte que no haya que temer que el precepto pueda servir de estímulo a la deslealtad comercial. El objeto principal del precepto es impedir un abuso de la llamada libertad contractual, con mira de explotar usurariamente a la parte económicamente más débil. De otro lado, el objeto de la pena convencional es, muchas veces, el de sustraerse a la comprobación, frecuentemente difícil, del interés que exista en la ejecución del contrato. Por consiguiente, el juez no debe obligar al demandado, por razón del art. 343, a exponer los motivos o causas determinantes o justificativas de su interés; pero al deudor le incumbe demostrar que en el caso de que se trate, exista una desproporción notable entre la pena y el interés del acreedor. Queda al libre arbitrio del juez apreciar si la pena impuesta es excesiva. Al hacer uso de la facultad de imponer la rebaja, el juez debe tener en cuenta todos los factores y circunstancias que le parezcan de importancia, y particularmente los intereses del acreedor, según las diversas épocas (época del convenio, de la afectación de la pena, de la sentencia); además debe considerar el volumen del daño, tanto del posible como del real, la situación económica de los contratantes y el grado de culpabilidad por el lado del deudor".

El derecho inglés también se alía al punto de vista de que la cláusula penal es modificable por decisión judicial. "La máxima –anota Strauss– según

la cual la equidad considera antes bien la intención que la forma, constituye el principio fundamental de toda la jurisprudencia relativa a las cláusulas penales. En efecto, el punto de vista de la equidad puede ser definido de la siguiente manera: cuando la cláusula penal esté inserta en un contrato a fin de asegurar la ejecución de un acto o la prestación de una ventaja, esta ejecución y esta prestación son consideradas como que corresponden a la intención de las partes, no constituyendo la cláusula penal sino un accesorio del acuerdo real destinado a proporcionar un equivalente en caso de incumplimiento de una de las partes. Y la equidad, en virtud de la máxima de que aquélla considera más la intención que la forma, ha tendido hacia la anulación de las cláusulas penales, sustituyéndolas por condenaciones equivalentes a los daños y perjuicios generalmente sufridos". Agrega el mismo autor: "Es evidente que este poder amplio que ha sido atribuido a los tribunales ingleses, no ha dejado de suscitar algunos difíciles problemas. El debate se ha dirigido a la distinción entre el caso en que las partes se contentan con estimar de antemano el monto real de los daños y perjuicios, y el caso en que aparece que realmente existe una cláusula penal. De una manera general, cuando las partes han previsto que una suma debe ser pagada por la parte que resultara culpable de una infracción al contrato, si esta suma representa simplemente la pérdida que el acreedor estaría obligado a soportar, el tribunal no intervendrá. La revisión del contrato no podrá tener lugar sino cuando los daños previstos aparezcan haber sido impuestos al deudor simplemente in terrorem, según la expresión empleada por los tribunales ingleses".

Conforme al Restatement, "para la liquidación de los daños, un acuerdo anticipado al incumplimiento que señale la compensación respectiva, no es exigible como un contrato y no afecta la reparación demandable por el incumplimiento, a menos que: a) el monto de tal suerte fijado sea una razonable previsión de una compensación justa por el daño causado por el incumplimiento; b) cuando el daño causado por incumplimiento sea de tal naturaleza que escape o sea muy difícil de computar con precisión" (Nº 339).

Otras

cuestiones

débense

analizar,

brevemente,

relativas

a

la

modificación discrecional de la pena.

La inmutabilidad de la pena exclusivamente se refiere al perjuicio considerado por las partes, de suerte que si el acreedor experimentase otro imprevisto, podría reclamar, fuera de la pena, indemnización por tal perjuicio no previsto. Pero lo dicho únicamente puede entenderse en relación a un perjuicio que ha sobrevenido fuera de toda previsión de los contrayentes, que no ha podido por tanto ser considerado al estipularse la cláusula. Mas, en referencia al perjuicio mismo que deriva del incumplimiento, pero que no deriva como una consecuencia imprevista, no sería aceptable una exigencia del acreedor para el aumento del monto de la pena, en base a que el perjuicio ha sido más considerable. A lo menos, esto parece inadmisible dentro de nuestra legislación,

pues

el

precepto

1227

[art.

1346

del

C.C.

1984]

habla

exclusivamente de reducción. Pero otro sería el criterio si hubo dolo o culpa inexcusable de parte del deudor, pues entonces sí cabría demandar una reparación especial o suplementaria, ya que de otro modo se vulneraría subrepticiamente la regla fundamental de que no hay dispensa anticipada de dolo o de falta inexcusable.

De otro lado, en todo caso, las partes pueden también convenir explícitamente que el acreedor se reserve el derecho de reclamar una indemnización suplementaria, si la pena no satisface el perjuicio sufrido; y tal convenio tendrá eficacia.

Nuestro Código no contiene la taxativa que el brasileño (art. 920), en el sentido que el monto de la pena no puede exceder de la obligación principal. Y, en efecto, una disposición así es desechable. "Resulta de este dispositivo

(escribe Continentino, reprochando el referido art. 920 del Código brasileño) que para ser aplicable la pena, se hace indispensable estimar previamente su valor, a fin de determinar si ella sobrepasa a la obligación principal. Tal evaluación, sin una base cierta, resultante de cálculos a base de una precariedad notoria, cuya solución puede ser inevitablemente arbitraria, además de suprimir una de las ventajas de la pena, cual es la fijación previa extrajudicial de la indemnización, dificulta en vez de simplificar el proceso de liquidación de las pérdidas y daños".

La prueba de que la pena es excesiva corresponde al deudor.

"El criterio de si una pena pronunciada es desproporcionadamente elevada, queda a juicio discrecional del juez. En el ejercicio del derecho de reducción de la pena, el juez debe considerar todas las circunstancias que le parezcan de importancia, especialmente el interés del acreedor en relación a las circunstancias relativas al tiempo (el tiempo del acuerdo, aquel en que se incurre en la pena, el de la realización de la pena, el de sentencia), el grado del daño posible y del real, la situación económica de los contratantes y el grado de culpa por parte del deudor" (Staudinger). Según el derecho alemán, la reducción de la pena sólo procede, por lo demás, a petición del interesado (Warneyer).

DIVISIBILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL ARTÍCULO 1228.- Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción a su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1347.- Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obligado a satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que la cláusula penal sea divisible, aunque la obligación sea indivisible.

INDIVISIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL ARTÍCULO 1229.- Si la obligación de la cláusula penal fuese indivisible, cada uno de los codeudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer la pena entera. Si fuese solidaria pero divisible cada uno de los herederos del deudor queda obligado en proporción a su cuota en la herencia; pero todos los herederos reunidos serán considerados como un solo deudor solidario en relación con los otros codeudores. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1348.- Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena.

ARTÍCULO 1349.- Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente. En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporción a las participaciones que les corresponda en la herencia.

DERECHO DE LOS CODEUDORES NO CULPABLES ARTÍCULO 1230.- Los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1350.- Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena.

Referencias: Digesto, lib. 45, tít. 1, fr. 2, acápite 5; fr. 4, acápite 5; fr. 4, acápite 1; Código de Francia, arts. 1232 y 1233; Chile, 1540; Uruguay, 1371 a 1373; Venezuela, 1261 y 1262; Bolivia, 823 y 824; Argentina, 661 y 662; Brasil, 925 y 926; México, 1850.

Por la naturaleza misma de la obligación con cláusula penal, cabe descomponer la misma en sus dos elementos integrantes: el objeto principal de la obligación y el objeto de la pena. No parece que se pueda dudar acerca de que debe haber alguna diferencia entre uno y otro objeto, pues ello está dentro de la naturaleza misma de la figura. Pero cabe detenerse en la diferenciación basada en el carácter de uno y otro objeto, según que uno u otro consista en dinero y según que uno u otro objeto sea divisible o indivisible.

Según se observa, el Código admite que la pena pueda consistir en una prestación divisible o indivisible. Esto último parece inconveniente; la pena debe consistir siempre en una cantidad de dinero, debido a que ella es la predeterminación de los daños por incumplimiento o retardo; es la fijación convencional de los mismos, y éstos se resuelven en pago de una cantidad pecuniaria. Una cláusula penal que no consista en dinero, pierde en gran parte su utilidad. El deudor rebelde a cumplir la prestación principal se negará, las más de las veces, a cumplir con la pena, y será preciso entonces proceder a la ejecución forzosa contra el patrimonio del deudor y al resarcimiento en dinero; de tal modo que siempre se llega al mismo resultado, pero por un procedimiento complicado, que se evitará si la pena consiste en dinero.

Además, el carácter indivisible de la pena promueve dificultades en caso de pluralidad de acreedores o deudores.

Por lo demás, nuestro Código no impone restricción o reserva alguna acerca de aquello en que pueda consistir la pena; de tal suerte que si consiste en una prestación dandi puede ésta ser pecuniaria o no; y no hay tampoco obstáculo para que finque en una prestación facendi o non facendi. Así Peirano Facio se refiere a estas decisiones: pérdida de calidad de asociado, prohibición de enajenar un bien (con ciertas limitaciones), prohibición al donatario de atacar una determinada liberalidad so pena de perder la donación.

Habiendo un único deudor y un único acreedor no hay dificultad alguna con respecto al pago de la pena; ésta se pagará íntegra, sea ella divisible o indivisible, sin que tampoco influya para nada el que la obligación principal sea divisible o indivisible.

Pero se presentan dudas cuando hay pluralidad de deudores o acreedores.

La pluralidad de deudores puede ser concomitante con el título o producirse posteriormente, por muerte del deudor, en cuyo caso sus herederos asumen la obligación.

Si son varios los deudores y la obligación se incumple por culpa de uno de ellos, la solución racional dentro del régimen del Código debería ser apreciar tanto el carácter de la obligación principal como el de la pena.

Pueden presentarse las siguientes hipótesis: a) obligación principal divisible y pena divisible; b) obligación principal divisible y pena indivisible; c) obligación

principal indivisible

y pena divisible; d) obligación

principal

indivisible y pena indivisible; e) obligación principal solidaria y pena divisible; f) obligación principal solidaria y pena indivisible.

a) Si la obligación principal es divisible y la penal es divisible también, cada uno de los codeudores o los herederos del deudor responderán por sus respectivas partes. Así se decide contrario sensu del art. 1229 [art. 1348 del C.C. 1984], que hace responsable a cada uno de los correos por la pena entera, si ésta es indivisible.

b) Si la obligación principal es divisible, pero la penal es indivisible, los obligados responderán cada uno por la totalidad de la pena. Es el caso que contempla el precepto 1229 [art. 1348 del C.C. 1984]. Como se ve, el carácter de la obligación principal carece de influencia; sólo se toma en cuenta el

carácter de la penal, pues el art. 1229 para nada se refiere a dicha obligación principal, a que ella pueda ser divisible o indivisible, sino únicamente atiende a la circunstancia de que la obligación de la cláusula penal sea indivisible.

c) En el caso que la obligación principal sea indivisible y la penal divisible, la solución es la misma que en el caso "a". Se tiene solamente aquí en consideración la naturaleza de la pena, que por ser divisible, hace que se cumpla por sus partes respectivas por los codeudores.

d) Si la obligación principal es indivisible y también lo es la penal, la solución es idéntica a la del caso "b", por aplicación del art. 1229 [art. 1348 del C.C. 1984].

e) Si la obligación principal fuese solidaria y la penal divisible, rige lo previsto en el segundo apartado del art. 1229 [art. 1349 del C.C. 1984].

Nosotros, en este punto, hablamos de obligación principal solidaria. El art. 1229, apartado 2º [art. 1349 del C.C. 1984], empero, se refiere a que la cláusula penal sea solidaria. Pero tal cláusula en sí, según nuestro sencillo parecer, no puede ser susceptible de adoptar dos modalidades, ya de la solidaridad, ya de la mancomunidad. Esto específicamente puede concernir al título mismo de la obligación, es decir, a la obligación principal. Varios deudores asumen una obligación solidariamente. Allí está la fuente de la solidaridad (y en su caso, la ley). Ahora, esa obligación puede descomponerse en dos objetos distintos: uno, el principalmente debido; el otro, accesorio, en el caso que se analiza, lo que constituye la cláusula penal. Ésta, pues, no puede ser jamás en rigor de principio, calificable ora como solidaria, ora como mancomunada, puesto que la solidaridad o mancomunidad se establecen en

relación al título obligacional. Lo contrario será suponer que tales modalidades podrían derivar del carácter mismo de la prestación; lo que es incomprensible.

Es, en consecuencia, el carácter solidario del vínculo que hace que se plantee la cuestión de cómo debe cumplirse, en su caso, con la prestación que constituye el objeto de la cláusula penal. Y aquí hay que distinguir según que este objeto sea divisible o indivisible (la naturaleza de divisible o indivisible de la obligación principal no juega a este respecto rol alguno).

Si el objeto de la cláusula penal es divisible, la solución surge del apartado 2º del art. 1229 [art. 1349 del C.C. 1984]. Cierto es que el mismo sólo habla del caso de los herederos; pero su interpretación integral conduce a que también funcione apropiadamente en el caso de varios deudores solidarios. La pena será debida íntegramente por cada uno de ellos. El carácter de la obligación principal se impone sobre la accesoria. No importa que la penal sea divisible; ella se deberá íntegramente por razón de la solidaridad del vínculo. Pedro y Juan son deudores solidarios de Pablo; se ha estipulado una pena consistente en suma de dinero, por ejemplo S/. 10.000. Incumplida la obligación, el acreedor puede demandar por los S/. 10.000 bien a Pedro, bien a Juan; no tiene por qué limitarse su exigencia a S/. 5.000 con respecto a uno u otro. Sería ilógico pensar que pudiendo demandar por la totalidad de la prestación principal, en cambio tratándose de la penal, mera sustitutoria de aquélla, no goce de igual derecho. ¿Por qué no? ¿Por el carácter divisible del objeto establecido como pena? Ésta es accesoria; lo esencial es el título mismo de la obligación que determina, en el caso dado, la solidaridad.

Pero el mismo art. 1229, en su segundo apartado [art. 1349 del C.C. 1984], se refiere especialmente al caso de que uno de los deudores solidarios sea sustituido por sus respectivos herederos. El dispositivo habla de que en tal

circunstancia "cada uno de los herederos del deudor queda obligado en proporción a su cuota en la herencia, pero los herederos reunidos serán considerados como un solo deudor solidario en relación con los otros codeudores". Así que la solidaridad se mantiene respecto a la cláusula penal en cuanto a los codeudores originarios. Los que representan al fallecido, responden en conjunto con la totalidad de la pena. La división de la pena se produce no en lo que respecta a la situación de los demás deudores y la situación de los que como herederos de uno de los deudores solidarios representan al mismo; la división sólo se produce en relación a esos herederos entre sí, si el acreedor dirige su acción contra ellos como sucesores del deudor fallecido. Un ejemplo aclarará debidamente el pensamiento de la ley. Cayo y Ticio se obligan como deudores solidarios en favor de Mario, pactándose una penal consistente en una prestación divisible, por ejemplo el pago de S/. 3.000. Muere Cayo dejando como herederos, por iguales partes, a Sempronio, Marco y Mevio. El acreedor Mario puede reclamar, en virtud de la cláusula penal, los S/. 3.000 de Ticio. Esto es evidente. En relación a Cayo, puede también cobrar los S/. 3.000 de los herederos; pero en proporción a sus cuotas en la herencia, es decir, S/. 1.000 de cada uno.

Y la decisión es plausible. La solidaridad del vínculo comprende el pago total de la pena, por cada una de las partes deudoras, pues como lo hemos advertido antes, esto último desciende del carácter mismo del título, ya que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. Pero en lo que se refiere a los herederos de un deudor solidario, la pena se dividirá entre ellos, por aplicación de la regla propia de las obligaciones solidarias, que la solidaridad no trasciende a los herederos.

f) Lo anterior explicado nos excusa de justificar cómo en el caso de obligación principal solidaria y penal indivisible, esta última se deberá íntegramente por cada una de las partes deudoras. En este caso con tanta

mayor razón, cuanto que la exigibilidad por el íntegro se impone, por la naturaleza propia del objeto de la pena.

Pero a diferencia del caso anterior "e", si uno de los deudores solidarios fallece, la obligación referente al pago de la pena no puede dividirse entre sus herederos, por imposibilidad propia, que consiste en la naturaleza indivisible del objeto debido como pena. Por eso el art. 1229, apartado 2º [art. 1349 del C.C. 1984], sólo se refiere al caso en que tal objeto fuese divisible. Si fuese indivisible, se aplicaría como concordante lo dispuesto en la última parte del art. 1202 [art. 1174 del C.C. 1984].

Nuestro Código no se ha colocado en la hipótesis de que exista pluralidad de acreedores. Desde luego, se comprende que si la principal es divisible y la penal es divisible, no hay dificultad alguna: deberá aplicarse la misma regla que el art. 1228 [art. 1347 del C.C. 1984] consigna para el supuesto de concurrencia de deudores, o sea que cada acreedor no tendrá derecho sino a una parte de la pena. Si la obligación principal es indivisible pero es divisible la penal, se aplicará, frente a la pluralidad de acreedores, la divisibilidad derivante de la naturaleza de la penal, con prescindencia de la indivisibilidad de la obligación principal; así, por ejemplo, en el caso de concesión de servidumbre de pasaje, con cláusula penal consistente en dinero, si el deudor no consiente en tal pasaje a los tres de los acreedores, cada uno podrá demandar por la tercera parte de la respectiva indemnización pecuniaria pactada como cláusula penal. Si la obligación penal es indivisible, será exigible ésta íntegramente por cada uno de los acreedores. Es decir, que se aplicará a la hipótesis de la pluralidad de acreedores, mutatis mutandi, las mismas reglas consignadas por la ley para el caso de concurrencia pasiva.

En lo que se refiere a lo ordenado en el número 1230 [art. 1350 del C.C. 1984], su justificación salta a la vista. Es lo mismo que manda la última parte del art. 1232 del Código de Napoleón; con la diferencia que éste utiliza una fórmula defectuosa, ya que sólo habla de coherederos. Justificando la solución, Laurent escribe: "La ley da a los herederos (codeudores dentro de la previsión diligente del art. 1230 de nuestro Código) [art. 1350 del C.C. 1984] no culpables un recurso contra aquel que ha hecho incurrir en la pena. Este recurso está fundado en la equidad. Si los herederos que no contravinieron a la obligación, han tenido que pagar su parte en la pena, ello es debido a la falta del coheredero que contravino a la obligación, que no cumpliendo con una obligación indivisible ha hecho exigible la pena por el todo; pero la pena supone la imputabilidad; no se concibe que aquel a quien la inejecución de la obligación no es imputable, deba soportar una parte de la pena; si él ha debido pagar en virtud del rigor legal, la equidad exige que tenga un derecho a ejercer contra

aquel

que

siendo

consecuencias de su falta".

sólo

culpable,

debe

también

soportar

las

TÍTULO VIII: DEL RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

FORMA DEL RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES ARTÍCULO 1231.- El reconocimiento puede hacerse por testamento o por acto entre vivos, y en este último caso, si para constituir la obligación primitiva, se hubiese prescrito alguna forma determinada, deberá hacerse el reconocimiento en la misma forma. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1205.- El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma.

Bajo el término "reconocimiento" puede comprenderse dos operaciones distintas. Bien puede consistir el reconocimiento en otorgar el deudor a su acreedor un medio de prueba sobre su crédito; bien puede consistir en la constitución de un título de deuda, en la creación misma de una obligación. Así es como se habla de reconocimiento declarativo y de reconocimiento constitutivo.

Escribe Warneyer: "Un reconocimiento de deuda por el deudor puede presentarse en una doble manera: ora en el sentido de que se confirme únicamente el origen y existencia de la deuda ya constituida (reconocimiento

declarativo), ora en el sentido de que se cree una nueva causa con respecto a la deuda (reconocimiento constitutivo). Sólo un reconocimiento constitutivo comprende el art. 781. El reconocimiento declarativo no funda una nueva relación de deuda, sino que sustrae la relación existente, dentro del contenido de lo que es objeto del reconocimiento, de duda y discusión; excluyendo demandas que opongan objeciones conocidas por el deudor antes del reconocimiento. La intención del declarante debe ser en el sentido de asumir una obligación abstracta, autónoma. No basta que el reconocimiento elimine únicamente dudas sobre la eficacia jurídica o acerca de la interpretación de una declaración de voluntad en que se expresa una obligación; y no basta que se confirme la antigua obligación con la antigua causa de deber".

Saleilles ha hablado de tres clases de reconocimiento: uno, en cuanto se otorga al acreedor un simple medio de prueba; otro, en cuanto el deudor se compromete a no desconocer la confesión de deuda que hace; y un tercero, en cuanto se crea un título autónomo de obligación. Pero, en verdad, la primera y segunda forma no son sino modalidades de una misma figura. Por eso sólo cabe hablar propiamente de dos clases de reconocimiento, los antes mencionados, el declarativo y el constitutivo.

Entre uno y otro hay diferencia fundamental, de naturaleza. Por eso conviene precisar en qué consiste cada uno de ellos, para examinar si el art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984] comprende a ambos o a alguno de tales.

La figura del reconocimiento aparece tratada en el art. 781 del B.G.B. y en los arts. 718 y ss. del Código argentino. También es pertinente hacer mención del art. 17 del Código suizo y de los arts. 1337 y 1338 del Código francés.

Indudablemente, es en el precepto referido del Código alemán, y en los preceptos anotados del Código argentino, donde se destaca con netos caracteres el instituto, en una y otra de las dos formas que puede presentar: como reconocimiento-prueba y como reconocimiento-título.

Dentro del sentido del art. 781 del Código alemán, el reconocimiento de deuda (Schuldanerkenntnis), importa un acto abstracto. Por eso es tratado a continuación de la promesa de deuda (Schuldversprechen), de que se ocupa el art. 780; el cual importa también un acto abstracto.

No se podría, consecuentemente, precisar el fidedigno carácter del reconocimiento constitutivo, si no se tiene presente qué es el acto abstracto. Nosotros hemos tratado el punto en el tomo I (*) de esta obra, al comentar el art. 1075, en donde expusimos cuestiones concernientes a la teoría de la causa. Deseamos ahora volver a tocar el punto.

Si se adopta una posición causalista, el acto que comporta una transmisión patrimonial, es ineficaz si él es carente de causa. No precisa enmarañarse en discusiones bizantinas y análisis dialécticos, sobre qué es la causa. Ella existe y se impone como un dato de consideración racional imprescindible.

Escribe

Dernburg:

"es

inconcebible

que

una

relación

obligacional surja sin causa. Ello estaría en oposición a los principios de un actuar racional. Pero es posible dar a las relaciones obligacionales una impronta, según la cual podrán hacerse valer independientemente de su causa".

En verdad, sin la idea de causa no podríamos atribuir determinada naturaleza jurídica a las operaciones que importan transmisión patrimonial

(Zuwendung). Yo te prometo, me obligo a pagarte S/. 1.000. ¿Por qué y para qué? Puedo hacerlo en virtud de que recibo de tu parte una contraprestación; he aquí la causa credendi, que imprime carácter a los contratos onerosos. O puedo hacerlo en virtud de que quiero efectuar una liberalidad en tu favor: he aquí la causa donandi, que da su significado propio a los actos gratuitos. O puedo hacerlo, por último, en razón de un deber de restitución que he contraído; y he aquí la causa solvendi, que fisonomiza a los contratos de devolución. Si no se considerase la causa, ¿cómo se distinguiría la tipología de las tres clases de actos? No por el objeto, pues éste es el mismo en las tres clases de actos relatados: los S/. 1.000, que me obligo a pagar. Tampoco por el consentimiento. Éste no se confunde con la causa, pues como lo expresa Capitant, "el consentimiento, es decir, el hecho de obligarse, no basta por sí solo ni constituye él solo todo el acto de volición del contratante. Hay en este acto, otro elemento, que es el hecho esencial, primordial, decisivo, cual es el deseo de alcanzar una finalidad jurídica determinada. De estos dos factores de la manifestación de la voluntad es el último el principal, pues si el contratante consiente a obligarse, es únicamente porque él quiere obtener un resultado determinado".

La causa tiene de tal suerte una enérgica autenticidad. Es pueril confundirla con el motivo, que es lo que la ley por general no toma en cuenta. (Una excepción es el motivo declarado, elevado a la categoría de elemento determinante del negocio, la llamada causa convencional, que prevé el art. 1084) [art. 205 del C.C. 1984]. Y es que el motivo supone la razón impulsiva, subjetiva, completamente intimista, variable en cada caso; en tanto que la causa supone una razón de orden general, que se aplica a todos los casos de negocios, según los tipos de ellos; tipos categoriales que precisamente resultan conformados, configurados por la característica de la causa que le son propios: fundamentalmente, causa credendi, causa donandi, causa solvendi.

La causa es un elemento que se impone racionalmente, de tal suerte que puede decirse no hay legislación civil en el mundo, que en buena cuenta prescinda de ella. Un Código que aparezca con la más desenfadada prestancia anticausalista, en el fondo se refiere a la idea de causa, pues instituyendo el acto jurídico que contenga una Zuwendung, con el carácter de abstracto, empero permite que se tome en consideración si tal transmisión patrimonial fue causada o no, para no consentir o amparar que obre una acción por enriquecimiento sin causa.

Así el asunto es mirable desde el punto de consideración que enseguida se expresa. Dentro de un Código causalista, la falta de causa acarrea que el acto respectivo sea ineficaz, y no se puede exigir, en consecuencia, la prestación o prestaciones de que se trate, y en su caso, cabe dejar sin efecto lo prestado. Dentro de un Código no causalista, se prescinde de la causa, es decir, de la razón de ser jurídica que explica el acto con Zuwendung. No se puede entonces atacar el acto por nulidad, para paralizar ab initio sus efectos. Pero, como la transmisión es sin causa, se abre el camino a la conditio, a la acción por enriquecimiento indebido. La causa obra, en este supuesto, a posteriori, después de ejecutada la prestación a que concierne el acto. Tal es la posición, por ejemplo, que adopta el Código peruano, que en su art. 1075 no indica entre los requisitos del acto, la causa (es, así, anticausalista) (*); pero impone con carácter general el principio de la repetición por enriquecimiento injusto, en el art. 1149 [art. 1954 del C.C. 1984].

El Código francés es uno típico que adopta la posición causalista. Por lo tanto la figura del enriquecimiento sin causa no tiene por qué operar tratándose de los contratos, pues éstos han de ser siempre causados (sólo opera la figura tratándose de obligaciones extracontractuales). Para el Código peruano el acto es siempre abstracto. El enriquecimiento sin causa es susceptible, pues, de funcionar en todo caso.

El Código alemán es uno causalista. Por regla, todo acto con Zuwendung debe tener una causa. Dice Endemann: "toda relación obligacional debe basarse en una causa de deber, legalmente reconocida. Ésta sirve para enjuiciar el contenido de la promesa de prestación y su eficacia legal. Por más indispensable que sea la causa del deber para el origen de una obligación, al referirse a ella (el acudir a ella) puede afectar la seguridad y rapidez de la consecución de los efectos jurídicos, pues ella hace siempre necesario examinar si una prestación puede no estar ligada con la efectuación de una contraprestación".

Pero el Código alemán admite por excepción que algunos actos obligacionales tengan carácter abstracto. Así ha surgido el acto abstracto, una de cuyas especies es el reconocimiento de obligación, que contempla el art. 781.

¿Qué es el acto abstracto? La historia del acto abstracto aparece descrita por Dernburg en los siguientes términos: "La historia de los contratos abstractos se halla en estrecha conexión con las directivas respecto al derecho de obligaciones, las cuales requieren ora en nombre del interés del comercio, efectiva eficacia del crédito, ora en nombre de la humanidad, la mayor protección del deudor. El antiguo derecho romano ofrecía un ejemplo acabado de una relación obligacional abstracta con la estipulación C. dare spondes, C. dare spondeo. La estipulación no indicaba por qué se había dado la promesa, y en la actio certae pecunia, surgida de tal estipulación, tampoco se preguntaba al respecto. Esto varió recién con el derecho imperial, ya que la exceptio non numeratae pecuniae o la excepción dolis generalis dieron al deudor la posibilidad de alegar en el proceso que la contraprestación no le había sido prestada, en virtud de la cual él había hecho su promesa. Cuando más tarde se dio un paso más y al acreedor, en caso de oposición, se le impuso la prueba de

que la prestación, en virtud de la cual el deudor había hecho su promesa, había sido realizada, perdió entonces la estipulación fundamentalmente su carácter abstracto. Esto vino a corresponder a las concepciones nuevas, que procuraban en lo posible proteger al deudor del peligro de poner el crédito en duda".

"Después de la recepción, al derecho común fueron extraños los actos obligacionales abstractos. Se aceptó luego, la así llamada cautio indiscreta, esto es, que el documento de deuda en el cual el fundamento de ésta no fuese indicado, carecía de fuerza. Sólo dentro del ambiente mercantil creóse para las operaciones de cambio una obligación independiente de su causa. Este estado de cosas hubo de variar en la segunda mitad del siglo XIX, puesto que se hicieron más notorias y premiosas las necesidades impuestas por el crédito y el cambio y la conveniencia de una rápida realización de la obligación. Las obligaciones de orden cambiario y con ellas las promesas de deudas (Schuldversprechen), en virtud de las leyes alemanas sobre derecho cambiario, fueron accesibles a las gentes no comerciantes. El libro de Von Bahr, Die anerkennung als Verplichtungsgrund, desarrolló y justificó su uso, que se había abierto paso en la práctica alemana, conforme a la cual documentos de deuda (Schuldscheine) y reconocimientos podían generar obligaciones abstractas, de modo que ellos sin referencia a su causa determinante, eran exigibles. También en el dominio del derecho prusiano se consideraba este punto".

"De este modo reputóse especialmente el contrato de reconocimiento, en base de compensación y liquidación de cuentas, como obligatorio. Así resultó evidente que con relación al que efectuaba el reconocimiento, no eran válidas las objeciones apoyadas en la causa del negocio".

Según el B.G.B. la promesa de deuda (art. 780) y el reconocimiento de deuda (art. 781) son actos abstractos. Uno y otro no se distinguen sino en la forma de la expresión. "La promesa de deuda y el reconocimiento de deuda no se diferencian en cuanto a su naturaleza, sino sólo formalmente. En realidad no hace ninguna diferencia si se dice: yo te prometo pagar cien marcos y yo reconozco serte deudor de cien marcos" (Dernburg).

Tenemos, pues, ya caracterizado el reconocimiento dentro del art. 781 del B.G.B. Es un reconocimiento creador de obligación autónoma, porque importa un acto de carácter abstracto.

Ahora bien, el reconocimiento a que se contrae el art. 1231 de la ley nacional

[art.

1205

del

C.C.

1984],

¿tiene

el

mismo

carácter

del

Schuldanerkenntnis del Código alemán?

Opinamos que no. Pues como lo hemos recordado antes, la figura en tal Código se yergue con el carácter de un contrato abstracto, es decir, como excepción al régimen común de los actos causados. Por eso constituye un título independiente de obligación. Su necesidad surge, precisamente, de querer prescindir de la causa. "Cuando la transmisión patrimonial (Zuwendung) es independiente de la existencia objetiva de la causa, que en sí misma siempre debe existir, de tal modo que el negocio jurídico debe mantenerse aun cuando la finalidad que explica la transmisión patrimonial no se cumpla, entonces tal negocio es llamado negocio abstracto" (Staudinger).

En el Código peruano todo acto es abstracto (*). Luego, no precisa erigir el reconocimiento como figura creadora autónoma de obligación como un reconocimiento-título. Así que el art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984] sólo tiene

el significado de un reconocimiento-prueba en favor del acreedor; es decir, el mismo sentido que le confiere el Código argentino.

Empero, parece como que la anterior consideración no se compadeciese con el pensamiento del autor de la ley. En efecto, en la Exposición de Motivos se lee: "esta operación (el reconocimiento) puede tener el sentido de fondo que le atribuye el Código alemán, cuando equipara el reconocimiento de las obligaciones a la promesa abstracta de deber, resultando instalado el título respectivo después de la compraventa, del arrendamiento, de la transacción, de la indivisión, de la renta vitalicia y de otras figuras jurídicas, y antes de los mandatos de pago, de las obligaciones al portador y de los actos ilícitos".

Mas,

o

nosotros

andamos

muy

errados,

o

el

punto

de

vista

anteriormente insinuado no debe prevalecer. ¿Para qué va a tener el art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984] el sentido de fondo del art. 781 del B.G.B., si este último tiene por objeto hacer de la obligación una independiente de su causa debendi, lo que siempre tiene lugar dentro de la economía de la ley peruana? Y hay que reparar en que el numeral 1231 [art. 1205 del C.C. 1984] sólo se contrae a determinar la forma cómo se debe practicar el reconocimiento. Así que supone no más que un mero acto recognoscitivo, en el sentido corriente del término. No indica más el precepto; nada sobre creación misma autónoma de obligación nueva. Por el contrario, habla de "obligación primitiva", vale decir, preexistente al acto de reconocimiento, a la cual este último no hace otra cosa que prestarle una forma dada para prueba de ella.

Nosotros, en tal virtud, no creemos de necesidad entrar a tratar de las características y efectos del reconocimiento constitutivo, y solidariamente de la promesa de deuda; concretándonos a tratar del reconocimiento-prueba. En el anterior sentido "reconocimiento de una obligación es la declaración que hace

una persona de estar sometida a una obligación respecto de otra. El reconocimiento es un acto jurídico, y está, en consecuencia, sujeto a todas las condiciones de los actos jurídicos" (Rivarola).

El art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984] está inspirado en los arts. 720 y 719

del

Código

argentino.

En

el

primero,

en

cuanto

indica

que

el

reconocimiento puede hacerse por disposición de última voluntad o por acto entre vivos; en el segundo, en cuanto precisa que si en el último supuesto se exige alguna formalidad especial respecto al acto que se reconoce, el reconocimiento se hará con tal formalidad. En efecto, el art. 719 del Código argentino reza así: "El acto del reconocimiento de las obligaciones está sujeto a todas las condiciones y formalidades de los actos jurídicos".

Mas, se le interpreta en la siguiente manera: "Se aplica esta disposición siempre que se trate de obligaciones emergentes de actos jurídicos solemnes: el reconocimiento debe entenderse ser otorgado con las mismas formalidades impuestas para el acto de que se trate, por ejemplo; el reconocimiento de la obligación de entregar una cosa donada debe ser hecho en escritura pública" (Salvat).

El reconocimiento es un acto jurídico; importa una declaración de voluntad, que expresa la existencia de una deuda, para que ésta produzca sus efectos propios. Debe contener en general los requisitos propios del acto: art. 1075 [art. 140 del C.C. 1984]. En cuanto a la forma del reconocimiento, hay que reparar en lo que el propio precepto 1231 [art. 1205 del C.C. 1984] sobre el particular manifiesta. Sobre ello nos ocuparemos más adelante.

Como correlato lógico de lo anterior, el acto del reconocimiento es impugnable, si no tiene los requisitos propios del acto jurídico.

Es un acto unilateral. Efectivamente, lo único que interesa es la declaración del obligado. Pero, desde luego, es una declaración recepticia. Por su propia naturaleza, es irretractable.

El reconocimiento se distingue de la novación y de la confirmación. De la novación se distingue, pues ésta crea una nueva obligación, en sustitución de la primitiva, que se extingue; mientras que recognitio nihil dat novi. Con la confirmación es inconfundible, pues en esta última se renuncia a objetar el título de la obligación afectada por un motivo de anulabilidad; lo que no tiene lugar tratándose del reconocimiento, en que sólo se confiesa la existencia de la obligación, sin que esto importe, en principio, renuncia a atacarla por su invalidez intrínseca.

Según el art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984], el reconocimiento puede hacerse por testamento (en cuyo caso el reconocimiento produce su efecto a la muerte del declarante) o por acto entre vivos (en cuyo caso produce su efecto inmediatamente). Así, él debe ser expreso. Nuestra ley no admite el reconocimiento tácito, como el Código argentino (art. 720), que según este cuerpo, resultará de pagos hechos al deudor (art. 721), o aun de otros actos.

¿Debe el título nuevo contener transcripción del título antiguo? No; no es necesario. "El título nuevo –escribe Salvat–, el acto del reconocimiento, como dice la ley, otorgado con todas las formalidades prescritas para la índole de instrumentos de que se trate y conteniendo, además, las enunciaciones que acabamos de ver, equivale plenamente al título patrimonial y tiene la misma

fuerza probatoria que tendría este último: la ley no lo dice expresamente, pero a falta de disposiciones en contrario, deben aplicarse los principios generales sobre el valor probatorio de los instrumentos públicos o privados. En el derecho francés se hace una distinción, según que el título nuevo contenga o no la transcripción del título primordial: esta distinción, criticada por la generalidad de los autores, ha sido repudiada por nuestro legislador".

Como el reconocimiento supone la referencia a una deuda anterior, debe, pues, hacerse indicación de tal deuda; tratándose del reconocimiento declarativo. Si no, se estaría dentro de la hipótesis del reconocimiento constitutivo, ajeno a la comprensión del art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984].

Empero, puede haber casos que originen ciertas dudas.

A) Si escribo en un documento: "te debo mil soles"; en este caso no hay duda que se trata de un reconocimiento constitutivo, o sea, de algo distinto al carácter propio del art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984].

B) Si en un documento digo: "reconozco deberte mil soles, en virtud de servicios que me has prestado"; en este caso es indudable que se trata de un reconocimiento simplemente declarativo, el mismo a que se contrae el precepto.

C) Si en un documento digo simplemente: "reconozco deberte mil soles"; entonces, es dudoso si se trata de un reconocimiento-título o de un reconocimiento-prueba.

En el primer caso (A), se trata de un acto que crea en sí la obligación. Es, pues, un reconocimiento constitutivo, con el mismo carácter que tiene una declaración en el sentido de un Schuldversprechen, de una promesa de deuda, en el Código alemán (art. 780). No tiene por qué usarse precisamente la forma del ejemplo: "te debo mil soles". Igual es una fórmula empleable, como por ejemplo, "me obligo a pagarte mil soles", o "constituyo en tu favor un derecho de crédito por mil soles". No se requiere, así, una declaración en determinados términos irremplazables; basta; pero es necesario que la declaración contenga explícitamente la voluntad de declarar la obligación. Aquí es procedente mencionar que con referencia a los arts. 780 y 781 del Código alemán, es decir, a la promesa de deuda y al reconocimiento de deuda (esto último en el sentido de un reconocimiento constitutivo), ambas figuras no se diferencian sino en la forma de expresión.

En suma, en el caso de una declaración por la que una persona se constituya deudor de otra, tal declaración debe interpretarse conforme a los principios generales de los actos jurídicos, pues conforme al Código peruano (*), a la idiosincracia de éste, como Código anticausalista que es, una tal declaración no tiene por qué diferenciarse de cualquiera otra; y ella en su caso, y dada su naturaleza propia, no significa el acto de reconocimiento en el sentido del art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984], que hemos de repetir, según nuestro

humilde

criterio,

exclusivamente

concierne

al

caso

de

un

reconocimiento declarativo.

En el segundo caso (B) se está, como lo hemos manifestado, dentro del reconocimiento-prueba. Es de aplicación el art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984], de consiguiente. Se menciona la obligación primitiva. El reconocimiento no significa otra cosa, pues, que confesar esa obligación.

En el caso tercero (C), es dudosa la decisión. No se hace referencia a obligación primitiva; pero se usa la palabra "reconozco". No obstante lo último, no puede tomarse la palabra en un sentido literal, que es el propio técnico de la misma dentro del art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984]. Se puede hablar de reconocerse deudor, en el sentido de asumir entonces una obligación. La cuestión es más de interpretación según el caso, según la intención que se tuvo y los antecedentes que puedan mediar. La no indicación concerniente a una deuda anterior, hará presumir que se trata de un reconocimiento constitutivo.

La distinción a hacer, según se trate de un reconocimiento constitutivo o de uno declarativo, no es por lo demás, sin importancia práctica. Pues si se trata de lo segundo, el título nuevo no puede en principio imponer una obligación mayor que la primitiva, que se reconoce. En este caso, en principio, prevalecerá el título primordial. El acto recognoscitivo, como anotan BaudryLacantinerie y Barde, no siendo sino una repetición del título primordial, resulta

que

las

adiciones

y

modificaciones

que

contenga

el

acto

de

reconocimiento carecen absolutamente de valor. Es lo que resulta del art. 1337, inc. 2º, del Código de Napoleón. Es evidente que en caso de disconformidad entre los dos títulos, es el primordial el que debe prevalecer. Poco importa que el acto recognoscitivo enuncie una obligación más fuerte o aun menor, puesto que él no se hace para disminuir o para aumentar la deuda que se encuentre establecida en el título anterior. Recongnitio nil dat novi.

Además, es de interés la distinción, pues el art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984] impone que se use una forma determinada cuando para la obligación primitiva se ha prescrito tal forma. En cambio, tratándose de la promesa de deuda, se aplican las reglas generales sobre la forma, es decir, el art. 1122 [art. 143 del C.C. 1984], que dice que los interesados pueden, salvo disposición expresa, emplear la forma que juzguen conveniente.

Puede ocurrir que el título nuevo contenga una modificación favorable al deudor. "A falta de una disposición expresa en contrario –escribe Salvat– pensamos que la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta la naturaleza esencial del acto del reconocimiento: por medio de él las partes quieren únicamente constatar la existencia de la obligación, pero sin modificarla en ningún sentido, ni aun en el sentido de su disminución; por consiguiente, a menos de demostrarse que ellas habían querido hacer una novación, prevalecería siempre el título primordial. Sin embargo, considerado como acto de interrupción de la prescripción, el título nuevo sólo produciría ese efecto por la suma reconocida y la prescripción se cumpliría por el excedente; pero si la obligación del deudor se encuentra en este caso disminuida, no es por el efecto del acto de reconocimiento, sino por el efecto de la prescripción.

El art. 1231 [art. 1205 del C.C. 1984] no dice, precisamente, que el reconocimiento se haga en forma escrita. Mejor sería exigir concretamente dicha forma, por lo mismo que el reconocimiento importa otorgar al acreedor una prueba de su derecho. El precepto, en cambio, contempla explícitamente la necesidad de utilizar para el reconocimiento la misma forma que corresponda a la deuda primitiva. Y el requisito se comprende; de otra suerte se burlaría el propósito de la ley, de someter ciertos actos a formalidades determinadas, pues se emplearía el medio del reconocimiento sin esas formalidades, sabiéndose que el resultado sería crear un efecto jurídico allí donde la ley lo repudia en principio, por ausencia de dicha formalidad exigida.

SECCIÓN II: DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

TÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES

TRANSMISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN ARTÍCULO 1232.- La obligación, cuando no es inherente a la persona, se transmite a los herederos. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1218.- La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario.

Referencias: Derecho romano, Código, lib. 4, tít. 11. Código francés, art. 1122; español, 1257; boliviano, 725 y 756; venezolano, 1264, 1266 y 1278; uruguayo, 1291 y 1292; brasileño, 928; argentino, 1195; peruano, 1260; portugués, 703; austriaco, 918.

"A

pesar

de

toda

la

transformación

–escribe

Lafaille–

que

ha

experimentado en el transcurso del tiempo la teoría de las obligaciones, siempre ha quedado en pie el principio de que la obligación es un vínculo entre

personas determinadas en el momento de formarse, o que deben estarlo en el momento de cumplirse. De modo que es entre esas personas que la obligación produce sus consecuencias. Para eso fue constituida por voluntad de las partes o por ministerio de la ley".

La obligación no tiene, pues, efecto respecto a terceros, para los cuales es res inter alios. Exceptúase el caso de las estipulaciones en favor de terceros (arts. 1345 y ss.) [arts. 1457 y ss. del C.C. 1984].

Pero no sólo inter partes producen sus efectos las obligaciones. También con relación a los herederos de aquéllas, pues heres personam defuncti sustinet. El art. 1232 [art. 1218 del C.C. 1984] por eso dice que la obligación se transmite a los herederos, es decir, que los sucesores singulares quedan fuera de la transmisibilidad. La transmisión a título singular se produce únicamente en relación a determinado crédito u obligación, por acto especial en tal sentido, cesión de crédito, asunción de deuda, subrogación.

Esa aptitud de trascender el crédito y la deuda a los herederos del acreedor o del deudor, está en la naturaleza aunque no en la esencia de la obligación. La obligación en sí misma, en cuanto a su sustancia, en lo que comporte como objeto debido, y en cuanto a los elementos que se le pueden adjuntar (modalidades, garantías), permanece la misma y sólo hay cambio en lo que atañe a los sujetos vinculados, al haber desaparecido de la escena el sujeto causante de la transmisión y haber venido a recaer la situación que le correspondía al transmisario.

La razón, por lo demás, para que como regla haya transmisibilidad de las obligaciones a los herederos de los intervinientes originarios, se explica

diáfanamente. Como escribe De Diego, "la razón es que las necesidades prácticas mostraron aquí, antes que en parte alguna, los defectos inherentes a la intransmisibilidad de las obligaciones, la imperfección del sistema se vio en la sucesión universal antes que en la singular. El hecho de que créditos y deudas no pasen a los herederos, impide toda seguridad en las relaciones jurídicas y oponen al desenvolvimiento del crédito un obstáculo insuperable, subordinando a las contingencias de la vida humana la existencia del derecho personal. La sucesión en las obligaciones a título universal significa, pues, una necesidad de urgente satisfacción en toda legislación medianamente avanzada. Mas, para llegarla a concebir técnicamente, es menester remontarse al concepto de patrimonio como un conjunto o entidad jurídica; pasando éste al heredero, en él y con él pasan créditos y deudas como con el todo pasan las partes".

De modo, pues, que a tenor del art. 1232 [art. 1218 del C.C. 1984], la obligación se transmite causa mortis a los sucesores universales, activa y pasivamente, esto es, tanto en lo que se refiere a los derechos del acreedor como a la responsabilidad del deudor.

Lo anterior es del efecto propio de la transmisión hereditaria. Así como con la muerte se transmite al heredero la propiedad y derechos que constituyen la herencia (art. 657) [art. 660 del C.C. 1984], así aquél ha de responder por las deudas del de cujus, con la limitación de que esta responsabilidad no puede exceder al importe de la herencia (art. 658) [art. 661 del C.C. 1984].

La transmisión a herederos se limita a los derechos de orden patrimonial. Los de orden extrapatrimonial y los que corresponden a relaciones

de familia, son intransmisibles causa mortis; de la misma forma que no son transferibles por acto inter vivos.

Pero si la obligación se transmite activa y pasivamente, esto no ocurre cuando aquélla "es inherente a la persona". Efectivamente, hay obligaciones que son personalísimas o, como las llama Teixeira de Freitas, inherentes a las personas, las cuales de consiguiente no se transmiten a los herederos. Cornejo indica los siguientes casos de obligaciones personalísimas con relación a nuestra ley civil: la de prestar alimentos; las de hacer, cuando se ha tenido en cuenta la persona del deudor a quien se eligió por su industria, arte o cualidades personales; el pacto de preferencia incorporado en la venta; la facultad de revocar la donación; el contrato de locación de servicios; el mandato; el usufructo vitalicio, que no se transmite a los herederos, ni tampoco los derechos de socio, salvo estipulación en contrario.

La intransmisibilidad de la obligación a los herederos, en suma, se fundamenta en el carácter adhesivo intrínsecamente de la obligación a la persona a que ella concernía; y ese carácter no depende de la mera voluntad de las partes, cuanto de la naturaleza misma de la obligación respectiva, según como es apreciada por el orden jurídico vigente; de modo que entonces no precisa declaración convencional.

Puede ocurrir, por lo demás, que una obligación tenga el carácter de inherente a la persona con relación a una de las partes, y no en relación a la otra. Así, en el caso de renta vitalicia, si se señala como duración para ésta, la vida del acreedor; en el caso de una estipulación concerniente a la constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación (arts. 943, 944, 945 y 951) [arts. 1021 inc. 4, 1022 y 1026 del C.C. 1984].

Las obligaciones, aunque en sí no sean inherentes a la persona, no se transmiten a los herederos, si así se convino por las partes, como lo indica el art. 1922 del Código de Napoleón. Los comentaristas de éste consideran que no es necesario que la respectiva intención sea formulada en términos expresos; basta que al respecto se haya manifestado, siempre que resulte en forma indubitable.

DERECHOS DEL ACREEDOR COMO EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ARTÍCULO 1233.- Son efectos de las obligaciones: 1) autorizar al acreedor para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado; 2) autorizarlo para hacérselo procurar por otro a costa del deudor; 3) autorizarlo para obtener del deudor la indemnización correspondiente; 4) autorizarlo para ejercer los derechos de su deudor, con excepción de los que son inherentes a la persona. Para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, el acreedor no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá citar a su deudor en el juicio que promueva. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1219.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:

1.- Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado. 2.- Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor. 3.- Obtener del deudor la indemnización correspondiente. 4.- Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva. Es posible ejercitar simultáneamente los derechos previstos en este artículo, salvo los casos de los incisos 1 y 2.

La disposición, en sus incisos 1º, 2º y 3º, contempla el derecho primordial del acreedor, de ser satisfecho en su crédito. En el inc. 4º le concede un derecho auxiliar, el de la acción subrogatoria u oblicua, que tiene por finalidad posibilitar la satisfacción del crédito. Los incisos 1º y 2º se refieren al cumplimiento in natura de la obligación. El inciso 3º, al caso en que él no tenga lugar, resolviéndose en el pago por las pérdidas y daños compensatorios.

Los tres primeros incisos del art. 1233 [art. 1219 del C.C. 1984] están tomados del art. 505 del Código argentino.

Todos ellos responden a un solo principio: la existencia de una relación obligatoria importa eo ipso la posibilidad de exigir la satisfacción para el acreedor y la consiguiente responsabilidad del deudor. Como muy bien dice Von Tuhr, "el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y la demanda congruente son, en el derecho actual, secuelas naturales del crédito. Aquellos

que no autorizan a reclamar su cumplimiento, sino solamente la indemnización de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento, representan casos excepcionales".

Ejecución directa

A) En primer término, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación en su forma natural. Si el deudor se resistiese, la ley concede al acreedor los medios apropiados para vencer tal resistencia. El acreedor tiene a su disposición la acción respectiva, como medio de ejercer su derecho y obtener de este modo el cumplimiento de la obligación por el deudor. Se produce, entonces, la ejecución forzada. "A falta de ejecución voluntaria, el acreedor puede recurrir a la ejecución forzada por la intervención de la autoridad pública. De allí la acción o ejercicio judiciario del derecho; la acción no es otra cosa que el derecho mismo en cuanto él es ejercido judiciariamente. De allí, entre otras cosas, las vías de ejecución forzada o medios a disposición del acreedor para realizar su crédito" (Beudant).

Tratándose de la obligación de dar, la regla es susceptible de frecuente aplicación en lo que respecta al inc. 1º [art. 1219 inc. 1 del C.C. 1984]. Éste tiene una más limitada aplicación, tratándose de las obligaciones de hacer y de no hacer, por la máxima de nemo praecise ad factum.

Mas la posibilidad de la ejecución forzada aparece de los arts. 1186 y 1190 [arts. 1150 inc. 1 y 1159 del C.C. 1984], pues cabalmente se refieren a la conversión de la responsabilidad en daños y perjuicios cuando sea imposible ejecutar lo que debía hacerse o destruirse lo que no debía hacerse.

En materia de obligaciones de dar, este principio tiene una aplicación general. Sin embargo, se presentan ciertos casos en los cuales no puede tener aplicación, por haberse hecho imposible la entrega de la cosa debida; ejemplos: 1) si la prestación debida consiste en la entrega de un objeto determinado y el deudor lo destruye, por ejemplo, la entrega del reloj que él usa; 2) si la prestación debida consiste en una cosa determinada sólo en cuanto a su género, pero éste es raro y en realidad no puede encontrarse, por ejemplo, en el caso de la obligación de entregar una orquídea poco común; etc. En estos casos el acreedor tendrá que conformarse con indemnización de perjuicios; pero esto no será en virtud de una excepción al principio, sino más bien por imposibilidad material de conseguir la ejecución de la prestación prometida (Salvat).

Por lo demás, la autorización que otorga la ley al acreedor, conforme al inc. 1º del art. 1233 [art. 1219 inc. 1 del C.C. 1984], para conseguir que el deudor le procure aquello en que consista la obligación, no es una autorización ad nutum. El acreedor solamente puede emplear medios legales. Sea que el acreedor logre la ejecución por el mismo deudor o por un tercero a su costa, u obtenga la reparación consiguiente a la no verificación de la prestación original, no puede emplear sino procedimientos jurídicos, vale decir acciones ante los jueces, pues a nadie le está permitido hacerse justicia por mano propia. ¿Por qué se demandaría un resultado en las relaciones intersubjetivas en nombre de la justicia, si el agente comenzó por cometer una injusticia? El acreedor puede demandar, solicitar reconocimiento y aseguramiento de su derecho, ejecutar, etc., es decir, emprender todo medio judicial dentro de la órbita de lo establecido, como medio permitido y conducente al fin que persigue.

Ejecución por otro

B) En cuanto a la hipótesis considerada en el inc. 2º del art. 1233 [art. 1219 inc. 2 del C.C. 1984], ofrece relativa facilidad de aplicación en las obligaciones de dar y de no hacer (mediante la destrucción de lo hecho en contravención); en cuanto a las de hacer, su aplicación sólo tiene lugar cuando el hecho "pudiese ser ejecutado por otro" (art. 1187) [art. 1150 inc. 2 del C.C. 1984]; pero correspondiendo esta apreciación al acreedor. El Código en su art. 1189 prevé la ejecución forzosa, tratándose de las obligaciones de no hacer [art. 1158 inc. 1 del C.C. 1984].

Propiamente la ejecución forzada por obra de un tercero (inc. 2º) no tiene una categoría propia, distinta de la ejecución forzada impuesta al deudor (inc. 1º), que comporta una ejecución in natura, y de la ejecución indirecta, o sea el pago de los daños compensatorios (inc. 3º). Más bien, tiene un carácter mixto. Con respecto al deudor tiene el carácter de una ejecución por vía de indemnización, desde que el tercero efectúa la prestación "a su costa", y con respecto al acreedor constituye una ejecución en su forma natural.

Por lo demás, como observa Cornejo, "aparte de los casos especiales en que no es posible la ejecución de la prestación por un tercero, como principio general, se admite que el pago pueda hacerlo cualquiera, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, con o sin conocimiento del deudor (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984]. Si el acreedor rechazare la prestación que le es ofrecida por un tercero, incurre en mora accipiendi frente al deudor, salvo que el deudor mismo se opusiere a la prestación; sólo excepcionalmente un tercero puede tener derecho a pagar, incluso contra la oposición del deudor (art. 1269) [art. 1260 del C.C. 1984], dándose en tales casos la subrogación legal".

Ejecución por equivalencia

C) En principio la obligación debe ejecutarse en su forma natural; el acreedor no tiene derecho a exigir cosa distinta de la prestación pactada (o impuesta ex lege), ni el deudor a efectuar pago diferente. Pero en la imposibilidad

de

que

la

obligación

se

cumpla

en

su

forma

natural,

voluntariamente por el deudor, o por ejecución forzada contra él, o expresada en la intervención de un tercero, entonces sobreviene la ejecución en su forma indirecta, en vía de indemnización (inc. 3º) [art. 1219 inc. 3 del C.C. 1984]. Esto ocurre en caso de cumplimiento defectuoso o tardío (en caso de mora) y cuando existe propiamente inejecución, es decir, incumplimiento total.

Las condiciones necesarias para que tenga lugar la ejecución en forma indirecta, y la respectiva evaluación de la indemnización correspondiente, son consideradas por el Código en su art. 1318 y siguientes [arts. 1314 y ss., del C.C. 1984], donde examinaremos el punto.

Cabe

también

recordar

que

la

indemnización

puede

haber

sido

convencionalmente estipulada (cláusula penal); y precisamente el inc. 3º del art. 1233 [art. 1219 inc. 3 del C.C. 1984] habla de "indemnización", sin más, o sea que comprende en cuanto significa una consecuencia del incumplimiento y la no ejecución natural, tanto la indemnización que judicialmente se ordene como la convencionalmente prefijada.

Ejecución subrogatoria u oblicua

D) El inc. 4º [art. 1219 inc. 4 del C.C. 1984] instituye el ejercicio de la acción subrogatoria, oblicua, indirecta o refleja.

Como antecedentes pueden citarse en el derecho romano, el Código, lib. 4, tít. 15; los arts. 1168 del Código de Francia; 2900 del de Italia; 1111 de España; 1196 de Argentina; 757 de Bolivia; 1430 de Guatemala, 1261 del Perú (*).

El acreedor tiene como garantía de su crédito, el patrimonio del deudor. Tal garantía podría devenir vana si no le reconociere al acreedor la facultad para asegurar la integridad de dicho patrimonio. Para tal efecto la ley le franquea varios medios. En primer término, le permite ejercer las medidas conservatorias tendientes a tal finalidad. Pero aún más, le permite ejercer dos clases de acciones de suma importancia, tendientes a salvaguardar la integridad del patrimonio del obligado. Éstas son las acciones subrogatoria y revocatoria, que constituyen, como se las llama, derechos auxiliares del acreedor. De la acción revocatoria tratan los arts. 1098 y ss [art. 195 y ss. del C.C. 1984].

La acción pauliana se distingue de la oblicua, pues por la última el acreedor ejercita un derecho que, correspondiente al deudor, no es ejercitado por éste; en cambio, la acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto un acto practicado por el deudor. Tratándose de la primera, el acreedor obra ex iuribus debitorio; en tanto que tratándose de la segunda, obra por derecho propio. Éstas son las diferencias esenciales. Otra es que en la acción revocatoria, sólo el acreedor cuyo crédito sea anterior al acto en que incide la impugnación, puede demandar ésta (art. 1102); mientras que tratándose de la acción indirecta, puede ejercitarla también el acreedor por crédito posterior al derecho ejercitado.

Tratándose de las medidas conservatorias, hay que distinguir según tengan por objeto conservar el derecho del crédito mismo, según importen

intervención en el patrimonio del sujeto pasivo de la obligación, pero sin importar aún la acción oblicua, la pauliana o la separación de patrimonios (Planiol y Ripert).

Así, entre las primeras medidas tendientes a mantener en vigor el derecho, que descienden del título respectivo, puede recordarse la posibilidad de interrumpir la prescripción, de inscribir una hipoteca, entre otras más.

Entre la segunda clase de medidas, puede indicarse la facultad de solicitar que se proceda a la confección de inventario, a raíz del deceso del deudor; de que se lleve a cabo una inscripción o de que se renueve; y otros casos que son reflejo del principio general, referente al derecho de realizar actos conservativos del patrimonio del deudor.

Se comprende sin mayor esfuerzo la justificación ínsita en la acción subrogatoria, en cuanto es un medio idóneo para llegar a la conclusión última que legítimamente pretende obtener el acreedor; la satisfacción de su crédito. De esta manera, en cuanto la acción refleja conduce a ese resultado, ella es cronológicamente, como hecho, anterior a la ejecución; pero intrínsecamente esta última, en principio, le es superordinante, en cuanto viene a ser su causa final.

El Código es sumamente sobrio en lo relativo a la acción subrogatoria, concretándose a instituir la facultad en el acreedor. Pero en cuanto a las condiciones dentro de las cuales la acción pueda emplearse, surgen cuestiones que la doctrina no ha vencido en definitiva forma.

No todos los derechos del deudor son susceptibles de la acción subrogatoria. La disposición legal, en efecto, dice que se exceptúan "los que son inherentes a la persona" (del deudor). La fórmula, tomada del Código de Napoleón, acusa vaguedad. Los comentaristas franceses hallan que ella no ofrece base por sí sola para conclusiones precisas. Como observa Planiol, el texto da el resultado de la distinción a hacer; pero no su criterio.

Desde luego, puede haber sido el propósito del autor del Código peruano exceptuar únicamente a los derechos no patrimoniales, que son propiamente los derechos inherentes a la persona. Aun dentro de los patrimoniales, algunos escapan a su incidencia.

Insistiéndose sobre lo que debe entenderse como derechos inherentes a la persona del deudor, algunos autores reputan como tales que son indecibles e intransmisibles a los herederos. Baudry-Lacantinerie y Barde consideran los derechos patrimoniales que no son pasibles de embargo y las acciones que a ellos respectan. Aubry y Rau han estimado que deben considerarse los derechos y acciones que no presentan interés pecuniario actual y aquellos que, ora en virtud de una disposición especial de la ley o por interpretación analógica, ora según el motivo o la finalidad en virtud de la cual el derecho o la acción es concedida, no pueden ser ejercidos sino por el deudor, o a lo menos no pueden ser ejercidos contra su voluntad por tercero.

Como anotan Demante y Colmet de Santerre, ante la dificultad de dar una definición precisa sobre los derechos inherentes a la persona, se debe indicar las reglas generales destinadas a solucionar la cuestión.

En primer lugar, como la acción indirecta se basa en el principio de que el patrimonio del deudor representa la garantía virtual del derecho del acreedor, quedan descartados de dicha acción todos los derechos y acciones que por su naturaleza no son afectados por dicha garantía, porque no tienen un carácter patrimonial; y así ocurre, principalmente, con los derechos relativos al estado de las personas y a las relaciones de familia.

Se comprende en el número de los derechos no patrimoniales, todos los que no están ligados, ni siquiera indirectamente, a un interés patrimonial actual, debiéndose por el contrario enumerar entre los patrimoniales incluso aquellos que si bien por su índole no son tales, están, sin embargo, relacionados indirectamente con un interés patrimonial ya nacido (Giorgi). El acreedor no tiene interés, no puede tenerlo, en ejercitar el derecho que no redundará en aumento o mejoría patrimonial del deudor, de suerte que es por esta circunstancia, más en verdad que por la naturaleza propia del derecho, que la acción queda descartada.

Pero aún precisa advertir que hay ciertas acciones que aun cuando en su sentido real se comprenden dentro de las del estado de una persona, o son afines a las mismas, empero pueden generar interés en los acreedores, y así legitiman el que obre con respecto a ellas la oblicua. Así, en el caso de la acción de nulidad absoluta de matrimonio, porque el legislador concede el ejercicio de ella a todo el que tenga interés legítimo al respecto (art. 104, C. italiano anterior; art. 134 del C. nacional) [art. 275 del C.C. 1984]. Así, la acción por desconocimiento de la paternidad y la acción para reclamar el estado legítimo del hijo, cuando haya muerto el padre o el hijo, si dichas acciones quieren ejercitarlas los acreedores del uno o del otro; pues Giorgi –a quien seguimos en esta materia– anota que conforme al Código italiano (arts. 167 y 178, que corresponden al 317 y 839 del Código de Napoleón), con la muerte del padre o del hijo, estas acciones pasan a los herederos y cambian de

carácter (conforme al Código nacional, esta transmisión se produce dentro de los casos contemplados en los arts. 303 y 310) [art. 367 y 374 del C.C. 1984]. Así, el caso tratándose de las cuestiones referentes a la simple cualidad personal. "Una cosa es en rigor la cuestión de estado y otra la cuestión de simple cualidad personal; por ejemplo, si el deudor es heredero, tutor, mandatario. Las razones que según hemos visto se oponen al ejercicio de los primeros no proceden en nuestro sentir respecto de estos últimos" (Giorgi).

Tampoco se compadecen con la acción oblicua los derechos que por razón de su propia naturaleza o en fuerza de un mandato legal son intransmisibles e inembargables, pues si bien tienen carácter patrimonial, para el acreedor resultan como si no formasen parte del patrimonio del obligado.

En cuanto a los derechos incedibles (verbigracia, los derechos de usufructo, uso, habitación, el derecho de alimentos), tal carácter los hace inconciliables con el ejercicio de la acción subrogatoria. Sobre este punto es atinada la observación, en el sentido de que los derechos de carácter accesorio,

pudiendo

ejercitarse

separadamente

de

los

principales,

son

susceptibles de ser objeto de la acción oblicua, como por ejemplo es posible que ocurra con referencia a las medidas de conservación que el acreedor puede ex iuribus de su deudor ejercitar contra terceros. Así, no podría cederse el derecho de renovar una hipoteca contra el deudor del primitivo deudor, pero se puede emprender por el acreedor la renovación.

Sobre los derechos inembargables, no parece acertada la atingencia de Giorgi, en cuanto no conviene hablar de tales derechos como necesariamente ajenos a la acción oblicua. No se trata, propiamente, de determinar si los derechos ejercitables por los acreedores sean sólo los secuestrables, sino que hay una razón práctica que descarta la utilidad de la acción subrogatoria,

tratándose de los derechos inembargables; cual es, que ningún beneficio reportaría tal cosa al acreedor, desde que un derecho de tal índole no serviría para que, por su realización respectiva, se pagase al acreedor accionante.

Son incompatibles con la acción subrogatoria, los derechos que aunque formando parte del patrimonio del deudor, y debiendo así servir de garantía virtual al acreedor, empero tienen un carácter moral y no patrimonial, o como también se dice, "cuyo ejercicio supone la apreciación del interés moral". Por ejemplo, la demanda de separación de bienes, revocación de una donación por ingratitud, reparación por injuria, retracto sucesorial, la revocación de estipulaciones en favor de terceros, el derecho de la mujer casada de pedir la separación de la dote de los bienes del marido, el derecho de la misma de administrar su patrimonio, el derecho de celebrar contratos, el derecho de publicar una obra literaria o artística todavía inédita.

Pero, en cambio, la aceptación de la herencia y de legados sí es ejercitable por el acreedor, según resulta del art. 678 del Código nacional [art. 676 del C.C. 1984]; por lo que es ocioso abrir polémica sobre el particular.

Si el derecho tiene un fundamento a la vez pecuniario y moral, será procedente o improcedente la acción, según que prevalezca el primero o el segundo; correspondiendo al juez la apreciación. Conforme a la indicación de Demogue, la guía a este respecto podría ser según que el derecho sea embargable o no; pues en general el derecho o bien inembargable no puede ser objeto de la acción indirecta, ya que aquél no sirve entonces de garantía al crédito del pretensor.

Quedan excluidas de la acción subrogatoria las que conforme a la terminología se denominan "facultades" y no son propiamente derechos. "La facultad no aparece realmente sino en el caso en que se trate de la cuestión de los bienes del patrimonio que se prestan a combinaciones diversas: concluir, demoler, arrendar, explotar de una manera como la indicada en el primer caso. Es necesario apreciar el interés relativo que hay en cuanto a respetar la libertad del deudor y a proteger al acreedor. En principio la ley prefiere el primer interés. Ella estima que el acreedor ha contado con los bienes y no con las simples facultades de adquisición del deudor" (Demogue).

La restricción del campo de la oblicua, conforme a los casos antes expuestos que la excluyen, se comprende en cuanto se piensa en el carácter mismo de la acción, ex iuribus debitoris. "Lo único permitido, escriben Planiol y Ripert, a los acreedores es pues una acción dirigida por ellos contra un tercero, ejerciendo bajo la forma de dicha acción un derecho perteneciente al deudor. Se supone que el deudor tendría una acción a ejercer: un crédito a cobrar, un bien a reivindicar, un derecho sucesorio, o una reducción a demandar contra un donatario, una indemnización a obtener por un perjuicio sufrido, etc.; se supone, de otro lado, que esta acción está en peligro de perderse, sea por el efecto de la prescripción, sea por la bancarrota próxima de aquel que está obligado, y que el deudor, provisto de esta acción no la ejerce y la va a dejar perecer; los acreedores actuarán en su lugar y ejercerán su derecho en su nombre. Ellos no pueden, al contrario, sustituir al deudor en cuanto a la administración de sus bienes, si ellos consideran que los explota mal, que otorga un arrendamiento a precio muy bajo, que cultiva en malas condiciones. La jurisprudencia, en verdad, ha considerado algunas veces que el art. 1166 permite a los acreedores realizar en lugar del deudor algunos actos jurídicos, tales como hipotecar o arrendar los bienes. Pero la solución contraria parece prevalecer cada vez mayormente".

Los autores citan casos relativos a facultades que quedan al margen de la oblicua. Así, la facultad de adquirir y disponer, la de administrar el patrimonio, la de contratar en general. Como requisitos para el ejercicio de la acción refleja pueden indicarse fundamentalmente dos: 1) una situación concerniente al acreedor, consistente en un interés legítimo del mismo, en base a estar premunido de un crédito; 2) una situación concerniente al deudor, consistente en un estado que haga temer que el deudor no tenga medios de hacer el pago de su obligación.

a) En lo que hace a lo primero, cabe preguntarse qué calidades debe reunir el crédito. En primer lugar, él puede ser posterior al derecho ejercitado; lo cual es admitido sin hesitación. Pero hay desacuerdo entre los tratadistas, en cuanto para unos, que ven en la acción un acto de ejecución, sólo el crédito exigible es título bastante; mientras para otros, que ven en ella una medida de conservación, puede ser utilizable también por los acreedores a término y los condicionales.

No hay dato seguro de cuál es el sentir del codificador peruano sobre el particular. Urge escoger, por lo mismo, entre las dos opiniones. Parece preferible

la

segunda.

El

carácter

de

medida

conservatoria

es

más

determinante para tipificar la acción oblicua, que el de acto de ejecución. El bien o derecho sobre el que tal acción recae, no hace otra cosa que ingresar al patrimonio del deudor; ella no comporta el pago mismo, que sólo se producirá a posteriori. Y aún más, el acreedor que ha utilizado la subrogatoria, no tiene derecho de preferencia por efecto de ella. No se objete, de otro lado, que para los acreedores a plazo o sub conditione el ejercicio de la acción sería sin provecho, porque carecen de título para hacerse pagar. Tal atingencia no sería convincente, pues "es evidente que el acreedor a plazo o condicional tiene interés para impedir la desaparición de un valor sobre el cual él podrá más

tarde hacerse pagar; y un interés futuro o eventual basta para justificar el ejercicio de la acción" (Colin y Capitant).

Parece, por lo demás, que debe inclinarse el criterio en el sentido de que la ley peruana conceptúa que la acción subrogatoria es una medida de conservación. La última parte del inc. 4º del art. 1233 [art. 1219 inc. 4 del C.C. 1984] limita la exigencia de la citación judicial al deudor; no indica la citación a los otros acreedores, y sábese que si se reputa la oblicua como una medida de ejecución, deberá procederse a tal citación. Como corolario de lo anterior, amén de que no precisa crédito de carácter que apareje ejecución, el acreedor no puede estar munido del derecho de reivindicar el bien del obligado; todo lo cual concurre para calificar la acción indirecta como una medida conservatoria más que de ejecución.

El crédito, por lo demás, debe ser uno ya in actu; es decir, ya constituido, no siendo eficaz un mero crédito sólo potencialmente existente. El crédito ha de entenderse lato sensu, o sea que es irrelevante en qué consista la prestación exigible.

b) El segundo requisito para el ejercicio de la acción –interés de parte del acreedor– se concreta en la circunstancia de no ser solvente el deudor. Si no, carece de razón de ser el ejercicio del derecho del deudor por su acreedor.

En verdad la situación de insolvencia se vincula al interés del acreedor, como requisito de la oblicua, pues si el deudor puede pagar el crédito con su patrimonio actual no se justifica la intromisión del acreedor en el ejercicio jurídico que representa tal acción por cuenta del deudor, ya que carecería de utilidad para el acreedor tal intervención.

La acción igualmente es improcedente, por la misma causal, si el deudor ejerce por sí mismo su derecho; la subrogatoria, como de su nombre se transparenta, presume la inercia del titular del derecho. Como el acreedor procede ex iuribus del deudor, si éste asume el ejercicio de su derecho, queda paralizada la acción iniciada con anterioridad por el acreedor, sin perjuicio de sus facultades de vigilancia; y así, si el deudor después de incoar la acción, descuida de perseguirla, puede entonces intervenir el acreedor.

La acción refleja comporta el ejercicio por el acreedor de un derecho perteneciente a su deudor, que éste por negligencia no ejercita. De este modo si el deudor ya ha iniciado tal ejercicio la acción del acreedor sería improcedente, no pudiendo intervenir en cuanto a tal ejercicio ya iniciado por su deudor. Es éste, como observa Sánchez de Bustamante, un punto vulnerable de la acción oblicua: "No da seguridad completa al acreedor de poder ser él quien prosiga los trámites cuando los inició o los puso en actividad después de haber sido abandonados; pero lo contrario significaría una expropiación del derecho a su titular o tener al acreedor por mandatario del deudor, cosas ambas opuestas a los principios que la rigen". Empero, "los autores reconocen, por lo general, que los acreedores tienen derecho también de intervenir en las instancias cuando la actuación del deudor se aparta de lo normal y bajo la falsa apariencia de una cierta actividad, pretende demostrar que no hace abandono de sus derechos. Esa facultad surgiría del art. 1196, C.C., como una emanación de la acción oblicua, o del art. 961, C.C., para evitar la colusión fraudulenta, o de ambas a la vez, dada su finalidad conservatoria del patrimonio del deudor; o consistiría en el ejercicio de un derecho propio fundado en el crédito y su garantía de pago representada por la prenda común. Esta solución parece contemplar mejor los principios generales del derecho y la naturaleza de las acciones oblicua y revocatoria, dado que cuando actúa el deudor aquélla no funciona y la pauliana supone un acto consumado" (Sánchez de Bustamante).

No precisa, por otra parte, que el crédito sea ejecutivo. Ni que sea simplemente quirografario o goce de una seguridad real. No es necesario constituir al deudor en mora. Ni que el acreedor carezca personalmente de otra acción, pues la subrogatoria no tiene carácter subsidiario. Ni tampoco es necesaria la discusión previa de los bienes del deudor.

Así sea de la naturaleza de la acción indirecta que el actor proceda en nombre del titular auténtico del derecho (del deudor), como se desprende ya del significado mismo de "indirecta", no es menester que en la demanda se diga tal circunstancia, pues esta última trasciende del carácter mismo de la acción que se incoe. Por lo demás, la subrogación misma no requiere decisión previa que pronuncie aquélla, pues tal subrogación resulta y existe como nota inherente a la acción misma, de suerte que la subrogación se produce ipso jure.

El inc. 4º (segunda parte) del artículo que ahora analizamos [art. 1219 inc. 4 del C.C. 1984], remarca que no es de necesidad recabar previamente autorización judicial. El caso ha sido objeto de discusiones con relación al Código francés. Sin duda por eso el legislador nacional ha creído preferible consignar la regla. Pero, en verdad, en la doctrina y en la práctica francesa la cuestión está supeditada, en el sentido de que no es preciso la subrogación judiciaria, esto es, que se procederá en la misma forma que acertadamente indica nuestro Código.

El acreedor debe hacer citar al deudor, en la acción que siga contra terceros, según lo ordena el inc. 4º del art. 1233 [art. 1219 inc. 4 del C.C. 1984]. En silencio de otras legislaciones sobre el particular, ha hecho que los autores vacilen entre la necesidad de tal citación o no. Una razón de notoria

utilidad hace preferible que se imponga el criterio afirmativo. "Esta formalidad que la ley no impone –escribe Planiol– es en el hecho de una extrema utilidad: ella sólo permitirá dar a la decisión en que intervenga, fuerza de cosa juzgada con respecto del deudor, titular real del derecho ejercido por sus acreedores. De no tomarse esta precaución, se chocaría con las más graves dificultades para determinar el efecto de la acción ejercida por los acreedores. Si el acreedor demandante descuidase de citar a juicio al deudor, el tercero demandado que está aún más interesado que él en que el proceso sea definitivamente juzgado, tendría el derecho de exigírselo". Están por esta misma tesis, la mayoría de los autores, sobre todo los modernos, y la jurisprudencia. El Anteproyecto argentino contiene una disposición explícita en el mismo sentido. Nuestro Código ha elegido, pues, en esto un camino apropiado.

La acción de que ahora se trata es una individual; no precisa acuerdo plural, pues no tiene carácter colectivo, y la circunstancia de que otros acreedores distintos al actor resulten beneficiados por efecto emanente de la oblicua, no quita a ésta tal carácter individual.

¿Qué efectos genera la acción indirecta?

El acreedor, en cuanto no tiene un derecho privativo emanante de la acción oblicua, no puede demandar directamente al deudor de su deudor lo que a este último deba el primero. El tercero demandado debe, pues, pagar a su respectivo acreedor y el acreedor de éste (el actor de la oblicua) puede hacer efectivo a su vez su crédito contra su propio deudor. El pago antes referido, que resulta de la subrogatoria, debe hacerse sobre la cosa debida de acuerdo con la relación existente.

Por el mismo carácter con que procede el acreedor, ex iuribus debitoris, no puede transigir aquél con el perseguido mediante la oblicua, le faltaría calidad de obrar para ello. Y es que "el principio fundamental en la materia es el de que el deudor no sufre desmedro alguno en cuanto a los poderes jurídicos de que está investido su derecho subjetivo. Todo el mecanismo de la acción oblicua se reduce a dejar actuar al acreedor como si fuera el deudor quien

lo

hiciera

mientras

éste

permanece

en

la

inacción.

No

hay

desapoderamiento, apropiación, despojo, ni causa alguna parecida que obste a la enajenabilidad del derecho" (Sánchez de Bustamante).

En lo que hace a las relaciones del subrogado con el deudor de éste, el tercero contra quien se dirige indirectamente el reclamo subrogatorio, debe prevalecer la opinión generalmente seguida en el sentido que inter partes la relación no se perturba porque la demanda se entabla por otra persona distinta del subrogado. Esto desciende del anterior carácter remarcado, propio de la acción indirecta. De este modo, el subrogado puede recibir en pago lo que a él se le debe, compensarlo y aun transigir sobre su crédito, siempre que no incurra en un abuso de derecho, sobre todo en cuanto a esto último, para perjudicar al subrogante.

En cuanto a la recíproca situación entre el acreedor accionante y el tercero, aquélla resulta determinada fundamentalmente a partir de la consideración de que dicho acreedor no obra sino en nombre del subrogado, por una especie de mandato legal. Consecuentemente, el tercero puede oponer al acreedor accionante todas las excepciones oponibles al deudor, en cuyo nombre dicho acreedor ejerce la acción. Se comprende que se trata de las excepciones anteriores al planteamiento de la acción. ¿También son oponibles las que se produzcan posteriormente a la iniciación de la acción? Laurent, Larombiére y Mourlon han justificado la respuesta afirmativa, con un argumento incontestable: la acción no importa un embargo (saisie); no quita al

deudor la libre disposición de sus derechos. Esto, salvo el caso de fraude. El tercero no puede oponer al acreedor excepciones personales existentes entre él y el acreedor, debido a que este último actúa en calidad de procurator in rem suam. Así, si A es acreedor de B, que a su vez es acreedor de C, y A por la acción subrogatoria exige el pago de la deuda que C tiene contra B; y si por una relación directa personal, A es deudor de C; en estas circunstancias, frente al ejercicio de la acción subrogatoria C no podría oponer a A compensación. El tercero sí puede oponerse al derecho a ejercitar por el acreedor, demostrando que a la acción faltan los requisitos o condiciones que la hagan viable.

Conviene, además, hacer una acotación, que consigna Sánchez de Bustamante. Es la siguiente: "si con motivo de la citación del deudor se presenta y niega el derecho que le atribuye el acreedor, mientras éste sostiene lo contrario y ofrece demostrarlo, el punto quedará librado a la sentencia final como cuestión de fondo de la relación procesal trabada entre las partes. Sería antijurídico desestimar de plano la demanda ante la sola afirmación del deudor, quien juzga desde su punto de vista personal, sin mayor interés y quizá con intención de perjudicar a su acreedor. El juez declarará oportunamente el derecho".

Pregúntase si la facultad del acreedor ha de limitarse al monto de su crédito, en caso de que la deuda del tercero sea superior. Algunos autores así lo creen; pero ello no tiene fundamento, pues, como demuestra Laurent, el acreedor no ejercita una acción propia, sino de su deudor; por lo que es indiferente el monto del crédito del acreedor contra el deudor.

Giorgi ha insinuado un temperamento contemporizador entre las dos postulaciones. "Si el acuerdo –escribe– tiende a la cobranza inmediata, la opinión que ha de seguirse, es la primera (la acción no irá más allá del monto

del crédito del actor). Si tiende a ingresar o conservar en el patrimonio del deudor el provecho de la acción es, por el contrario, la segunda opinión la que merece preferencia". (La acción será por el monto de lo debido por el tercero). Esta sugerencia de Giorgi no ha prosperado.

El acreedor que ha utilizado la acción oblicua, no goza de ninguna preferencia respecto al derecho ejercitado, frente a los demás acreedores, aunque aquélla sea ejercitable sólo individualmente, a diferencia de la missio in bona del derecho romano. En efecto, la acción la ha ejercido el acreedor ex iuribus debitoris; el derecho, pues, ha entrado en el patrimonio del deudor y sirve de garantía para sus acreedores en general. El acreedor que ejercitó la acción, concurrirá con los otros acreedores, en cuanto a la ejecución forzada recayente sobre el patrimonio del deudor.

En determinados casos se concede al acreedor una acción directa, referente a un derecho de su deudor ante un deudor de este último. No obra entonces el acreedor ex iuribus debitoris, sino en propio nombre. Caso de acción directa se encuentra, por ejemplo, en el contrato de empresa (art. 1568).

Cuando se concede la acción directa, el acreedor no puede accionar sino hasta por el monto de lo que a su deudor le deba el subdeudor. El crédito del segundo acreedor debe ser exigible y también debe serlo el del primer acreedor. No es necesario que el acreedor primero haya iniciado acción contra su deudor y que éste sea insolvente (Solus).

El efecto de la acción directa es que desde el día en que la acción es intentada, el segundo deudor deviene deudor directo del acreedor accionante.

Sobre el derecho en el que recae la acción directa, no hay concurso con otros acreedores del acreedor accionante, como ocurre en la acción oblicua. El segundo deudor podrá oponer al primer acreedor las excepciones que habría podido oponer al segundo acreedor (es decir, al acreedor propio del accionado); pero únicamente las excepciones anteriores a la acción, no las posteriores –como sucede con la acción indirecta–; desde que iniciada la demanda, el segundo deudor ha dejado de serlo frente a su acreedor propio y sólo lo es frente al acreedor de este último. Si varios acreedores ejercen conjuntamente la acción directa, el producto del derecho sobre el que se ejerce aquélla, se divide entre ellos, según las reglas que rigen tratándose del concurso de créditos.

TÍTULO II:

DEL PAGO

NÓCION DE PAGO ARTÍCULO 1234.- No se entenderá efectuado el pago sino cuando se hubiese cumplido por completo la prestación en que la obligación consiste. [C.C. 1936]

Concordacias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1220.- Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación.

Referencias: Código español, art. 1157; alemán, 362; mexicano, 2076; italiano, 1181 y 1197; venezolano, 1291.

La Exposición de Motivos dice: "el pago tiene dos acepciones, una amplia y otra restringida. Según la primera, el pago abarca todas las formas de solución de las obligaciones, y conforme a la segunda, el pago es el cumplimiento directo de la obligación". También suele hablarse de pago en un sentido más restringido; es la expresión común, de pago aplicable a sumas de dinero.

El Código (*) no inserta como el derecho de 1852 (art. 2212) un precepto enumerativo de los medios de extinción de las obligaciones. Trata de algunos de ellos, de carácter general, como el pago, la novación, la compensación, la condonación, la consolidación, la transacción, el mutuo disenso, la inejecución de la obligación. Hay además, con relación a determinadas obligaciones, otros modos especiales de extinción de las mismas.

La nulidad y la prescripción no se pueden reputar propiamente como medios extintivos de obligaciones. La primera concierne a los actos jurídicos y afecta su existencia misma o su validez. La segunda acarrea el perecimiento de los derechos, o, mejor, de sus acciones respectivas, aunque dichas dos situaciones jurídicas lleven consigo la extinción de las obligaciones respectivas. Como dice Crome, la prescripción o la interposición de alguna otra excepción, no significa la desaparición de la obligación. Pueden haber también otros hechos que circunstancialmente dejen a las obligaciones sin efecto. Así se indica al respecto, el vencimiento de cierto plazo, en los casos de obligaciones dies ad quem. Así, la muerte del acreedor o del deudor, que si por regla no ponen fin a la obligación, en algunos casos sí acarrean este resultado, como ocurre con relación a contratos de renta vitalicia, derechos de usufructo, uso y habitación, obligaciones derivadas de contratos de sociedad, de mandato.

Hay diferentes criterios en relación a clasificar los medios extintivos de obligaciones. Stolfi distingue dos categorías. Una (A), en la cual el acreedor recibe lo que le es debido, en una u otra forma; como ocurre con el pago propiamente dicho, la datio in solutum, la novación, la compensación. Otra (B), en la cual desaparece la obligación, sin que el acreedor resulte en modo alguno satisfecho; como la remisión, la pérdida de la cosa debida, la prescripción.

Planiol y Ripert distinguen según que el acreedor haya obtenido la prestación misma debida, esto es, el pago; o según que reciba satisfacción en otra forma (dación en pago, novación, confusión, compensación); o según que obren, por excepción, determinadas causas que extingan la obligación, sea porque ésta concluya (término extintivo), sea porque el acreedor consienta en la inejecución (remisión), sea porque la ejecución se ha hecho imposible.

Bevilaqua se refiere también a los tres modos antes indicados de extinción de obligación; incluyendo en el segundo grupo la transacción, y agregando una nueva modalidad: la ejecución forzada que resulte de mandato judicial.

Giorgi, haciendo una enumeración completa de los medios extintivos de las obligaciones, sea que aquéllos tengan ese carácter, sea que aunque no tales, produzcan dicho resultado, dice: "reuniendo, pues, según el orden lógico, los modos de extinguir las obligaciones conocidas por el Código que nos rige bajo las tres categorías en que racionalmente van a parar, hallamos: a) modos de extinción que consisten en el cumplimiento de la obligación: pago, oferta real; b) modos de extinción consistentes en un acuerdo liberatorio: datio in solutum, remisión de la deuda, mutuo disenso en los contratos, convenio en las quiebras, novación; c) modos de extinción que hacen posible natural o legalmente la ejecución: compensación, confusión, pérdida de la cosa debida,

anulación o rescisión, condición resolutoria, término ad quem, muerte del acreedor o del deudor en las obligaciones vitalicias, desistimiento unilateral en los contratos en que se tolera, cesión de los bienes del heredero beneficiado, liquidación de la herencia vacante, concurso de dos causas lucrativas, prescripción".

El derecho romano distinguió las causas que dejaban sin efecto las obligaciones en dos: unas que actuaban de pleno derecho, por ejemplo el pago, la compensación, y otras que obraban ope exceptionis, por ejemplo la prescripción; esto es, según que la extinción de la obligación se produjera sin necesidad de que el deudor hiciese valer la respectiva causal, o según que ella debiera ser invocada, pues entretanto la obligación subsistía.

El Código alemán trata en la parte referente a la extinción de las obligaciones, del pago, la compensación y la remisión, como modos que operan ipso jure. En cuanto a la confusión, aunque se le reconoce igual carácter, fue eliminada según explican los Protokolen (I, 376), pues su efecto se comprende como algo que desciende en forma inmediata de la naturaleza de las obligaciones. En lo que se refiere a la novación, la razón de ser de su eliminación se explica porque ella, en sus diferentes formas, resulta absorbida por otras figuras, como se explicará al tratar de aquélla, al comentar el título III de nuestro Código Civil. En lo que respecta al mutuo disenso, conforme a las indicaciones de Windscheid y Dernburg, se consideró que no es necesario referirse a él, pues se comprendía como consecuencia de la libertad contractual. La imposibilidad de la prestación ha sido tratada en los arts. 275, 282, 323 a 325.

Ocupémonos del pago, materia a que corresponde el Título II del libro del derecho de las obligaciones del Código peruano. Analicemos el art. 1234 [art. 1220 del C.C. 1984].

Se ha indicado ya las distintas acepciones que se da a la palabra pago. Se trata, con referencia al título que se analiza, del cumplimiento directo de la obligación. Como escribe Warneyer, "el pago (el cumplimiento) es la solución regular y adecuada de la obligación; el acreedor recibe lo que le corresponde, conforme con la obligación, y a consecuencia de este hecho se extingue ésta". O, como sucintamente indica Kretschmar, pago es "la liberación mediante la realización de la obligación, no mediante un acto de remisión del acreedor". Así que el pago presupone una obligación preexistente (primer requisito del pago); su cumplimiento, pero efectuado animo solvendi (segundo requisito); que aquello que se pague sea precisamente lo debido (tercer requisito). Y como se trata de una obligación que se cumple, el pago supone, naturalmente, una persona que realiza la prestación, el solvens (cuarto requisito), y otra que recibe el pago, el accipiens (quinto requisito). El Código se refiere a la persona del solvens en los arts. 1235 y 1237 [arts. 1222 y 1223 II parte del C.C. 1984]; al accipiens en los arts. 1238 a 1242 [arts. 1224 a 1228 del C.C. 1984]. Ahora nos vamos a ocupar, antes de analizar los indicados requisitos, de la naturaleza jurídica del pago. Staudinger enjuicia la cuestión en los términos que en seguida vamos a trascribir.

Escribe: "El B.G.B. ha dejado a la ciencia la contestación de la pregunta de si el cumplimiento es o no un negocio jurídico, especialmente uno bilateral (contrato) o unilateral. La pregunta es de práctica importancia, porque se tendría que exigir en general, en todo caso, la capacidad necesaria del deudor que paga, siempre que se considere al cumplimiento como un negocio jurídico; y además, porque se tendría que exigir también la capacidad del acreedor, así como el consentimiento del mismo (aceptación por su parte del cumplimiento),

si se reputa como un contrato. Debe distinguirse dos puntos de vista extremos y uno intermedio. Mientras que se afirma de un lado (Klein, Diss. über die Natur der causa solvendi), que el cumplimiento es siempre un negocio jurídico, e incluso es un contrato, se sostiene, de otro lado, que nunca constituye un negocio jurídico (Pfersch, Bereicherungklagen, p. 100). La verdad está en el término medio, o por mejor decir, para el concepto acerca de lo que es el cumplimiento, carece de significación propia el factor de negocio jurídico de aquél (Kretschmar, Die Erfüllung, Leipzig, 1906, p. 107). El cumplimiento puede ser un negocio jurídico (especialmente también un contrato); pero puede ser también un simple acto jurídico en el sentido más amplio de la palabra, pues todo depende de la naturaleza de la prestación: el pago sólo adquiere una significación de negocio jurídico secundariamente, cuando existiendo cierta prestación de determinado carácter, el acto de voluntad le atribuye normalmente, como su finalidad, la de cancelar una obligación determinada (Kretschmar, p. 107). Por consiguiente, deben distinguirse especialmente los siguientes supuestos: A) El deber de prestación consiste en una omisión. Si se trata del concepto del cumplimiento de una obligación consistente en una omisión, estamos entonces frente a un caso en el cual el legislador no ha pensado indudablemente al redactar el art. 362, ya que lógicamente no se puede sostener que se efectúa una omisión frente al acreedor. En este caso no se debe denominar, sin duda alguna, el cumplimiento como negocio y menos aún como contrato; aquél, en efecto, no necesita ser una declaración de voluntad cuyo objeto (deliberado) tenga en mira el producir una consecuencia jurídica; más bien no es otra cosa que un hecho o un proceder de importancia jurídica (en el sentido más amplio, que incluye la omisión). Es cierto que en este caso el cumplimiento coincide con la mera consecución de determinado objetivo. De ninguna manera es necesario que la omisión se produzca con la conciencia de que se trata de cumplir un deber jurídico (animus solvendi); basta el hecho objetivo de la omisión. Así ocurría ya desde el más antiguo derecho romano. Compárese, por ejemplo, L. 49, párrafo 2 D. de V.O., 45, I (Paulus), y además Kretschmar (ps. 29 y ss.). B) El deber de prestación concierne a un acto positivo (obligación de hacer), pero respecta

sólo a la prestación de un servicio real que no requiere la coparticipación para su ejecución del acreedor.

Tampoco en este caso tiene el cumplimiento carácter de acto jurídico, y un acto positivo es necesario sólo en tanto requiere en general una determinada voluntad dirigida por motivaciones naturales (psicológicas). No es de necesidad, por lo demás, la capacidad requerida para celebrar negocios jurídicos. Es posible, de otro lado, el cumplimiento sin que el acreedor tenga que aceptarlo y aun sin que él sepa de la ejecución al tiempo de ésta, como sucede por ejemplo en la locación de servicios. C) El deber de prestación puede dirigirse a un acto positivo (obligación de hacer), pero que requiere para su consecución la participación del acreedor. En este caso hay que distinguir las siguientes subhipótesis: a) La prestación tiene un carácter completamente fáctico (por ejemplo, la prestación de un servicio), pero que no es verificable sin la coparticipación del acreedor. El acreedor cae en mora por negarse a esta coparticipación: consúltese el art. 295. El deudor no incurre en mora: consúltese el art. 285. Pero el pago no llega a ser por eso un negocio jurídico unilateral (de carácter recepticio) o bilateral. b) La prestación ha de cumplirse sólo mediante un negocio jurídico, pudiendo ser éste ora unilateral (de carácter recepticio),

por

ejemplo

la

aceptación

de

una

declaración

de

efecto

trascendental (verbigracia, una renuncia), ora bilateral (contrato); esto es, que la consecuencia jurídica respectiva, a alcanzar mediante la prestación, requiere un negocio jurídico bilateral entre deudor y acreedor, como sería el caso de transferencia de dominio de la cosa debida. Compárese Schollmeyer, II, p. 275; Dernburg, II, SS 55; Rosenberg, en Anales de Ihering, vol. 27, p. 211. Pero se requiere aquí un acuerdo sólo en consideración a la consecuencia jurídica inmediata (objetiva), no en referencia a la así llamada causa solvendi. Es necesario aquí sólo la voluntad de parte del deudor de cumplir la obligación, y esta determinación unilateral es la única decisiva. Compárese art. 366, apartado 1. (Esta facultad de determinación no importa una singularidad, sino que es simplemente consecuencia de un principio de carácter general.

Consúltese Kretschmar, ps. 110 y ss.). El negocio jurídico dirigido a la liberación del deudor mediante satisfacción al acreedor, y el cumplimiento en cuanto importa la realización del contenido de la obligación, deben ser, desde un punto de vista ideológico, separadamente considerados. Ellos actúan sobre campos distintos; pero sus radios de acción se compenetran en cuanto, en el caso concreto, es exigible una declaración voluntaria del deudor para caracterizar la prestación como una cancelación de la obligación, y además en tanto que la ejecución de la prestación como tal hace exigible un negocio jurídico (Kretschmar, 117). Si el acreedor no quiere en lo absoluto obtener la cosa que se le transfiere, entonces impide la realización de la prestación, y, como consecuencia, la cancelación de la obligación; cancelación que se efectuaría en tal forma. Pero si acepta la transferencia, entonces él no puede válidamente declarar que la acepta en virtud de causa distinta a la del pago de que se trate; por ejemplo, por razón de donación o de cancelación de otra deuda. (Oertmann, 3ª y 4ª, edición, p. 256. En sentido contrario: Klein, p. 11; Von Tuhr, en Anales de Ihering, t. 48, p. 6, nota 9; Planck, 2, c. art. 362, quienes sobre este punto exigen un contrato especial de cumplimiento, a falta del cual el deudor podría incoar la conditio sine causa: arts. 812 y ss.). Ciertamente, en todos los casos que caigan dentro del supuesto C, b, es requerible en ambas partes la capacidad para celebrar el negocio jurídico, puesto que el acto del cumplimiento la presupone. Compárese comentario Nº 2 al art. 362. D) El pago puede consistir en un negocio jurídico unilateral de carácter no recepticio, cuando el deber de prestación concierna a la concertación de un negocio jurídico con tercero; por ejemplo en el caso de mandato. Consúltese Schollmeyer, II, p. 275".

Al margen de todo lo anterior, atinente a la naturaleza del pago, éste puede revestir diferentes modalidades, según como él se efectúe; y así puede hablarse de un pago real, en cuanto el deudor ejecuta la misma prestación debida aceptándola el acreedor; de pago por consignación, en cuanto el deudor pone a disposición del acreedor lo debido; de pago por subrogación, en cuanto

verificándose una cancelación de determinado debitum, hay la circunstancia de que con tal pago se genera un nuevo crédito en favor del accipiens; de la dación en pago, cuando se extingue la obligación mediante la recepción por el acreedor de cosa que sustituye a la debida. Además, en el caso de existir varias deudas y cancelarse una de ellas por el pago, se conoce la figura de la imputación.

El título II del Código nacional se ocupa de las diferentes modalidades del pago. Del art. 1234 al 1257, en general del pago, del pago real; del art. 1258 al 1263, de la consignación; del art. 1264 al 1268, de la imputación; del art. 1269 al 1273 de la subrogación; del art. 1274 al 1279, de la datio in solutio; además, se ocupa del pago indebido del art. 1280 al 1286. Los arts. 1254 a 1257 tratan de la mora.

El primer requisito del pago, la preexistencia de una obligación, que por aquél se extingue, está inserto dentro del precepto 1234 [art. 1220 del C.C. 1984]. El pago, en efecto, no puede significar otra cosa que cumplir con aquello que se debe: solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit. Si no existiere obligación preexistente, habría lugar a que funcionase el recurso de la repetición respectiva, la conditio indebiti (arts. 1280 y ss.) [art. 1267 y ss. del C.C. 1984].

El segundo requisito del pago, que la prestación se efectúe animo solvendi, es también de inmediata evidencia. Si dicha intención falta, no hay propiamente pago. "Si se realiza la prestación –escribe Planck– con la intención de efectuar una donación, entonces no se puede decir que la obligación ha sido pagada. Se trata, sin duda, de una prestación idéntica a aquella que era el objeto de la relación obligacional, pero no se ha cumplido con la prestación debida. La relación obligacional puede eventualmente extinguirse en virtud de

una prestación como la indicada en primer lugar, puesto que la prestación no puede satisfacerse dos veces; por ejemplo cuando la obligación consista en la transmisión del dominio de una cosa determinada. El acreedor, que de tal modo, por transmisión a título gratuito, ha obtenido la cosa, no puede exigir de nuevo la misma cosa. La extinción de la obligación tiene lugar en tal caso; pero no en mérito del cumplimiento, sino de una imposibilidad sobreviniente respecto a tal cumplimiento (art. 275); las consecuencias, naturalmente, son esencialmente

diferentes,

especialmente

en

relación

a

contratos

sinalagmáticos".

El tercer requisito del pago consiste en que se pague aquello que se debe. De otra suerte, el acreedor no queda obligado a recibir la prestación del solvens, aunque ésta sea de mayor valor que la debida: aliud pro alio invito creditori solvi non potest. Pero este principio, instituido en favor del acreedor, puede ser eliminado, si en ello consiente el acreedor. Así, en caso de dación en pago o de obligación facultativa, el acreedor recibe otro objeto distinto del que le es debido, sin que la operación presente ninguna irregularidad. El principio también resulta descartado en el caso de datio in solutum necessaria, por inferencia de la regla nemo ad factum praecise cogi potest, concerniente a las obligaciones de hacer. En cuanto a lo que constituye el objeto debido y la forma de prestarlo, es materia que corresponde a las diferentes clases de obligaciones, de dar cuerpo cierto, de cosa genérica, de hacer o de no hacer.

Con relación a aquello que es objeto de la obligación, el mismo debe pagarse íntegramente, como indica el art. 1234 [art. 1220 del C.C. 1984]. Esto, a menos que por ministerio legal o ex stipulatione se permita cosa diversa (art. 1247, 1ª parte) [art. 1221, 1ª parte, del C.C. 1984].

En principio, el deudor no está autorizado a cumplimientos parciales (art. 266, Código alemán). Si no se pactó, pues, que se pagase por partes, el acreedor no puede ser compelido a recibir un pago parcial. De otro modo, se transformaria el objeto de la obligación y el acreedor resultaría recibiendo cosa distinta a la debida. De aquí que como regla, el pago es indivisible, así la obligación sea divisible, si sólo existe un pretensor y un prestador. La presunción es que en el interés del primero esté que el pago se haga íntegro.

Como aplicación de la regla, se decide que si la deuda consiste en dinero, el pago no se reputa íntegro sino pagándose todos los intereses junto con el capital.

Lo ordenado respecto al pago total no es, empero, sino meramente un principio. En ciertas circunstancias, el derecho del acreedor a contentarse sólo con un cumplimiento total, ha de limitarse en mérito a la consideración fundamental de que los pactos deben ejecutarse conforme a la buena fe; y también es de estimar que el pago parcial valga, siempre que en mérito de las circunstancias del caso, el rechazo del accipiens a tal pago parcial, pueda entrañar un abuso de derecho (Staudinger).

De otro lado, el pago parcial procede en determinadas situaciones. Así, cuando él fue consentido, sea expresa o tácitamente. La regla del art. 1234 [art.

1220

del

C.C.

1984]

sobre

cumplimiento

total,

es

meramente

complementaria. En el caso de la compensación, se extingue una obligación parcialmente, si ella es de un monto superior a otra, que se extingue totalmente. El Código, en el art. 1247, segunda parte [art. 1221, II parte del C.C. 1984], indica que si la deuda tuviese una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y efectuar el deudor, el pago de la primera, sin esperar que se liquide la segunda.

No necesita mayor explicación el que el acreedor no caiga en mora, si se realiza un pago incompleto, cuando no está obligado a aceptar uno parcial, y que, por el contrario, entonces el deudor cae en mora.

Cuando el deudor articule estar autorizado para un cumplimiento parcial, a él le corresponderá la prueba de ello (Rosenberg).

PAGO POR TERCERO ARTÍCULO 1235.- Puede hacer el pago cualquiera persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ora lo conozca, ora lo ignore el deudor. El que pagase por cuenta de otro, podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso, sin embargo, puede repetir del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1222.- Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan. Quien paga sin asentimiento del deudor, sólo puede exigir la restitución de aquello en que le hubiese sido útil el pago.

Referencias: Institutas, lib. 3, tít. 29, pr.; digesto, lib. 46, tít. 3, frs. 17 y 53; Código francés, art. 1236; italiano, 1180 (1238); español, 1158, 1159 y 1256; portugués, 747; argentino, 726 a 728; chileno, 1572 y 1533; japonés, 474; brasileño, 930 a 932; peruano, 2215 y 2216; alemán, 267, inc. 2º; mexicano, 2078; venezolano, 1283.

El pago puede ser verificado por el propio deudor o por tercero.

En principio es indiferente quién efectúe el cumplimiento. Pero hay situaciones en que la obligación debe ejecutarse personalmente por el deudor. Que el cumplimiento sea realizado personalmente por el deudor, puede resultar de la convención o de la naturaleza de la obligación. Tratándose de ciertas relaciones jurídicas, como la locación de servicios, mandato, depósito, sociedad, en la duda debe sostenerse que la prestación tiene carácter personal. En el caso de un deber de abstención, éste sólo puede cumplirse por el propio deudor. Tratándose de las obligaciones de hacer, deberá tenerse en cuenta la disposición del art. 1183, que dice: "El hecho podrá ser ejecutado por distinta persona que el deudor, a no ser que de las circunstancias resultare que la persona del deudor fue elegida por su industria, arte o cualidades personales" [art. 1149 del C.C. 1984].

Al referirse la ley al pago efectuado por el deudor, se refiere tanto al deudor originario como a los herederos del mismo.

El tercero puede estar interesado en el pago. Tal es el caso del coobligado, del fiador, del tercero poseedor de un inmueble hipotecado, del beneficiario con una liberalidad sub modo. Demandables los terceros en tal

caso por el acreedor, "es justo que puedan conjurar esta eventualidad, ejecutando la obligación" (Baudry-Lacantinerie y Barde).

Un tercero no interesado puede, también, pagar. En principio es indiferente, pues, la persona del solvens; la obligación se aprecia más como una relación de orden económico que como una vinculación enteramente personal. Este pago puede hacerse con el asentimiento del deudor, en la ignorancia de éste, y aun contra la voluntad del mismo.

No precisa justificar que el deudor pueda hacer el pago. "Extinguir su deuda por el pago, es para él tanto un derecho como una obligación, y si el acreedor rehúsa recibirlo sin motivos legítimos, el deudor puede conminarlo y hacerle, si es preciso, ofertas reales seguidas de consignación" (Dalloz).

También se explica que un tercero que tenga interés en el pago pueda efectuarlo, por razón de dicho interés. No habría razón alguna para impedirle que resguarde dicho interés, satisfaciendo la respectiva obligación.

Si el tercero no es interesado en el pago, pero lo verifica con la aprobación expresa o tácita del deudor, o aun con ignorancia de éste, el pago no tiene por qué no ser admitido, puesto que al acreedor –salvo caso excepcional– le es indiferente la persona del solvens.

Y aunque dicho tercero proceda contra la voluntad del deudor, el pago es realizable. Esta solución viene desde el derecho romano, fue propugnada por Pothier y es respetada por casi todos los autores modernos. "¿Por qué el deudor podría oponerse al pago? Cuando él rehúsa o descuida cumplir la

deuda, lo menos que él pueda hacer es no impedir que sea pagada por otro" (Baudry-Lacantinerie y Barde).

Es necesaria la anuencia del deudor. Basta, pues, como dice Carvalho de Mendonça, la coincidencia de voluntades del acreedor y del tercero.

Puede sobrevenir otra hipótesis: que el tercero quiera hacer el pago, no sólo contra la voluntad del deudor, sino también contra la del acreedor. El pago parecería que no debiese ser admisible, de considerarse que el tercero es entonces "un perfecto extraño, al invadir jurisdicciones totalmente ajenas, y en que no se consulta el favor de ninguno de los interesados, sino el propio" (Colmo).

Este criterio, empero, es impugnable. Si no se trata de una prestación de índole netamente personal, es irrelevante quién sea el agente del pago. Lo que interesa y la ley debe prohijar, es que se dé cumplimiento normal a la obligación, con el hecho mismo del pago.

Nuestro Código, por lo demás, en el art. 1235 [art. 1222 del C.C. 1984] sólo determina la facultad de que el pago lo verifique un tercero, aun no interesado, no condicionando el ejercicio de esa facultad a la anuencia del acreedor.

Si tanto el deudor como un tercero pueden hacer el pago, el acreedor no puede oponerse a recibirlo; y si lo hiciera, el tercero puede –como lo haría el deudor– formular la oferta de pago y verificar la consignación, cayendo en mora el acreedor.

Hecho el pago por el deudor, se extingue toda obligación del deudor. Por la regla de accesio cedit principale, la extinción comprende las garantías y en general todos los accesorios de la obligación.

Si un tercero interesado hace el pago, la obligación se extingue para el acreedor, que lo recibe; pero subsiste para el deudor, que queda obligado frente al tercero, por subrogación de pleno derecho, según lo dispone el inc. 2º del art. 1269 [art. 1260 inc. 2 del C.C. 1984].

Si un tercero no interesado hace el pago, la obligación se extingue para el acreedor. Pero el deudor no queda eximido de toda obligación. Si el tercero hizo el pago con consentimiento del deudor (con su aprobación expresa o tácita), la obligación se mantiene para el deudor en favor del tercero, por subrogación de pleno derecho, según lo dispone el inc. 3º del art. 1269 [art. 1261 inc. 2 del C.C. 1984]. Además, el tercero puede ejercitar otra acción, derivada del mandato, para reintegrarse de lo que hubiese pagado (art. 1235, ap. 2º) [art. 1222 II parte del C.C. 1984]. Las dos acciones se excluyen.

Si el tercero hizo el pago con ignorancia del deudor, la obligación se extingue para el acreedor. Y se extingue también para el deudor, pues el tercero no se subroga al acreedor contra el deudor. En efecto, el inc. 3º del art. 1269 [art. 1261 inc. 2 del C.C. 1984] no le comprende, desde que sólo habla del tercero que paga con aprobación expresa o tácita del deudor; además de que existe la circunstancia de que el legislador tuvo presente el art. 768 del Código argentino, cuyo inc. 3º comprende expresamente el caso como causante de una subrogación de pleno derecho, pues en ésta se dice que la subrogación tiene lugar a favor "del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo". El art. 1269

del Código nacional [art. 1260 del C.C. 1984] ha excluido el caso último, en que el deudor ignore el pago. No hay, pues, subrogación; pero el tercero puede exigir del deudor el reembolso de lo pagado, por acción de gestión de negocios, según lo prescribe el apartado 2º del art. 1235 [art. 1222 II parte del C.C. 1984].

Si el tercero hizo el pago contra la voluntad expresa del deudor, la obligación se extingue para el acreedor. Y se extingue también para el deudor, desde que el tercero no se subroga en el derecho del acreedor, según el inc. 3º del art. 1269 [art. 1261 inc. 2 del C.C. 1984] , que no indica tal caso de subrogación legal. El tercero, en tal supuesto, no tiene tampoco acción derivada de mandato o de la gestión de negocios, desde que ha procedido contra la voluntad del deudor; y únicamente le queda el ejercicio de la actio in rem verso, para cobrar del deudor el monto de lo que del pago le hubiera sido útil (apartado 3º del art. 1235) [art. 1222 II parte del C.C. 1984].

La disposición a que está dedicada la última parte del art. 1235 [art. 1222 II parte del C.C. 1984], se inspira en el art. 728, apartado 2º, del Código argentino. Con referencia a él escribe Salvat lo siguiente: "¿Tiene el tercero que paga contra la voluntad del deudor algún recurso contra éste?".

"En el derecho romano la cuestión no había sido expresamente resuelta. Maynz, fundándose en que las liberaciones no se presumen, enseña que puede haber lugar a la actio de in rem verso. Pero la generalidad de los romanistas niegan al tercero todo recurso contra el deudor, a menos que el acreedor le haya cedido voluntariamente sus acciones. Esta última doctrina era también la seguida en la antigua legislación española. En el derecho francés la cuestión no ha sido expresamente resuelta. Pero salvo desidencias aisladas, ha prevalecido la doctrina que el tercero que paga contra la voluntad del deudor, tiene contra

éste una acción de in rem verso, al efecto de hacerse reintegrar el monto de lo que el pago le haya sido útil. Se invoca, por una parte, el principio que las donaciones no se presumen y, por otra, que nadie debe enriquecerse con perjuicio ajeno. Nuestro Código Civil, después de establecer el principio que el pago puede ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor, agrega: El que así lo hubiese verificado tendrá sólo derecho a cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago (art. 728, 2ª parte). Como se ve, adhiriendo a la doctrina de Maynz y de la generalidad de los jurisconsultos franceses, que nos parece la más justa, el Código acuerda al tercero una acción de in rem verso; sólo puede cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago; por ejemplo: si la obligación se encuentra parcialmente extinguida y el tercero paga íntegramente, sólo puede cobrar del deudor el valor de la parte no extinguida. Dentro de estos límites, la doctrina de nuestra ley se funda en las razones antes enunciadas: 1º) No debe suponerse, en principio, que el tercero que ha pagado contra la voluntad del deudor haya querido hacer un pago de liberalidad (art. 1818). 2º) Apartada la hipótesis de la donación, si el deudor no estuviera obligado a reintegrar al tercero el valor de lo que el pago le hubiese sido útil, se enriquecería con perjuicio de éste; obligado en esos límites, en cambio, ningún perjuicio experimenta, puesto que él podrá siempre invocar contra el tercero las defensas que tenía contra el primitivo acreedor".

El tercero podrá, pues, tener un derecho de repetición pleno o parcial, según que el beneficio del deudor haya sido total o no. Si lo que el tercero pagó es lo debido por el deudor, sucede lo primero. Pero en otro caso, si lo pagado excede lo debido, como por ejemplo si se pagó antes del vencimiento de la obligación; si lo prestado excede del monto de la prestación principal, si se pagaron intereses no convenidos o ya satisfechos o aun no exigibles, entonces la repetición se limita al beneficio que efectivamente obtuvo el deudor. Si en general, se pagó lo indebido, porque la obligación era nula o estaba prescrita o porque el deudor podía compensarla con crédito exigible contra su acreedor, entonces el solvens carece de acción de repetición contra el

deudor. Pero en esta última hipótesis sería arbitrario que se pudiese accionar contra el acreedor, por la conditio indebiti.

Para que funcione lo ordenado en la tercera parte del art. 1235 [art. 1222

II

parte

del

C.C.

1984],

es

necesario,

aunque

ello

parezca

superabundante advertirlo, que la prestación se haya efectuado no animo donandi, pues entonces faltaría uno de los requisitos del pago, y no cabe consentir, consecuentemente, en recurso alguno contra el deudor.

El tercero deberá demostrar tanto el hecho del pago, como la utilidad sobrevenida al deudor.

APTITUD LEGAL PARA EFECTUAR EL PAGO ARTÍCULO 1236.- Para hacer pago válidamente es necesario ser dueño de lo que se da en pago y hábil para enajenarlo. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1223.- Es válido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo. (...)

DEVOLUCIÓN DEL PAGO EFECTUADO POR QUIEN CARECÍA DE APTITUD ARTÍCULO 1237.- Sin embargo, el que con buena fe recibió en pago cosas que se consumen por el uso, o dinero, de quien no podía pagar, sólo está obligado a devolver lo que no hubiese gastado o consumido. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1223.(...) Sin embargo, quien de buena fe recibió en pago bienes que se consumen por uso o dinero de quien no podía pagar, sólo está obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 3, fr. 14, párrafo 8, fr. 46, pr.; fr. 94, párrafo 2; Código francés, art. 1238; italiano, 1192 (1240); español, 1160; argentino, 738; chileno, 1575; uruguayo, 1449; boliviano, 829; venezolano, 1285; brasileño, 933; peruano, 2218; chino, 311; mexicano, 2065 y 2087.

La disposición 1236 está mal concebida, pues por sus términos absolutos parece referirse al pago de toda obligación, siendo así que sólo es congruente con las obligaciones que importen dación, transmisión de dominio. Carece de sentido cuando la obligación es de hacer o consiste en la transmisión de un derecho de posesión o tenencia.

El abolengo del art. 1236 [art. 1223 del C.C. 1984] viene del derecho romano, que enseñaba que solvere est alienare y que traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferentur (Const. 20, cód. 2, 3); y está también directamente inspirado en el 1238 del Código de Napoleón, respecto al cual se han formulado las observaciones anotadas. Los autores franceses, por eso, limitan la aplicación de la disposición a los siguientes casos: a) dación de cosas determinadas en su individualidad misma; b) pago de una prestación debida en obligación alternativa; c) pago por persona distinta del deudor; d) caso de si quis consentiente creditore, aliud pro alio solverit, es decir, el caso de dación en pago, en que en vez de la praestatio quae est in obligatione, se dé otra cosa; e) obligación de enajenar un cuerpo cierto, pero habiéndose convenido en que la traslación de la propiedad sería diferida hasta el día de la tradición.

La razón de estas limitaciones reside en que tratándose de cosa específica, basta el consentimiento de las partes en contratos traslativos de dominio, para que el acreedor sea dueño, de modo que no es necesario que las condiciones para hacer válida la alienación subsistan en el momento de la entrega, que no es otra cosa que la simple ejecución del acto.

Dentro de nuestro Código, la aplicación de la regla debe extenderse al caso de cumplimiento de una obligación de dar consistente la cosa en un mueble, pues sólo con la tradición se perfecciona la alienación (art. 1175) [art. 1138 inc. 5 del C.C. 1984]. En cambio, tratándose de inmuebles, como el simple consentimiento basta para adquirir la propiedad (art. 1172) [art. 949 del C.C. 1984], no es preciso que existan las condiciones que impone el art. 1236, en el momento del pago, salvo que, como se ha recalcado por la doctrina francesa (con relación a toda obligación dandi, desde que para el Código de Napoleón en todo caso, trátase de muebles o inmuebles, solus

consensus perfeciuntur), se haya convenido en que la transmisión de la propiedad sólo ocurre coetáneamente a la entrega de la cosa.

La calidad de propietario de la cosa que se paga, dentro de las restricciones antes enunciadas, se explica porque el accipiens adquiere el dominio sobre la cosa pagada. La falta de esa calidad hace nulo el pago.

Dicha nulidad es incoable por el acreedor o por el deudor. El acreedor puede demandar la nulidad del pago porque es de su inmediato interés, ya que no se ha creado ningún derecho a su favor sobre la cosa que ha recibido. El acreedor puede, pues, exigir un nuevo pago, válido, restituyendo la cosa que recibió. Como enseña Demolombe, la facultad del acreedor desaparece si se convalida su derecho sobre la cosa que recibió, como es el caso de que el verdadero propietario ratifique el pago hecho por el deudor no propietario, o de que se produzca confusión con respecto a los mismos.

El interés del acreedor, de otro lado, en cuanto a la nulidad estriba en querer evitarse de ser posible una acción de reivindicación.

El derecho del acreedor para exigir nuevo pago subsiste aunque la cosa que le fue indebidamente entregada, haya perecido por caso fortuito, salvo mala fe del acreedor.

Este derecho del acreedor, de demandar la nulidad del pago puede ejecutarse no solamente cuando el dueño de la cosa se la reclame, o cuando en alguna forma el acreedor sea perturbado con relación a la cosa, sino aun antes, frente a la mera posibilidad que aquello pueda ocurrir: el acreedor

puede ser conminado en todo momento a la restitución de lo que recibió, y para no perjudicarse puede demandar la nulidad del pago recibido, exigiendo del deudor un pago válido.

Puede ofrecerse el caso de que el acreedor esté en aptitud de oponer con éxito al domino la excepción de la prescripción. ¿Cabe, sin embargo, entonces, que pueda pedir la nulidad de pago? Duranton, Aubry y Rau y Larombière se inclinaron por la negativa; pero la opinión prevaleciente es la contraria. Y en efecto. ¿por qué el acreedor tendrá que retener la cosa recibida, acallando todo escrúpulo de conciencia, que le aconseja devolver a su dueño la cosa? Pacifici-Mazzoni (y también Giorgi) han defendido, sin embargo, la tesis clásica, apoyándose en que el peligro de la evicción desaparece por la prescripción. El acreedor no puede pretender que después de adquirida irrevocablemente, en fuerza de la prescripción, la propiedad de la cosa que le ha sido pagada, el deudor vuelva a tomar ésta y le pague una cosa suya, pues la prescripción habría corrido igualmente en favor del deudor.

En cambio, no es procedente la nulidad si el peligro de la evicción por parte de dueño desaparece, como cuando éste ratifica el pago o cuando se produce confusión entre las personas del acreedor y el propietario.

El deudor puede también demandar la nulidad del pago. Demolombe ha sugerido una distinción que parece racional; cual es según que se trate de un cuerpo cierto o de una obligación genérica; proponiendo que exclusivamente en este último supuesto deba admitirse la acción de nulidad invocable por el deudor. De cualquier modo, el deudor no puede obrar sino con cargo de indemnizar al acreedor, es decir, de ofrecer pago de una cosa de que aquél sea propietario.

El propietario de la cosa puede, de otro lado, reivindicarla, desde que como dueño de ella, no le puede ser disputado el ejercicio de tal acción, inherente al dominio. Pero la reivindicación no es posible frente a la regla de que tratándose de cosas muebles, la posesión equivale al título (art. 890) [art. 948 del C.C. 1984].

En cuanto a la segunda condición declarada en el precepto 1236, que el solvens tenga capacidad para enajenar la cosa que entrega en pago, ella sólo se explica, como la anterior consignada en el mismo precepto (que sea dueño de lo que da en pago), en relación al caso en que el pago comporte una transmisión de derecho de dominio. Esta capacidad no es otra que la general para obligarse, pues el Código no ha establecido, en general, régimen determinado respecto a la capacidad de enajenar.

La anterior causal de nulidad de pago puede funcionar separada o acumulativamente con la primera anteriormente estudiada, que el solvens no sea dueño de lo que dé en pago. Pero hay una diferencia, en el sentido de que mientras en la primera la nulidad puede ser solicitada, sea por el acreedor o por el deudor, en la segunda la nulidad sólo corresponde ser invocada por el último, pues se aplica lo dispuesto en el art. 1078 [art. 226 del C.C. 1984]. El acreedor no sufre ningún daño con el pago; carece, pues, de interés para solicitar la nulidad. Por lo anterior se comprende que el deudor en el hecho no ejercerá la acción, si el pago no le es lesivo. Los autores citan casos en que tenga interés en ejercerla, porque tal pago le haya sido lesivo: pago antes del vencimiento del plazo señalado para el cumplimiento; en obligación alternativa, pago de una cosa de mayor valor que otra, correspondiendo la elección al deudor; pago en obligación genérica, de una cosa de óptima calidad, siendo así que sólo se estaba obligado a entregar una de mediana calidad (art. 1179) [art. 1143 del C.C. 1984]. El deudor incapaz tiene, teóricamente, el derecho de demandar la nulidad del pago, aun en el caso de pérdida de la cosa por caso

fortuito. Pero prácticamente no le conviene en este caso hacerlo, porque de acuerdo con lo dispuesto en el art. 584, sería él quien tendría que soportarla. Los riesgos, en definitiva, pesarán sobre el acreedor.

Hay que hacer una final advertencia. Ésta es que el incapaz, que ha hecho el pago, conserva el derecho de atacar la obligación, en ejecución de la cual el pago ha tenido lugar; ya que éste no importa confirmación, pues la obligación no era susceptible de confirmación por efecto de esa misma incapacidad del deudor.

El art. 1236, como hemos dicho, no se concibe sino en relación a un pago que importe transmisión de propiedad al acreedor. En otro caso, ¿qué capacidad se requiere en el solvens? La cuestión queda referida a la naturaleza que se atribuya en general al pago, es decir, si éste importa un contrato, un acto jurídico unilateral, o la realización simple de un hecho. Nos remitimos a lo que hemos indicado sobre el particular perteneciente al comentario del art. 1234. Allí se indica, según el carácter que tenga el pago, la necesaria capacidad, sea del solvens o del accipiens. De todos modos, es aventurado una declaración como la contenida en el art. 726 del Código argentino, en el sentido de que "pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces"; o en el inc. 1º del art. 686, en el sentido de que puede hacer el pago, el deudor "capaz de administrar sus bienes".

No se debe hacer declaración antelada sobre la capacidad necesaria para efectuar el pago; pues esto acusa prejuzgar sobre la naturaleza del mismo. Y el pago, como se ha visto oportunamente, puede asumir un carácter variable en cuanto a esa su naturaleza jurídica. Precisamente, "en general, no se requiere –anota Warneyer– una voluntad orientada hacia el cumplimiento, ni

de parte del deudor, ni de parte del acreedor; y en tanto que la prestación es sólo de naturaleza objetiva, las deficiencias de la capacidad para negociar, ya del deudor como del acreedor, son sin importancia. La capacidad del deudor debe exigirse sólo

cuando

no

se manifiesta la finalidad

objetiva del

cumplimiento o su realización, con la culpa en la prestación, es decir, cuando se requiere además una declaración del deudor, que se refiera especialmente a tal finalidad. La capacidad en el acreedor es necesaria cuando el cumplimiento sólo pueda efectuarse mediante su intervención en el acto del cumplimiento. En

sí,

la

voluntad

del

acreedor

tiene

tan

escasa

importancia

en

el

cumplimiento, que no puede excluir su realización, ni siquiera mediante una protesta o reserva coetánea al cumplimiento. Semejante aceptación con reserva o protesta, contra el efecto del cumplimiento, contendría una "protestatio facto contraria" (*).

La no repetición de lo consumido, a que se refiere el art. 1237 [art. 1223 del C.C. 1984], el cual sólo se explica en relación al art. 1236 [art. 1223 del C.C. 1984], se justifica, más que todo, porque tanto el deudor como el acreedor carecerían en tal supuesto de interés en efectuarla. Propiamente, la repetición sería posible en cuanto podría exigirse al acreedor el equivalente de lo consumido; la restitución de la cosa es imposible. Si se tratara del caso de que el deudor no sea propietario de la cosa dada al accipiens y consumida por éste, y el deudor quisiera repetir contra él, exigiéndole el equivalente, debería al mismo tiempo para cumplir con su obligación para con él, entregarle una cosa de la misma especie de la consumida; y el propietario de esta última no podría reivindicar aquélla, desde que la misma estaba consumida; así el deudor tendría que pagar al propietario el valor de la cosa que primitivamente dio; valor equivalente al que recibiría por virtud de la repetición contra el acreedor. Si se tratara del caso de que el deudor sea incapaz de enajenar la cosa, y pretendiera el equivalente de la cosa consumida, debería al mismo tiempo entregar una cosa de la misma especie de la consumida y por la cual demanda la repetición. "La palabra consumación –escribe Giorgi– se entiende

aquí en sentido lato, no restringido, y comprende cualquier hecho que hace imposible la reivindicación. En realidad, es el peligro de la evicción el que hace el pago no válido. Es el peligro, por decirlo de otro modo, a que el acreedor se encuentre expuesto, de verse privado de la cosa, porque habiéndole sido transmitida por quien no tenía capacidad o derecho de enajenarla, res non fit accipientis. Desaparecido, pues, este peligro la validez del pago nace por necesidad lógica. Ahora bien, el peligro de la reivindicación cesa cuando las cosas que fueron objeto del pago no se encuentren ya ut corpora in rerum natura, sea porque hayan sido destruidas o transformadas, sea porque hayan salido de buena fe de manos del acreedor que las había recibido en pago, y pasado a manos de terceros desconocidos, no estando nadie expuesto a las consecuencias de la reivindicación cuando haya cesado de poseer sin dolo. Ésta es la razón por la que si bien numi non fiet accipientis, vindicarique poterint; plane si fuerint consuncti (debitor), liberabitur".

Como se ve, nosotros creemos que el art. 1237 [art. 1223 del C.C. 1984] se aplica a las dos hipótesis a que se contrae el precepto anterior: falta de título de dominio en el autor de la prestación, incapacidad para alienar la cosa. En este punto, pues, disentimos de la opinión de Cornejo, quien sustenta que el referido número 1237 [art. 1223 del C.C. 1984] sólo enfoca la segunda hipótesis, en gracia a que el artículo habla del pago recibido "de quien no podía pagar". Pero no puede pagar en el sentido del art. 1236 [art. 1223 del C.C. 1984], tanto el que no tiene capacidad para enajenar la cosa que da, alienándola, cuanto el que no es dueño de ella. Esta interpretación se acomoda mejor a la lógica jurídica con respecto a la disposición. De otra parte, así resulta de los artículos de los Códigos que sirven de antecedentes al 1237 [art. 1223 del C.C. 1984]. El art. 933 del Código brasileño es digno de remarcar, pues prescribe que si se diese en pago una cosa fungible, no se podrá reclamarla del acreedor que de buena fe la recibió y consumió, aun cuando el que efectuó el pago no hubiese tenido derecho de alienarla.

Si la cosa pagada se ha consumido en parte, claro está que la repetición será procedente en cuanto a la otra porción, no consumida (Larombière).

Si es cierto que el solvens no puede repetir lo consumido por el acreedor, claro es que la deuda se extingue en mérito de tal pago, que así no es revocable. Pero el solvens queda responsable frente al propietario de la cosa.

Según el Código, para la improcedencia de la repetición basta con que la buena fe haya existido en el momento de la recepción del pago. La solución general es que la buena fe debe existir también y sobre todo en el momento en que la cosa se consume. En efecto, éste es el momento de interés para decidir la cuestión; antes, el efecto del pago anulable tiene remedio aún.

Por lo demás, como lo hacen notar Baudry-Lacantinerie y Barde, la regla expresada no es sino la aplicación de un principio más general: que el acreedor no está sujeto a repetición, toda vez que sin su falta está en la imposibilidad de restituir la cosa recibida en pago.

En cuanto a la indicación de que no es repetible lo pagado, si es una cantidad pecuniaria, se explica, porque efectivamente, en tal supuesto, sería completamente inútil la devolución, ya que el deudor a su vez tendría que pagar al acreedor una cantidad equivalente (*).

APTITUD LEGAL PARA RECIBIR EL PAGO ARTÍCULO 1238.- El pago que no se haga al acreedor, o al designado por el juez o por la ley, no extingue la obligación, a no ser que hecho el pago a persona no autorizada, el acreedor lo ratifique o se aproveche de él. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1224.- Sólo es válido el pago que se efectúe al acreedor o al designado por el juez, por la ley o por el propio acreedor, salvo que, hecho a persona no autorizada, el acreedor lo ratifique o se aproveche de él.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 3, fr. 28 y 49; Código francés, art. 1239; italiano, 1188 (1241); español, 1162; portugués, 748; argentino, 731; chileno, 1576, inc. 1º; uruguayo, 1453; boliviano, 830; brasileño, 934; peruano, 2220; chino, 309 y 310; polaco, 240; mexicano, 2073 a 2075; venezolano, 1286.

No requiere fundamentación el hecho de que el pago debe hacerse al acreedor. En su defecto ha de hacerse a la persona que lo represente. Al decir la ley que el pago, para que sea válido, ha de hacerse al acreedor, comprende tanto al acreedor originario como a sus sucesores, o a un cesionario del crédito.

El pago efectuado a persona que represente al acreedor, puede referirse a una representación convencional, legal o judicial, aun cuando el art. 1238 [art. 1224 del C.C. 1984] impropiamente sólo se refiere "al designado por el juez o por la ley". Es inadmisible descartar al apoderado convencional.

Tratándose del mandato convencional, es necesario que el procurator ad exigendum tenga autorización para recibir el pago; debiendo el acreedor tener la capacidad necesaria del caso para recibir el pago.

Si el pago se efectúa a un mandatario falso, o que no tiene autorización para recibir el pago, o que es incapaz para ello, tal pago es ineficaz; esto es, subsiste la obligación del deudor frente al titular del crédito. Al deudor corresponde, pues, cerciorarse de que paga bien, cuando paga a una persona representando convencionalmente al acreedor, y si no tiene el cuidado que de este modo debe tener, de este descuido el deudor ha de responder, sin que sus efectos

perjudiciales

tengan

por

qué

repercutir

contra

el

acreedor.

Naturalmente, el solvens tiene derecho a repetir contra el falso mandatario, pues se trataría de un pago indebido.

El pago hecho al representante convencional debe reputarse como bien efectuado, así se trate no únicamente de un mandatario especialmente premunido para recibir el pago, sino también de un mandatario general, pues recibir en pago es acto de mera administración (Carvalho de Mendonça).

Con respecto a esta materia del pago que se realice en persona que sea apoderado del acreedor, es menester indicar que si la misma tiene la calidad de un adjectus solutionis causa, el pago puede hacerse a él, aunque se opusiera el acreedor. En efecto, si por regla la autorización al deudor de pagar a un tercero, es revocable por el acreedor, aquélla sufre excepción en el referido caso del solutionis causa adjectus, no pudiendo entonces el titular impedir que el deudor le pague. Pero, excepcionalmente, si el solutionis causa adjectus cae en concurso, se arruina o concurren otras circunstancias que hacen que para el acreedor no sea aconsejable el pago al mencionado solutionis causa adjectus,

la buena fe exige que se dé al acreedor la facultad de prohibir ese pago y de exigir que se le pague personalmente, siempre que a la vez ofrezca al deudor la compensación de todas las desventajas que con ello se le causan.

En cuanto al caso de mandato legal, habrá que recurrir a los diferentes supuestos que la ley indique, es decir, a los diferentes casos de representación legal.

Y en cuanto al pago efectuable "al designado por el juez", son también varios los casos que pueden presentarse, cuando para defender intereses del que debe recibir un pago, por especiales circunstancias el juez designe una persona que represente al interesado. Puede también presentarse el caso, porque se expide por el juez orden de retención o embargo de lo que el deudor ha de pagar a su acreedor, en mérito de una petición de un tercero en favor del cual, a su vez, el susodicho acreedor tiene una deuda.

El pago, aunque no hecho al acreedor o quien lo represente, tiene efecto liberatorio para el deudor, si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de él, como advierte la última parte del art. 1238 [art. 1224 del C.C. 1984].

En cuanto a lo primero, es decir, que el acreedor ratifique el pago, la regla se legitima por el principio de ratihabitio mandato aequiparatur. Esa ratificación puede ser expresa o tácita.

En cuanto a lo segundo, esto es, que el acreedor se aproveche del pago, no habría razón para que el acreedor exigiera un nuevo pago, pues el efectuado en primer lugar en verdad ha cumplido con su función de

favorecerlo; si tal exigencia se llevara a cabo, el acreedor se enriquecería indebidamente a costa del deudor. De aquí que el efecto liberatorio del pago, que ha sido de utilidad para el acreedor, no tiene lugar sino en la parte correspondiente a dicha utilidad; por el resto, el acreedor tendrá derecho a demandar al deudor.

PAGO AL ACREEDOR APARENTE ARTÍCULO 1239.- Extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del derecho de cobrar, aunque después se le quite la posesión o se declare que no la tuvo. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1225.- Extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del derecho de cobrar, aunque después se le quite la posesión o se declare que no la tuvo.

Referencias: Digesto, lib. 5, tít. 3, fr. 31, párrafo 5; Código francés, art. 1240; italiano, 1189 (1242); español, 1164; argentino, 732; chileno, 1576, inc. 2; uruguayo, 1455; boliviano, 831; japonés, 478; brasileño, 935; peruano, 2221; rumano, 1097; chino, 310, inc. 2º; polaco, 205; mexicano, 2076; venezolano, 1287.

Como explica Marcadé, la "posesión del crédito", a que se refiere el art. 1240 del Código francés, consiste en "gozar pacíficamente de la calidad de acreedor". La persona que está en dicha posesión pasa ante los ojos de todos

como el titular del crédito, de suerte que dicha posesión del crédito no es confundible con la mera tenencia del título, aunque en determinados casos, como ocurre tratándose de títulos al portador, una y otra se confundan. El pago efectuado en tales circunstancias por el solvens se estima eficaz, por tratarse de un error communis; y de ahí que la obligación se extinga. La cuestión misma de decidir si el acreedor putativo tiene la aludida calidad, corresponde ser apreciada soberanamente por el juez. Casos de un acreedor putativo son, por ejemplo, el de un heredero aparente de un acreedor fallecido que más tarde es excluido por otro heredero legal más próximo; o el de un heredero testamentario desplazado en virtud de revocación o anulación del testamento; del cesionario de un crédito, cuyo título es anulado, rescindido o que en general queda sin efecto.

El art. 1239 [art. 1225 del C.C. 1984] no exige la buena fe de parte del solvens como requisito que debe acompañar al pago. En otros Códigos dicho requisito es impuesto expresamente. Dicha buena fe consiste en la creencia del solvens que aquel a quien ha pagado, es el verdadero acreedor; y ella debe apreciarse en relación a la época en que el pago tenga lugar. Es indiferente la buena fe de parte del accipiens.

El art. 1239 [art. 1225 del C.C. 1984]se aplica a todo acreedor aparente, por razón de título singular o universal, y así el pago se efectúe por el deudor o por tercero, conforme al art. 1235 [art. 1222 del C.C. 1984].

El art. 1239 [art. 1225 del C.C. 1984] tiene una aplicación concreta, con referencia a un pago efectivo. No podría admitirse que el mismo efecto extintivo de la obligación, establecido en dicho artículo, tenga lugar tratándose de condonación de la deuda, su novación o cesión, convenidas entre el deudor, y el acreedor aparente.

El deudor por efecto de la validez de la solutio efectuada en favor del acreedor putativo, queda libre frente al verdadero titular. Éste es el resultado a que se contrae el número 1239 [art. 1225 del C.C. 1984]. Pero el verdadero titular

tiene

acción

contra

el

accipiens

para

hacerse

restituir

lo

que

indebidamente ha recibido. Como anota Gorphe, "al deudor no se le puede censurar por haber pagado a una persona que representaba el crédito y podía exigir el pago; pues precisa no olvidar que el pago es un acto necesario. El acreedor, a la inversa, no está ordinariamente exento de reproche, pues debido a haber sido negligente en cuanto al ejercicio de su derecho, ha dejado producirse la situación sobrevenida".

PAGO A PERSONA INCAPAZ ARTÍCULO 1240.- El pago hecho a menores o incapaces, sin consentimiento de sus padres o representantes legales, no extingue la obligación. Si se prueba que se pagó para alimentar a los menores u otros incapaces, concluye la obligación en la parte pagada. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1227.- El pago hecho a incapaces sin asentimiento de sus representantes legales, no extingue la obligación. Si se prueba que el pago fue útil para el incapaz, se extingue la obligación en la parte pagada.

Referencias:

Digesto, lib. 46, tít. 3, fr. 15; Código francés, art. 1241; italiano, 1190 (1243); español, 1663; argentino, 734 y 735; uruguayo, 1456; chileno, 1578 al. 1; boliviano, 832; venezolano, 1288; brasileño, 936; peruano, 2222.

Se deduce del art. 1240 [art. 1227 del C.C. 1984] que para el concepto del legislador peruano, el pago es un acto jurídico, y de carácter bilateral, en el sentido que es indispensable la capacidad tanto del que lo realiza como también del que lo recibe. El art. 1240 indica, por eso, que de hacerse el pago a un incapaz sin consentimiento de su representante, no se extingue la obligación. O sea, que el deudor quedará siempre obligado. La disposición a que se contrae el citado artículo obedece, además, a una previsión de protección para el incapaz, que tal vez no aproveche útilmente de lo que se le da en pago. De ahí la excepción contenida en el segundo aparte del art. 1240.

El Código concreta la utilidad que sobrevenga al incapaz por el pago, al caso de que este último se haya invertido para alimentarlo. Otros Códigos son más amplios, al establecer que el pago es válido en cuanto se haya convertido en provecho del incapaz. Débese suponer que el motivo para dar a la disposición carácter restrictivo, consiste en eludir las dificultades para determinar en cada caso, si ha habido o no utilidad en el pago.

La prueba a que se refiere la segunda parte del art. 1240 [art. 1227 del C.C. 1984] incumbe al deudor, y según la opinión prevaleciente, basta que dicha prueba se establezca con relación al momento de la realización del pago.

Puede ocurrir que el solvens haya procedido de buena fe, es decir, en la ignorancia de la incapacidad del accipiens; y en este caso, Demolombe ha aconsejado que hay disculpa para el solvens, considerándose el pago como

bien hecho. Pero Larombière ha indicado que se debe ser exigente acerca de la existencia de tal buena fe, la cual debe ser plena, o sea, que no derive de ninguna incuria o imprudencia de parte del ejecutante de la prestación. Si hubieran existido malos manejos de parte del acreedor para hacerse pasar por capaz, no siéndolo, esto importaría un elemento de gran influencia para determinar si hubo tal buena fe. Pero no bastarán las maniobras del accipiens; siempre será necesario que la otra parte obre con la debida diligencia o cuidado. De otro modo, no le podrá ser disculpado el que haya procedido a hacer el pago al incapaz.

En el caso de la primera parte del art. 1240 [art. 1227 del C.C. 1984], la sanción allí impuesta desaparece si el pago es confirmado por el accipiens después de cesada su incapacidad, o por su representante legal.

La ineficacia, por otra parte, decretada en el primer apartado del artículo que se analiza, es una establecida en favor del incapaz; eso significa que sólo de su parte cabe solicitar la nulidad del pago, basado en la presunción de su inutilidad. Por lo mismo, cabe que el pago sea aprobado o ratificado de parte del incapaz, una vez cesada su incapacidad, o de parte de su respectivo representante. El caso es análogo al de una confirmación de un acto anulable.

En caso de incapacidad sobreviniente con posterioridad al nacimiento de la obligación y antes del pago, este último no cae dentro de la sanción del art. 1240 [art. 1227 del C.C. 1984]; salvo que el deudor conociera dicha incapacidad (art. 735 del Código argentino).

PAGO AL PORTADOR DE UN RECIBO ARTÍCULO 1241.- El portador de un recibo se reputa autorizado para recibir el pago, a menos que las circunstancias se opongan a admitir esta presunción. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1226.- El portador de un recibo se reputa autorizado para recibir el pago, a menos que las circunstancias se opongan a admitir esta presunción.

Referencias: Código japonés, art. 480; alemán, 370; brasileño, 937; polaco, 241; chino, 309, al. 2ª; venezolano, 1187.

La razón del precepto estriba en que al portador del recibo presúmesele mandatario tácito o cesionario del acreedor para recibir el pago. Son de cuenta del acreedor los riesgos que puedan provenir de pérdidas, extravío o hurto del recibo, por culpa o causa del portador.

No interesa predeterminar por qué precisamente el portador del recibo tenga éste. Puede ser que esté encargado por el acreedor para reclamar el pago, o que sea cesionario del crédito, o aun que sin derecho lo detente.

Si el deudor paga la deuda al portador del recibo sin mala fe, hace un pago eficaz. "La prestación hecha al portador del recibo es, pues, plenamente válida, aunque éste lo haya robado o encontrado, requiriéndose únicamente que el que presta no conociera ciertas circunstancias que racionalmente

apreciadas hubieran de llevar a formar la opinión de que el portador no estaba autorizado" (Enneccerus).

Va de sí que la indicación del art. 1241 [art. 1226 del C.C. 1984] ha de concernir al caso que el recibo sea verdadero: uno falsificado o apócrifo no cae dentro de lo dispuesto en el artículo referido.

Según expresa Planck, comentando el art. 370 del Código alemán, inspirador del 1241 de nuestro Código [art. 1226 del C.C. 1984], para que desaparezca la presunción de autorización para recibir el pago en favor del portador del recibo, no es necesario que el deudor haya sabido que el portador del recibo no está facultado para obtener la prestación; basta que una apreciación racional de las circunstancias excluya la posibilidad de tal facultad. Pero no bastará que el deudor deba haber conocido tales circunstancias; es indispensable que las haya conocido.

Agrega también Planck que el precepto del numeral 370 del B.G.B. vale además de en favor del deudor, también de un tercero autorizado para ejecutar la prestación. Mas, si en el recibo es designada la propia persona del deudor como aquella de quien debe recibirse la prestación, al portador del recibo no se le reputará autorizado para obtener el pago del tercero.

INEFICACIA DEL PAGO POR NOTIFICACIÓN JUDICIAL ARTÍCULO 1242.- No extingue su obligación el deudor que paga a su acreedor después de estar notificado judicialmente para que no lo verifique. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1228.- El pago efectuado por el deudor después de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obligación.

Referencias: Código francés, art. 1242; español, 1165; argentino, 736; chileno, 1578; uruguayo, 1456; venezolano, 1289; boliviano, 833; mexicano, 2077; brasileño, 937; peruano, 2223.

El patrimonio de una persona responde por las obligaciones de ésta. La existencia de un crédito en favor de la misma, pudiendo llegar a formar parte de su acervo patrimonial, queda, de consiguiente, sujeta a tal responsabilidad. De aquí que un acreedor de dicha persona pueda obtener orden judicial para que no le sea pagado el crédito que dicha persona tenga frente a tercero. Y éste se halla impedido, desde el momento en que es notificado judicialmente, a verificar el pago. Es lo que dispone el art. 1242 [art. 1228 del C.C. 1984]. Entran entonces en juego tres individuos: el deudor y el acreedor por la obligación cuyo pago se quiere evitar, expidiéndose la orden judicial al deudor para que no haga el pago a su acreedor, y un tercero, acreedor del último.

Corresponde al derecho procesal, por otra parte, determinar en qué casos puede ser procedente una orden de retención, o sea, el secuestro conservativo.

Si el deudor efectúa el pago contra la orden judicial, tal pago no extingue la obligación, dice el art. 1242 [art. 1228 del C.C. 1984]. Más propio sería decir que él no es válido respecto al tercero (acreedor embargante), pues

en efecto, la consecuencia del pago verificado en tales circunstancias es que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago en favor del acreedor embargante, quedándole al primero expedito su derecho para repetir contra su acreedor, ya que de otra forma éste se enriquecería indebidamente.

Teniendo el acreedor embargante derecho para exigir nuevo pago del solvens, y no teniendo validez para aquél el realizado por el último en favor de su acreedor, las hipotecas y garantías que pudieran existir con respecto a dicho crédito pagado por el solvens subsisten en favor del acreedor embargante. Éste puede, así, ejercitar tales garantías para obtener el nuevo pago del solvens.

La invalidez del pago en el caso previsto en el artículo que se comenta, hace comprender que en mérito de la orden judicial, el crédito a que se refiere tal orden es indisponible para el acreedor del mismo. La deuda embargada se hace intangible en relación al embargante. De aquí que el acreedor del crédito embargado no podrá celebrar ningún acto que afecte la eficacia del crédito; no podrá este crédito ser objeto de condonación, novación, concesión de plazo para el pago, disposición del crédito, extinción de la deuda por mutuo disenso; ni el deudor de tal crédito embargado podrá oponer a su acreedor compensación por deuda que contra éste mismo venga a tener, después de hecha la notificación de embargo.

La orden de retención no produce, por lo demás, otros derechos para el acreedor embargante. Éste no adquiere la propiedad del crédito retenido, ni el privilegio de ser pagado de preferencia frente a otros acreedores, si éstos hicieron incidir sus acciones sobre el mismo crédito embargado. Tal crédito no ingresa al patrimonio del embargante sino desde el momento en que se ordena

que éste sea pagado con dicho crédito; lo que supone una decisión judicial firme sobre el derecho del tercero embargante.

Desde luego, el deudor notificado con la orden de retención puede hacer consignación de lo debido (arts. 1258 y ss.)[art. 1251 y ss. del C.C. 1984].

RETENCIÓN DEL PAGO POR FALTA DE ENTREGA DEL RECIBO ARTÍCULO 1243.- El deudor que paga tiene derecho a exigir de su acreedor el recibo correspondiente y puede retener el pago mientras no le sea otorgado. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente. Tratándose de deudas cuyo recibo sea la devolución del título, perdido éste, quien se encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la declaración judicial que inutilice el título extraviado.

Referencias: Código austriaco, art. 1426; japonés, 486; alemán, 368 y 369; suizo, 88; brasileño, 939; turco, 87; mexicano, 2088; chino, 324.

El pago, siendo un acto jurídico, puede probarse por cualesquiera de los medios instituidos por la ley. El otorgamiento del recibo correspondiente es un medio bastante de prueba.

El recibo, que importa la declaración escrita del acreedor en el sentido que está satisfecho en cuanto a la obligación que tiene en su favor, es por regla sólo una indicación extrajudicial en tal sentido, que puede ser superada por prueba en contrario. "El recibo no es más que un medio de prueba; no es un negocio jurídico, ni un contrato, y en especial no es estimable como un reconocimiento

(contrato

de

carácter

negativo).

Únicamente

dentro

de

especiales circunstancias, él puede consistir en un acto de remisión o en un contrato de reconocimiento sobre la no existencia del crédito" (Warneyer).

El recibo debe indicar la obligación de cuya extinción se trata. No se requiere una forma especial, salvo que la obligación dependa de una solemnidad determinada, en cuyo caso el deudor puede exigir que ésta misma se emplee con relación al recibo (Staudinger).

En el Restatement se indica que un escrito bajo sello (under seal) o respaldado por consideraciones suficientes, que establece que uno o más de los derechos contractuales del titular, o sus derechos o compensación, se han cumplido, es un descargo y produce efecto inmediatamente en todos sus términos cuando el titular lo entrega, con el intento aparente de que tenga efecto inmediatamente (Nº 402).

El recibo, por lo demás, puede exigirse con respecto de toda clase de obligaciones, no solamente de las consistentes en entrega de dinero o de cosas (Planck).

Si el recibo contiene reservas, débese entonces según las circunstancias del caso, decidir hasta qué punto el contenido del recibo debe estimarse como prueba del pago (Warneyer).

El deudor que ejecuta la prestación tiene el derecho de exigir el otorgamiento del respectivo recibo, ordena el dispositivo 1243 [art. 1230 del C.C. 1984].

No requiere demostración el derecho del deudor, de retener el pago mientras no se le otorgue el recibo correspondiente, como garantía necesaria para quedar salvaguardado frente a nueva prestación del acreedor. "En caso de que niegue el acreedor –escribe Endemann– que él ha recibido la prestación, corresponde al deudor el probar su ejecución. Para seguridad de esta comprobación puede el deudor que ejecuta la prestación, exigir del acreedor una declaración de recepción por escrito, el recibo. Tal exigencia tiene el carácter de un verdadero derecho correlativo: si es negado el otorgamiento del recibo correspondiente, puede el deudor retener su prestación y no cae en mora".

La regla del art. 1243 [art. 1230 del C.C. 1984] no se aplica cuando hay renuncia de las partes, fundamentalmente del deudor, para el otorgamiento del recibo;

y

tal

renuncia

ha

de

estimarse

tácitamente

establecida

en

determinados negocios, que por su naturaleza y los usos del comercio excluyen o en los que no se estila el otorgamiento de cartas de pago (compras al contado en las tiendas abiertas al público).

Fuera de estos casos, en que el deudor puede retener la prestación hasta que el acreedor no le otorgue el recibo, no hay otros. "En la segunda Comisión fue propuesta una fórmula, en el sentido de establecer una excepción al mandato del art. 368 para el caso de pagos, en los cuales conforme a las costumbres del comercio no se utilizan recibos; pero ella fue expresamente puesta de lado. No obstante, bajo ciertas circunstancias, puede verse en la exigencia de recibo tratándose de compras al contado de poca monta y algunos negocios especiales de trueque, una chicanería, y puédese a la facultad que concede el art. 368 oponer la excepción del art. 226" (Staudinger). Pero un tal proceder sería inadmisible, porque importaría un caso de abuso de derecho.

Los gastos de otorgamiento de recibo corresponden al acreedor. El art. 369 del Código alemán dispone: "los gastos del recibo son de cargo al deudor y pagaderos por adelantado, salvo que otra cosa no resulte de las relaciones de derecho existentes entre él y el acreedor". Si en virtud de una cesión del crédito o por causa de herencia, el acreedor primitivo fuera sustituido por varios acreedores, los gastos suplementarios serán de cargo de éstos. Así el deudor hipotecario, por ejemplo, soportaría los gastos de un recibo con calidad liberatoria y aun cuando los mismos, por especiales circunstancias, verbigracia por enfermedad del acreedor, sean extraordinariamente subidos (Oertmann).

Por otra parte, no es únicamente el deudor, como lo indica el art. 1243 [art. 1230 del C.C. 1984], quien pueda exigir la entrega del correspondiente recibo, sino todo aquel que válidamente haga el pago; y la exigencia puede dirigirse además de al acreedor, a todo aquel que válidamente pueda recibir el pago y lo reciba.

RETENCIÓN DEL PAGO POR FALTA DE DEVOLUCIÓN DEL TÍTULO ARTÍCULO 1244.- Tratándose de deudas cuyo recibo sea la devolución del título, perdido éste, podrá el deudor retener el pago y exigir del acreedor la declaración que inutilice el título extraviado. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente. Tratándose de deudas cuyo recibo sea la devolución del título, perdido éste, quien se encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la declaración judicial que inutilice el título extraviado.

Referencias: Código austriaco, art. 1248; japonés, 487; alemán, 371; suizo, 90; brasileño, 942; turco, 87.

La consecuencia natural de la satisfacción de deuda constante por título, es que pagada, debe restituirse el título o inutilizarse, teniendo el solvens derecho para exigirlo y pudiendo retener el pago antes de que ello se efectúe. Es obvio que lo anterior respecta a la satisfacción total de la deuda.

La devolución debe producirse al propio tiempo que la ejecución de la deuda (Staudinger). Si el crédito fue transferido, la exigencia de la devolución del título recae contra el cesionario.

El art. 1244 [art. 1230 del C.C. 1984] se inspira en los artículos indicados antes como referencias del mismo. Pero la redacción del referido precepto es equívoca. Él parece que no concerniera a ningún otro caso fuera de aquel en que se hubiere perdido el título; como si únicamente entonces cupiese que se pueda exigir la inutilización del título y que entretanto el deudor puede retener el pago. No se indica el efecto fundamental tratándose de cumplimiento de una obligación, respecto a la cual existe un título emitido, así éste no se haya extraviado. Este efecto es que se puede exigir la devolución del título, pagada la obligación. Sólo en caso que se hubiera extraviado el título, es pertinente la consecuencia a que se contrae el precepto 1244 [art. 1230 del C.C. 1984]: la declaración de la inutilización del título (sin perjuicio de la retención del pago). Y es que ocurre que el referido artículo de la legislación nacional ha repetido el texto del art. 942 del Código brasileño, el cual

contiene

el

defecto

anotado.

El

art.

371

del

Código

alemán,

diferentemente, es más perfecto en su estructuración, pues dice: "cuando se haya emitido un título concerniente al crédito, puede el deudor exigir, además del recibo, la devolución del título. Si el acreedor afirma que no puede devolver el título, está facultado el deudor para exigir el reconocimiento auténtico y público de que la deuda ha sido cumplida". El art. 90 del Código suizo establece que el deudor que paga tiene el derecho de exigir recibo, y si la deuda se ha extinguido totalmente, la remisión o anulación del título.

No debe el intérprete cohibirse porque el dispositivo 1244 [art. 1230 del C.C. 1984] habla del caso de pérdida del título, para considerar que si entonces cabe pedir la inutilización del título, en otra hipótesis, la del pago sin haberse perdido el título, no cabe ningún derecho al deudor. No. El deudor que paga, puede exigir la devolución del título. Así lo imponen las exigencias racionales y los antecedentes legislativos antes traídos a luz. Hedemann, entre otros, ha opinado que el art. 371 del B.G.B. (1244 de nuestra ley) [art. 1230 del C.C. 1984], debe interpretarse análogamente, cuando la obligación se extingue por otros medios distintos del pago o cuando aquélla sea ineficaz.

Bevilaqua, comentando el art. 942 del Código brasileño, dice que la restitución del título creditorio tendrá lugar siempre que el deudor lo exigiera y el acreedor no tuviera razón para detenerlo. Así, si en el título figurasen otros deudores cuyas obligaciones aún no estuviesen pagadas, o si el título sirviese de prueba con respecto a otro derecho, no estará el acreedor obligado a restituirlo (Carvalho de Mendonça, Obrigaçòes, I, Nº 248). Por eso el proyecto primitivo (art. 1086) decía que el deudor tenía derecho a la entrega o inutilización del título, si la deuda se extingue totalmente, esto es, si el documento solamente se refiere a la obligación pagada y ésta se halla enteramente extinguida. Si, en los casos en que el deudor tiene derecho a la restitución del título, por encontrarse íntegramente pagada la deuda, el acreedor alega que lo perdió, el deudor tiene el derecho de exigir una declaración de que queda sin valor el título, por hallarse extinguida la obligación, o de que él mismo no se restituye, por no haberse encontrado. De la misma manera que en relación al recibo, tiene el deudor el derecho de retener el pago, hasta que le sea dada esta declaración.

Se reputa que en el caso de que un tercero haya efectuado la prestación en su nombre y no en nombre del deudor, no corresponde sin embargo al tercero, sino siempre al deudor, el derecho de exigir la declaración de inutilización del título (Planck).

La prueba de que la obligación está consignada en un título corresponde al deudor.

PAGO DE CUOTAS PERIÓDICAS ARTÍCULO 1245.- Cuando el pago deba efectuarse en cuotas periódicas, el recibo de alguna o de la última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1231.- Cuando el pago deba efectuarse en cuotas periódicas, el recibo de alguna o de la última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario.

Referencias: Código austriaco, art. 1429; uruguayo, 1462; argentino, 746; suizo, 89, inc. 1º; brasileño, 943; turco, 88; chino, 325; mexicano, 2089; venezolano, 1296.

En caso de prestaciones periódicas cada una importa un pago distinto. El deudor puede pagar una o algunas de tales prestaciones, aunque otras queden insolutas. Pero el acreedor puede rechazar el pago correspondiente a una prestación, habiendo otras anteriormente vencidas y no satisfechas. No obstante, si el acreedor recibe tal pago, otorgando el recibo correspondiente, la ley presume iuris tantum en favor del deudor, que las anteriores prestaciones se

hallan

pagadas

también,

pues

plus

favemus

liberationibus

quam

obligationibus. Dice Colmo que la disposición es muy sabia: "Nadie que pague alquileres o cuotas periódicas, pensiones o salarios mensuales, etc., tiene que estar obligado a guardar todos los recibos de los períodos satisfechos, que podrían ser bien numerosos. Y como es presumible, que nadie cobre un período sin haber cobrado los precedentes, pues no cabe suponer lo excepcional y raro, la ley así dispone, dejando a salvo el derecho del acreedor para demostrar lo contrario".

PRESUNCIÓN DE PAGO DE INTERESES ARTÍCULO 1246.- El recibo del capital, dado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1232.- El recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario.

Referencias: Derecho romano, Código, lib. 4, tít. 32, 1, fr. 26, pr.; Código francés, art. 1908; austriaco, 1427; suizo, 89; brasileño, 944; argentino, 744; turco, 88, al. 3ª; chino, 325; polaco, 244; mexicano, 2090.

El art. 1908 del Code Civil establece que el recibo (quittance) del capital dado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de éstos y opera su liberación. Los comentaristas franceses han disentido en cuanto a si la presunción así estatuida es una que sea supeditable mediante prueba en contrario, o si ella es impuesta con carácter juris et de jure. Nuestro Código, siguiendo al italiano, salva la dificultad pronunciándose por la primera directiva. De otro lado, es conveniente destacar que mientras los citados Códigos francés e italiano consignan los respectivos preceptos del caso en el título de mutuo, el Código nacional, con muy buen criterio, conforme al ejemplo del Código brasileño, consigna la disposición dándole un carácter general, en el título sobre el pago de las obligaciones.

Debe remarcarse que cuando el art. 1246 [art. 1232 del C.C. 1984] habla de recibo de capital, se refiere a la carta de pago, al finiquito, al documento en que se hace constar la recepción del pago. Así resulta, además de la ubicación de la disposición legal en la parte relativa a la prueba del pago (pues los arts. 1243 a 1246 se refieren al recibo del pago) [art. 1230 a 1232 del C.C. 1984], del sentido de los dispositivos que pueden señalarse como fuentes del art. 1246 [art. 1232 del C.C. 1984].

Por lo demás, el mandato legal es perfectamente explicable. "La presunción legal –expresa Ricci– se funda en el interés del acreedor a quien se hace el pago, de imputar la suma recibida a la extinción de los intereses antes que del capital, en cuanto éste es, en virtud del pacto, productivo de interés, mientras no producen intereses los intereses vencidos. Si el acreedor, pues, declara haber recibido la suma en extinción del capital y da recibo, se supone que se han pagado los intereses; de lo contrario, habría imputado la suma recibida a cuenta de los intereses y no del capital".

De otro lado, como repara el mismo Ricci, la regla no puede entenderse extensivamente. "Las presunciones legales son todas de interpretación estricta. El artículo en examen prevé el caso de recibo por el capital que equivale al pago de todo el capital. Si se pagó, por el contrario, una suma a cuenta del capital, ¿puede invocarse la presunción relativa al pago de los intereses aún limitados, o se refiere únicamente a la parte de capital pagado? No; porque no es ésta la hipótesis prevista por la ley. La ley prevé el caso en que se dé el recibo por el capital, y quien declara que recibe parte del capital no da recibo por el capital; luego no puede invocarse la presunción legal".

DERECHO DEL ACREEDOR AL PAGO TOTAL ARTÍCULO 1247.- A menos que el contrato o la ley lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestación en que consista la obligación. Sin embargo, cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera, sin esperar a que se liquide la segunda. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1221.- No puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a menos que la ley o el contrato lo autoricen. Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte líquida y otra ilíquida, puede exigir el acreedor el pago de la primera, sin esperar que se liquide la segunda.

Referencias: Código español, art. 1169; argentino, 742 y 743; turco, 68; suizo, 69; chino, 318; polaco, 206; venezolano, 1291.

La primera parte del artículo es ociosa, en vista del 1234 [art. 1220 del C.C. 1984], que dice que sólo se entenderá efectuado el pago cuando se ha cumplido enteramente la prestación. Remitimos al lector a lo que hemos escrito al analizar dicho art. 1234.

Ahora sólo queremos observar que la regla de que la solutio debe ser por el total de la prestación, sufre excepción en algunos casos. Así, cuando se

presenta el caso de compensación entre dos deudas por cantidades no coincidentes, debido a que entonces la deuda más cuantiosa se extingue hasta la concurrencia del monto de la menos elevada, y el acreedor de aquélla resulta, por lo tanto, en la misma situación que si respecto a él se hubiese efectuado un pago parcial. Así, en caso de que funcione el beneficio de división, tratándose de fiadores simples. Y cuando la buena fe lo exija, o sea cuando el rehusamiento a recibir un pago parcial importe un uso abusivo del derecho por el acreedor; por ejemplo, cuando el acreedor no tenga un verdadero interés en que la obligación sea ejecutada íntegramente (Rossel).

También podrá hacerse pago parcial, fuera del caso de pacto expreso, cuando las circunstancias inherentes al cumplimiento de la obligación importen el presunto acuerdo a tal efecto, como si se convino en que el pago se hiciese en diferentes lugares o a diferentes personas, o en diferentes épocas. La deuda que es un todo, se divide fuera del caso de transmisión pasiva a herederos, en lo que hace a fiadores simples.

Por lo demás, y parece superfluo decirlo, la regla es prohibitiva para el deudor, en cuanto no puede hacer pago parcial válidamente; pero no para el acreedor, para quien es facultativo aceptar o no ese pago parcial. Ello aparece de los términos mismos del numeral 1247 [art. 1221 del C.C. 1984], en cuanto dice: "no podrá compelerse al acreedor...".

En cuanto a la segunda parte del precepto 1247 [art. 1221 del C.C. 1984], ella está tomada de los preceptos 1169 del Código español y 743 del argentino, inspirados en García Goyena, que expresaba: "lo cierto y líquido no se detiene o embaraza por lo incierto e ilíquido". En buena cuenta, la disposición es una excepción prevista convencionalmente, aunque en forma presunta, en virtud de que es de suponer que la intención de las partes,

propiamente la voluntad del acreedor, sea en el sentido de que pueda demandarse la deuda por su parte líquida, sin esperar a que se liquide la otra parte.

Mucius Scaevola, comentando el precepto 1169 del Código español, escribe que lo ordenado en éste "es un efecto natural también del mismo principio a que responden el cumplimiento de las obligaciones y el derecho concedido en ellas al acreedor pues en todo ello se requiere, como primera e ineludible condición, que se sepa lo que se pueda reclamar y lo que en conciencia se debe satisfacer. Y como las deudas líquidas no son reclamables sino al mismo tiempo que la liquidación, y por tanto cuanto ésta importe, si llegado el caso del vencimiento de un compromiso una parte de él fuese conocida y liquidada y otra se hallase pendiente de este último requisito, ni el acreedor debería verse obligado a esperar, para el cobro de las dos porciones, la liquidación de una de ellas, ni debería negarse al deudor la facultad de satisfacer parcialmente su obligación en cuanto a lo ya decidido y conocido. El art. 1169 no suscita, por tanto, ningún género de dificultades".

PAGO CON TÍTULOS VALORES ARTÍCULO 1248.- La entrega de pagarés a la orden, de letras de cambio u otros documentos, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1233.- La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.

El artículo tiene su antecedente en el 1170 del Código español. Parece ocioso advertir que él presupone que el acreedor haya aceptado que el pago se produzca en tal forma, por medio de la entrega de documentos, o que anticipadamente las partes así lo estipulasen; ya que de otra manera se infringiría la regla fundamental, de que ha de hacerse el pago mediante el propio debitum y no con otra cosa o en otra forma.

El crédito tendrá, consecuentemente, el carácter de pro solvendo, no in solutio; pues de otra suerte se presentaría la figura de la dación de pago o de la novación.

"De todos modos –escribe Mucius Scaevola, comentando el art. 1170 del Código español–, como estos documentos no son dinero sino en cuanto se realizan, sólo hasta estos puntos sirven para liberar al deudor del compromiso contraído". Tal efecto se considera producido si por culpa del acreedor el documento se hubiese perjudicado. Ello es lógico, pues cada uno responde de las consecuencias de su propia negligencia; es por eso preciso que el documento se haya perjudicado por culpa del acreedor; el caso fortuito no puede originar responsabilidad, por aplicación de los principios generales en materia de obligaciones.

Enneccerus, tratando el punto que ahora nos interesa, escribe que "el deudor puede asumir ante el acreedor una nueva obligación en lugar del pago, por ejemplo expedirle una letra de cambio, conviniendo que mediante su entrega queda cumplida la deuda, o sea extinguida. Pero en la duda no se supone que la obligación haya sido asumida in solutum sino pro solvendo, esto es, que la antigua deuda sólo extinguirá en virtud de la letra de cambio. En tal caso, pues, el acreedor tiene dos créditos. Pero según la presumible intención de las partes, está obligado a intentar su satisfacción en primer término sobre el nuevo crédito y con la diligencia exigible en el tráfico. Si se le satisface ese crédito, se extingue también el antiguo; si no se consigue ser satisfecho, puede hacer valer también el primer crédito, lo cual a veces tiene gran importancia, dadas las fianzas o prendas afectas al mismo".

Las anteriores reflexiones son, en general, aplicables al art. 1248 del Código peruano [art. 1233 del C.C. 1984]. No hay inconveniente en que el documento sea aceptado in solutum; pero esto requerirá una declaración expresa de las partes. La presunción es que el documento no significa otra cosa que un nuevo medio de pago ofrecido al acreedor. Es cuando se satisface el documento, cuando se realiza como dice el artículo, que se extingue el primitivo crédito, o como dice el artículo, se producirán entonces los efectos del pago. Que el acreedor deba usar del crédito que consta en el documento con la debida diligencia, resulta de los mismos términos del precepto, en cuanto indica los efectos que sobrevienen (la obligación se considera extinguida), si el documento se hubiera perjudicado por culpa del acreedor. Es bueno anotar que la disposición legal no deja lugar a dudas, en cuanto excluye la posibilidad de una acción simultánea o acumulativa, por los dos créditos, el primitivo y el nuevo que importa el documento respectivo, o la posibilidad de emplear el primero antes que el segundo, según lo que se manifiesta en el segundo apartado de la disposición: previamente ha de accionarse por la acción que deriva del documento.

En cuanto a tal segundo apartado, lo allí consagrado se explica a mayor abundamiento, ya que la entrega del documento importa una promesa de pago. Si el documento se realiza (o en su caso, si se perjudica por culpa del acreedor), la obligación primitiva queda definitivamente cancelada; si no, ella deviene exigible. Entretanto, debe quedar la misma en suspenso, pues la suerte del nuevo crédito no se ha definido.

Sánchez Román indica que el precepto "debe extenderse en general a todo documento de crédito, aunque no fuera mercantil". Es de alabar así que el art. 1248 del Código peruano [art. 1233 del C.C. 1984] no haya contenido una calificación especial de mercantiles para los documentos, en relación al caso en él legislado.

PAGO EN MONEDA EXTRANJERA ARTÍCULO 1249.- El pago de una deuda en moneda extranjera podrá hacerse en moneda nacional al tipo de cambio del día y lugar del pago. (C. C. 1936)

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1237.- Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales. Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del vencimiento de la obligación. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, si no hubiera mediado pacto en contrario en lo referido a la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el

acreedor puede exigir, a su elección, que el pago en moneda nacional se haga al tipo de cambio de venta en la fecha de vencimiento de la obligación, o al que rija el día del pago. (*)

Referencias: Código alemán, art. 244; suizo, 84; polaco, 211; chino, 480; turco, 83; brasileño, 947; italiano, 1277.

La disposición se ocupa de lo referente al tipo de conversión para el pago de deuda fijada en moneda extranjera. No hay, pues, prohibición ni podía haberla para contratar en moneda extranjera. El art. 1249 [art. 1237 del C.C. 1984] se refiere a una obligación pecuniaria, o mejor, a una clase de tal obligación (en este caso, moneda extranjera). Es cabalmente donde más interés existe en indicar con precisión el régimen legal aplicable. Si se trata de pago de moneda nacional, rigen los preceptos indicados para el caso de mutuo (art. 1581) (**).

"La deuda pecuniaria –enseña Enneccerus– no se dirige a la prestación de determinada moneda, ni siquiera a la prestación de una cantidad de determinadas especies monetarias, sino que el objeto de la deuda pecuniaria es más bien el valor de la cantidad debida: las deudas pecuniarias son deudas de valor. De aquí derivan varias consecuencias:

a) El que promete una cantidad de tantos o cuantos marcos o coronas, no promete pagar precisamente en piezas de a marco, en piezas de a corona, sino que sólo quiere deber y debe el valor de la cantidad prometida, teniendo que pagar este valor, como es natural, en dinero.

b) Si se ha estipulado que una deuda pecuniaria se pague en una determinada especie, como se hace con frecuencia, añadiendo la palabra efectivo a la denominación de la especie pecuniaria, deberá interpretarse, sin embargo, únicamente como un convenio accesorio sobre el modo del pago, siempre y cuando no se haya manifestado patentemente que la voluntad de las partes tenía otro sentido. Así, pues, el objeto de la deuda es, a pesar de todo, el valor de la cantidad. Por tanto, si al tiempo del pago esa determinada especie monetaria no se halla ya en circulación (o sea, si por ello ya no es representación de valor), no tendrá que prestarse ni aceptarse el pago en esa especie monetaria, sino en dinero actualmente en curso, exactamente igual que si no se hubiera determinado la especie monetaria. Así lo dice expresamente el párrafo 235, pero aun sin esta disposición, resultaría lo mismo de la esencia de la deuda pecuniaria. Pero, naturalmente, también es posible que una deuda se refiera a una cierta cantidad de piezas de una determinada especie pecuniaria, de tal suerte que esta especie tenga carácter esencial. Pero en tal caso no se trata de una deuda pecuniaria, o sea de una deuda de valor, sino de una obligación genérica corriente. Ahora que, en la duda, no cabe suponer esto y en la práctica es rarísimo. Si ya no existe la especie pecuniaria prometida, la prestación de semejante obligación genérica (en el sentido indicado) resulta imposible. También es posible una obligación específica relativa a una o más monedas individualmente determinadas, pero tampoco constituye deuda pecuniaria y por esto tampoco está sujeta a las normas sobre las deudas pecuniarias".

En caso de deuda pactada en moneda extranjera, dice el art. 1249 [art. 1237 del C.C. 1984] que puede hacerse el pago en moneda nacional al tipo de cambio del día y lugar del pago.

La referencia a moneda extranjera puede derivar de dos supuestos. El primero es que la deuda misma originaria, intrínseca, realmente consista en moneda extranjera. El segundo es que la deuda consista en moneda nacional, y únicamente se haga referencia a la moneda extranjera como un medio por el cual las partes se salvaguardan de antemano de las variaciones en el valor intrínseco de la moneda nacional.

Ahora bien, la cuestión relativa a pago de deuda en moneda nacional o extranjera, conduce a la distinción entre la llamada moneda del contrato y la llamada moneda de pago. Aquélla indica el quantum de la obligación; ésta indica la cantidad de unidades monetarias conforme a las cuales puédese satisfacer válidamente la prestación.

Si la moneda extranjera es la pactada, es decir, si ésta es la moneda del contrato, no hay objeción alguna para que se acepte la validez de la estipulación. La moneda extranjera es la deuda misma, es aquella que está in obligatione. No hay nada de ilícito en ello, y tampoco existe ni podría existir prohibición a que se constituya deuda de tal naturaleza. Es indudable, pues, que el art. 1249 [art. 1237 del C.C. 1984] comprende el caso. Cuando habla de moneda nacional, se refiere a ésta exclusivamente en cuanto sirva de medio de pago, o sea, que se halla in solutione, mas no in obligatione.

En el otro supuesto, cuando la deuda misma consista en moneda nacional y se hace referencia a moneda extranjera, ésta es exclusivamente un medio de referencia, para el pago, como garantía que las partes se dan, a fin de ponerse a recaudo de eventuales fluctuaciones en el valor de la valuta nacional; por lo que se pacta que el pago se haga en otra moneda, extranjera, que ofrece mayores seguridades, una mayor estabilidad en su valor.

En esta segunda hipótesis, ¿es válida la estipulación?

La cuestión es debatible. De un lado, se puede sostener que nada hay reprochable si las partes han querido con plausible prudencia, asegurarse de las contingencias consistentes en las variaciones en el valor de la moneda nacional. Se puede hacer invocación al principio de la libertad convencional. Y se puede hacer notar que no hay ventaja anticipada para una u otra parte, ya que recíprocamente una y otra se salvan del riesgo de un cambio en el valor de la moneda nacional (que favorecía a uno en perjuicio del otro, o viceversa, según los casos) y se someten, en último extremo, al álea consistente en los cambios en el valor de la moneda extranjera, que puede favorecer a una parte con perjuicio de la otra, o al contrario, según los casos.

Pero ante tal manera de considerar las cosas, propia de la llamada teoría valorista, se yergue la teoría nominalista, que propugna el principio de que la moneda nacional tiene un valor como medio de pago que le otorga la autoridad pública, y no cabe, pues, que las partes, por sus actos privados, hagan frustráneo tal valor, en cuanto no se admita que un número de unidades monetarias tenga exacto poder cancelatorio que otro número igual, que por ley son equivalentes, en gracia a que se estime, en desaire de la decisión legal, que la moneda interior, entre el momento que se contrajo la obligación y aquel en que se hace la solutio, se ha devaluado o se ha valorizado. Esto se manifiesta, verbigracia, cuando sobreviene un cambio en la unidad monetaria. La nueva unidad monetaria que reemplaza a la anterior, puede tener mayor o menor valor intrínseco que la segunda (si se les compara con el valor del oro o con el de monedas extranjeras); pero la ley puede determinar, y generalmente procede así, que la nueva unidad tenga el mismo poder cancelatorio que la antigua. Para la teoría nominalista la determinación referente al valor de la nueva unidad monetaria, tiene el carácter de orden público. Por tanto, cualquier pacto que le reste valor es írrito. De aquí que el pacto de moneda

extranjera, cuando ésta se halla meramente in solutione y no in obligatione, resulta inaceptable.

¿Cuál es el criterio de nuestro Código sobre estos puntos?

El art. 1249 [art. 1237 del C.C. 1984] se refiere sólo al pago de moneda extranjera, que puede hacerse en moneda nacional. La primera es, así, la que se halla in obligatione; la segunda sólo está in solutione. El deudor puede optar entre pagar en la misma moneda estipulada, la extranjera, o en moneda nacional, al tipo de cambio que se indica en el precepto.

No se refiere éste al caso de que la deuda consista en moneda nacional. Es que este último caso ha sido tomado en cuenta tratándose de los contratos de mutuo. En el título respectivo, referentes a estos contratos, encuéntranse los siguientes artículos:

El 1579, que dice: "Si no puede el mutuatario pagar en la misma cantidad y calidad, satisfacerá el valor que la cosa tenga en el tiempo y lugar señalados para el pago. No estando designado el lugar, se entiende que es el del contrato" [art. 1661 del C.C. 1984].

El 1580, que dice: "Si fueron apreciadas las cosas al tiempo del mutuo, está obligado el deudor a satisfacer el valor que se les dio, aunque valgan más o menos al tiempo del pago" [art. 1662 del C.C. 1984].

El 1581, que dice: "El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, o, en su defecto, en la moneda que tenga curso legal".

Los arts. 1579 y 1580 [art. 1661 y 1662 del C.C. 1984] se refieren a mutuo de cosas fungibles que no son dinero. El art. 1581 se refiere al préstamo consistente en dinero. La solución del Código es en el sentido del principio nominalista. La nueva unidad monetaria, con curso legal, sirve para pagar la moneda que fue objeto del pacto, y va de sí que la nueva unidad monetaria tendrá el valor cancelatorio que la propia ley determine. La regla a que se contrae el art. 1581, aparece con el carácter de imperativa, así no se diga que no obsta pacto en contrario, por la naturaleza misma del caso legislado. Al establecerse determinada unidad monetaria en sustitución de otra (la que sirvió para el pacto mutuario), habiéndose fijado para tal nueva unidad monetaria un poder cancelatorio dado, este último, que precisa la relación de equivalencia entre las dos valutas, tiene el carácter de una disposición de orden público.

Si el punto de vista preferido del art. 1581 es el nominalista, queda descartada la posibilidad de que tratándose de moneda nacional, cuando ésta sea moneda de contrato, se pague tomando como referencia para ello a una moneda extranjera, e igualmente deviene imposible por las mismas razones que aconsejan la adopción de tal punto de vista nominalista, que se pague de acuerdo con lo que resulte de la llamada cláusula oro o cláusula valor oro. Nosotros, en consecuencia, discrepamos a este respecto de la opinión del ilustre comentarista de nuestro Código, Cornejo, cuando aprecia que las estipulaciones oro o valor oro deberían ser admitidas como válidas, en razón del principio superior del respeto a la voluntad de los contratantes, que el Código anterior (*) enunciaba en su número 1256. Se podría decir que este precepto está también incorporado al nuevo Código (art. 1328) [arts. 1361 y 1362 del C.C. 1984]. Pero es que el axioma de conventio legem dat contractui,

queda quebrantado cuando una disposición especial quita eficacia a lo estipulado. Y esto es lo que resulta respecto a la cláusula oro o la cláusula valor oro, por incidencia del art. 1581. Empero, mejor hubiera sido consignar el precepto no como formando parte del título correspondiente al contrato de mutuo, sino del título del pago en general, para que se formulara de esta suerte una regla general respecto a las obligaciones consistentes en moneda nacional (*).

Lo anterior, contrario a la admisión de la cláusula oro o la cláusula valor oro, sólo tiene sentido con referencia a la estipulación de moneda nacional, cuando ésta se halla in obligatione. En efecto, la razón para su no admisión se encuentra en la regla consignada en el art. 1581. Pero este precepto se limita al supuesto de moneda nacional. Tratándose de moneda extranjera, el Código no ha impuesto ninguna regla sobre el principio nominalista o valorista. No podía tampoco imponerla, pues ello importaría un exceso en su competencia.

Precisada así la ubicación y el sentido del numeral 1249 [art. 1237 del C.C. 1984], como concerniendo al caso de una deuda en moneda extranjera, en la cual esta misma es la prestación, de tal modo que la moneda nacional sólo interviene como un medio de pago, analicemos ahora un poco más sus alcances y significación.

En general, su sentido es claro: el deudor podrá hacer el pago en moneda nacional. Es, pues, un medio liberatorio que se ofrece a aquél. Como la obligación consiste en moneda extranjera, el pago en moneda nacional está in facultate solutionis. El deudor puede pagar sea en moneda extranjera, sea en moneda nacional. La opinión de Rozis, que aconseja que si bien el acreedor no puede rehusar recibir el pago en la moneda extranjera estipulada, el deudor, por su lado, no puede constreñirle a recibir el pago en moneda

nacional, es inaceptable en cuanto a lo último, a tenor de los términos inequívocos del art. 1249 [art. 1237 del C.C. 1984]. Dice Rozis: "el deudor que se ha obligado a pagar en moneda determinada, debe liberarse en esta moneda, la cual se puede considerar a este respecto como una mercadería. El acreedor, según nosotros, tiene el derecho de exigir dicha moneda y si no lo hace y consiente en recibir moneda francesa (nacional, podría decirse), no hay pago, sino dación en pago".

No. La figura, cuando menos dentro de la estructuración del art. 1249 de nuestro Código Civil [art. 1237 del C.C. 1984], es distinta a la que percibe Rozis; pues, conforme a lo literalmente establecido por dicho precepto, se trata de un caso de obligación facultativa, sancionada legalmente. Luego, no cabe hablar de dación de pago, ni cabe que el acreedor se oponga a recibir el pago que se realice en moneda nacional.

El artículo expresa que al hacerse el pago en moneda nacional, el tipo de cambio será el del día y lugar del pago. ¿Cómo interpretar esto? Stricto sensu, se trataría del día en que tiene lugar efectivamente el pago. Esta solución parece peligrosa. El deudor puede darse amaños y buscar pretextos, para ir postergando el día en que llegue a realizar el pago, hasta hacerlo en uno en que le sea a él más ventajoso en relación al tipo de cambio, dañando así indebidamente al acreedor. La solución lógica sería en el sentido de establecer que el tipo de cambio sea el del día de la concertación de la obligación o del día del vencimiento de ésta (o aquel en que caiga en mora el deudor). De esta suerte, se fija con precisión la fecha que ha de tomarse en consideración para la determinación del tipo de cambio.

"Si hay un principio indiscutido en esta materia –escribe Rozis– es el que indica que cuando no hay retardo en la ejecución de la obligación, se debe

calcular el curso del cambio en el día del vencimiento. El acreedor debe recibir lo que el deudor le ha prometido. Es un principio común a todas las legislaciones, que no han considerado necesario indicarlo especialmente a propósito de esta materia".

El Proyecto franco-italiano contiene la siguiente disposición (art. 24): "Si la moneda indicada en el contrato no tiene curso legal en Francia (o en Italia), el deudor tiene, salvo voluntad contraria de las partes, la facultad de pagar en moneda francesa (o italiana) según el curso del cambio del día y el lugar en que el pago es hecho, y si en ese lugar no hay curso, según aquel de la más próxima plaza de comercio. Si el pago es hecho según el día del vencimiento por la falta del deudor, éste queda obligado a soportar la diferencia del cambio, sin perjuicio de los efectos de la constitución en mora".

El Código de comercio italiano, en su art. 139, tal como ha sido interpretado por la doctrina más connotada, resuelve que el cambio ha de ser el del día del vencimiento de la obligación. "Según esta disposición, pues, el deudor no debe la moneda nacional según el curso del cambio del día del pago, sino en el caso de que él esté en falta. En otras palabras; él se libera válidamente pagando en moneda nacional conforme al curso del cambio del día del vencimiento. Y un argumento de lógica jurídica viene en apoyo de esta tesis, pues si el deudor está en retardo sin su falta, la suma debida no puede sufrir una modificación que alteraría su naturaleza, pues la deuda es aquella del día del vencimiento. Es ella la que forma el objeto de la obligación. Así, el espíritu, la lógica del texto y de la institución imponen en el proyecto francoitaliano la teoría del curso del cambio del día del vencimiento. Habría sido, por tanto, preferible que el art. 24 emplease términos que no dejaran lugar a discusión y que no incitasen a los autores a dar interpretaciones diferentes" (Viforeanu).

Agrega el mismo Viforeanu: "En conclusión, acerca del problema de la época del pago y del curso del cambio que debe adoptarse, el proyecto francoitaliano, según la mayoría de la doctrina, decide que el día del vencimiento fija no solamente el quando, sino también el quantum debeatur".

También es digno de fijarse que el Código brasileño contiene la siguiente disposición: "El pago en dinero sin determinación de especie, será efectuado en moneda corriente en el lugar de la ejecución de la obligación. 1) Es permisible a las partes el estipular que él se efectuará en una especie cierta y determinada de moneda, nacional o extranjera. 2) El acreedor, en este caso, puede sin embargo optar entre el pago en la especie designada en el título o su equivalente en moneda corriente en el lugar de la prestación, según el curso del cambio del día del vencimiento. Si no hay cotización ese día, se tomará el último curso cotizado. 3) Cuando el deudor esté en mora y el agio haya variado entre la fecha del vencimiento y la del pago, el acreedor podrá escoger entre ambas si no se ha estipulado un cambio fijo. 4) Si los cursos han variado el mismo día, se tomará por base el término medio del mercado en esa fecha" (art. 947).

Respecto al derecho alemán, que prevé la cuestión en el art. 244 del B.G.B., se ha dividido la doctrina; opinándose de un lado que el cambio, o sea el que corresponda al día de la exigibilidad de la prestación, y de otro lado que sea el que respecta al día del pago; definiéndose la jurisprudencia por lo primero (Soergel).

Pero es que el interés del problema en Alemania es de menor monta, pues el B.G.B. concede al acreedor, en caso de mora de la otra parte, derecho a reclamar, fuera de los intereses moratorios, indemnización por daños y perjuicios suplementarios (art. 288).

En cuanto a la legislación austriaca, los intérpretes son del parecer que el cambio ha de ser el del día del vencimiento de la deuda (Ehrenzweig).

El Código federal de las obligaciones decide perentoriamente (art. 84), "que la deuda (de moneda que no tenga curso legal) puede ser pagada en moneda nacional, conforme al curso del día del vencimiento". El Código polaco dice que el pago ha de hacerse según el curso de la moneda extranjera, en relación a la nacional que sirve para dicho pago, en el momento del pago; pero precavidamente advierte que "cuando el deudor está en mora, el acreedor puede demandar su elección, sea según el curso de la moneda extranjera en el día del vencimiento, sea según el curso en el día del pago" (art. 211). De tal suerte, que la diferencia del cambio la viene en definitiva a soportar el deudor; lo que es justo, pues el acreedor no tiene por qué perjudicarse en razón de la tardanza del deudor en verificar el pago. El Código chino preceptúa en su art. 480, lo siguiente: "A menos que no se haya estipulado cosa diferente en el contrato, el préstamo de dinero debe ser reembolsado conforme a las disposiciones siguientes: 1) cuando el préstamo ha sido hecho en una moneda teniendo curso legal y esta moneda no lo tiene en el momento del pago, el pago debe ser hecho en una moneda que tenga curso legal en ese momento; 2) cuando un préstamo de dinero se ha convenido el calcularlo en una moneda con curso legal, la devolución debe ser hecha a cualquier cambio, en la moneda con curso legal, sin que obsten las fluctuaciones en el valor de las monedas, que el mutuatario ha aceptado; 3) cuando en un préstamo de dinero, se ha convenido de calcularlo en una moneda especial, el reembolso debe ser hecho en esta moneda, o en moneda que tenga curso legal, conforme al cambio del día y del lugar del reembolso".

LUGAR DEL PAGO ARTÍCULO 1250.- El pago deberá efectuarse en el lugar del domicilio del deudor, salvo que las partes estipulen otra cosa, o que ello resultare de las circunstancias, de la naturaleza de la obligación o de la ley. Designados varios lugares, puede el acreedor elegir cualquiera de ellos. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1238.- El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulación en contrario, o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias del caso. Designados varios lugares para el pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos. Esta regla se aplica respecto al deudor, cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor.

Referencias: Digesto, lib. 5, tít. 1, fr. 38; Código francés, art. 1247; italiano, 1282 (1249); portugués, 739 y 774; español, 1171; argentino, 747 a 749; chileno, 1587 a 1589; boliviano, 837; venezolano, 1295; austriaco, 905; uruguayo, 1465; suizo, 74; alemán, 269; brasileño, 950; turco, 73; peruano, 2229; chino, 314; polaco, 190; ruso, 113; mexicano, 2082 s.

El señalamiento del lugar en que debe cumplirse la prestación es importantísimo, sobre todo en lo que se refiere a una cuestión procesal: la determinación de la competencia judicial; así como también puede ser de gran interés dentro del derecho internacional privado, para considerar cuál legislación sea aplicable.

La determinación del domicilio para la verificación del pago importa también la determinación del lugar en el cual cabe interponer reclamación por las consecuencias del incumplimiento, es decir, por daños y perjuicios, así como en su caso por acción por enriquecimiento indebido.

El pago debe hacerse, como regla, en el lugar convenido por las partes. El convenio puede ser expreso. Y obsérvese bien que se debe tratar de convenio, es decir, de voluntad concordante de ambas partes, la acreedora y la deudora. O sea, como advierte Staudinger, una declaración simplemente unilateral es inimportante, si no se puede inferir que implica la aceptación de la otra parte, gracias al proceder concluyente de la misma, o gracias a lo que resulte de las circunstancias y aun del silencio de dicha parte.

Conviene ahora anotar que tratándose del llamado domicilio de elección, desaparece éste, o mejor, queda sin efecto, por la formación posterior de un juicio universal, como ocurre cuando el deudor fallece o se concursa. "Se debe esto –escribe Colmo– a lo enérgico e imperativo del domicilio legal en casos tales, pues median razones de interés común para todos los acreedores, que, por lo mismo, deben prevalecer sobre la razón especial del acreedor con domicilio de elección. De ahí que los respectivos textos legales no admitan distingo ni excepción: son los arts. 3284 del Código Civil, 58 de la ley de quiebras, 634 y 718 del Código Procesal, etc.". Debe también repararse en otra circunstancia que no ha escapado al autor argentino antes citado. Y ésta es: saber si el domicilio de elección es transmisible a los sucesores particulares. El citado autor se refiere a la jurisprudencia argentina, que se ha pronunciado por la afirmativa. "Del punto de vista de la literal estrictez, esta jurisprudencia plenaria resulta justificada: quien se hace cargo de una obligación en las condiciones originarias, adopta no sólo la forma del pago y el tipo de los intereses, por ejemplo, sino también lo atingente a la época, al lugar, etc., de

dicho pago, y de consiguiente, lo relativo al domicilio que el deudor primitivo constituyera". A falta de convenio expreso para la determinación del lugar del pago, se atenderá a las circustancias, a la naturaleza de la obligación o a lo que dispusiera por la ley, que lleven a inferir cuál es el domicilio en que debe ejecutarse la prestación.

En lo que respecta a las circunstancias, ha de apreciarse también lo que concierna a los usos del tráfico. Por lo demás, lo referente a las circunstancias queda librado en último término a la apreciación del juez; de ellas debe aparecer claramente el lugar que las partes han querido elegir para el cumplimiento de la obligación.

La naturaleza de la obligación puede llevar a determinar cuál sea el lugar para tal cumplimiento. Así, en las obligaciones de dar o restituir un cuerpo cierto el pago debe hacerse en el lugar en que se hallaba aquél cuando la obligación fue contraída; o el caso resuelto por la jurisprudencia alemana, de trabajo de reparación de un edificio, el cual debía efectuarse donde él mismo se hallaba.

La ley puede también indicar el lugar del cumplimiento, por presunción de la voluntad de las partes; así, por ejemplo, ocurre con referencia al art. 1400 [arts. 1553 y 1552 del C.C. 1984] (sobre que la cosa vendida se entregará, si no se dice otra cosa, en el lugar en que estuvo al tiempo de la venta); del art. 1619 [art. 1848 del C.C. 1984] (que la cosa depositada se devolverá en el mismo lugar en que fue recibida, salvo pacto en contrario). A falta de voluntad expresa o presunta, el lugar del pago será el del domicilio del deudor. Los autores establecen que tal domicilio será no el del deudor en el momento que contrae la obligación, sino en el tiempo en que debe efectuarse

el pago. A falta de domicilio, el lugar de residencia del obligado deberá ser el que se tome en cuenta.

Puédese convencionalmente señalar dos o más domicilios para el pago. Entonces debe considerarse si la designación es con carácter acumulativo o alternativo. En el primer supuesto la obligación debe cumplirse en uno y otro lugar; de modo que la deuda ha de dividirse. El solvens no tiene, pues, libertad de elección. En cambio, en el segundo supuesto el pago íntegro ha de hacerse en uno u otro lugar y se presenta el asunto de a quién compete la elección; estableciendo el art. 1250, parte segunda [art. 1238 II parte del C.C. 1984], que tal elección corresponda al acreedor.

CAMBIO DE LUGAR DE PAGO ARTÍCULO 1251.- Si el deudor mudase de domicilio, cuando el lugar de éste fue designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo en el primer domicilio, o en el nuevo del deudor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1239.- Si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado éste como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo. Igual regla es de aplicación, respecto al deudor, cuando el pago deba verificarse en el domicilio del acreedor.

La

disposición

está

tomada

del

art.

748

del

Código

argentino.

Comentándolo escribe Colmo: "No se puede poner en tela de juicio la sensatez de este artículo: el deudor no puede determinar por su solo hecho de mudar de domicilio, un cambio de jurisdicción. Pero ¿será ello así tan sólo cuando el primitivo lugar del pago fuera el del domicilio antiguo del deudor? Considero que no, según ya he advertido más arriba: Si la obligación era exigible en un lugar designado por las circunstancias, y no media un cuerpo cierto, el acreedor sin perder su primitivo derecho de pedir su cumplimiento en ese lugar, puede exigirla en el domicilio actual".

El art. 1251 [art. 1239 del C.C. 1984], por lo demás, concierne a la hipótesis de que el pago se deba efectuar en el domicilio del deudor, que es la regla del art. 1250 [art. 1238 del C.C. 1984]. Pero si convencionalmente se estipula el domicilio del acreedor y éste muda de domicilio, ¿dónde se verificará el pago? En el domicilio convencionalmente fijado, pues nemo alterius facta praegravari debito (*).

Si el pago consiste en entrega de un inmueble o en prestación referente a aquél, dicho pago tendría que hacerse en el lugar de la situación, ubi res est.

PLAZO PARA EL PAGO ARTÍCULO 1252.- Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1240.- Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación.

Referencias: Institutas, lib. 3, tít. 15, párrafo 2; Digesto, lib. 45, tít. 1, fr. 1, pr.; Código francés, arts. 1900 y 1901; portugués, 739 y 743; argentino, 750 y 751; uruguayo, 1465; español, 1128; mexicano, 1517; ruso, 111; chino, 315 y 316; polaco, 192; italiano, 1183 (1173); austriaco, 904; japonés, 412 inc. 3º; alemán, 271 inc. 1º; brasileño, 952; turco, 74; suizo, 75.

El art. 1252 [art. 1240 del C.C. 1984] sigue el criterio que ha inspirado las legislaciones modernas. Importa la consignación de la regla quod sine die debetur, praesente debetur. Al respecto, hay tres sistemas. Los Códigos francés y argentino disponen que no existiendo plazo convenido la obligación debe cumplirse en el plazo que señale el juez. Otros Códigos sudamericanos indican un plazo legal para el cumplimiento, a lo menos para las obligaciones de dinero. Los Códigos alemán, suizo, brasileño e italiano resuelven que el pago es exigible inmediatamente.

Este último sistema, ya acogido también por el Código español, está por encima de sus rivales. El del plazo legal no tiene fundamento racional alguno; existiendo una deuda, su exigibilidad es concomitante con ella. El sistema del plazo judicial confiere al juez un poder arbitrario.

La solución del art. 1252 [art. 1240 del C.C. 1984]

debe, pues, ser

general. Las únicas excepciones son las que por razón natural de la propia obligación no consientan un cumplimiento inmediato; como ocurre tratándose de obligación que debe ser ejecutada en otro lugar o sobre cosas futuras.

Desde luego, la obligación bajo condición suspensiva difiere su cumplimiento hasta la realización de la condición.

El artículo que se comenta habla, como es natural, de que "no hubiese plazo designado". Pues el efecto del plazo es prorrogar la exigibilidad del crédito. Y ello, trátese de plazo legal convencional o del llamado judicial.

Si no es por razón natural de la propia obligación, la regla del art. 1252 [art. 1240 del C.C. 1984]

debe acatarse en todo caso. Un supuesto de

excepción es verbigracia el que señala el art. 1578 [art. 1656 del C.C. 1984], que fija un plazo de 30 días para el pago de lo recibido en mutuo.

GASTOS DEL PAGO ARTÍCULO 1253.- Los gastos que ocasione el pago serán de cuenta del deudor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1241.- Los gastos que ocasione el pago son de cuenta del deudor.

Referencias: Código chino, art. 316; mexicano, 2086; italiano, 1196; venezolano, 1297.

"Debe reputarse un elemento accesorio de la prestación en que consiste el pago, los gastos que éste ocasione", observa Sánchez Román; y de aquí que el art. 1253 [art. 1241 del C.C. 1984], inspirado en el 1168 del Código español, los ponga a cargo del deudor. Esos gastos de su cuenta son los de la entrega de la cosa, y los del otorgamiento del recibo o documento respectivo, incluyento la satisfacción de los impuestos a que hubiera lugar. Los gastos de transporte son de cuenta del acreedor. El Código se refiere especialmente a esto último en el art. 1399 [art. 1530 del C.C. 1984], en atinencia a la compraventa; pero no hay ninguna razón para que no funcione en general.

La adjunción de los gastos del pago al deudor, es de simple ius dispositivum. No habría inconveniente para que estipulase que corran de cargo del acreedor.

Cornejo, con referencia al número 1253 [art. 1241 del C.C. 1984], escribe: "No ha de entenderse, sin embargo, que la responsabilidad del deudor se extiende a la integridad o totalidad de los gastos, incluyendo a los incidentales que fueran superfluos y hubieran podido omitirse, sino únicamente a aquellos que sean consecuencia del pago mismo y necesarios para que la obligación se cumpla como exigen sus fines, y tenga su extinción la eficacia legal que en provecho del deudor debe tener. Dos cuestiones pueden surgir a este respecto: primero, si los timbres que exige la ley han de ponerse en los recibos que acreditan un pago, se incluyen o no entre los gastos de cargo del deudor; y segundo, si serán igualmente de cargo del deudor, los gastos que tuviere que hacer el acreedor para constituir apoderado o trasladarse personalmente al domicilio de aquél cuando en él deba efectuarse el pago. El primer punto está resuelto por el art. 5 del reglamento respectivo, de 30 de abril de 1930, según el que el pago del timbre corresponde al otorgante u otorgantes del documento, salvo pacto expreso en contrario; pero tanto aquél como quienes lo reciben son responsables del impuesto. Como el recibo del

pago lo otorga el acreedor al dar por cumplida la obligación, es a él a quien incumbe el pago de los timbres respectivos. Esto en cuanto a la relación entre el deudor y el acreedor. Con respecto al Fisco, la responsabilidad del impuesto es tanto del acreedor que otorga el recibo, como del deudor en cuya seguridad se otorga. Debe, pues, el deudor cuidar de que el recibo lleve los timbres correspondientes, pues sin este requisito carecería de eficacia para probar el pago o, por lo menos, no podría ser tomado en consideración en caso de controversia judicial. Respecto a la segunda cuestión, parece obvio que los gastos que demande el cobro por la necesidad de hacerlo en el domicilio del deudor, deberán ser de cuenta de éste, ya que lo dispuesto en la primera parte del art. 1250 [art. 1238 del C.C. 1984], constituye una comodidad y un beneficio para él".

En general puede expresarse que los gastos, podría decirse, natural y convencionalmente descendentes del hecho del pago, serán de cuenta del deudor. Pero si sobreviniese una circunstancia que dependiera sólo de una de las partes, ya del acreedor, ya del deudor, y que causase algunas especiales expensas, lo lógico es que a esa parte le sean imputables las mismas; por ejemplo, cambio de domicilio del deudor o del acreedor.

Se está de acuerdo en que la regla a que se contrae el art. 1253 [art. 1241 del C.C. 1984] no es de orden público. Las partes pueden, pues, modificarla. Y en determinados casos la ley la deroga, poniendo a cargo del acreedor los gastos que ocasione el cumplimiento de la obligación.

CONSTITUCIÓN EN MORA (*) ARTÍCULO 1254.- Incurre en mora el obligado, desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. Empero, no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1º) cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente; 2º) cuando de su naturaleza y circunstancias resultare que la designación de la época en que había de entregarse la cosa, o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1333.- Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación. No es necesaria la intimación para que la mora exista: 1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente. 2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla. 3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación. 4.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.

Referencias: Digesto, lib. 22, tít. 1, fr. 32; lib. 50, tít. 17, fr. 88; Código francés, art. 1139; italiano, 1219 (1233); portugués, 711; austriaco, 1334; mexicano, 1423; español, 1100; argentino, 509; venezolano, 1269; alemán, 284 y 293; suizo, 91 y 102; brasileño, 956 y 960; peruano, 1264; turco, 101; chino, 229.

"La mora (mora solvendi) es la no ejecución de una obligación vencida, exigible por el acreedor (o exigida), que deriva de una circunstancia de que responde el deudor" (Heilfron).

La mora, pues, en cuanto supone un retardo, no es el incumplimiento mismo definitivo de la obligación, sino que comporta un posible cumplimiento, que aún no se ha verificado cuando debía verificarse. De suerte que la mora es un defecto anormal descendente de una relación obligatoria exigible por el acreedor por vía de acción, sin una excepción válida por parte del deudor que puede detener aquélla.

La mora del deudor se produce por el requerimiento del acreedor en las obligaciones de dar y de hacer. No en las de no hacer, en las que no precisa la constitución en mora, pues el requerimiento para exigir el cumplimiento de la obligación sería sin objeto, desde que ya se ha producido la contravención a la misma, el incumplimiento se ha consumado; no tratándose de un mero retardo.

El requerimiento debe efectuarse por el acreedor y dirigirse al deudor. Warneyer dice que "la interpelación es una declaración de voluntad unilateral recepticia y que, consecuentemente, las disposiciones sobre capacidad, vicios del consentimiento, facultad de representación, encuentran aquí aplicación". Del propio autor estas indicaciones: "La interpelación debe efectuarse por el acreedor o su representante. La interpelación procedente de uno cuyo poder ha caducado, es sin efecto, así como la emanante de un acreedor que no tenga la capacidad civil del caso, en tanto que no esté autorizado por su representante legal para exigir personalmente la prestación. La interpelación

debe ser dirigida al deudor o a su representante; si el deudor sufre de incapacidad, es entonces la interpelación ineficaz".

El requerimiento no está sujeto a forma especial; basta que de él resulte que el acreedor exija la prestación debida (Planck). La exigencia debe dirigirse a tal prestación debida. "Es discutible si ella resulta inoperante, cuando concierne a una prestación que excede de aquella que es realmente debida. La finalidad del requerimiento consiste en advertir al deudor simplemente que el acreedor

exige

la

prestación.

Esta

finalidad

es

alcanzada

cuando

la

interpelación no deja duda sobre la identidad de la prestación, cuyo cumplimiento es impetrado. Ahora bien, una duda por regla no se producirá por el solo hecho que el monto de la prestación sea declarado más elevado de lo que realmente es. Sólo debe estimarse la interpelación como ineficaz, cuando es de apreciar que el acreedor no acepte una prestación menor que la estipulada. Si una tal presunción no es fundable en las circunstancias del caso, entonces debe el deudor ofrecer al acreedor lo realmente debido según lo estipulado. Así el último rechaza la oferta, porque según su parecer la prestación sólo comporta una parte de lo debido, el deudor no cae en mora" (Planck).

En cuanto al tiempo y lugar de la interpelación, es preciso decir que la misma sólo puede reputarse eficaz después que la prestación haya devenido exigible. Por lo demás, nuestra ley no consigna indicación sobre el tiempo y lugar de la interpelación. Tampoco se contiene una de tal clase en el B.G.B. "En la primera edición –acota Staudinger– se decía que una interpelación no era eficaz si no era hecha opportuno loco et tempore. Pero la expresión, en verdad, no es justificada en todas las circunstancias y de cualquier punto de vista. (Compárese I, 32 D. de usuris 22, 1). Por supuesto, el efecto de la mora no se produce de inmediato, cuando ella ha sido realizada inopportuno loco et tempore, por ejemplo fuera del plazo convencional, en un lugar inadecuado o

cuando en una festividad se demande el cobro inmediato de una suma de dinero debida; al prestador se le debe conceder, de acuerdo con las circunstancias del caso (conforme a las reglas de la buena fe y considerando los usos del tráfico comercial), un tiempo prudencial (modicum tempus, 1, 105, d. de sol, 46, 3) para el pago".

Parecería innecesario agregar que la interpelación sólo puede concernir a la exigencia de la misma deuda, pues a lo que aspira la constitución de mora es a responsabilizar al deudor por la tardanza en que se halla y a conseguir el cumplimiento del debitum.

Como la mora presupone la existencia de una deuda exigible y determinada en su monto, aquélla sería improcedente tratándose de una obligación sub conditione, o a plazo, o ilíquida (Ruggiero).

Debiendo ser demandable la obligación en el momento de la constitución en mora, en caso de que la ejecución de aquélla sea imposible, es inútil tal constitución, puesto que esta última tendería a dicha ejecución; de aquí que no cabe constitución en mora en relación a las obligaciones de no hacer.

Elementos de la mora

La mora supone dos elementos: retardo de parte del deudor, lo que es de inmediata evidencia; imputabilidad al deudor de dicho retardo, según la opinión predominante. El art. 1256 [art. 1336 del C.C. 1984] impone esta última condición.

¿Es necesario también el requerimiento al deudor? Según el art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984], sí; pues la mora no obra ex re, salvo los casos de excepción que en él se indica.

No se hallan contestes los romanistas sobre si en el derecho romano se precisaba la interpelación en caso de obligaciones con plazo fijo, o si la mora sobrevenía entonces automáticamente, por el principio de dies interpellat pro homine. Las leyes de las Partidas erigieron esta última solución. Pero el Código francés impuso el principio de la mora ex persona, y en esto fue seguido por el Código español, el argentino, el antiguo peruano (*) y otros.

Las razones en favor de este punto de vista son que el vencimiento del plazo hace a la obligación exigible en las mismas condiciones que una que no la tenga, y que vencida la obligación, mientras el acreedor no la exija, demuestra con ello que no le afecta el retardo en su cumplimiento. Escribe Austin; "si no fijó un plazo para el cumplimiento de la obligación el deudor no está in mora, y no incurre en las responsabilidades derivadas de tal circunstancia, a menos que un requerimiento para la exigibilidad de la obligación no haya sido incoado por el acreedor y que el deudor no haya cumplido con la exigencia. La regla es que Interpellandus est debitor loco et tempore opportuno. Los autores de la regla consideran que la intención o la negligencia son elementos esenciales de la falta, y que la obligación no podía ser violada, sea intencionalmente o por negligencia, antes que el deudor requiera

el

cumplimiento.

Si

se

fijó

un

terminus

específico

para

el

cumplimiento, el deudor está in mora, salvo que él cumpla con la obligación en el tiempo debido, y aun cuando no haya habido requerimiento por el acreedor. Dies interpellat prohemine. De aquí que se considere que el reudor incumple con la obligación, intencionalmente o por negligencia, sea que haya sido incoada o no una demanda por la otra parte; él sabe, en general, que debe

cumplir con la obligación en el tiempo establecido, y un requerimiento para el cumplimiento de la parte del acreedor sería, de este modo, superflua".

Los Códigos modernos favorecen el sistema de la mora ex re. Preferido por el Código italiano y el chileno, modernamente es acogido en los Códigos alemán, suizo y brasileño. El deudor queda obligado por el vencimiento del plazo, al inmediato cumplimiento de la obligación; la fijación de ese plazo importa la advertencia anticipada al promitente en tal sentido.

Según el art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984] el requerimiento puede ser judicial, es decir, mediante demanda o reconvención, o extrajudicial; no indicándose forma especial, de suerte que es una cuestión librada a la apreciación del juez.

La

interpelación

extrajudicial,

que

se

puede

estimar

como

una

declaración unilateral de voluntad recepticia, debe quedar sometida a las disposiciones vigentes para ésta, especialmente en lo que se refiere a la capacidad y también al caso de representación; disposiciones que serán aplicables por analogía.

La interpelación puede hacerse a plazo, en cuyo caso la mora comenzará a partir del vencimiento de tal plazo señalado, si el deudor no efectúa la prestación. Más difícil es que se produzca un requerimiento condicional, aunque en principio no hay inconveniente para ello.

La mora sobreviene sin interpelación, cuando ello resulta de la convención o del mandato de la ley.

La mora convencional

La mora convencional puede derivar de los términos expresos del título o de una manifestación tácita de la voluntad. A lo primero se refiere el inciso 1º del art. 1254; a lo segundo, el inciso 2º del mismo [art. 1333 incs. 1 y 2 del C.C. 1984]. El primer supuesto es una cuestión de interpretación, y en caso de duda debe resolverse que no se ha pactado la mora convencional, porque ella perjudica al deudor. La convención aludida, por lo demás, puede ser posterior al nacimiento de la obligación.

En cuanto al segundo caso, es decir, al que contempla el inciso 2º del art. 1254 [art. 1333 inc. 2 del C.C. 1984], la ley supone –escribe sobre el particular Salvat– que dada la naturaleza y circunstancias de la obligación, las partes han querido que ella se cumpliese indefectiblemente, sin necesidad de interpelación alguna dentro del plazo señalado; y la suposición, mejor dicho, el fundamento de la ley es lógico, porque el deudor ha debido prever que la falta del cumplimiento de su obligación dentro del término señalado, perjudicaría al acreedor.

He aquí algunos casos que el propio autor Salvat consigna con referencia al segundo inciso del art. 509, del que es reproducción el inc 2º del art. 1254 del Código nacional [art. 1333 inc. 2 del C.C. 1984]: 1º) plazo señalado para la entrega en calidad de préstamo de una suma de dinero con cuyo importe el prestatario de ella debe hacer frente al vencimiento de una letra o al pago de obligaciones: 2º) plazo señalado para la entrega de mercaderías que deben embarcarse en un vapor que sale del puerto en día fijo; 3º) plazo señalado para la construcción de un pabellón en una exposición que debe inaugurarse en día fijo; 4º) plazo señalado para los pagos parciales del precio de la

construcción de una obra, con cuyo importe el constructor debe contar para la adquisición de materiales y pago de operarios; 5º) estipulación referente al pago por semestre adelantado de los intereses de un préstamo; si éstos deben ser pagados en el domicilio del acreedor, puede admitirse que deben serlo el primer día de cada semestre y a falta de pago el deudor incurre en mora sin necesidad de interpelación.

La mora legal

La mora del deudor, por mandato legal reposa en una presunción de culpa de aquél. De aquí que dicha mora funciona automáticamente, con la producción del supuesto de hecho que supone la culpa, sin que sea menester requerimiento.

Anota también Salvat que el precepto 509 no exige que el deudor haya tenido conocimiento de que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, hubiese sido un motivo determinante por parte del acreedor. Pero esta condición es en su concepto necesaria, porque si el deudor ignora que el plazo señalado fue motivo determinante para el acreedor, no puede decirse que él haya consentido tácitamente en quedar constituido en mora, sin necesidad de requerimiento alguno; de tal modo que en este caso deberá considerarse que desaparece el fundamento de la excepción analizada, no pudiendo ser aplicable el inc. 2º del art. 509 del Código argentino (art. 1254 del Código nacional) [art. 1333 del C.C. 1984] . Mas, tal conocimiento de parte del deudor puede resultar ora de mención expresa en el instrumento en que consta la obligación, ora de la naturaleza de ésta, o de las circunstancias en que ha sido contraída, libradas a la soberana apreciación del juez.

La mora funciona también ex re en los casos que la ley lo establezca expresamente, de tal manera que los mandatos que ella imponga son de derecho estricto. Por eso el inc. 1º del art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984] se refiere a esta hipótesis. Ejemplo típico es el concerniente a las obligaciones provenientes de delito. Semper enim moram fur facere videtur, enseñaba el derecho romano; y, en efecto, la regla se halla consagrada en el Digesto, lib. 13, tít. 1, fr. 8, párrafo 1; Código, lib. 4, tít. 7, fr. 1, 7. A ello se refiere el art. 962 del Código brasileño.

La constitución en mora no será necesaria si el deudor está ausente o muerto, siendo desconocidos sus herederos, o si el acreedor por falta del deudor ignora su crédito (Demogue). Habrá entonces mora de pleno derecho.

La constitución en mora será por lo debido por el deudor. Puede, sin embargo, requerirse por suma mayor o menor a la debida; y se comprende que en el primer caso el requerimiento valdrá sólo por lo debido y en el segundo sólo por el monto requerido.

Debe recordarse que conforme al art. 1222, en las obligaciones solidarias, el codeudor culpable de demora responde frente a los demás.

MORA EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS ARTÍCULO 1255.- En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora, sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, o se allana a cumplir la que le concierne. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1335.- En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá.

Referencias: Digesto, lib. 12, tít. 1, fr. 31; Código español, art. 1101; argentino, 510; alemán, 298; polaco, 215 a 217.

La regla es consecuencia de la culpabilidad en que debe estar incurso el obligado, para que le sea imputable la mora. No hay culpabilidad por el cumplimiento de la obligación de una parte, si la otra a su vez no ha cumplido con la suya. La mora es un requerimiento para que se ejecute la prestación; pero no puede exigirse si quien tal pretende, a su vez no ha ejecutado la prestación que le correspondía; por aplicación de la excepción de non adimpleti contractus.

Aunque el Código alemán no ha incluido una disposición concebida en términos idénticos a los del art. 1255 del Código nacional [art. 1335 del C.C. 1984], el precepto 298 del primero viene a significar lo mismo que el referido número 1255. Staudinger, ocupándose de esta cuestión concerniente a la mora en relación a obligaciones recíprocas, escribe: "el requerimiento a una prestación,

cuando

el deudor

debe

efectuarla

simultáneamente

a una

contraprestación del acreedor, es eficaz aun cuando el acreedor no haya ofrecido

la realización

de esta última, anterior o

simultáneamente al

requerimiento. El acreedor que interpela al deudor, ofrece tácitamente con el hecho del requerimiento, la prestación por él debida. El deudor debe efectuar

la prestación u ofrecerla contra la otra prestación (de cargo del acreedor). Si él cumple con ello, no cae en mora (art. 294). De otro modo, incurre el acreedor en mora, si él no ofrece la contraprestación a que está obligado (art. 298). Lo mismo ocurre cuando el deudor está obligado a una prestación contra entrega de documento (art. 410), o cuando el acreedor deba entregar recibo al recibir la prestación. En este último caso, por lo demás, debe ser exigida la entrega del recibo (art. 368)".

Como consecuencia del art. 1255 [art. 1335 del C.C. 1984], no hay mora en el deudor respecto de su prestación cuando, sin haberla ejecutado, ha hecho ofrecimiento de pago, pues la mora supone imputabilidad al deudor por su incumplimiento. Como escribe Barbero, "de ningún modo, sin embargo, puede ser constituido o considerado en mora el deudor que oportunamente, si bien sin la forma de la oferta real (arts. 1208 y ss.), haya hecho oferta (c. d. offerta irrituale) de la prestación debida, salvo que a su vez el acreedor la hubiese rehusado por un motivo legítimo: así el art. 1220 sanciona hoy legislativamente un principio ya admitido por la jurisprudencia en relación al viejo Código".

EFECTOS DE LA MORA ARTÍCULO 1256.- El deudor que estuviese en mora responderá de los daños y perjuicios, y aun del caso fortuito. Podrá sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en mora sin culpa alguna de su parte; o que el caso fortuito habría alcanzado a la cosa debida, con detrimento del acreedor, aunque la ejecución se hubiese llevado a cabo a su debido tiempo. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1336.- El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente.

Referencias: Digesto, lib. 16, tít. 3, fr. 14; lib. 45, tít. 1, fr. 114; lib. 32, tít. 1, fr. 24, párrafo 3; lib. 19, tít. 1; fr. 3, párrafo 2; Código francés, arts. 1138, 1146 y 1302; italiano, 1218, 1177 y 1221 (1225, 1247 y 1298); español, 1001; portugués, 711; boliviano, 739; argentino, 508; suizo, 103 y 108; alemán, 287; austriaco, 965; brasileño, 956 y 957; peruano, 1263; turco, 102; polaco, 244 y 245; ruso, 121; chino, 230 y 231.

Dos son los efectos de la mora: responsabilidad por daños y perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación, y responsabilidad de la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor.

Cuanto a lo primero, los daños y perjuicios llamados moratorios se unen a la ejecución de la obligación en su forma natural, que en todo caso, mientras la prestación le sea útil, puede exigir el acreedor. La demora en sí suele ser causa de responsabilidad por daños y perjuicios compensatorios –a los que son acumulables los moratorios–, si tal demora ha tornado inútil la prestación para el acreedor. Éste puede, entonces, probando tal circunstancia, rechazar la ejecución de la obligación en su forma natural y exigir el pago de su equivalente.

Como la responsabilidad por daños y perjuicios moratorios resulta de la consideración de que la mora es una de las formas de la culpa, tal responsabilidad desaparece si la mora no es inculpable al deudor. El deudor deberá probar tal ausencia de culpa, que acompaña como presunción a la mora.

En

otro

caso,

si

hubo

culpa

y

desde

luego

dolo,

sobreviene

responsabilidad para el deudor.

El

monto

judicialmente;

de

los

acreditando

daños el

y

perjuicios

pretensor

su

moratorios existencia.

se Puede

determina también

convenirse al respecto una pena convencional (art. 1225) [art. 1342 del C.C. 1984].

En cuanto a la responsabilidad por imposibilidad de la prestación por caso fortuito, la regla es la consagración del tradicional principio de obligatio per moram debitoris perpetua fit. La mora supone culpa, de tal modo que si la prestación deviene imposible después de que el deudor está en mora, es indiferente para el efecto de la responsabilidad que tal imposibilidad se haya producido por hecho imputable o no al deudor. Éste ya se encontraba en falta, y el caso se halla bajo la influencia de esa falta seu culpa determinatus. De allí la regla del art. 1256, concordante con el art. 1320 [arts. 1336 y 1314 del C.C. 1984].

De otro lado, los efectos de la responsabilidad por caso fortuito se asientan en el deudor, como lo remarca Oser, en caso de mora, así ellos no sean consecuencia misma de dicha mora.

Por la misma razón y de acuerdo con lo indicado al tratar de los daños y perjuicios moratorios, la responsabilidad por el caso fortuito desaparece si la mora ha sobrevenido sin culpa del deudor, correspondiendo al mismo la prueba en este punto.

El deudor en mora también se libera de la responsabilidad por caso fortuito, si comprueba que la cosa hubiera perecido igualmente, de hallarse en poder del acreedor con la debida oportunidad. La excepción se fundamenta en un principio de equidad: la pérdida de la cosa resulta completamente extraña a la mora, y producida ésta o no, la pérdida siempre habría sobrevenido. Desaparece toda presunta culpa del deudor por el hecho de la mora, y con ello toda responsabilidad.

La anterior regla que excusa al deudor de responsabilidad por la pérdida post moram, se halla consignada en el art. 1221 [art. 1194 del C.C. 1984]. Barbero ofrece este ejemplo: "supongamos a Ticio deudor de un brillante a su coinquilino; retardando la entrega pierde el objeto en la ruina completa del edificio en el cual ambos tienen la habitación. El hecho de la mora no exonera a Ticio de la responsabilidad del sucesivo deterioro y de la consiguiente imposibilidad de prestar el brillante; él podría eximirse demostrando que el brillante se hubiera perdido igualmente junto al acreedor en la ruina del edificio de la cual nada se ha salvado".

INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MORA QUE INUTILIZA LA OBLIGACIÓN ARTÍCULO 1257.- Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultare sin utilidad para el acreedor, podrá éste rehusar su ejecución, y exigir el pago de daños y perjuicios. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1337.- Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios.

Referencias: Código francés, art. 1146; brasileño, 108; suizo, 108, al 2; alemán, 286, ap. 2; chino, 232; ruso, 131.

Puede ocurrir que la prestación únicamente ofrezca utilidad para el acreedor dentro de determinado tiempo, de suerte que pasado el mismo dicha utilidad resulte vana. No podría imponerse en tales condiciones, que se aceptara tal prestación. Entonces, como no tiene lugar ya la prestación in natura, ella es sustituida por la responsabilidad por daños y perjuicios.

La anterior consecuencia debe producirse no sólo en el caso de tardanza en el cumplimiento total de la prestación, sino asimismo en el caso de mora parcial; es decir, cuando sólo en parte se cumpla con la obligación. En tales circunstancias, si "el contrato en su conjunto carece de interés para el acreedor, podrá también, rechazando el resto de la prestación y devolviendo la parte recibida, exigir indemnización por incumplimiento, o si se trata de un

contrato

bilateral,

resolver

el

contrato

en

su

totalidad"

(Enneccerus).

Indudablemente, el acreedor está facultado, de todos modos, para exigir daños y perjuicios.

En el mismo supuesto de mora parcial, podría por el contrario el acreedor, si estimase que siempre le será de utilidad el cumplimiento del resto de la prestación, demandar tal resto, con el respectivo interés por el retardo.

La inutilidad de la prestación, que conforme al art. 1257 [art. 1337 del C.C. 1984] puede dar origen al rechazo de ésta con la consiguiente responsabilidad por daños y perjuicios, en el caso de mora total o parcial, debe ser probada por el acreedor, salvo que se haya estipulado que la prestación deba ser ejecutada necesariamente en día determinado, so pena de ser rechazada.

Purga de la mora

No se refiere la ley a la purga de la mora. Por dicha purgación se entiende la liberación del deudor de los efectos de la mora (los daños e intereses moratorios y el soportamiento de la pérdida fortuita de la cosa propter moram), sin que dicho deudor haya, empero, efectuado la respectiva solutio. El acreedor puede renunciar a los efectos de la mora, sin abdicar de su derecho al crédito, o el deudor puede a su vez liberarse de la mora, sin que esto comporte que desaparezca su ejecución al debitum de que aquélla descienda. En consecuencia, dicha purga puede producirse de dos modos: primero, con intervención de la voluntad directa o indirecta del acreedor; segundo, sin esa intervención.

Lo primero abarca la renuncia expresa del acreedor a la mora producida, o la renuncia tácita, la cual resultará de todo acto incompatible con la voluntad de aprovecharse de los efectos de la mora; debiendo hacerse la interpretación sobre el particular, en forma restrictiva, por causa del principio de que las renuncias no se presumen.

La concesión de plazo para la ejecución de la prestación representa, v. gr., típicamente, un caso de purgación moratoria.

En cuanto a lo segundo, la purga se produce con la constitución en mora del acreedor, que es concomitante a la liberación que el deudor obtenga, por los medios que brinda la ley, cuando el acreedor se niega a recibir el pago. Dentro del Código, ese medio es la consignación (arts. 1258 y ss.) [art. 1251 y ss. del C.C. 1984].

Hablando de la purga de la mora, Stolfi concreta las referencias pertinentes, relativas a la misma, en los siguientes términos: "Los efectos de la mora del deudor cesan, o como se dice técnicamente, la mora se purga, en los siguientes casos: a) cuando el deudor, o un tercero por éste, cumple la obligación en forma adecuada e íntegramente, a saber, con todas las consecuencias que derivan de la mora hasta el momento de la solutio, y siempre que el cumplimiento tardío represente un determinado interés para el acreedor; b) cuando el acreedor haga renuncia expresa –concediendo un plazo o consintiendo en novar la obligación– o tácita –como por ejemplo si el acreedor deja perecer el acto de constitución en mora–; c) en fin, hay un caso especial relativo a los contratos bilaterales, enunciado en el párrafo 3 del art. 1165, el cual caso está constituido por el plazo que la autoridad judicial pueda conceder al deudor, según las circunstancias".

La consecuencia de la purga de la mora es hacer que esta última deje de seguir produciendo sus efectos; pero tal purga no actúa retroactivamente, respecto a los ya producidos.

Mora del acreedor

Al lado de la mora del deudor puede presentarse la mora del acreedor. El deudor no sólo tiene el deber de pagar sino también el derecho a hacerlo; venciendo

cualquiera

infundada

oposición

del

acreedor

y

derivando

determinada responsabilidad para el acreedor.

En buena cuenta, el Código nacional atiende lo relativo a dicha mora accipiendi en la figura de la consignación (arts. 1258 a 1263) (*). Sin perjuicio de lo que oportunamente digamos en atinencia a la consignación, por razón de sistemática nos referiremos a continuación de haber tratado de la mora solvendi, a la del acreedor.

La primera cuestión que se plantea es determinar cuándo se produce la mora accipiendi. Para un primer sistema, puede considerarse que sobreviene desde que el deudor hace ofrecimiento de pago. Para un segundo sistema, desde que tiene lugar la consignación de lo debido. En relación a la ley peruana, este segundo sistema podría parecer que debiese ser el aplicable, ya que el art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] se refiere exclusivamente al ofrecimiento de pago como mero antecedente de la consignación. Se declara el efecto que ésta genera, pero no se dice si el simple ofrecimiento acarrea alguna consecuencia en lo que respecta a las relaciones inter partes.

En el derecho francés, que no legisla especialmente la mora accipiendi y sí se ocupa de la consignación en términos parecidos al Código nacional, el mero ofrecimiento de pago es tomado en cuenta cuando reviste un carácter de oferta real. Pero entre los autores franceses hay discrepancias en cuanto a considerar si sólo la oferta real, sin consignación, es bastante para poner en mora al acreedor. Consecuentemente, de primera intención sería de aseverar que dentro de nuestra legislación el mero ofrecimiento no sea suficiente para hacer surgir la mora accipiendi; mucho más cuanto que la oferta real, por sus características propias, ofrece en forma más acreditativa la intención del deudor de cumplir con su obligación, que el mero ofrecimiento [Ver arts. 1251 y 1338 del C.C. 1984].

No obstante lo anterior, puede prosperar criterio distinto, esto es, que el mero ofrecimiento de pago genera la mora creditoris. En efecto, el numeral 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] indica que mediante la consignación el deudor se libera. Antes de la misma, la liberación no se produce. Bien. Pero esto no tiene por qué significar que entretanto no se puedan producir otras consecuencias, que sin significar la liberación del deudor, comportan, empero, ventajas para él y perjudican a la otra parte, como la purga de la mora solvendi y el quedar constituido en mora el sujeto activo de la obligación. El sujeto pasivo no queda liberado en cuanto a la prestación misma, ya que no ha existido pago, una de cuyas modalidades es la consignación; pero el mero ofrecimiento debe ser suficiente para trasladar toda la responsabilidad consiguiente de la tardanza en la solutio, al acreedor.

Como entre los dos criterios es preferible el que hace que el ofrecimiento de pago baste para constituir en mora al acreedor, nuestra tesis, en el sentido antes propuesto, creemos deba prevalecer en lo que se refiere a la interpretación en este punto del Código nacional [Ver arts. 1251 y 1338 del C.C. 1984].

Es un defecto de éste no ocuparse de la mora del acreedor como cosa aparte de la consignación. Esta última significará, como un verdadero pago, la liberación del deudor; pero antes de la consignación deben producirse determinadas consecuencias, favorables al deudor y adversas al acreedor, desde que existe un ofrecimiento válido de pago, es decir, desde que deba considerarse que ha sobrevenido la mora del acreedor. Una cosa es la liberación completa del deudor, por el pago, del cual la consignación es una forma, y otra cosa es una serie de efectos relacionados con la obligación, aun antes de que ésta se verifique, los cuales pueden y deben sobrevenir por la resistencia injustificada del acreedor a admitir el pago ofrecido (por ejemplo, la cesación de intereses contra el deudor, lo referente a la prestación del riesgo y del peligro).

Por

lo

demás,

la

consignación

sólo

puede

obrar

tratándose

de

obligaciones de dar. ¿Qué ocurrirá en las de hacer? ¿Cómo podrá el deudor doblegar la indebida negativa del acreedor, que no presta su cooperación para que aquél pueda liberarse, cumpliendo con la prestación? Se ve que urgía tratar de la mora creditoris. Ésta representa el principio de que la obligación no puede seguir siendo considerada como un mero deber para una parte y un mero derecho para la otra, sino que también exige del pretensor determinados deberes, impuestos por un principio de solidaridad contractual; debiendo en tal sentido colaborar a fin de que el deudor se libere. De otra suerte, no se acataría la regla fundamental de que las convenciones deben cumplirse de buena fe.

¿Cuáles son los efectos de la mora del acreedor? Schaeffer y Wiefels resumen tales efectos en los siguientes términos: la responsabilidad del deudor disminuye. 1) Sólo responde por dolo o culpa grave; 2) queda desobligado de pagar interés en deudas de dinero productivas del mismo; 3) sólo debe

restituir los frutos realmente percibidos. Tratándose de obligaciones genéricas, el riesgo y el peligro se trasladan al acreedor. 4) Pero a este respecto es presupuesto que el deudor haya separado una cosa individual dentro del género de que se trate y la haya ofrecido en forma adecuada al acreedor; 5) tratándose de una obligación en especie, el riesgo se traslada al acreedor con el surgimiento de la obligación, desde que el deudor resulta liberado de la pérdida de la cosa, conforme al art. 275, si ella es fortuita.

En seguida dichos autores indican cómo puede el deudor hacer el ofrecimiento de la cosa materia de la prestación.

Otro efecto que los autores citados indican con respecto a la mora del sujeto activo de la obligación, es el derecho del deudor de demandar por los gastos efectuados, por razón del ofrecimiento y la conservación entre tanto de la cosa; pero no teniendo derecho a resarcimiento por razón de perjuicios a él sobrevenidos, por causa de la mora del acreedor.

¿La mora del deudor supone culpa en él mismo? El Código patrio indica (art. 1256) [art. 1336 del C.C. 1984] que el deudor se podrá sustraer a la responsabilidad propia de la mora (daños y perjuicios), probando que ha incurrido en mora sin culpa de su parte.

Saleilles sobre el punto ha escrito lo siguiente: "a estas condiciones de hecho de la mora hay que agregar una condición personal al deudor: la culpa; y esta exigencia está de acuerdo con los principios, ya que la mora es un retardo imputable al deudor. Es preciso, pues, que derive de una culpa; de donde la consecuencia de que el deudor podrá librarse de los efectos de la mora probando el caso fortuito. Igualmente, como lo indica la Exposición de

Motivos del Proyecto sobre el art. 245, es la teoría indiscutible de nuestro Código Civil. Ése no es el criterio adoptado por el Código Federal. Éste, para ciertos efectos de la mora, en lo que se refiere por ejemplo a los intereses moratorios, los hace depender del solo hecho de la mora sin permitir ninguna justificación al deudor; está sobrentendida a este respecto una especie de obligación de garantía estipulada para los casos de retardo; esto ha parecido de una gran significación práctica. Pero el Proyecto ha tenido razón desde el punto de vista de la lógica jurídica, al no admitir esta violación de los principios. Resta saber, ciertamente, si la lógica jurídica no habría debido ceder frente a otras consideraciones de utilidad práctica.

PAGO POR CONSIGNACIÓN ARTÍCULO 1258.- Si el acreedor a quien se hiciese el ofrecimiento de pago se negare a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida. Procede también la consignación en los casos en que el deudor no pueda hacer un pago válido. En el primer caso, es necesario que el ofrecimiento se haya hecho concurriendo todas las circunstancias que se requieren para hacer válidamente el pago. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1251.- El deudor queda libre de su obligación si consigna la prestación debida y concurren los siguientes requisitos: 1.- Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la prestación debida, o lo hubiera puesto a su disposición de la manera pactada en el título de la obligación.

2.- Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artículo 1338 o injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay negativa tácita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora señalados para el cumplimiento, cuando se rehúse a entregar recibo o conductas análogas.(*)

Referencias: Derecho romano, Código, lib. 4, tít. 32, ley 19; lib. 8, tít. 43, ley 9; Código francés, arts. 1257 y 1259; italiano, 1209 (1259); español, 1176 y 1177; portugués, 759; argentino, 756 a 758; chileno, 1598, 1599, 1600 y 1603; uruguayo, 1481 a 1483; boliviano, 842; mexicano, 1556; colombiano, 1656 y 1657; venezolano, 1206 s.; austriaco, 1425; japonés, 494; alemán, 372 y 323; suizo, 92; brasileño, 972, 973 y 974; peruano, 2231 y 2232; chino, 236; polaco, 231 y 232; ruso, 114.

La consignación es un medio liberatorio para el deudor. La relación obligacional comporta un deber para el sujeto pasivo –cumplir con la prestación–, pero también comporta un derecho para él mismo: poder cumplirla. No sería justo que queriendo éste efectuar el pago, se hallase en la imposibilidad de hacerlo por el hecho de que lo rehúse el acreedor. La ley debe franquear un medio para vencer tal resistencia injustificada. Y ello ocurre con la consignación, que así significa y tiene el efecto de un pago. Es lo que resulta de

la

disposición,

cuando

indica

que

"el

deudor

quedará

libre

de

responsabilidad". Es de inmediata constatación el interés que pueda tener el deudor de cumplir con su obligación, pues fuera de que tal es su deber, con ello se evitará la responsabilidad propia que pueda derivar de una obligación inejecutada: curso de los intereses, cláusula penal, obligación del fiador, gravamen real sobre un bien de propiedad del deudor, riesgos de la cosa debida.

La consignación es, pues, un pago, y de ahí que se incluye en los Códigos dentro de los títulos referentes al mismo. Es un pago forzoso, porque se realiza contra la renuencia del acreedor.

La consignación, en cuanto permite al deudor cumplir con su obligación, debe estimarse como una institución referible a toda clase de obligaciones, no sólo a las de dar sumas de dinero o valores mobiliarios, o un cuerpo cierto, sino también a las de dar cosa indeterminada, o cosa a designar en una obligación alternativa. En cuanto a las obligaciones de hacer y las de no hacer, no es de aplicación por el carácter propio de las mismas.

En lo que hace a obligaciones indeterminadas, también es susceptible de operar la consignación: en tal sentido el art. 1263 [art. 1144 del C.C. 1984].

En lo que concierne a las obligaciones de hacer, como la consignación no es procedente, el deudor tiene el medio liberatorio para cumplir con la obligación y en todo caso para que tenga lugar la mora accipiendi con sus efectos propios, liberatorios para el deudor.

Si el acreedor resistiere u obstaculizare la ejecución de la obligación, el deudor puede hacer el ofrecimiento al primero del pago. Ello equivale a una consignación, en cuanto libera al deudor de responsabilidades subsecuentes de incumplimiento, pues constituye en mora al acreedor. Es de recomendar que el ofrecimiento se haga judicialmente. En todo caso, el deudor podrá solicitar judicialmente que se le autorice para ejecutar la prestación.

En cuanto a las obligaciones de no hacer, no cabe que se presente el caso de ser necesario la constitución de mora al acreedor, pues el deudor en tanto se abstenga del hecho cumple con su obligación.

Dos son las condiciones propias de la consignación. La primera que exista una obligación a cumplir. La segunda que se produzca un ofrecimiento de pago no aceptado por el acreedor. Entonces, para vencer la resistencia de éste, se produce la consignación. La cuestión del rehusamiento del acreedor es una de facto, que se probará según los medios ordinarios.

El primer apartado del art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] indica que la consignación debe ser precedida de ofrecimiento de pago.

La razón de la oferta previa se explica, pues la consignación con el efecto de hacer surgir la mora crediticia, debe estar precedida de la negativa del acreedor a aceptar el pago.

Tal ofrecimiento tiene un carácter extrajudicial, o sea, que puede hacerse privadamente. La consignación, en cambio, tiene carácter judicial. El ofrecimiento, como dice Valverde y Valverde, es el antecedente o acto preparatorio de la consignación.

Para acreditar la producción del ofrecimiento puede utilizarse cualquier medio de prueba, inclusive la de testigos y la presuntiva. En cambio, dentro del sistema implantado por el Código de Napoleón, el ofrecimiento se manifiesta en forma auténtica por las "ofertas reales", en que interviene un funcionario

público, el huissier. Las ventajas de este sistema son palpables, por el carácter de autenticidad que asume la oferta real.

El art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] contempla el ofrecimiento en el caso de negativa del acreedor a aceptar el pago, y a este respecto conviene examinar diferentes situaciones que pueden ofrecerse. Los Códigos de Argentina (art. 757) y Brasil (art. 973) enumeran, con simple carácter enunciativo, estos casos: 1) si el acreedor sin causa justa rehusara recibir el pago u otorgar el recibo correspondiente; 2) si el acreedor no recibiera ni mandara recibir la cosa en el lugar, tiempo y condiciones acordadas; 3) si el acreedor fuera incapaz de recibir el pago; 4) si el acreedor fuera desconocido; 5) si estuviera ausente; 6) si hubiese duda sobre quién debe legítimamente recibir el objeto de pago; 7) si hubiese litigio sobre el objeto del pago; 8) si hubiese concurso de preferencia abierto contra el acreedor.

El primer caso requiere el ofrecimiento, como lo preceptúa el primer apartado del art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] . También el caso segundo, que no es sino un aditivo del primero. En el caso tercero, pensamos que debe hacerse el ofrecimiento a la persona que tiene la guarda del incapaz.

En el caso tercero en la enumeración anterior, si el incapaz no tiene representante legal o si lo tiene no está autorizado a proceder como accipiens, no sería factible la oferta, pero si los antedichos supuestos ocurrieren, la oferta se deberá hacer al representante legal. En el caso de ausencia, ocurrirá algo análogo: si hay quien represente al ausente con facultad de recibir pagos, a tal representante se hará la oferta. En cuanto al caso de acreedor desconocido, cabe la hipótesis, si por ejemplo el acreedor ha fallecido y se ignora quiénes sean sus herederos, pudiendo tener interés quien fuera deudor de liberarse de su obligación (así, si debe devolver un objeto precioso, que teme pueda

destruirse), el deudor no hará ofrecimiento, pues ¿a quién podría hacerlo? Y procederá directamente a la consignación. La duda contemplada en el caso 6 de la enumeración anteriormente hecha, es caso parecido al del deudor desconocido, y la duda puede infiltrarse no sólo en lo que atañe a quien sea el acreedor, sino también acerca de las proporciones que correspondan a varios acreedores mancomunados, por ejemplo, en caso de muerte del acreedor primitivo dejando sucesores sin saberse sus respectivas cuotas sucesorias. En cuanto al caso de existir litigio sobre el objeto de la solutio, entonces el deudor no pierde por ello el derecho a hacer la consignación, pues es aquél uno que corresponde al primero, simplemente por el hecho de tener una deuda, pudiendo pagarla; y precisamente en el supuesto del litigio existente, tal pago es recomendable que se haga mediante consignación. En efecto, si teniendo conocimiento del litigio el deudor paga a uno de los pretendientes al objeto del pago, y por lo tanto no a otro, está prejuzgando sobre el resultado del litigio; puede hacer un pago, por ende, precipitado si resulta que la sentencia judicial dispone que no sea a quien se pague el verdadero acreedor, sino el contralitigante; en cuya hipótesis se reputará que el pago fue inoperante para ese segundo acreedor, quien podía exigir el pago del deudor. Es claro que si el deudor ignoraba el litigio y pagó por lo tanto al acreedor putativo, el pago ha de representarse como válido. En lo que toca al ofrecimiento, en el supuesto ahora considerado, no será necesario el ofrecimiento previo, pues no se sabe entre los que litigan quién en definitiva es el acreedor. Hecha la consignación se notificará ésta a todos los que se disputan litigiosamente el crédito. Tampoco sería procedente el ofrecimiento previo en caso de concurso con respecto al acreedor. La razón, por lo demás, de la consignación es paladina: el deudor no debe pagar a su acreedor concursado, por la universalidad del activo y del pasivo que al concurso es inherente.

El ofrecimiento, en los casos que es necesario como antecedente de la consignación, deberá producirse cuando el pago es de cantidad de dinero o valores mobiliarios o consista en dar un cuerpo cierto. Si se trata de cosa

indeterminada (o de prestación concerniente a una obligación alternativa), es necesario emplear un procedimiento diferente, el de la intimación judicial (art. 1263) [art. 1144 del C.C. 1984].

Parece útil recordar que conforme lo que prevé el Código alemán en su art. 373, si el deudor sólo está sujeto a cumplir su prestación simultáneamente a la entrega de contraprestación, podrá antes que sea irrevocable la consignación, determinar que lo consignado no se entregue al acreedor sino a cambio de dicha contraprestación.

Según la última parte del art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] , el ofrecimiento debe haberse hecho concurriendo las circunstancias que se requieren para hacer válidamente el pago, es decir, las que respectan a las personas, cosa, lugar, tiempo y modo. En efecto, la consignación es una forma de pago. Luego, para que el efecto liberatorio se produzca, es necesario que el ofrecimiento se haya efectuado dentro de las condiciones que se exigirían para un pago válido, las que podrían llamarse como se las ha calificado, formalidades intrínsecas. Así que respecto a las personas del solvens y el accipiens, se tendrá en cuenta lo dispuesto en los arts. 1235 y ss. [arts. 1222 y ss. del C.C. 1984].

En lo que hace al deudor, es indiscutible que él mismo pueda consignar, desde que ello significa pagar. Es necesario que dicho deudor tenga la capacidad requerible (art. 1236) [art. 1223 del C.C. 1984]. El segundo apartado del numeral que ahora comentamos expresa que procede también la consignación cuando el deudor no puede hacer un pago válido. Esto es una indicación, en verdad, superflua, pues sólo puede entenderse la indicación en cuanto concierna a que la consignación la puede efectuar el representante legal del incapaz; lo que yace inherente a tal representación. Un tercero puede

hacer la consignación, pues como ésta es un sufragáneo del pago, puede verificar aquélla lo mismo que podría hacer el último. Por la misma razón de que la consignación equivale al pago, se explica lo dicho de que en cuanto al accipiens regirán las exigencias establecidas para el pago.

En lo que se refiere al lugar y tiempo del pago, se tendrá presente lo ordenado en los arts. 1250 y ss. [arts. 1238 y ss. del C.C. 1984]; salvo lo que después se dirá respecto al lugar.

El ofrecimiento debe ser por la totalidad de la deuda. De otro modo no se ajustaría a lo previsto en los arts. 1234 y 1247 [arts. 1220 y 1221 del C.C. 1984]. Formúlase la cuestión de si una oferta excesiva es válida. La doctrina francesa, en general, ha sostenido que debe en este punto hacerse una distinción. Si el acreedor rehúsa recibir el pago, declarando que le es inconveniente retener el exceso y no quiere exponerse a una restitución posterior, entonces es legítima la oposición. Por el contrario, no lo será si el acreedor rehúsa recibir el pago sin motivo. Laurent insinúa que el juez debe apreciar soberanamente si el acreedor puede tener o no interés legítimo en rechazar el ofrecimiento. Este parecer es el más lógico. La cuestión será juzgada según que comporte o no de parte del acreedor, al negarse a recibir el pago, un abuso del derecho.

En la totalidad se comprende la deuda principal misma y todo lo que le es anejo (intereses, pena convencional en su caso). La insuficiencia de la consignación puede acarrear la impugnación; de que trata el art. 1260 y el 1261 [arts. 1253, 1254 y 1255 del C.C. 1984].

Tratándose de deudas líquidas, no hay dificultad en cuanto a la fijación del monto de lo consignable. Tratándose de una deuda cuyo monto no es determinable con toda precisión, el criterio para decidir si la consignación está bien hecha ha de ser discrecional in casu. Giorgi ha escrito:

"Si la deuda no es líquida ¿no tendrá el deudor modo de liberarse? También en este punto un examen superficial de la doctrina y de la jurisprudencia puede ser fuente de equivocaciones; ya que estamos en una cuestión que, en nuestro sentir, no se resuelve sin oportunas distinciones. Es preciso, en efecto, distinguir el caso de un deudor que, sin haber hecho antes las tentativas necesarias para obtener una liquidación amigable o judicial posible, desafía abiertamente al acreedor con la oferta real, y el caso bien diferente en que el deudor se haya dedicado inútilmente a gestionar la liquidación amigable o judicial, eludida y aplazada intencionadamente por el acreedor. En el primer caso la oferta real de una suma a arbitrio del deudor no podrá alcanzar resultado; y encontrarán aplicación las autoridades que niegan la eficacia de la oferta real por la deuda no líquida. En el segundo caso, por el contrario, será preciso declarar válida la oferta real de una suma aproximada, acompañada de la reserva de suplir, y estimar liberado al deudor, salvo que el acreedor demuestre en el acto la insuficiencia de la cantidad ofrecida. Se aplicarán, pues, las autoridades contrarias".

El ofrecimiento deberá efectuarse en el lugar convenido para la ejecución de la prestación, sea que se haya indicado expresamente, o que él resultare de las circunstancias de la naturaleza de la obligación o de la ley, según los términos del art. 1250 [art. 1238 del C.C. 1984]. Si no se convino el lugar, éste será el del domicilio del acreedor, no el del deudor, a diferencia de lo mandado en el art. 1250. La razón de esto reside, como explica Giorgi, en que "la oferta requiere una iniciativa de parte del deudor, que no puede manifestarse si se queda en su casa. Es preciso que vaya a buscar en su

domicilio al acreedor, a cuyo cargo estarán los gastos en el caso de que la deuda no hubiese sido a pagar en su domicilio".

El ofrecimiento debe ser puro y simple. Quiere decir esto que el deudor no puede hacer el ofrecimiento bajo condiciones o reservas que no serían pertinentes en relación de la solutio misma. El deudor no puede establecer más condiciones o reservas que aquellas que tendría derecho de hacer de efectuar el pago mismo, según el convenio o la ley, y que no son otra cosa que el ejercicio de ése su legítimo derecho. Así, como se explica en Dalloz, podrá exigir la entrega del respectivo título anulado o saldado, el recibo de pago, el levantamiento de una inscripción hipotecaria, el levantamiento de un embargo. El deudor, como anota Demolombe, no puede insertar condiciones en la oferta que el acreedor no pueda cumplir, aun cuando ellas serían consecuencia de la liberación del obligado, o que impondrían al acreedor cargos a los cuales no está sujeto por la convención.

REQUISITOS DE LA CONSIGNACIÓN ARTÍCULO 1259.- La consignación debe verificarse con citación del acreedor, en la persona que el juez designe, extendiéndose acta de todas las circunstancias del depósito. Los depósitos judiciales de dinero y valores, se harán en la Caja de Depósitos y Consignaciones [C.C. 1936] (*).

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1252.- Es judicial en los casos que así se hubiera pactado y además: cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el

pago, cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviera impedido de cumplir la prestación de la manera prevista, cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le compete, cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto, cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o fuera incapaz sin tener representante o curador designado, cuando el crédito fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones análogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago válido. El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera que estuviera pactada la obligación y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado. Si no lo estuviera, la anticipación debe ser de diez días anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor señale. (*)

La exigencia del precepto, de que la consignación debe hacerse con citación del acreedor, se explica cuando la consignación obedece a negativa del acreedor a aceptar el pago.

La citación en todo caso es útil, pues el acreedor puede entonces alegar lo que a su derecho convenga, oponerse o aceptar la consignación, pedir la entrega de la cosa, etc. Si el acreedor es incapaz de recibir el pago, la citación se hará a la persona que sea su representante, y si no lo tiene, el deudor puede pedir que se le designe. Si el acreedor fuera desconocido o estuviera ausente, también procederá la citación, siendo la forma de verificarla cuestión propia del derecho procesal. También se hará la citación a las personas interesadas, si hubiese duda sobre quién debe legítimamente recibir el pago. Si hubiese litigio sobre el objeto del pago o concurso de preferencia abierto contra el acreedor, se hará la citación a los litigantes y a los acreedores en concurso.

La consignación es siempre, necesariamente, un acto judicial. Es un depósito que se hace por orden del juez en la persona que éste designe, y en su caso en la Caja de Depósitos y Consignaciones. Se diferencia del depósito derivado de embargo, en que éste no se efectúa por iniciativa del deudor con la intención de liberarse de su obligación, como ocurre en el caso de la consignación. Explicando las razones para que la consignación sea judicial, escribe Colmo: "es un recurso liberatorio de que se echa mano cabalmente porque los medios privados son imposibles de hecho o de derecho. Y sus efectos requieren el auspicio de la autoridad, cuya imparcialidad, seguridad, etc., no es dable hallar en las personas de aquellos que pudieran servir de agentes particulares de la consignación".

EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN ARTÍCULO 1260.- La consignación que no fuese impugnada por el acreedor surte los efectos del pago. Si fue impugnada, surtirá los efectos del pago desde el día en que tuvo lugar, cuando la oposición del acreedor sea desestimada. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1254.- El pago se reputa válido con efecto retroactivo a la fecha de ofrecimiento, cuando: 1.- El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco días siguientes de su emplazamiento; 2.- La oposición del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento, es desestimada por resolución con autoridad de cosa juzgada.

El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el día en que el acreedor es válidamente emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el día que es puesto en conocimiento. (*)

El artículo tiene su antecedente en el número 759, Código argentino.

El acreedor, una vez que se le ha hecho la citación de la consignación, debe aceptarla o impugnarla.

La impugnación o la aceptación definen una situación que no suscita dificultad en la segunda hipótesis, en que se extingue la obligación con el pago aceptado que comporta la consignación, al poder retirar lo consignado al acreedor; y si se trata de la primera hipótesis habría de decidirse judicialmente si la impugnación es fundada o no. Mas, si el acreedor no declara su aceptación ni tampoco impugna la consignación, ¿sería del caso estimar que ha habido aceptación tácita? Conforme a los términos del art. 1260 [arts. 1253, 1254 del C.C. 1984], la consignación no impugnada surte los efectos del pago; de ello podría colegirse la circunstancia de que de no haber impugnación ha habido aceptación, funcionando la presunción del art. 1076 [art. 141 del C.C. 1984], que dice que la manifestación de la voluntad puede ser expresa o tácita. La anterior interpretación, empero, no es la que aparece en otros Códigos, por ejemplo el brasileño (art. 977), el argentino (art. 761), el chileno (art. 1606), que dicen que en tanto que el acreedor no declara que acepta el depósito o no lo impugna, podrá el deudor solicitar el levantamiento. Una indicación así no se incluye en nuestro Código (*). Es más: el art. 1261 [art. 1255 inc. 2 del C.C. 1984] sólo permite retirar la consignación cuando haya existido impugnación; lo que quiere decir que el retiro no cabe, porque se ha producido el pago, por el hecho de la no impugnación. Pero la antes insinuada interpretación es insostenible, pues de ese modo se llegaría al absurdo de que no cabe hacer

impugnación, salvo que ella fuese instantánea después de la consignación, pues de otra manera ya se habría consumado el pago con la suposición de una aceptación. La verdad es que la consignación es sólo un acto unilateral y que el pago es un acto bilateral, y por lo tanto en definitiva precisa que haya aceptación expresa o impugnación, para que se defina si hay o no pago. De modo, pues, y como las repeticiones en el art. 1261 [art. 1255 inc. 2 del C.C. 1984], el retiro de la consignación es posible, mientras el acreedor no la haya impugnado.

La impugnación da origen a una decisión judicial, y tal impugnación sólo podría fundarse en lo previsto en la última parte del art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984].

La consignación surte los efectos del pago desde el día en que aquélla se produjo, sea que no haya sido impugnada, sea que impugnada haya sido declarada válida. Como consecuencia, el deudor queda liberado de su obligación, los intereses cesan de correr en su contra, cesa la mora en que pudiera estar, la prescripción no puede tener lugar, las garantías reales o personales existentes desaparecen, los riesgos y peligros pasan al acreedor, el deudor no puede ser demandado, él mismo puede exigir del acreedor la contraprestación, si la hubiera, no pudiendo hablarse de exceptio non adimpleti contractus.

Propiamente, el efecto de la consignación debía retrotraerse al día del ofrecimiento de pago; el deudor no tiene por qué sufrir las consecuencias de la negativa del acreedor a recibir el pago. Ciertamente, sólo la consignación misma importa un verdadero pago; pero no hay inconveniente alguno en darle efecto retroactivo al día del ofrecimiento, que en realidad es aquel en que debe generarse la mora accipiendi.

El mero ofrecimiento, aun dentro del sistema del art. 1260 [arts. 1253, 1254 del C.C. 1984], que únicamente libera al deudor desde el momento de la consignación, puede, sin embargo, causar determinados efectos. El deudor que por excepción debe caer en mora al vencimiento de un plazo, escapa a ella por el ofrecimiento. Si a la expiración de cierto plazo el deudor debe sufrir la aplicación de una cláusula penal, la evita con el ofrecimiento. La impugnación para que prospere tendrá que apoyarse en que la consignación no se ha hecho respetándose las circunstancias requeribles para que valga como pago, o sea, no respetándose la advertencia contenida en el segundo apartado del art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984]. No obstante, si el acreedor juzga que su deudor lo es por suma mayor de la consignada, puede para asegurarse el pago de parte, aceptar y retirar la cantidad consignada, haciendo indicación que se reserva su derecho a exigir el resto de lo debido (Carvalho Santos). Se trataría de una impugnación parcial.

El

acreedor

soporta

los

gastos

del

depósito

si

no

impugna

la

consignación, por haber dado lugar a ella al negarse a admitir el ofrecimiento de pago; y ello tendrá lugar sea que el acreedor haya aceptado expresamente la consignación, sea que se haya limitado a no impugnarla. Soporta, además, las costas procesales si fuera vencido en la impugnación que hubiese formulado, pues siendo ilegal ésta, es justo que aquéllas sean de su responsabilidad.

El deudor cargará con los gastos del depósito, si lo retira, haya habido o no impugnación del acreedor; no hay, en efecto, motivo alguno para hacerlos pesar sobre el acreedor, extraño al procedimiento y de que no obtiene provecho. El deudor cargará con las costas procesales si la consignación se

declara ilegal, pues habiendo carecido de derecho para hacerla y habiéndola no obstante efectuado, la responsabilidad por tal hecho sólo a él incumbe.

Debe remarcarse que ahora no se habla sino de los gastos propios de la consignación. Los gastos del pago se rigen siempre por lo dispuesto en el art. 1253 [art. 1241 del C.C. 1984].

RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN ARTÍCULO 1261.- Si el acreedor impugnase la consignación, podrá el deudor retirar la cosa o cantidad consignada, a no ser que hubiese recaído resolución judicial declarándola fundada. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1255.- El deudor puede desistirse del pago ofrecido y, en su caso, retirar el depósito efectuado, en los casos siguientes: (...) 2.- Cuando hay oposición, mientras no sea desestimada por resolución con autoridad de cosa juzgada. (*)

Referencias: Código francés, art. 1261; italiano, 1213 (1263); argentino, 761; chileno, 1606; uruguayo, 1485; portugués, 762; boliviano, 851; venezolano, 1331; japonés, 496; alemán, 376; suizo, 109; brasileño, 997; chino, 329.

Las legislaciones que se ocupan de la materia deciden que mientras la consignación no ha sido aceptada por el acreedor, el deudor puede retirarla. Es obvia la justificación de tal decisión; y el punto lo comentamos en el art. 1260. Resultaría conforme a los términos del art. 1261 [art. 1255 inc. 2 del C.C. 1984] que si el acreedor no impugna la consignación, no podía el deudor retirarla; y que sólo en tanto la impugnará, será procedente el retiro. Mas ello no está enteramente de concordancia con lo que dijéramos antes (al comentar el art. 1260), pues si el acreedor no ha impugnado la consignación, mas tampoco la ha aceptado, cabe el retiro, conforme a lo que se explicó anteriormente. Como sólo la aceptación viene a determinar el pago, antes no ha habido aún éste, y por ello será procedente el retiro. Y si ha habido impugnación, nada obliga al consignador a mantener la consignación, cuando hay manifestación de parte del consignatario de no aceptar la consignación; de aquí que pueda ser retirada ésta.

En síntesis, sólo está defeso el retiro cuando ha existido aceptación.

Mas, si el retiro de la consignación es hacedero cuando ha habido impugnación, tal retiro ya no es posible si la impugnación fue desestimada, o como dice el art. 1261 [art. 1255 inc. 2 del C.C. 1984], si ha recaído decisión judicial que haya declarado fundada la consignación. La justificación es obvia: el retiro no podrá efectuarse cuando sobrevenga sentencia que declare la validez de la consignación, pues en efecto, mientras el deudor manifiesta su determinación de verificar el pago, el acreedor manifiesta su oposición, de modo que no puede reputarse consumado el pago mientras no sobrevenga la decisión judicial, que resuelva sobre la validez de la consignación.

La sentencia del juez declarando válida la consignación, hace que la obligación se considere extinguida, adquiriendo el acreedor la propiedad de la cosa o cantidad consignada. No cabe, por consiguiente, retirar la consignación por la simple voluntad del deudor. Mas, si el acreedor aceptara el retiro, no habría inconveniente alguno en que tuviera lugar; pero si hay coobligados en la obligación (fiadores, deudores solidarios o de obligación indivisible) no puede llevarse a cabo el retiro, así lo consienta el acreedor, si no lo consienten aquéllos, ya que extinguida la obligación, se ha extinguido para todos, para el consignador como para los coobligados; y no sería justo que pudiera revivir, con el retiro de la consignación, en perjuicio de tales coobligados, sin la voluntad manifestada de los mismos.

EFECTOS DEL RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN ARTÍCULO 1262.- El acreedor que consiente en que el deudor retire la consignación, perderá la preferencia que tuviere y quedarán libres de toda responsabilidad los codeudores y fiadores. [C.C. 1936]

Referencias: Código francés, art. 1263; portugués, 763; español, 1181; argentino, 763; chileno, 1607; uruguayo, 1487; boliviano, 854; mexicano, 1568; brasileño, 979.

Como lo dijimos anteriormente, la consignación puede ser aceptada o impugnada. Si lo primero, no cabe que el deudor por sí retire la consignación, pues tal aceptación importa la extinción de la obligación. Si lo segundo, ha de decidirse judicialmente sobre el fundamento de la impugnación. Ínterin, podría

el deudor retirar la consignación, pues ¿quién podría oponerse a esto? No el acreedor, que ha impugnado precisamente la consignación. Como no hay decisión judicial aún, nada se opone al retiro. Pero una vez resuelta la impugnación a la consignación, la situación es diferente. Debe entonces distinguirse

según

que

la

oposición

haya

sido

resuelta

favorable

o

adversamente. Si la impugnación fue declarada fundada, el retiro procede. Esto es de palmaria evidencia. Parece innecesario decir que cuando el retiro procede, ello importa la subsistencia de la obligación, con todas las consecuencias descendientes de tal situación.

Si la impugnación es declarada infundada, el retiro no procede por la sola voluntad del deudor (todo lo cual aparece o resulta del art. 1261) [art. 1255 inc. 2 del C.C. 1984], pues habiendo existido la impugnación, las partes han resultado sometidas a la decisión judicial producida; una de ellas no puede trastornar la consecuencia de la decisión, que ha declarado la validez de la consignación. Es por eso que el retiro en este caso no procede, salvo cuando lo consienta el acreedor. Así que el precepto 1262 se refiere a esta hipótesis; que la consignación haya sido declarada válida. Y también al supuesto antes indicado, de la aceptación de la consignación.

Igualmente, sería aplicable al supuesto de impugnación aún no resuelta, pues nada impide que se desista de su impugnación, conviniendo con el deudor en el activo y para evitar la espera de la decisión judicial. Es, pues, en estos casos en que no procede el retiro de la consignación por la sola determinación del deudor, que ello es admisible si lo consiente el acreedor.

Pero los terceros no pueden perjudicarse por el retiro de la consignación. De aquí lo ordenado en el mismo 1262, en el sentido de que el acreedor pierde la preferencia de que hubiese gozado, y de que los codeudores y fiadores

resultan liberados. La obligación queda extinguida desde la aceptación de la consignación o desde que se declaró infundada la impugnación; y esa extinción lleva consigo todos los accesorios, garantías y preferencias.

INTIMACIÓN JUDICIAL EN LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS ARTÍCULO 1263.- Si la cosa debida fuese indeterminada y la elección correspondiera al acreedor, debe el deudor hacerle intimación judicial para que verifique

la

elección.

Si

rehúsa

hacerlo,

el

deudor

podrá

verificarla,

procediendo en lo demás como queda establecido. [C.C. 1936] (*)

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1144.- A falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo. Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección debe practicarla el acreedor. Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquél el pago de la indemnización que corresponda por su incumplimiento. (*)

Referencias: Código argentino, art. 766; uruguayo, 1489; brasileño, 981; venezolano, 1302.

En las obligaciones de dar cosa indeterminada, la elección corresponde al deudor, a menos que del título resultare que corresponde al acreedor (art. 1179) [art. 1143 del C.C. 1984]. Si la elección pertenece al deudor, no hay dificultad alguna en lo que se refiere a la consignación. El deudor que quiere efectuar ésta, procederá a hacer la elección, quedando desde entonces la cosa elegida dentro del régimen de las obligaciones de cosa determinada (art. 1181) [art. 1147 del C.C. 1984].

Para el caso de que la elección estuviese reservada al acreedor, se aplicará el procedimiento del art. 1263. Por aplicación analógica del art. 1200 [art. 1162 y 1144 del C.C. 1984], la intimación judicial fijará un plazo al acreedor para que haga la elección; vencido tal plazo la elección podrá efectuarse por el deudor, en cuyo caso se trata de una obligación de cosa determinada.

Cornejo anota que el Código del Brasil consigna otras reglas, cuya aplicación es compatible con nuestro derecho; las cuales son las siguientes: "1) Si la cosa debida fuera un cuerpo cierto que debe entregarse en el mismo lugar donde está, podrá el deudor citar al acreedor para que venga o mande recogerla, bajo pena de depositarla. 2) El deudor que tiene obligación litigiosa, se exonera mediante consignación, pero si paga a cualquiera de los presuntos acreedores teniendo conocimiento, asume el riesgo del pago. 3) Si una deuda se vence pendiente un litigio entre los acreedores que se la disputan mutuamente podrá cualquiera de ellos pedir que se consigne la deuda debida".

Además la regla del art. 1263 [Ver art. 1144 del C.C. 1984] se aplicará a obligaciones alternativas, semejante a lo considerado por Carvalho Santos en cuanto al art. 891 del Código del Brasil.

IMPUTACIÓN DEL PAGO POR EL DEUDOR ARTÍCULO 1264.- El que tuviere varias deudas de la misma naturaleza, en favor de un solo acreedor, puede indicar al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse éste, si todas las deudas son de plazo vencido. Sin el consentimiento del acreedor, no se hará imputación de pago a una deuda ilíquida o no vencida. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1256.- Quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y homogéneas, en favor de un solo acreedor, puede indicar al tiempo de hacer el pago, o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor, a cual de ellas se aplica éste. Sin el asentimiento del acreedor, no se imputará el pago parcialmente a una deuda ilíquida o no vencida.

Referencias: Digesto, lib. 46 tít. 3, fr.; Código, lib. 8, tít. 43, ley 1; Código francés, art. 1253; italiano, 1293 (1255); suizo, 85; español, 1172; portugués, 728; alemán, 366; argentino, 773 y 744; chileno, 1596; uruguayo, 1476; boliviano, 844; venezolano, 1302; japonés, 488, 1a.; austriaco, 1415; brasileño, 991; peruano, 2230; turco, 85; chino, 321; mexicano, 2092; polaco, 241.

El Código trata en los arts. 1264 a 1267 [arts. 1256 a 1259 del C.C. 1984], de la imputación del pago.

Lo esencial que deriva de ello es, como de la expresión misma de pago deriva, que se extingue una obligación precisamente porque hay un pago, y la cuestión sólo reside en determinar qué deuda es la que así se extingue. Se extingue la deuda con todas sus garantías y quedan liberados los codeudores, principales y fiadores.

La imputación, por lo mismo que accede a un pago, tiene el efecto, en cuanto ella es válida, de extinguir la respectiva deuda sobre la que la imputación versa y, de cualquier modo, si el acreedor rehusara recibir el pago respectivo incurriría en mora credendi.

La imputación presupone cuatro condiciones: pluralidad de deudas; que ellas respecten al mismo acreedor y al mismo deudor; que el pago sea insuficiente para cubrir todas ellas; que sean de la misma naturaleza. Tales condiciones se hallan virtual o expresamente consignadas en el art. 1264 [art. 1256 del C.C. 1984].

En primer lugar corresponde al deudor hacer la imputación. "Quotiens qui debitor expluribus causis unum debitum solvit, est in arbitrio solventis dicere quod potius debitum voluerit solutum; et quod dixerit, id erit solutum. Possumus enim certam legem dicere ei, quod solvimus" (Digesto, lib. XLVI, tít. 3, ley 1). En lo posible se favorece al deudor. Y este principio se destaca tratándose de la imputación del pago, con la facultad que se le da de indicar a cuál de sus obligaciones se aplicará el pago.

En realidad, por lo demás, la imputación, que es sólo una modalidad del pago, puede ser hecha por cualquier solvens, siempre que el pago mismo sea

procedente; de modo que el tercero que pueda verificarlo (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984], puede determinar la respectiva imputación.

Pero la elección sólo puede tener lugar entre deudas líquidas y de plazo vencido. En la ponencia primitiva se decía, con referencia al apartado primero del art. 225 del Anteproyecto: "si todas las deudas fuesen líquidas y de plazo vencido". Al discutirse el dispositivo se consideró la conveniencia de no incluir como requisito obligatorio que las deudas fuesen líquidas: y así se acordó (sexto fascículo, p. 179); pero en el segundo apartado del artículo se dejó la referencia a la deuda ilíquida junto a la de plazo no vencido, indicándose que entonces la imputación no podía hacerse sin el consentimiento del acreedor. Es así como aparece el art. 1264 del Código [art. 1256 del C.C. 1984].

En cuanto al requisito de que la deuda sea líquida, se explica en primer término, porque el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago de una deuda si antes no es liquidada. Además, de consentirse en que la imputación recaiga en una deuda ilíquida, puede ocurrir que el importe de ella resulte superior al monto de lo pagado, y en este caso se falta a la regla consignada en el art. 1247 [art. 1221 del C.C. 1984], sobre la indivisibilidad del pago.

En cuanto a la exigencia de que la deuda sea de plazo vencido es de observar que su fundamento sólo puede explicarse si el plazo está instituido en favor del acreedor, o de ambas partes, acreedor y deudor, pues entonces imputar el pago de una deuda no vencida sería desconocer un derecho del acreedor. Pero si el plazo está instituido en favor del deudor, no hay inconveniente alguno para que el deudor impute el pago a una deuda aún no vencida, ya que en tal circunstancia no hace sino renunciar a un derecho que exclusivamente a él correspondía. Según el número 1112 [art. 179 del C.C. 1984], el plazo se presume establecido en favor del deudor. Y no obstante, el

art. 1264 [art. 1256 del C.C. 1984] prohíbe que la imputación pueda recaer en una deuda de plazo no vencido, salvo asentimiento del acreedor. Hay, pues, implicación entre uno y otro precepto.

Pero se trata de una implicación aparente. El deudor puede imputar el pago a una deuda cuyo plazo resulta vencido por la propia determinación de aquél, desde que cabalmente se está en el caso de un plazo que puede ser renunciado por el obligado. Sólo si el plazo se ha estipulado en favor del acreedor, o de ambos contratantes, la imputación sería improcedente, si el deudor destina el pago a la deuda sujeta a plazo.

Va de sí que no sería posible la imputación incidente en una deuda sub conditione, cuando ésta no se ha verificado aún.

Como consecuencia del principio esencial tratándose de la imputación por obra del deudor, de que ella no puede hacerse con desconocimiento de los derechos del acreedor, resulta que el deudor no puede imputar el pago sobre una deuda de importe superior, para así pagarla parcialmente.

A esta virtud, es siempre de necesidad que el pago sea suficiente para cubrir alguna de las deudas copresentes, pues de otro modo resultaría el acreedor forzado a aceptar un pago parcial, contra lo ordenado en el art. 1234 [art. 1220 del C.C. 1984].

Por la misma razón, el acreedor puede rechazar la imputación, y por lo tanto el pago que con él se pretende, en los mismos casos en que con respecto

a cualquiera de las deudas el pago no llenase todos los requisitos para su plena eficacia.

Por lo demás, como escribe Giorgi, "será apenas necesario indicar que la opción concedida al deudor y en su defecto al acreedor, supone que la elección sea natural o legalmente posible. No sería naturalmente posible, cuando las deudas tuvieran por objeto cuerpos ciertos y determinados o especies del todo diferentes, de manera que el cuerpo o la especie no pudieran equipararse al otro o a la otra. Evidentemente quien deba a la misma persona la restitución de mil libras por mutuo y la entrega de un tronco de caballos por venta, no tendría ciertamente, pagando las mil libras, la extraña pretensión de imputarlas en su deuda del tronco. Es cosa que, por deseo de claridad, nuestro legislador ha estimado oportuno hacer comprender, diciendo en el art. 1255 que las deudas deben ser de la misma especie. Generalmente las imputaciones recaen sobre pagos pecuniarios".

Un punto que merece ser considerado en relación a la pluralidad de deudas, es si tal pluralidad existe, en el sentido de tratarse de deudas autónomas de tal modo que quepa la libertad de elección que supone la imputación, o si, por el contrario, aunque una persona esté sometida a varias prestaciones,

ellas

forman

una

sola

obligación

simplemente

con

manifestaciones distinguibles. El caso se ha estudiado en lo tocante a la evicción, que impone al deudor (art. 1374) [art. 1495 del C.C. 1984] la restitución del precio, los frutos si fue condenado a ellos, las costas del juicio de saneamiento contra el enajenante y los del que fue vencido, los impuestos y gastos del contrato.

Se ha estimado que se trata de una sola deuda. Laurent ha escrito: "Algunas veces es bastante difícil decidir si hay una sola deuda o si hay

muchas. Esto se presenta cuando una deuda comprende varios capítulos. Si las diversas deudas proceden de una sola causa, no habrá más que una sola deuda, aunque los diversos elementos de esta deuda estén sometidos a reglas diferentes. Tal es la obligación del vendedor, procedente de la evicción. Según el art. 1630 esta deuda se compone: 1º) De la restitución del precio; 2º) de la restitución de los frutos, cuando sea del caso; 3º) de los gastos; 4º) de los daños e intereses como de los impuestos y gastos del contrato. En un caso juzgado por la Corte de Grenoble, el vendedor pretendía que estos diversos elementos de su obligación constituían otras tantas deudas diferentes. Él demandaba, en consecuencia, que se aplicase las reglas que el art. 256 establece sobre la imputación legal, es decir, que los pagos parciales hechos por él fuesen imputados sobre el precio, productivo de intereses en virtud de la ley (art. 1652), en tanto que los daños e intereses no podían producirse intereses sino en virtud de una demanda judicial. La solución de la dificultad dependía de saber si había varias deudas diferentes o si los diversos elementos de la deuda derivantes de la evicción formaban una sola y misma deuda. Es en este último sentido que la cuestión fue decidida por la Corte de Grenoble. Es cierto que las diversas obligaciones enumeradas por el art. 1633 tienen una misma causa, la garantía a que el vendedor queda sujeto en caso de evicción; poco importa que la ley detalle los diferentes puntos de que se compone esta deuda; poco importa que estos diferentes puntos sean regidos por diferentes principios, pues no es menos cierto que el comprador no tiene sino una acreencia contra el vendedor, no hay dos o más acreencias; el vendedor debe transferir la propiedad; si no, queda sujeto a las reparaciones determinadas por el art. 1632, las cuales todas en conjunto originan la obligación principal y única del deudor. La deuda del vendedor siendo una sola, se sigue que el comprador podría rehusar un pagamento parcial; si lo acepta, puede no aceptarlo sino bajo la condición de deducir lo que recibe de aquello que le es debido a título de daños e intereses, de expensas, de gastos o de restitución de frutos, de manera que no estando restituido el precio continuará devengando intereses. Ésta no es una imputación, pues si se tratase de imputar, el vendedor, que es el deudor, tendría el derecho de determinar la

imputación; lejos de ello, el comprador, que es el acreedor, podría rehusar el recibir el pago parcial que el vendedor le ofrece. Se trata, pues, de un acreedor que consiente en recibir un pago parcial a condición de deducirlo, tal como él lo entiende, de uno u otro elemento que componen su crédito".

El art. 1264 [art. 1256 del C.C. 1984] únicamente funciona tratándose de pago voluntario, o sea, que si el pago resulta de ejecución forzada, la imputación se produce ex necessitate, sobre el crédito en que recayó aquélla.

Hay que resaltar que la imputación debe efectuarse por el solvens al tiempo de efectuar el pago: tempore solutionis exprimere.

Por eso, el art. 1264 [art. 1256 del C.C. 1984] dice que la indicación acerca de la deuda que deba considerarse cumplida, ha de efectuarla el prestador "al tiempo de hacer el pago".

El deudor podría reservarse el derecho de hacer la imputación después de la solutio misma, siempre que el acreedor lo consienta expresamente.

La jurisprudencia alemana respecto a esta materia de la imputación, ha ido hasta admitir que lo preceptuado en el art. 366 del B.G.B. pueda operar aun en el silencio del deudor, cuando según las circunstancias resulte inducible cuál prestación quiso extinguir (Soergel). Como advierte Colmar, esto es consentible únicamente cuando las circunstancias permitan extraer una conclusión

lógica,

en el sentido

de

que

el deudor

quiso

determinada deuda pagar. Ir más allá parece lindar en lo arbitrario.

cabalmente

IMPUTACIÓN DE PAGO POR EL ACREEDOR ARTÍCULO 1265.- Cuando el deudor no ha indicado a cuál de las deudas debe hacerse la imputación, pero hubiese aceptado recibo del acreedor imputando el pago a alguna de ellas determinadamente, no podrá reclamar contra esta aplicación, a menos que hubiese causa que invalide el acto. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1258.- Cuando el deudor no ha indicado a cual de las deudas debe imputarse el pago, pero hubiese aceptado recibo del acreedor aplicándolo a alguna de ellas, no puede reclamar contra esta imputación, a menos que exista causa que impida practicarla.

Referencias: Derecho romano, Código, lib. 8, tít. 43, ley 1; Digesto, lib. 46, tít. 3, fr. 1, in fine; Código francés, art. 1255; italiano, 1195 (1257); español, 1172, 2º apartado; suizo, 86; argentino, 775; uruguayo, 1479; venezolano, 1304; boliviano, 846; japonés, 488, 2º apartado; turco, 85, al. 2ª; brasileño, 992; polaco, 213.

La imputación por el acreedor tiene un carácter subsidiario, en caso de que ella no haya sido verificada por el deudor. El deudor, que en primer término tiene el derecho de hacer la imputación, debe efectuar ésta en el momento del pago. Si entonces no la efectúa, corresponde al acreedor, conforme a los términos del art. 1265 [art. 1258 del C.C. 1984]. La imputación en este caso la hace el acreedor, pero con el asentimiento del deudor, que se manifiesta por la aceptación del recibo en que el acreedor hace la imputación.

Así que tal aceptación comporta propiamente un convenio inter partes, de suerte que una modificación en la interpretación no sería posible si no es de común acuerdo. Ni el deudor ni tampoco el acreedor pueden por su sola voluntad imponer la modificación. El acreedor sólo puede libremente elegir la deuda a que se imputa el pago, hasta antes de la aceptación del recibo por el deudor; después, no.

Para evitar hesitaciones, la ley exige que la imputación efectuada por el acreedor conste en el recibo mismo de pago. Es una formalidad, que de no existir impide considerar hecha cualquiera imputación en otra forma.

Por asumir la imputación realizada por el acreedor y aceptada por el deudor un carácter convencional, no puede el acreedor y tampoco el deudor reclamar contra la aplicación hecha del pago, salvo la causal expresada en la última parte del precepto: que haya existido una causal que invalide el acto. Es evidente que la impugnación por esta causal sólo corresponderá al interesado, al deudor; el acreedor no podría argüir contra un acto que ha dependido de su propia determinación.

Es únicamente una causal de nulidad, la invocable. No es necesario acreditar el perjuicio que haya podido sufrir el deudor. El Código de Napoleón y el italiano hablan de "sorpresa" o "dolo". El argentino agrega el caso de violencia. Violencia o dolo, indica el Código brasileño.

El Código nacional ha adoptado la fórmula del español, y con acierto. Sobre el particular escribe Manresa y Navarro que "pasado ese momento de la aceptación del recibo, en el cual la repulsa del deudor es discrecional, se halla ésta limitada, en cuanto a causas y tiempo para formalizarla, a las

disposiciones generales que regulan la nulidad de los contratos (por dolo, error, etc.). Esta equiparación es nueva prueba de que el consentimiento del deudor es necesario cuando la imputación se hace en el recibo, puesto que el caso se considera contrato. Esta consideración que la ley expresamente atribuye a la imputación hecha en tal forma, indica que la invalidación de aquélla puede ser por causas que exclusivamente afectan a dicho acto, con independencia de la validez de la obligación a que se hubiera imputado el pago; opinión ésta diferente de algunas que confunden la necesidad de la imputación con la de las obligaciones respectivas, subordinando aquélla a éstas, siendo así que bien puede darse el caso de vínculos jurídicos perfectos, en cuyo cumplimiento se produzca una imputación nula (v.gr., por dolo).

No se establece en qué caso puede impugnar el deudor la imputación. Como anotan Demolombe y Baudry-Lacantinerie y Barde, se trata aquí de una cuestión de hecho. Hay que considerar el tiempo en que el deudor puede libremente y en conocimiento del hecho, formular su oposición. La misma será resuelta por la autoridad judicial. Si se declara fundada, no hay pago. La deuda subsiste, pues; y por lo mismo se mantienen sus accesorios y garantías.

Se considera que una regla como la reflejada en el precepto 1265 [art. 1258 del C.C. 1984] no rige sino en cuanto a las relaciones entre acreedor y deudor. O sea, que los terceros interesados no quedarían sometidos a la imputación verificada por el acreedor, en perjuicio de ellos. Y así, por esta razón, la facultad del acreedor, en lo que toca a imputación, queda limitada por la disposición 1848 del Código francés, que se reproduce en el art. 1722 del Código peruano vigente (*), cuando el acreedor forme parte de una sociedad, la cual también es acreedora del mismo deudor (Dalloz).

La imputación efectuable parte creditoris debe ser hecha en el momento de recibir el pago y constar en el respectivo recibo. De otra manera, se aplicaría la imputación legal (art. 1267) [art. 1259 del C.C. 1984].

ORDEN DE LA IMPUTACIÓN CONVENCIONAL ARTÍCULO 1266.- El que debe capital, intereses y gastos, no puede, sin consentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los intereses, ni a éstos antes que a los gastos. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1257.- Quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a éstos antes que a los intereses.

Referencias: Código, lib. 8, tít. 43, ley 1, in fine; Digesto, lib. 46, tít. 3, fr. 5, párrafo 2; Código francés, art. 1254; italiano, 1194 (1257); español, 1173; argentino, 776 y 777; uruguayo, 1477; venezolano, 1303; boliviano, 845; japonés, 491; austriaco, 1416; brasileño, 993; peruano, 2330, inc. 3º; turco, 84; suizo, 85; polaco, 212, al. 2º; mexicano, 2094.

El artículo tiene su precedente en los números 1246 y 1247 [art. 1232 y 1221 del C.C. 1984]. Su fundamento esencialmente está en que el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales. Pero en caso de que el deudor hubiera sido condenado por razón de una deuda a daños y perjuicios, no sería

aplicable el art. 1266 [art. 1257 del C.C. 1984], porque el pago de tales daños y perjuicios es enjuiciable constituyendo una deuda distinta e independiente.

Según la opinión dominante entre los autores, la regla a que se contrae el art. 1266 [art. 1257 del C.C. 1984] se aplica tanto a los intereses moratorios como a los compensatorios. Es indudable que para que la imputación sobre los intereses tenga lugar, es necesario que ellos sean líquidos y exigibles. Si la suma pagada, con imputación expresa sobre los intereses únicamente, excede a lo que es debido por tales intereses, dicho exceso se imputa al capital, en cuanto éste sea exigible.

En el caso de que se pueda imputar el pago al capital, es evidente que ha de tratarse de uno exigible, pues de otra manera el acreedor podría, en su caso, rechazar el pago, o el deudor podría, en su caso, repetir lo pagado.

Si el acreedor ha prestado el consentimiento que prevé el art. 1266 [art. 1257 del C.C. 1984], puede el deudor hacer la imputación que crea conveniente; el acreedor no podría objetarla.

Si el pago efectuado por el deudor es parcial, la imputación siempre se hará en la forma que determina el precepto. En lo que respecta a los gastos, el dispositivo se explica, pues aquéllos "en efecto tienen el carácter de un simple anticipo hecho por el acreedor para poder cobrar su crédito, y, por consiguiente, es lo primero que debe pagarse" (Salvat).

La hipótesis contemplada en el numeral 1267 [art. 1259 del C.C. 1984] concierne a una sola deuda. Mas, si hubiera varias deudas, con intereses vencidos, ¿cómo se hará la imputación?

Clásicos autores franceses, como Demolombe, Aubry y Rau, Larombière, Laurent, se han pronunciado en el sentido que debe aplicarse el pago a los intereses de todas las deudas, y sólo después a lo que represente el capital de cualquiera de ellas. Giorgi ha insurgido contra esta opinión, escribiendo: "Pero aunque esta teoría haya obtenido el sufragio de la Casación de Francia, pensamos que carece de fundamento y abre la puerta a las más injustas y absurdas consecuencias. Carece de fundamento porque el texto del art. 1256 habla de una deuda, por contraposición inmediata y evidente a los arts. 1255 y 1258, que hablan todos de varias deudas. Tampoco la razón halla medio de fortalecer dicha doctrina, porque mientras es plenamente conforme a la justicia que el acreedor, que puede rechazar el pago parcial, sujete su aceptación a las exigencias de su propio interés, y haga por esto de él la imputación más conveniente, es forzoso decir lo contrario cuando el deudor le ofrece el pago total de una de sus diferentes deudas. ¿No tiene acaso el derecho de hacer su oferta real? Por lo demás, he aquí las extrañas consecuencias de la falaz doctrina: el acreedor que podría pretender la imputación en las 8.000 liras de interés de la una y de la otra deuda reunidas, rechazaría luego con razón las restantes 15.000 liras como insuficientes para saldar una y otra deuda. En todo rigor podría rechazarlo todo, porque debiendo la imputación comenzar por los intereses, el pago resultaría insuficiente para la extinción total de ambas deudas".

La regla del art. 1266 [art. 1257 del C.C. 1984] no es de orden público, o sea que es lícito al acreedor renunciar a ella aceptando el pago, si qui dabat, in sortem se dare dixisset. "Puede sólo nacer de cuestión de voluntad, cuando la intención sea dudosa, y preguntarse si está permitido al acreedor alzarse

contra la imputación, invocando el art. 1257, por el que se da al deudor la facultad de impugnar cuando exista dolo o sorpresa, la imputación hecha en su daño. Y si debemos creer a la doctrina que prevalece, la aplicación extensiva de esta disposición no podría rechazarse, tratándose no de derecho singular basado en principios de conveniencia, sino más bien de una regla de justicia natural" (Giorgi).

La disposición 1266 [art. 1257 del C.C. 1984] significa una limitación al derecho de libre imputación declarado en el art. 1264 [art. 1256 del C.C. 1984].

La regla de la imputación legal no se aplica: a) en la quiebra, por la universalidad propia de esta situación; b) en la cuenta corriente por la indivisibilidad adnata a la misma (Carvalho Santos).

IMPUTACIÓN LEGAL ARTÍCULO 1267.- No expresándose a qué deuda debe hacerse la imputación, se aplicará el pago a la que gana más interés entre las de plazo cumplido; si ninguna gana interés, a la que esté asegurada con fianza, hipoteca o prenda; si las deudas de plazo vencido son de igual naturaleza, se aplicará el pago a la más antigua; y si en todo son iguales, a todas proporcionalmente. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1259.- No expresándose a qué deuda debe hacerse la imputación, se aplica el pago a la menos garantizada; entre varias deudas igualmente

garantizadas, a la más onerosa para el deudor; y entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, a la más antigua. Si estas reglas no pueden aplicarse, la imputación se hará proporcionalmente.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 3; fr. 1, 5, 6, 8 y 103; código francés, art. 1256; español, 1174; portugués, 729; suizo, 87; alemán, 366, 2ª parte; argentino, 778; venezolano, 1305; boliviano, 847; japonés, 486; brasileño, 994; peruano, 2270; turco, 86; chino, 322; polaco, 214; mexicano, 2093.

La imputación legal sobreviene en defecto de la imputación verificable por el deudor o por el acreedor.

La idea que preside el art. 1267 [art. 1259 del C.C. 1984] es que la aplicación del pago se haga en la forma que sea más beneficiosa al deudor, por lo que se imputará a la deuda más onerosa para él mismo, conforme a la indicación que sobre el particular contiene la ley. Tal indicación es conveniente, porque da una regla general acerca de la imputación. Se señala en el art. 1267 [art. 1259 del C.C. 1984] el orden para ésta; pero sólo refiriéndose al caso de deuda que gana interés, al de deuda con garantía y al de la antigüedad de las deudas. Puede haber otras circunstancias que importen el que una deuda sea más onerosa para el obligado que otra; por ejemplo, aquella que está sujeta a una cláusula penal. La interpretación legal debe llevar a considerar que en tales casos regirá el principio informador de la disposición, de modo que el pago deberá aplicarse a la deuda más onerosa (*).

Conforme a lo que subraya Staudinger, el que una deuda sea más gravosa que otra para el obligado, es una cuestión a determinar apreciando todas las circunstancias pertinentes al caso.

Por lo demás, es lógico que así sea, pues el pago es acto dependiente del deudor, y a éste en primer término corresponde designar a qué deuda debe aplicarse aquél; siendo sobrentendido que la imputación del pago, en general, únicamente funciona tratándose del pago propiamente dicho, del pago voluntario.

Por la naturaleza de la imputación legal, y por ende de la regla del art. 1267 [art. 1259 del C.C. 1984], esta última es de jus cogens, como enseñan los civilistas.

Es de observar que el artículo únicamente hace referencia a deudas vencidas, concordando con el numeral 1264 [art. 1256 del C.C. 1984]. Ello es indiscutible, toda vez que la deuda no vencida no sería exigible, no estando, pues, en la condición de ser pagado inobjetablemente. Y como el precepto 1267 [art. 1259 del C.C. 1984]no distingue, tiene eficacia trátese de plazo legal o convencional; trátese de plazo convenido en favor del acreedor o del deudor.

Conforme resulta del art. 1267 [art. 1259 del C.C. 1984], debe en primer término considerarse la deuda productiva de intereses; y si existen varias deudas, la deuda pagada debe ser la que produzca interés más alto.

En segundo lugar el pago recaerá en deuda con garantía consistente en fianza, hipoteca o prenda. Extinguiéndose la deuda garantizada con fianza, el deudor se libera de dos acreedores: el acreedor propiamente dicho y el fiador, el cual se subrogaría a éste en su caso. Y en cuanto al supuesto de garantía real, el pago de la deuda lleva la extinción de aquélla.

Como se ha dicho antes, pueden ofrecerse otras hipótesis, de deudas que por su carácter más oneroso que otras interesaría al deudor que fueran pagadas en primer lugar. Así, la deuda con cláusula penal, la deuda en que el solvens es obligado solidario, la deuda con respecto a la cual el deudor es demandado, la deuda cuya falta de pago expondría al deudor a una acción de resolución, rescisión o daños y perjuicios.

En caso de que existan deudas de igual naturaleza, o sea que ninguna puede reputarse como más onerosa, el pago vendrá a recaer sobre la más antigua. Larombière y después Laurent entendieron por tal, la deuda entre varias de plazo cumplido que primero hubiera vencido. Pero tal opinión yace abandonada, debiendo considerarse la fecha en que se originó la deuda.

Por último, si las deudas son de la misma fecha, el pago se dividirá entre ellas proporcionalmente.

Hay aquí, una excepción a la regla de que el acreedor no esté obligado a recibir pagos parciales; lo que se explica por no haber hecho aquél uso de su facultad de imputación que le concede el art. 1266 [art. 1257 del C.C. 1984] .

IRREVOCABILIDAD DE LA IMPUTACIÓN ARTÍCULO 1268.- Ni el acreedor ni el deudor pueden retractarse de la imputación practicada por ellos. Hecha, en su caso, la imputación legal, sus efectos son irrevocables. [C.C. 1936]

El precepto a que se contrae el numeral 1268 no tiene referencias: no se descubre en otros cuerpos legislativos uno como el que ha merecido la indicación del codificador peruano. Y es que estando la norma a que el artículo respecta fuera de toda discusión, la misma resulta de obvia evidencia(*). "La imputación no es otra cosa que un pago, advierte Demolombe, y por consecuencia ella tiene por efecto, como todo pago, extinguir la deuda a la cual se halla dirigida". Ahora bien, la extinción de una obligación por el pago se produce definitivamente. Las partes no pueden hacer revivir el crédito; podrán crear uno nuevo, pero no pretender resucitar el que ya ha fenecido.

La consecuencia definitiva de la imputación, que el art. 1268 indica, funciona para todo supuesto, o sea si aquélla dependió del deudor, o del acreedor, o fue legal.

Hay autor que estima que de común acuerdo entre acreedor y deudor pueda modificarse la imputación. Esta posibilidad se halla vedada, a tenor del art. 1278 de nuestro Código, que no permite revivir una obligación una vez pagada.

SUBROGACIÓN LEGAL ARTÍCULO 1269.- La subrogación se opera de pleno derecho a favor: 1º) del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente; 2º) del que por tener legítimo interés cumple la obligación; 3º) del tercero no interesado en la obligación que pague con aprobación expresa o tácita del deudor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1260.- La subrogación opera de pleno derecho en favor: 1.- De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros. 2.- De quien por tener legítimo interés cumple la obligación. 3.- Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente.

ARTÍCULO 1261.- La subrogación convencional tiene lugar: (...) 2.- Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con aprobación expresa o tácita del deudor.

Referencias:

Digesto, lib. 19, tít. 2, fr. 47, in fine; lib. 20, tít. 5, fr. 3, párrafo 1; lib. 20, tít, frs. 17 y 19; Código, lib. 8, tít. 18, ley 1. Código francés, art. 1251; italiano, 1203 (1253); español, 1210; argentino, 768; chileno, 1610; uruguayo, 1446 y 1472; venezolano, 1298 y 1230; boliviano, 842; colombiano, 1668; mexicano, 2058; japonés, 500; suizo, 70, 110, 148 y 505; chino, 312 y s.; alemán, 268, 281, 426 y 774; portugués, 778 y 779; brasileño, 985; peruano, 2234; polaco, 177 y 179; turco, 109.

Bajo el nombre de subrogación se entiende ya sea como de carácter real, ya de carácter personal. La subrogación legal se verifica cuando un bien queda sustituido por otro, incorporándose al último las mismas calidades jurídicas que tenía el primero en cuanto a la persona que tenía un derecho sobre tal primer bien. Así, en el caso del art. 186 [art. 311 inc. 2 del C.C. 1984], que en relación a la sociedad de gananciales dice que los bienes sustituidos o subrogados a otros, se reputan de la misma condición legal de los que sustituyeron o subrogaron.

La subrogación personal tiene lugar cuando una persona viene a ocupar la misma posición jurídica que correspondía a otra, en virtud de un pago que la primera efectúa en favor de la segunda con respecto a la deuda de un tercero frente al accipiens. En este sentido se toma la subrogación en sentido estricto, a diferencia de otras coyunturas jurídicas en que se suele hablar también de subrogación (así, cuando hay transferencia judicial de la acción por el actor). La subrogación está instalada dentro del pago, porque es un pago, al cual se le agrega una modalidad, precisamente la de la subrogación. Es, pues, una especie de pago, como dice María Merlo; pago que es la causa del derecho de regreso que viene a corresponder al subrogado, o sea al solvens frente al deudor cuya deuda es pagada; sobreviviendo una sucesión particular en favor del subrogado con relación al subrogante, o sea al acreedor pagado, pues el crédito que pertenecía a aquél viene a corresponder al solvens.

De suerte que la subrogación, tanto la legal del art. 1269 [art. 1260 del C.C. 1984] como la convencional del art. 1270 [art. 1261 del C.C. 1984], se caracteriza porque existiendo una determinada deuda, ésta es pagada por persona distinta de la principal y directamente obligada, naciendo para dicha persona que realiza el pago, el derecho de exigir del deudor una prestación igual a la satisfecha. La posibilidad de ese pago por tercero resulta de la autorización de la ley en general en tal sentido (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984]; y el derecho nacido en favor del tercero se legitima por un principio de fundamental justicia, de que nadie debe enriquecerse sin causa, y tal enriquecimiento se produciría en favor del deudor y en daño del tercero, si éste no tuviera tal derecho de exigir de aquél una deuda igual a la pagada. De aquí que la subrogación no se compadezca con un pago efectuado por espíritu de liberalidad.

La subrogación, pues, se distingue del pago, propiamente, porque el efecto de éste es extinguir la obligación; pero este resultado no sobreviene salvo cuando el pago es hecho por el deudor mismo. Mas si el pago es hecho por otra persona, por un tercero en vez del deudor, la satisfacción obtenida por el acreedor pagado no implica al propio tiempo la liberación del deudor (salvo el caso de pago de tercero, animo donandi), debido a que el solvens tendría una acción incidente contra aquél. No se ha producido, así, otra cosa que un cambio en cuanto al acreedor. "El hecho del pago –escriben Planiol y Ripert– por cuenta de otro, hace nacer en la persona que lo ha efectuado una acción especial, que es la de mandato o la acción de gestión de negocios, según que el deudor haya pagado a invitación

del deudor o

que haya obrado

espontáneamente para liberarlo de un acreedor que lo presionara. Se podría suponer también que sin pagar directamente al acreedor, el tercero ha hecho remisión de fondos al deudor, para que efectúe el pago; en cuyo caso él ha efectuado un préstamo de dinero, y por lo mismo es la acción derivada de ese contrato la que le corresponde. Esta acción es personal del tercero que paga;

nace directamente en su patrimonio y es puramente quirografaria. El tercero se encuentra, pues, expuesto en cuanto a su recurso contra el deudor, a todos los riesgos de la insolvencia".

Como la subrogación reconoce como principio de razón suficiente el pago efectuado por el subrogado, es de necesidad que tal hecho del pago sea válido, pues de no ser así, por faltar en aquél algunas de las circunstancias para esa validez, el acreedor a quien se pretendiese pagar podría rechazar el pago, y la subrogación carecería de su supuesto fundante.

El

crédito,

por

lo

demás,

objeto

de

la

subrogación

debe

ser

intransmisible y exigible (María Merlo).

La utilidad de la subrogación se comprende sin mayor esfuerzo. Ella es ventajosa para el subrogado, es decir, para el tercero que efectúa el pago. Mediante la misma queda asegurado el reembolso de lo que pagó, de una manera mucho más eficaz que gracias a la mera acción quirografaria nacida en su favor por el simple hecho del pago: la primitiva deuda puede tener determinados privilegios y seguridades de que carecería la nueva deuda, recién surgida con el pago por el tercero.

También la subrogación es institución ventajosa para el acreedor. Abre una nueva posibilidad para verse satisfecho en su crédito, por el tercero que puede verificar la solutio cuando no estaba acaso el deudor en condiciones de hacerla. También es ventajosa para el deudor, que puede frente al subrogado encontrar esperas, prórroga en cuanto a la exigibilidad de la obligación. Y de otro lado, la subrogación que de tal suerte puede ser beneficiosa para todos, para el primitivo deudor y para el primitivo acreedor y para el solvens, no hiere

intereses y derechos de terceras personas. La situación de éstas en cuanto estén vinculadas con la deuda de que se trata (coobligado, fiadores), permanece idéntica.

Así explicada lógicamente la razón de ser de la subrogación, carece de utilidad y es hasta inconveniente afanarse en dar otra fundamentación a ella. De los sistemas ideados con tal propósito, ninguno resiste frente a un análisis riguroso. El que sustenta que con la subrogación sólo hay transmisión en favor del tercero de los accesorios del crédito pagado, pero no del crédito mismo, no es sostenible; pues lo accesorio no puede existir, ni por lo tanto transmitirse, independientemente de lo principal. El que propugna que la subrogación implica una cesión de créditos, tampoco es aceptable, en mérito a que son constatables notables diferencias entre una y otra figura. Y el que establece que se trata de una ficción jurídica, ofrece la irreductible objeción de hacer intervenir un elemento extraño a la realidad jurídica, cayendo en la contradicción de reputar que una deuda que se extingue, sin embargo subsiste en favor del tercero que ha hecho el pago.

La subrogación puede ser legal (art. 1269) o convencional (art. 1270) [arts. 1260 y 1261 del C.C. 1984]. La primera obra de pleno derecho en los casos establecidos por la ley, por el simple hecho del pago efectuado por el tercero, sin que previamente medie acuerdo alguno de este tercero con el accipiens o con el solvens. La subrogación convencional requiere ese acuerdo previo.

La diferencia entre ambas clases de subrogación también se destaca, en cuanto la convencional es admitida teniéndose en mira el legítimo interés del deudor, mientras que la legal es erigida en base a un principio de equidad e introducida principalmente en interés del que llevó a cabo el pago.

En lo que se refiere a la cesión de créditos difiere de la subrogación: 1º) por su objeto, pues mientras el de esta última es la liberación del deudor, el de aquélla es la adquisición de un crédito; 2º) la cesión tiene siempre un origen contractual; la subrogación puede tener un origen legal (art. 1269) [art. 1260 del C.C. 1984]; 3º) la primera puede tener un carácter oneroso o gratuito; la segunda siempre tiene un carácter oneroso; 4º) en la cesión, el cedente que vende el crédito, debe al cesionario garantía de la existencia de dicho crédito; en la subrogación, el subrogante, el acreedor pagado, no responde por tal concepto al subrogado, al tercero que ha efectuado el pago, pues a aquél no se le puede reputar como vendedor del crédito y en consecuencia no debe evicción; 5º) como derivación de lo anterior, si el crédito no existe en el caso de cesión, el cesionario repite contra el cedente por el importe de lo pagado a éste, en virtud de la acción de garantía; en el caso de subrogación, el subrogado recobra lo pagado al subrogante, por la condictio indebiti; 6º) el subrogado sólo puede reclamar del deudor la suma que ha pagado al subrogante (art. 1271) [art. 1262 del C.C. 1984]; mientras que el cesionario tiene derecho a reclamar del cedido el importe total del crédito, cualquiera que haya sido el precio que haya pagado al cedente; 7º) la cesión de créditos no se concibe sin el consentimiento del acreedor cedente, en tanto que la subrogación puede producirse en ciertos casos sin el consentimiento del acreedor pagado, del subrogante (art. 1269, e inc. 2º del art. 1270); 8º) la cesión se considera producida desde la notificación al cedido o desde su aceptación; diversamente, la subrogación produce sus efectos desde el momento del pago, y es de pensar que a esta regla no se sustrae el caso del inciso 1º del art. 1270 [art. 1261 inc. 1 del C.C. 1984]. (La anterior diferencia tiene utilidad en lo que se refiere a terceros, a los cuales el acreedor puede ceder sus derechos. Tratándose de la cesión, la preferencia entre dos cesionarios se establece por la fecha de la notificación al cedido o su aceptación; tratándose de la subrogación, es la fecha del pago por el subrogado con relación a la fecha de la cesión del crédito por el acreedor, la que determina la preferencia entre el subrogado con relación a la fecha de la

cesión del crédito por el acreedor, la que determina la preferencia entre el subrogado y el cesionario del crédito cedido por el acreedor); 9º) respecto a la cesión de créditos, el cesionario sólo tiene frente al deudor la acción del cedente que le ha cedido sus derechos; en la subrogación contra el deudor por el crédito que le ha pagado a aquél, tiene contra el deudor una acción personal de mandato, gestión de negocios o nacida de prestación efectuada al deudor, según los casos; 10º) en caso de pago parcial del crédito por el subrogado al subrogante, en la concurrencia de créditos entre el uno y el otro contra el deudor, es preferido el último, por aplicación del principio nemo contra se subrogasse censetur, en tanto que tratándose de cesión parcial de crédito, cedente y cesionario concurren en igualdad de condiciones frente al cedido.

Tampoco la subrogación puede quedar subsumida dentro de la novación por mudanza del acreedor. Giorgi escribe: "En el pago con subrogación el animus novandi es indiferente por parte del acreedor pagado, con respecto al cual la obligación queda extinguida por el pago sin necesidad de investigar más. Pero la investigación del animus novandi es importante por parte del deudor, en cuanto, aceptando éste la subrogación y reconociendo como su acreedor al nuevo, viene a privarse del derecho de oponerle las excepciones que habría podido oponer al acreedor precedente, y puede oponer, por el contrario, al nuevo acreedor las compensaciones que tenga su raíz en la persona de éste".

En

realidad,

pues,

por

encima

de

determinadas

semejanzas,

la

subrogación se distingue de otras figuras jurídicas, siendo pues aquélla una con su sui generidad.

El art. 1269 [art. 1260 del C.C. 1984] enfoca la subrogación legal, en los tres casos que forman los tres incisos de la disposición legal. Por tratarse de

una enumeración y por el carácter propio de la figura, de derecho estricto, no cabe interpretación extensiva.

Al decirse lo anterior, no debe pensarse que los tres casos enumerados en el art. 1269 [art. 1260 del C.C. 1984] son los únicos de subrogación ex lege. Pero, de todos modos, sea en los casos del art. 1269, o en otros casos específicos, necesítase siempre mención de la ley.

La subrogación, en los casos tenidos en cuenta, se produce de pleno derecho. Basta el hecho del pago. No se necesita formalidad alguna, ni otro trámite. Así, no es necesaria notificación al deudor o aceptación de éste. Una prudencia fácilmente comprensible aconseja, empero, poner el hecho del pago efectuado en favor del accipiens, en conocimiento del deudor (Demolombe).

Aun cuando como regla no cabe transmitir derecho por su titular sin su consentimiento, en la subrogación legal, y aun en cierta especie de subrogación convencional, la transmisión se produce sin consultar tal voluntad, por razón de la utilidad de la subrogación.

Por

lo

demás,

la

transmisión

crediticia

no

es

de

necesidad

imprescindible; y se comprende que esta reserva sólo quepa en cuanto a la subrogación legal, pues en la convencional si la transmisión no existiese no habría subrogación. Paladino es que si en los casos en que la ley establece la subrogación la persona que podría acogerse al derecho que le confiere la ley lo rehúye, tampoco hay propiamente ya subrogación, sino un simple pago. Lo que quiere decirse es que el efecto subrogatorio anejo a un pago en los casos de subrogación legal, es renunciable, pues aquél no es de orden público.

El primer caso a que concierne el art. 1269 [art. 1260 inc. 3 del C.C. 1984] es del acreedor que paga a otro acreedor del deudor común, que le es preferente.

Es una subrogación que funciona ope legis, por cuanto es una situación que sobreviene impuesta por la ley, sin tenerse en cuenta cuál sea el querer del acreedor subrogante. De todos modos es preciso, y ello basta, la voluntad del acreedor subrogado, que al pagar la deuda del otro acreedor obtiene el beneficium juris de sustituir al último en sus derechos. El acreedor subrogado se ve sujeto a una abdicación forzosa de su condición de acreedor, y para evitar ello hubiera debido estipular un plazo en su favor, de tal manera que antes del vencimiento respectivo el pago no podría hacerse por su deudor ni por el tercero (en el supuesto ahora considerado de pago por el otro acreedor del mismo deudor).

El acreedor subrogado puede ser uno privilegiado o hipotecario o simplemente quirografario: la ley no impone ninguna calidad al respecto. Lex non distinguit en este caso del art. 1269 [art. 1260 del C.C. 1984]. Tampoco éste señala ninguna calidad especial en cuanto al acreedor pagado, esto es, que tenga una preferencia por razón de privilegio o hipoteca, como ocurre en el número 1251 del Código de Napoleón. Cualquiera que sea el importe del crédito

del

subrogado,

es

procedente

el

pago

al

subrogante

con

la

consecuencia de la subrogación legal.

No es precisamente indispensable que el pago al acreedor preferente se haga por la totalidad del crédito, para que se produzca la subrogación legal. Naturalmente que a tenor de la regla del art. 1247 [art. 1221 del C.C. 1984], el acreedor puede rechazar un pago parcial por el tercero; pero si aceptara el pago, la subrogación legal se produce por el importe del crédito pagado.

No es tampoco necesario que el tercero que efectúa el pago y el acreedor que es desinteresado, hayan tenido el mismo deudor personal. Sobre este particular Demolombe enjuicia lo siguiente: "Remusson parecía suponerlo así (que los dos acreedores lo fuesen en virtud de un mismo deudor). El intitulaba su capítulo cuarto con los siguientes términos: si el acreedor que paga a otro acreedor del mismo deudor queda subrogado de pleno derecho... Y en el número 23 de su capítulo parecía admitir, en efecto, que fuera preciso que los dos acreedores tuvieran un deudor común. Como sea, esta condición no es necesaria dentro de nuestro Código. Poco importa que los dos acreedores no tengan el mismo deudor. Lo que es necesario, es que tengan la misma garantía, que se trate de una garantía común de sus créditos: ...eadem re duobu jure pignoris obligata... (L. 8, Cod. Quit pot. In pign). Es el caso de un inmueble que ha sido hipotecado sucesivamente a diferentes acreedores por aquellos que han sido sucesivamente propietarios. Estos acreedores tienen deudores personales diferentes. Pero ellos tienen por garantía común el mismo inmueble, eadem res. Si uno de ellos paga a otro que le es preferencial, ¿podrá obtener la subrogación en sus derechos? ¡Evidentemente que sí! Pues el motivo que ha hecho establecer esta subrogación, existe también en este caso. Semejantemente, en el caso que se trate de un acreedor quirografario del último propietario de un inmueble gravado con privilegios o hipotecas establecidos en favor de acreedores de propietarios anteriores, ¿por qué el acreedor quirografario del último propietario no podría obtener el beneficio de la subrogación legal, pagando a uno de los acreedores de los precedentes propietarios? (Compárese Larombière, t. 3, art. 1251, Nº 8)".

Como resulta de los términos precisos del art. 1269 [art. 1260 del C.C. 1984], es indispensable que el solvens sea acreedor del obligado, cuya deuda pague a otro acreedor del mismo deudor. De otro modo, no existiría subrogación

legal,

convencionalmente.

sino

la

subrogación

tendría

que

efectuarse

Si el accipiens debe ser un acreedor preferente al solvens, no es necesario que este último demuestre la legitimidad de su interés en apartar al acreedor pagado; la subrogación se produce sólo en mérito de la circunstancia de que el crédito del acreedor pagado tenga preferencia sobre el crédito de aquel que hace el pago. De lo anterior resulta que no hay subrogación legal si se paga a un acreedor de igual o inferior jerarquía que el solvens.

¿Qué ocurre en caso que se pague a un acreedor cuyo crédito está garantizado con prenda o anticresis?

Las interrogaciones proceden de los publicistas franceses. Con referencia al Código napoleónico se suscitan dudas sobre el particular, acerca del funcionamiento de pleno derecho de la subrogación, cuando el acreedor pagado tenía una garantía consistente en una prenda o hipoteca. Y las hesitaciones posibles emanaban de que el art. 1251, inc. 1º, habla de la preferencia del acreedor "por razón de sus privilegios o hipotecas". Pero tratándose de nuestra ley no cabe que se infiltre la duda, toda vez que el inc. 1º del art. 1269 [art. 1260 inc. 3 del C.C. 1984] habla sencillamente del caso de que exista "otro acreedor que le es preferente". Tratándose de la prenda, por razón del carácter mismo que ostenta la figura, debe el acreedor pagado remitir la cosa dada en prenda al acreedor en favor del cual se verifica la subrogación. "Sobre este punto –escribe Laurent– no hay duda. La existencia del privilegio queda subordinada a la posesión de la prenda: el acreedor prendario que está en posesión de ella, en el momento en que un acreedor posterior le paga, ¿deberá remitir a éste la cosa que sirve de garantía? La afirmativa nos parece evidente: la ley confiere al acreedor posterior el privilegio; como el privilegio está vinculado a la posesión, la ley le da, pues, derecho a la posesión. Se objeta que el acreedor no puede desprenderse de la prenda sin el asentimiento del deudor a quien la cosa pertenece. Pero la

objeción no tiene en cuenta en lo absoluto de la subrogación legal; es la ley la que se la quita al acreedor prendario, de modo que el consentimiento del deudor es inútil, pues este consentimiento es en este caso forzoso; él no tiene el derecho de negarlo; ello sería atribuirle la facultad de colocarse en oposición con la ley".

Demolombe ha planteado otra cuestión. Si un vendedor demanda la resolución de la venta por falta de pago de precio, ¿podrá un acreedor del comprador, ofreciendo pagar el precio, pretender ser subrogado a la acción de resolución? Contesta que no, toda vez que lo que pretende no es sustituirse al crédito del vendedor, sino adquirir con exclusión y en perjuicio del vendedor, la propiedad del bien.

El supuesto para que exista la subrogación atendida en el inc. 1º del art. 1269 [art. 1260 inc. 3 del C.C. 1984], es que la solutio haya sido total. Es preciso, desde luego, remarca Demolombe, que el pago comprenda todo lo que es debido al acreedor preferente, por capital e intereses, en razón de su privilegio o de su hipoteca (compárese L. 2 y 3 ff, y L. 5, cód. Qui pot. in pign). Cuando menos así tiene que ser en caso que el acreedor preferente no consienta en recibir un pago parcial.

Efectuado el pago animo solvendi, debe probarse tal pago, y que no se lo ha hecho con otra intención (por ej., por espítiru liberal); es también de necesidad que tal pago por el solvens se haya realizado pecunia sua; de modo que no sobrevendría subrogación si el pago se efectuó con dinero del deudor o con recursos provenientes de éste (Carvalho Santos).

Como la subrogación, en el caso que se analiza, sobreviene por el simple hecho de la solutio producida y por el orden diferente de preferencia entre uno y otro pretensor, no se requiere para nada del concurso de la voluntad del solvens; y si éste se negase a recibir el pago, procediendo el otro acreedor a hacer la consignación respectiva, llegaría a obtener el resultado indicado en el art. 1269 [art. 1260 del C.C. 1984]; salvo, como es lógico, que el acreedor a quien se ofreció el pago tuviese un interés serio y justificado en rechazar éste.

Puede ocurrir que un acreedor lo sea por varios créditos con el mismo deudor, y entonces se pregunta cómo deberá proceder el segundo acreedor del mismo deudor, que quiere subrogarse en los derechos del anterior acreedor, correspondientes a uno de esos créditos. ¿Debe pagar todos los créditos? ¿O basta con aquel en cuyos derechos pretende subrogarse? Pedro es deudor de Juan por dos obligaciones hipotecarias, una de primer rango y la otra de rango tercero, y también tiene Pedro una obligación hipotecaria en favor de Pablo, de segundo rango. ¿Pablo debe pagar a Juan tanto la primera deuda como la segunda obligación? ¿O sólo la primera? La tendencia prevaleciente es que al acreedor que se le pague, se le debe pagar por todos los créditos que éste tiene.

El inciso segundo se refiere al pago efectuado por tercero interesado en el cumplimiento de la obligación [art. 1260, inc. 2 del C.C. 1984].

La figura reconoce su pódromo en el beneficium cedendarum actionum del derecho romano.

El caso se presenta tratándose de codeudores por obligación solidaria, de correos por obligación indivisible, de un fiador que paga la deuda a que está

obligado el fiado. Puede también incluirse el pago que efectúe el asegurador, el que efectúe el heredero beneficiario de deuda de la testamentaría (fascículo 6, p. 180).

Por lo demás, es indiferente que el pago se haya hecho voluntariamente o en virtud de ejecución seguida contra el deudor (cuya deuda se salda) y en la que ha tenido interés el solvens de pagar. La razón por la cual pagando el tercero con dinero propio, queda subrogado, reside en que de no ser así sufriría un empobrecimiento injustificado.

Cuando la ley habla de interés legítimo, supone que el solvens tenga en alguna forma el deber de pagar la prestación. De otra suerte, se estaría fuera de la comprensión del inc. 2º del art. 1269 [art. 1260, inc. 2 del C.C. 1984] o sólo cabría el funcionamiento de lo previsto en el inc. 3º [art. 1261 inc. 2 del C.C. 1984], en su caso. Así, si se trata de un pago hecho animus donandi o del verificado por un correo, por obligación conjunta, que no sea indivisible o solidaria, que ha pagado la deuda más allá de la parte que le corresponda; entonces, no cabe hablar de que se produzca la subrogación legal por incidencia de lo mandado en el inc. 2º que ahora se comenta.

Como lo remarca Demolombe, la condición esencial para la subrogación en el caso considerado, es el pago de la deuda. Ese pago, en consecuencia, según la indicación del mismo autor, puede ser total o parcial, si la ley o la convención autoriza este último o si el acreedor lo aceptara, y en este supuesto la subrogación tendría lugar hasta la concurrencia de lo pagado. Sin embargo, el pensamiento del legislador nacional es que en todo caso, tratándose de subrogación legal, el pago debe ser total (fas. 6º, p. 180). Esto, sin embargo, está en oposición con lo que resulta de la última parte del art. 1271 y del art. 1273 [art. 1262 y 1264 del C.C. 1984].

Cabe la pregunta de si lo dispuesto en el inc. 2º del número 1269 [art. 1260, inc. 2 del C.C. 1984] es proyectable a otras causas extintivas de obligaciones distintas al pago. Hay quienes han respondido asertivamente. Pero ello sólo puede valer si se parte del presupuesto de que esas causas operen in rem.

No debe entenderse, pues, que la subrogación en el caso contemplado en el inc. 2º del art. 1269 [art. 1260, inc. 2 del C.C. 1984] sólo funciona cuando hay pago en sentido restrictivo, sino que abarca cualquier otro medio de extinción de la obligación que pueda operar respecto al tercero, y también extiende su efecto al coobligado que resulta liberado; así en los supuestos de compensación, novación, remisión, según lo que se desprende del art. 1216 [art. 1188, 1190 del C.C. 1984], tratándose de obligación solidaria.

Un caso de aplicación de lo contemplado en el inc. 2º, es cuando el adquiriente de un inmueble paga al acreedor un crédito hipotecario sobre tal inmueble.

En este caso el comprador de un inmueble, al pagar todo o parte del precio, a un acreedor con hipoteca sobre tal inmueble, se subroga en el derecho de dicho acreedor, con la hipoteca que le sirve de garantía. Resulta así teniendo una hipoteca sobre su propio bien. La utilidad de tal situación se presenta si el inmueble es objeto de remate, por acción de otro acreedor, distinto de aquel en cuyo derecho se subroga el comprador. Entonces tiene éste preferencia para el pago del importe del precio que entregó al acreedor; preferencia que nace de haberse subrogado el comprador en el derecho del acreedor pagado. Como se comprende, la susodicha utilidad sólo es posible

que tenga lugar si el acreedor subrogante tiene un crédito preferente sobre otro u otros acreedores con hipoteca sobre el inmueble materia de la compra.

La subrogación producida por efecto del pago al acreedor o acreedores desinteresados, transfiere su crédito o créditos no sólo con la hipoteca o hipotecas sobre el inmueble comprado que los garantizan, sino en general con todas las garantías que correspondan a tal o tales créditos; así, por ejemplo, otras hipotecas constituidas sobre estos inmuebles.

Si para desinteresar al acreedor subrogante el comprador ha pagado más del precio convenido para la compra del inmueble, la subrogación debe tener lugar por la totalidad del crédito pagado y no únicamente por la cantidad que representa el precio convenido.

La disposición legal debe extenderse al caso de una adquisición del inmueble a título gratuito, si el adquirente paga con dinero propio el crédito.

Dicha disposición no debe entenderse en sentido restrictivo, pertinente exclusivamente al caso de adquisición del pleno dominio de un inmueble. No hay inconveniente alguno de que sea eficaz para cualquier derecho real inmobiliario que sea susceptible de hipoteca.

La subrogación, por lo demás, tiene lugar sea que la compra se haya efectuado por convenio directo entre deudor y adquirente, sea que se haya producido por trámite judicial. En cualquier caso, es preciso para que la subrogación se produzca de pleno derecho, que la adquisición preceda al pago, pues el adquirente hace el pago al acreedor en su calidad de deudor del dueño

del inmueble, por el precio de tal adquisición. De otra forma, el adquirente no podría obtener más que una subrogación convencional.

El inciso tercero está inspirado en el proyecto de García Goyena (art. 1117, inc. 2º) y guarda concordancia con los arts. 768, inc. 3º, del Código argentino; 1610, inc. 5º, del chileno; 1668, inc. 5º, del colombiano; 1446, inc. 5º, del uruguayo.

Conforme al Código argentino, se produce la subrogación en caso de que el tercero no interesado efectúe el pago, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor, o ignorándolo éste. El inc. 3º del art. 1269 de nuestro Código [art. 1261 inc. 2 del C.C. 1984] no comprende este último caso. De este modo, siempre interviene el asentimiento del deudor. Parece así, de primera intención, que más que una subrogación legal, se está ante una subrogación convencional, conforme a lo previsto en el inc. 1º del art. 1270 [art. 1261 inc. 1 del C.C. 1984]. Sin embargo, la ley quiere que la subrogación convencional sea siempre expresa, y en consecuencia la subrogación no podría producirse en el caso de pago por tercero no interesado, con aprobación tácita del deudor. De otro lado, en la subrogación convencional precisa el consentimiento del acreedor.

Con todo, en puridad de principio la subrogación resultante del pago de un tercero no interesado debe ser estimada, más bien, como convencional, pues si fuera legal se produciría (como en el caso del inc. 2º del art. 1269) [art. 1260, inc. 2 del C.C. 1984], ope legis, sin necesidad del concurso de la voluntad del deudor. García Goyena habló al respecto de un pacto tácito (*).

En el caso del inc. 3º ahora estudiado, es irrelevante la voluntad del acreedor, bastando el consentimiento expreso o tácito del deudor. El referido caso es, por lo demás, diferente del cobijado en el inc. 2º del art. 1270 [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984], pues en este último es el deudor mismo el que paga, y no el tercero; además que dicho inc. 2º del art. 1270 se refiere específicamente a la subrogación ex mutuo.

En el caso del inc. 3º del art. 1269 [art. 1261 inc. 2 del C.C. 1984], la subrogación tiene lugar no por el hecho de la determinación de la voluntad en tal sentido, manifestada por la aprobación al pago, sino por el hecho del pago, como un medio que franquea la ley para facilitar el cumplimiento de las obligaciones, de acuerdo por lo demás con lo indicado en el apartado 1º del art. 1235 [art. 1222 del C.C. 1984]. La aprobación por el deudor no es un elemento causante de la subrogación misma, es meramente una circunstancia que debe acompañar al pago, para que éste sea capaz de causar subrogación; no debiendo por consecuencia admitirse la idea de García Goyena, de una presunción de pacto tácito de subrogación. Lo anterior es una verdad transparente en relación con nuestra ley civil, que indica como circunstancia necesaria la aprobación tácita o expresa del deudor; no admitiéndose la subrogación en el caso de que él mismo ignorase el hecho del pago.

De cualquier manera, como la subrogación es convencional, no se le puede imponer al acreedor; éste puede rehusar el pago si el pagador pretendiese coexistencialmente obtener la subrogación; y si a pesar de todo el tercero consignase, el acreedor no caería en mora, pues el tercero no adquiriría el derecho subrogante, pues se parte del principio de que no se trata de un caso de subrogación legal.

Cuestión que debe dilucidarse es la de si la hipótesis del inc. 3º del art. 1269 [art. 1261 inc. 2 del C.C. 1984] opera exclusivamente cuando el tercero haya efectuado el pago en nombre del deudor, o sea, no cuando lo haya efectuado en nombre propio, o si, por el contrario, opera en uno y otro supuesto. Salvat ha tratado el punto con precisión y acierto.

Se ha sostenido lo primero, esto es, que la subrogación quede fuera del caso de pago por tercero que hiciese este último en nombre propio; haciéndose ver al respecto que cuando el pago se verifique por el tercero en nombre del deudor, como ocurre si se trata de mandatario o gestor, dicho tercero

obra

entonces

procurando

beneficiar

al

deudor

(por

ejemplo,

concediéndole esperas o quitas), y por eso es digna de consideración la situación del tercero, y ello explica así, el régimen instituido por el precepto legal. Pero cuando el solvens obra en nombre propio, tal consideración no se presenta. Se cita, para defender la distinción, la circunstancia que el Código francés consagra a la misma (art. 1236).

En contra de la distinción se remarca que si bien es cierto que el Código francés expresa ésta, ella no se presenta en otros cuerpos legales; entre los cuales se cuenta nuestro Código nacional; y por lo tanto cabe sancionar el principio de lex non distinguit. De otro lado, la determinación del Código francés vetando la subrogación cuando el tercero actúa en propio nombre, sólo concierne a la subrogación convencional. Además, las fuentes, es decir las leyes romanas y las Partidas, no establecieron distinción; la cual tampoco aparece del proyecto de García Goyena.

Estos argumentos aparecen así como convincentes. Dentro del inc. 3º del art. 1269 [art. 1261 inc. 2 del C.C. 1984] cabe, pues, la subrogación así el tercero haya pagado en nombre propio.

SUBROGACIÓN CONVENCIONAL ARTÍCULO 1270.- La subrogación convencional tiene lugar: 1º) cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye expresamente en sus derechos; 2º) cuando el deudor paga con otra cantidad que ha tomado prestada y subrogada al prestamista en los derechos del primitivo acreedor. El deudor podrá hacer la subrogación sin el consentimiento del acreedor, siempre que haya tomado prestado el dinero por escritura pública haciendo constar su propósito en ella y expresando al tiempo de efectuar el pago la procedencia de la cantidad pagada. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1261.- La subrogación convencional tiene lugar: 1.- Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos. 2.- Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con aprobación expresa o tácita del deudor. 3.- Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago.

Referencias: Digesto, lib. 20, tít. 4, fr. 17; lib. 46, tít. 3, fr. 76; lib. 8, tít. 19, fr. 1 y 2; Código, lib. 8, tít. 43, ley 5; Código francés, art. 1250; italiano, 1207 (1252); español, 1211; portugués 780; argentino, 769 y 770; chileno, 1611; uruguayo, 1470 y 1471; venezolano, 1299; boliviano, 841; japonés, 499; brasileño, 986; mexicano, 2059; polaco, 178.

La subrogación convencional presupone, desde luego, la voluntad del tercero pagador, y además ya la del acreedor (tal el inc. 1º del artículo) [art. 1261 inc. 1 del C.C. 1984], ya la del deudor (tal la segunda parte del inc. 2º) [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984]; no habiendo óbice para que en cualquier circunstancia concurran las tres voluntades. De todos modos, es menester una causa convencional.

La subrogación acordada por el acreedor no requiere la intervención del deudor, ni su concurrencia ni participación en el respectivo acto; pero esta participación no sería causal de nulidad del mismo. Por lo tanto, lo referente a la capacidad del deudor es indiferente en cuanto a la calificación de la validez del acto; el interés se concreta en la capacidd del acreedor y en la del tercero.

Además del acreedor, puede efectuar la subrogación todo aquel que pueda legítimamente recibir el pago; y así se pone el ejemplo de un usufructuario de una sucesión, que pudiendo recibir la solutio de un crédito perteneciente a aquélla, puede subrogar en favor del tercero que haya realizado el pago. También el derecho de subrogar corresponde al mandatario legal o convencional, según los límites de sus facultades.

En cuanto al solvens es de necesidad para que la subrogación se origine, que aquél sea extraño a la deuda, y que quiera liberar al deudor; de suerte que la figura es inadmisible si se constata que aunque aparentemente el pago es realizado por el tercero, en verdad lo ha realizado con dinero del obligado.

La subrogación debe hacerse, según la indicación del inc. 1º del art. 1270 [art. 1261 inc. 1 del C.C. 1984], expresamente. Este carácter expreso de la subrogación se justifica, en virtud de que el pago en principio extingue la obligación; la subrogación constituye una excepción y a este título es necesario que sea inequívocamente hecha por el acreedor. No precisa el empleo de fórmulas sacramentales; basta con que aparezca indubitable la voluntad del acreedor subrogante, de transmitir su derecho al acreedor subrogado.

El carácter de expresa de la subrogación convencional se impone por los propios efectos de aquélla; uno liberatorio para el deudor, el otro transferente del crédito al solvens.

La subrogación debe ser hecha antes o concomitante al pago; una vez verificado éste queda extinguida la obligación y en consecuencia no puede dar origen a un derecho en favor del que efectuó el pago. No obstante, según la observación de Laurent, si la subrogación es posterior al pago, pero aquélla recibe la aceptación del deudor, la misma no puede ser atacada por dicho deudor.

El inc. 1º del artículo que analizamos no señala esta condición antes mencionada, que la subrogación sea concomitante al pago. Pero ella se impone necesariamente por las razones antes expuestas. En otras legislaciones sí se

hace la indicación explícita. No cabe duda que ella es operante tratándose de la legislación nacional.

Mas, debe formularse una reserva respecto a la citada regla de la simultaneidad entre la subrogación y el pago. Es el caso de que el pago haya tenido lugar sólo a título provisorio, con reserva de una cancelación subrogatoria; entonces debe decidirse, como lo ha hecho la jurisprudencia francesa, que el pago debe reputarse como concomitante de la subrogación, siendo consecuentemente ésta válida. Como se trata de una situación convencional, el acreedor puede limitar los efectos de la subrogación, no transmitiendo al tercero, por ejemplo, las garantías anexas a la obligación, o solamente algunas de ellas.

De otro modo, la subrogación comprenderá por regla todos los derechos y acciones anexos al crédito de que se trata.

Pero como la subrogación se origina ex conventione, nada empece que la subrogación se otorgue por el acreedor restringiendo sus efectos (Aubry y Rau).

El inc. 2º del art. 1270 [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984] respecta al segundo caso de subrogación convencional: la acordada por el deudor. En principio parece difícil de explicar la subrogación en este caso, pues perteneciendo el crédito al sujeto activo de la obligación, es de preguntarse cómo aun contra la voluntad de éste puédese, por la mera decisión del deudor, transferir a tercero. No obstante, la figura es admitida por las ventajas prácticas, por la utilidad que comporta. En efecto, mediante ella el pretensor obtiene lo que se le debe; el deudor obtiene un nuevo acreedor, tal vez con

ventaja, pues puede obtener del último quitas o esperas, y puede convenirle en general entrar en relación con esa nueva persona (el mutuante), siendo así que el primitivo acreedor "sea avaro e intratable". No puede haber óbice de parte del tercero, el acreedor subrogado, desde que se aviene a la operación, no puede perjudicarle ésta.

Si el acreedor quiere librarse al constituirse su crédito, del posible efecto de la subrogación ex mutuo descendente del supuesto previsto ahora, puede fijar un plazo para el pago en beneficio de él, de dicho acreedor, de modo que antes del vencimiento de tal plazo no será posible al deudor, ni por lo tanto a un tercero (al mutuatario en el caso de presente considerado), hacer el pago.

Conforme al inc. 2º del art. 1270 [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984], la subrogación consentida por el prestador y el tercero no debe requerir la intervención del acreedor. De considerarse la subrogación como una ficción jurídica, como cesión ficticia del derecho del acreedor, lo convenido por voluntad del deudor sin intervención del acreedor, no tiene explicación racional. Se demuestra así una vez más, que la subrogación constituye una institución con su propia autonomía.

Estimando que la subrogación dentro de la hipótesis que ahora se estudia puede realizarse con el concurso de las voluntades del tercer prestamista y del deudor prestatario, el asentimiento que proporcionase el acreedor sería inocuo: no perjudicaría a la subrogación convenida, pero ésta tampoco se resentiría de no haber existido tal asentimiento. Empero ocurre que ateniéndose a los términos del inc. 2º del art. 1270 del Código patrio [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984] hay dos situaciones a discriminar: a) la de la primera parte de tal inciso; b) la de la segunda parte del mismo. Conforme a la primera parte, la subrogación sobreviene lisamente, por el hecho del préstamo,

el pago mediante el dinero prestado y el acuerdo subrogatorio entre el tercero y el deudor; no se mienta la participación del acreedor, de suerte que parecería que la misma es innecesaria. Conforme a la segunda parte, si el préstamo constó por escritura pública, no es preciso el consentimiento del acreedor. Luego, contrario sensu en el caso primero, si no hubo escritura pública, es necesario el asentimiento del acreedor. Pero hay aquí un error gravísimo del legislador nacional. La subrogación basada en el préstamo proporcionado por el tercero para que sirva de pago al prestatario, no debe requerir de la voluntad del acreedor, pues si así fuese se estaría más bien en el caso contemplado en el inc. 1º del art. 1270 [art. 1261 inc. 1 del C.C. 1984], de una subrogación precisamente a parti creditoris. No puede entenderse el inc. 2º del art. 1270 [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984] sino saltando por encima de lo que literalmente de aquél se colegiría (*).

La subrogación, en el caso dedicado por ese inciso, no precisa para nada y en ningún supuesto de la voluntad del acreedor. La mención de la segunda parte del inciso debe entenderse no como formando un caso distinto de la indicación contenida en la primera parte, sino como su complemento. Lo que el legislador nacional quiere es: que el pacto entre el tercero subrogado y el deudor conste en escritura pública y en ella también se haga constar que el dinero se empleará en el pago al acreedor del mutuatario, quien subroga al mutuante en sus derechos frente al acreedor a ser pagado. Y es que el inc. 2º del art. 1270 [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984] nacional es transcripción fidelísima del art. 1211 del Código español, que a su vez se basó en el art. 1250 del francés. Y es que como comporta una solución que sólo se justifica por razones de utilidad práctica, precisaba llenarla de requisitos; de ahí la solemnidad escrituraria; de ahí la constancia del propósito de la subrogación; de ahí que se exprese al tiempo del pago la procedencia de la cantidad pagada.

Tales formalidades exigidas en la última parte del número 1270 [art. 1261

inc.

3

del

C.C.

1984],

necesariamente

han

de

presentarse

concurrentemente, para el efecto de que quede inequívocamente establecido el hecho de la subrogación y para el efecto de garantizar derechos de terceros. De aquí que como observa Demolombe, la subrogación sea, en tanto que ella se opera por el hecho del deudor, un contrato solemne. En consecuencia, si faltan algunas de las formalidades del art. 1270 [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984], su falta no puede ser reparada y el acto no puede ser objeto de confirmación.

Según el inc. 2º del art. 1270 [art. 1261 inc. 3 del C.C. 1984], es indispensable la escritura pública, en cuanto ésta consigne el préstamo obtenido por el deudor subrogante del tercero subrogado, y se indique en ella el fin del préstamo: pagar al acreedor. No manifiesta la ley que se use de una formalidad determinada para dejar constancia en el acto del pago de la procedencia de la cantidad pagada, pues sólo dice que se exprese esta procedencia en dicho acto. La prueba de tal procedencia es una cuestión de hecho que queda librada a la apreciación judicial. La más común es que en la propia carta de pago se indique tal procedencia, conforme a lo que sobre el particular ordena el Código chileno.

Puede el préstamo no cubrir todo el crédito a pagarse, y si el acreedor lo consiente puede hacerse un pago parcial, en cuya hipótesis la subrogación se efectúa también proporcionalmente a la cantidad pagada en satisfacción parcial de la deuda respectiva.

El requisito extrínseco de la formalidad, que nuestro Código a semejanza del francés y del español impone al exigir que dentro de ella se diga que el préstamo se destina al pago en subrogación, y la prevención de que en el

momento del pago se haga la indicación de la procedencia del dinero, revela el celo que pone la ley, en cuanto a evitar que se infiltre duda sobre la fecha cierta de uno y otro acto, del convenio de la subrogación ex mutuo y del hecho mismo productor de aquélla, el pago, apareciendo la vinculación entre esos dos actos.

Se ha discutido entre los doctos, si la subrogación consentible por el deudor sólo procede en el caso de que los fondos recibidos y utilizados para el pago, sean procedentes de un préstamo. La mayoría de los autores que se han ocupado del punto, consienten en que la palabra préstamo usada por el legislador (art. 1250, inc. 2º, del Código Civil francés) admite un sentido lato; y así juzgan que puede producirse subrogación cuando el dinero ha sido dado al deudor a título distinto de préstamo propiamente dicho, por ejemplo a título de dote, con la estipulación de que será empleado para extinguir determinada deuda y bajo condición de subrogación.

De cualquier manera, es indispensable que el dinero proporcionado por el tercero lo haya sido con la condición precisa que se emplee en la solutio del acreedor, ya que de otra suerte no se justificaría la subrogación. A esta virtud si no se emplea el dinero objeto del préstamo en tal pago, no puede el deudor que con otros recursos pague, subrogar al tercero: debe haber una vinculación real entre lo obtenido en préstamo y su empleo para el pago al acreedor.

EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN ARTÍCULO 1271.- La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal, como contra los fiadores; pero el subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que ha desembolsado para la liberación del deudor. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1262.- La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado.

EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS O INDIVISIBLES ARTÍCULO 1272.- La subrogación legal en provecho del que ha pagado una deuda a la cual estaba obligado con otros, lo autoriza a ejercer los derechos y acciones del acreedor, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la parte que corresponda al subrogado en la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1263.- En los casos del artículo 1260, inciso 1, el subrogado está autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores, sólo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de éstos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda, aplicándose, sin embargo, las reglas del artículo 1204.

Referencias: Digesto, lib. 18, tít. 4, fr. 23; Código portugués, 781; español, 1212; argentino, 771; chileno, 1612; uruguayo, 1437; francés, 1249 y 1252; italiano, 1204 (1251 y 1254); venezolano, 1301, inc. 1º; brasileño, 998; polaco, 180.

El art. 1271 [art. 1262 del C.C. 1984] declara cuál es el efecto fundamental de la subrogación; y es de advertir que resulta ocioso agregar que la transmisión de todos los derechos y garantías tiene lugar tanto en lo que respecta al deudor principal como al fiador. "Este agregado –repara Salvat, refiriéndose al art. 771 del Código argentino, fuente del 1271 de nuestra legislación– [art. 1262 del C.C. 1984], era necesario: si la subrogación opera la transmisión de la totalidad de los derechos, es claro que en ella quedaban comprendidos tanto los derechos, acciones y garantías contra el deudor, como contra otros obligados. El Código al establecerlo expresamente, se ha inspirado en el texto del art. 1252 del Código Civil francés, que a su vez consagró expresamente la regla, en razón de que algunos jurisconsultos del antiguo derecho sostenían lo contrario; para evitar discusiones el Código Civil francés resolvió la cuestión, aceptando la opinión que predominaba en el derecho antiguo y que parece más en armonía con la naturaleza de la subrogación".

Sin mayor esfuerzo se colige que entre los derechos que viene a adquirir el subrogante se cuentan los intereses y frutos del crédito o la cosa, en cuanto unos y otros podrían corresponder al subrogante. El crédito pasa, en una palabra, sin alteración al subrogado; y por lo tanto, en lo que hace a las limitaciones y vicios, ellos vienen a afectar al subrogado, y el deudor, por ende, puede oponer al subrogado todas las excepciones que hubiera podido utilizar contra el subrogante.

Por lo demás, lo ordenado en el precepto sobre la transmisión al subrogado de todos los derechos, acciones y garantías, concierne tanto al caso de subrogación legal como convencional. En consecuencia, si el crédito es por ejemplo privilegiado, del privilegio puede aprovecharse el tercero; éste podrá en su caso, ejercer las acciones de rescisión o revocatoria que correspondían al subrogado; las hipotecas, prendas o fianzas se mantienen.

No constituyendo el derecho de regreso en favor del subrogado un beneficium juris de orden público, él es renunciable en todo o en parte (María Merlo).

El traspaso acaece desde el momento del pago. Pero si el deudor ha pagado al subrogante, aun después del pago hecho al subrogante, si aquél ha procedido de buena fe, lo que significa en ignorancia de la subrogación operada, paga bien y queda por lo mismo liberado frente al subrogado. A esta virtud una medida de prudencia aconsejable es que el subrogado haga saber al deudor la subrogación.

En lo que se refiere a la restricción contenida en la última parte del art. 1271 [art. 1262 del C.C. 1984], ella se aplica no sólo a la subrogación legal y a la consentida por el deudor, sino también a la consentida por el acreedor; pues el Código no ha asimilado esta última a la cesión de créditos, como ocurre en otros Códigos, por ejemplo el argentino (art. 769), el brasileño (art. 987), el chileno (art. 1611). Es insostenible la opinión propuesta por Alvez, de que la limitación respecto al ejercicio de los derechos por el subrogado sólo ha de tener aplicación en caso de subrogación legal, debido a que la convencioal es equiparable a la figura de la cesión de créditos y aquí no se limita el derecho del concesionario al importe de lo desembolsado. Insostenible la opinión, ya que entre uno y otro instituto, la subrogación ex conventione y la cesión de créditos, no hay identidad.

La regla, por lo demás, contenida en dicha última parte del art. 1271 [art. 1262 del C.C. 1984] se explica fácilmente. "Desde muy antiguo –escribe Lafaille– el subrogado ha sido considerado como una persona que procedía desinteresadamente, que reemplazaba al acreedor, pero sólo en la medida en

que le hubiera beneficiado. La ley tiende a indemnizar a esta persona, al darle los medios más adecuados y más rápidos para que se reembolse; pero no permite que se beneficie, porque de ser así, la subrogación ya no tendría el alcance que le corresponde, y por su carácter lucrativo tal operación caería dentro de las normas de la cesión de créditos; pero, dado que las partes han revelado su voluntad en el sentido de realizar una subrogación, si se llegara a demostrar

que

no

obstante

las

apariencias,

el

subrogado

no

había

desembolsado la suma que figura, sino otra menor, es decir, que había una simulación parcial en cuanto a cantidad, el pagador estaría en la obligación de restituir el excedente o de limitar sus pretensiones a lo que real y verdaderamente hubiese desembolsado".

En lo que se refiere al art. 1272 [art. 1263 del C.C. 1984] se justifica, pues tratándose de que el solvens sea coobligado frente al acreedor por obligación solidaria o indivisible, en virtud del principio de la contribución que le impone en último término colaborar con su parte correspondiente a la satisfacción del crédito, no pueda exigir de sus codeudores sino las partes que a éstos correspondan, de acuerdo con dicho principio de contribución.

Así, pues, que si A, B y C son deudores solidarios por el valor de 30.000 soles, v.gr., frente a E, y A paga la deuda íntegramente al acreedor, la subrogación en favor de A no se produce sobre la totalidad del crédito de S/ 30.000, sino sólo por S/ 20.000, pues el resto, los S/ 10.000, corresponden a lo que él se halla obligado, por el deber de contribución; de suerte que en todo caso se ha producido la confusión de crédito (emanante virtualmente del pago hecho al acreedor) y la deuda en esa fracción (por dicho deber de contribución en esa parte).

SUBROGACIÓN PARCIAL ARTÍCULO 1273.- Si el subrogado en lugar del acreedor, lo hubiese sido sólo en parte, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor primitivo y la que corresponde al subrogado, ambos concurrirán con igual derecho por la porción que respectivamente se les debiera. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1264.- Si el subrogado en lugar del acreedor lo fuese sólo parcialmente, y los bienes del deudor no alcanzasen para pagar la parte restante que corresponda al acreedor y la del subrogado, ambos concurrirán con igual derecho por la porción que respectivamente se les debiera.

Referencias: Código francés, art. 1252; portugués, 782; chileno, 1612; español, 1213; alemán, 268; uruguayo, 1474; mexicano, 1594; boliviano, 843; colombiano, 1670; brasileño, 990; italiano, 1205 (1254); argentino, 772; japonés, 502; polaco, 181; venezolano, 1301, inc. 2º.

El punto resuelto por el precepto es uno que ha dividido las opiniones doctrinales y aun ha originado disconformidad en las reglas formuladas por los Códigos. La solución generalmente admitida es en el sentido de que concurriendo el primitivo acreedor y el tercero subrogado, aquél tenga preferencia sobre el último, conforme al principio nemo contra se subrogasse censetur. Esta solución es la que consagra el Código de Napoleón y la mayoría de los demás. El Código italiano anterior (art. 1254), como el actual (art. 1205), el argentino y el japonés deciden que el subrogante y el subrogado concurran en proporción a lo que a uno y a otro corresponda. El Proyecto de

Código de las Obligaciones para Francia e Italia es del mismo parecer. El Proyecto de Código argentino opta por el sistema opuesto.

Pothier justificaba la preferencia del subrogante sobre el subrogado, expresando que "el acreedor que es pagado con los fondos de otra persona, no está obligado a subrogarle sino en tanto que la subrogación no pueda perjudicarle". Es decir, se razona en el sentido de que un pago no puede acarrear perjuicio contra el acreedor, lo que ocurriría en caso que no se otorgara la preferencia al subrogante frente al subrogado; además de que con tal preferencia se facilita la producción de los pagos con subrogación, en cuanto el acreedor primitivo se sentirá más inclinado a concederla, sabiendo que su crédito, pagado en parte, tiene todas las probabilidades de ser satisfecho íntegramente con el patrimonio del deudor.

Pero no han faltado objeciones contra el sistema que apadrinase el Code Civil. En primer lugar, el sistema sólo puede favorecer la producción de los pagos en subrogación cuando ésta es a parte creditoris. En otro caso precisamente, tendría un efecto contrario. El solvens no se sentirá, las más de las veces, animado de hacer la operación porque sabe que su derecho queda pospuesto frente al del accipiens. Colmet de Santerre hacía notar los resultados poco equitativos a que se desemboca por dejarse llevar del principio de nemo contra se subrogasse censetur. Si A es acreedor de B por valor de 100 y C paga al primero por valor de 50, más tarde, cuando se remate el patrimonio de B, resultando que aquél no importa un valor sino como 50, este último debe entregarse enteramente a A, mientras que el tercero no obtendrá nada.

Más

justo

es

que

lo

que

se

obtenga

proporcionalmente entre subrogante y subrogado.

del

deudor

se

divida

De otro lado, entre los autores que critican en este punto al Código de Napoleón, Marcadé principalmente, hace notar que por la subrogación se transmite al subrogado los mismos derechos que correspondían al acreedor primitivo, y de no haberse pactado expresamente ninguna preferencia en favor del subrogante, no hay motivo racional para que la ley, contra la naturaleza idéntica de uno y otro derecho, confiera preferencia a uno de ellos, simplemente por una presunta interpretación de la voluntad de las partes.

Parece que las anteriores críticas son de sensible mérito intrínseco; y por eso es de opinarse que hay acierto en la solución adoptada en el art. 1273 [art. 1264 del C.C. 1984]. El autor de la ley, doctor Olaechea, en la respectiva Exposición de Motivos, lúcidamente expone: "al ocuparse de la subrogación parcial, el proyecto adopta la institución argentina. El Código argentino se separa del francés y de otros más modernos. Conforme a estos últimos, el acreedor que recibe un pago parcial puede cobrar con preferencia al subrogado el saldo que conservare a su favor. No descubrimos razón atendible para esta preferencia, que es contraria a la justicia, y por ello seguimos la institución argentina que establece la igualdad entre el subrogante y el subrogado".

CONCEPTO DE DACIÓN EN PAGO ARTÍCULO 1274.- El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de la que se le debía entregar, o del hecho que se le debía prestar. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1265.- El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse.

Referencias: Institutas: lib. 3, 29; Código austriaco, art. 1414; argentino, 779; uruguayo, 1490; alemán, 364; brasileño, 995; mexicano, 2095.

El Código se preocupa de la dación en pago en los arts. 1274 a 1277 [arts. 1265 y 1266 del C.C. 1984]. Se trata de la dación en pago propiamente dicha, es decir, de la voluntariamente producida por acuerdo interpartes, pues también en doctrina se conoce una datio in solutum de carácter necesario, que surge por mandato imperativo legal con prescindencia de la voluntad de pretensor o deudor. Y así, se enumera al respecto la ejecución forzosa, especialmente con la coyuntura de indicalis adiudicatus; el caso de beneficium dationis in solutum: la pérdida o deterioro de la cosa debida, en cuanto transforma

la

ejecución

directa

en

indirecta,

esto

es,

en

la

forma

compensatoria de indemnización de daños y perjuicios; el abandono noxal.

Ahora se trata de la dación en pago convencional. Las partes, el sujeto activo y el pasivo de la relación obligacional, son libres para acordar que otra prestación se cumple en vez de la originariamente existente. Si, pues, en principio rige la regla de aliud pro alio invito debitori solvi non potest, no hay inconveniente para que el acreedor pueda consentir en aceptar otra cosa en cambio de la prestación que se le debe. En este caso de dación en pago, la obligación, en cuanto a la primitiva obligación, se extingue ipso jure, como ocurriría con un pago propiamente tal.

La dación en pago es una operación que concierne y afecta al elemento objetivo del vínculo obligacional, por cuanto sin modificación en cuanto a las personas, hay un cambio en cuanto a la que fue objeto (en todo o en parte) de la solutio. Se trata de un pago, pues se extingue (total o parcialmente) la obligación con su ejecución, aunque en forma diversa de la originalmente convenida. Si es cierto que como regla no puede ser compelido el acreedor a recibir cosa distinta de la pactada, si por lo mismo mutatis mutandi el deudor no está autorizado para pagar cosa diferente, nada puede empecer tampoco para que por acuerdo posterior se sustituya la cosa material de la primitiva obligación por otra que se dé en pago. Así, la dación en pago se apoya en un nuevo contrato entre las partes, acreedor y deudor, o en su caso entre el tercero que haga el pago y el acreedor.

Las notas lógicas de la institución de que ahora se trata son las siguientes: a) una prestación anterior, que se elimina; b) una nueva prestación que se lleva a cabo animo solvendi; c) una diferencia cualquiera entre una y otra prestación, lo que va sobrentendido al mencionarse el hecho de que una nueva prestación se sustituya a la primitiva; d) consentimiento y capacidad de las partes, acreedor y deudor; e) cumplimiento efectivo de la nueva prestación.

a) Nada tenemos que decir respecto a lo primero. Si no existe la primitiva prestación, la nueva prestación carecería de causa; lo prestado, en consecuencia, quedaría sujeto a repetición.

b) En cuanto a lo segundo, es también condición que va presupuesta en el concepto de la datio in solutum. Hemos de decir más adelante en qué puede consistir la nueva prestación. Que la nueva prestación se haga animo solvendi, es también evidente. Si el deudor entregara un objeto para que el deudor lo tuviese a su cuidado o bajo su custodia o para que constituyera una garantía,

como sería el caso de una entrega de prenda o de una mercadería en consignación para que se vendiera por cuenta del deudor y se cobrare el acreedor con su producto, no habría dación en pago (Lafaille).

c) El tercer requisito es igualmente de inmediata percepción, y como lo hemos anotado ya, resulta de los dos anteriormente indicados. Pero queremos observar que si la característica de aliud pro alio es consustancial a la figura, no toda diferencia es bastante para imprimir fisonomía a la misma. Efectivamente, las diferencias que meramente consistan en el tiempo y en el lugar del pago, no son suficientes. Otras diferencias en cuanto a las cualidades sustanciales o accidentales de la cosa debida o prestada, se deberán apreciar como quaestio facti para decidir hasta qué punto importan una datio in solutum.

d) Se necesita el consentimiento y capacidad de las partes, tanto del deudor como del acreedor. Por eso los autores alemanes destacan que se trata de una verdadera convención, de un acuerdo bilateral. Sin éste no podría operar la figura; el acreedor no podría exigir cosa distinta de la debida del obligado, ni éste ofrecerla a aquél. Es sólo, pues, el consentimiento del deudor, sobre todo del acreedor, que permite que se pague con cosa diferente. Tollitur omnis obligatio solutione ejus quod debitur, vel siquis, consentiente creditore, aliud pro alio solverit, como se lee en las Institutas.

Estamos con aquellos que piensan que el acuerdo que sustituye una prestación por otra, para significar una datio in solutum debe ser posterior al nacimiento de la obligación e independiente de ésta. De otro modo se confundiría la institución de que ahora se trata, con la que corresponde a una obligación

facultativa.

En

ésta,

la

posibilidad

de

la

sustitución

existe

originariamente, con el título de la obligación; y de otro lado, es un derecho

que corresponde al deudor, de modo que no interviene para nada la aceptación del acreedor, en cuanto el deudor pague con la prestación que está in facultate solutionis.

También por el anterior carácter, de un acuerdo posterior al nacimiento de la obligación, la dación en pago se distingue del caso propio de una obligación alternativa. En ésta todas las prestaciones, y por lo tanto también la elegida para ejecutarse, son debidas originariamente.

En lo que se refiere a la capacidad, por la misma naturaleza del negocio, se requiere en ambas partes no simplemente la capacidad para dar o recibir en pago, sino la capacidad para enajenar. Esto se relaciona, por lo demás, con lo previsto en el art. 1277.

e) Es de necesidad para que exista dación en pago, la ejecución misma de la nueva prestación. Por eso Staudinger habla de que se trata de un pacto de carácter real, que "sólo se cumple con la ejecución de la nueva prestación". De esta suerte, si la nueva prestación consiste en una cosa, mueble o inmueble, debe darse esta cosa; si de un crédito, debe transmitirse éste; si consiste en un hecho, debe procederse a verificar el servicio; si en una abstención, ésta debe cumplirse también.

Los requisitos anteriores de la dación en pago trasuntan del art. 1274 [art. 1265 del C.C. 1984] directa o indirectamente. El primero está presupuesto. El segundo resulta de los términos del precepto, cuando habla de que el acreedor reciba "como cancelación total o parcial", alguna cosa. Cancelar significa pagar. Pero lo sui generis del artículo se halla en que habla de cancelación parcial. Mas, es este punto que trataremos con ocasión del art.

1278. El tercer requisito aparece también de la letra misma del precepto, cuando se refiere a que el acreedor reciba alguna cosa "en sustitución" de la prestación en un principio debida. El cuarto requisito, si bien no consignado explícitamente, es indudable. El quinto y último requisito se comprueban, pues el dispositivo habla de que la dación en pago se produce cuando el acreedor "recibe" la nueva prestación. Pero nosotros queremos decir algo más respecto a la sustitución de una prestación por otra.

Según la disposición legal, la prestación que se sustituye puede consistir en una cosa o en un hecho, es decir, ser materia de una obligación dandi o facendi. También podrá consistir en una abstención, en una obligación de no hacer. En cuanto a la nueva prestación, de la interpretación literal resultaría que aquélla sólo puede consistir en la entrega de una cosa, es decir, en una obligación de dar. Pero no. Si la dación en pago puede revestir la forma de rem pro re (y por consecuencia puede comprender el caso de rem pro pecunia) o de rem pro facto, también puede revestir la forma inversa de factum pro re (y por lo mismo, factum pro pecunia) y de factum pro facto.

También el Código argentino habla de que el acreedor reciba alguna cosa, pero se ha entendido flexiblemente lo indicado, conceptuándose que una obligación de hacer o no hacer pueden ser objeto de sustitución.

Por lo demás, hay que remarcar que no únicamente una cosa en sentido material, mueble o inmueble, puede ser objeto de la datio in solutum, sino también un derecho, por ejemplo un usufructo o un crédito existente contra tercero de que es titular el que efectúa la dación en pago (art. 1275). En este último supuesto, hay una cessio in solutum, que ha de ser distinguida de la cessio solvendi causa, porque en esta última la primitiva obligación sólo se extingue por la cobranza del crédito cedido y hasta donde él alcance o se

cobre, mientras que en la primera la obligación primitiva se extingue totalmente y desde el momento que el crédito se cede en pago de aquélla.

Puede también la datio in solutum revestir la forma de una nueva obligación asumida por el deudor en vez de pago; pero en este supuesto debe entenderse, salvo indicación en contrario, que la obligación no haya sido asumida in solutum, sino sólo pro solvendo, de modo que la deuda primitiva únicamente se extinguirá cuando se cumpla con la nueva asumida. El acreedor entonces debe exigir con la debida diligencia, el crédito nuevo, con cuya satisfacción se extingue la obligación primitiva; de modo que si aquél no es satisfecho, puede el acreedor hacer valer la primitiva obligación existente en su favor; lo cual tiene importancia en cuanto aquélla pueda tener fianzas o seguridades reales (Enneccerus).

Como lo dice el propio numeral 1274 [art. 1265 del C.C. 1984], la cancelación de la deuda puede ser total o parcial.

Una circunstancia de reparar con relación al art. 1274 [art. 1265 del C.C. 1984], es que la nueva prestación no puede consistir en dinero. La misma prohibición se fija en el Código argentino (art. 779) y en el brasileño (art. 995).

En lo que se refiere a la disposición pertinente del Código argentino los comentaristas se ocupan de ella en general en forma desfavorable.

Salvat escribe: "En cuanto a la restricción que la cosa entregada no sea dinero, ella se refiere en nuestra opinión, al caso en que la prestación

originaria consistiera ya en dinero y se introdujera algún cambio en la forma de pago; no habría en tal caso cambio de objeto debido y, por consiguiente, no podría tampoco haber pago por entrega de bienes. Pero si en sustitución de una prestación de entregar una mercadería o de hacer un servicio, se entrega una suma de dinero, el pago por entrega de bienes existiría".

Colmo se expresa basado en idéntico criterio. Escribe: "Una persona debe una partida de azúcar o de vino, o un caballo, o un terreno, etc., o bien la construcción de un edificio o la ejecución de cualquier obra y en vez de lo adeudado entrega en pago una suma de dinero. ¿Por qué no se podría ver en ello una dación en pago? No se ve la razón en cuya virtud cupiera resolver diversamente. De ahí que en ningún autor se encuentre semejante distingo o limitación".

Lafaille se pronuncia así: "El Código parece exigir preceptos erróneos, como el del art. 779, que excluye de la dación en pago las entregas de dinero, y se refiere a 'cosas' en un sentido distinto del que en realidad corresponde". El texto del número 729 del proyecto argentino reza de este modo: "La obligación quedará extinguida cuando el acreedor aceptare en pago prestación diversa".

Conforme al art. 1274 del Código nacional [art. 1265 del C.C. 1984], lo que se dé en pago ha de ser alguna cosa que no sea dinero. Podría pensarse, de acuerdo con las opiniones antes vertidas, que la disposición carece de fundamento jurídico, porque se puede entregar dinero en pago de una prestación que no consista en una suma de dinero; y que por consiguiente sería una verdadera dación en pago en el sentido general de la aceptación. Si, por ejemplo, una persona se obliga a construir un edificio y en un momento dado se encuentra con que no puede ejecutar su prestación, nada le impide pactar con el acreedor que reciba a cambio una suma de dinero. Si

voluntariamente la acepta y confiere el descargo, sería una verdadera dación en pago. El Código se ha desorientado con la entrega de bienes, sobre todo porque asimila absolutamente la operación, cuando se trata de la entrega de cosas a cambio de dinero, a la figura jurídica de la compraventa. Pero del punto de vista técnico del derecho no se ve por qué razón se va a hacer una distinción como la que hace el Código, según se trate de dinero o no. Siempre que se entregue una cosa o se entregue una prestación distinta de la estipulada, habrá dación en pago.

En el anteproyecto de Bibiloni la exigencia de que la nueva prestación no pueda consistir en dinero queda descartada; y ella también ha sido eliminada en el Proyecto definitivo del Código Civil argentino (art. 729). Al respecto, en el respectivo informe se dice: "modificamos que la deuda en pago sea dinero, sin que propiamente quepa hacer distinción según que lo primitivamente debido sea dinero u otra cosa".

La interpretación que dan los comentaristas argentinos al texto del art. 779 del Código argentino antes transcrito, me parece irremediablemente arbitraria, pues es contra legem. Sólo se cohonestarían, pensando que el mandato legal es en sí reprochable. Pero no pensamos así; creemos que la prohibición de que la nueva prestación no ha de consistir en dinero, es perfectamente explicable, como lo demuestra Cornejo, cuya opinión al tratar el punto, suscribimos sin reservas. Dicho autor escribe: "Si la prestación originaria es de dar una cosa o de prestar un servicio (vale decir, si no es suma de dinero), al convenir el acreedor en recibir, en sustitución de la cosa o servicio a que tiene derecho, una suma de dinero, la operación sale del campo de la datio in solutum; se trata de un caso en que el incumplimiento de la prestación se compensa con el pago de una indemnización en dinero, operación que acuerdan las partes al resolver la relación obligatoria con la misma facultad con que fijan de antemano la indemnización que debe pagarse

en caso de incumplimiento mediante una cláusula penal. Se trata de un simple pago por equivalencia, que no entra dentro del concepto de la datio in solutum. La exigencia a que nos referimos nos parece, así, justificada".

DACIÓN DE CRÉDITO ARTÍCULO 1275.- Si la cosa recibida en pago por el acreedor fuese un crédito, se juzgará por las reglas de la cesión de créditos. [C.C. 1936]

El precepto tiene sus antecedentes en el art. 780 del Código argentino; 1491, primera parte, del uruguayo; 997, del brasileño; y se relaciona íntimamente con el artículo siguiente, el 1276, del Código nacional [art. 1266 del C.C. 1984].

La modalidad prevista en el art. 1275, que puede asumir la figura nomen juris pro pecunia, viene a importar un cambio de carácter personal: el que hace la cesión –y con ella paga su obligación– desaparece, por lo mismo, de la escena jurídica, y el cedido se encuentra frente a un nuevo acreedor. Propiamente hay un caso de novación subjetiva.

Como consecuencia de la equiparación entre la dación en pago y la cesión de créditos, resulta que aquélla debe ser notificada al deudor, o debe ser aceptada por el mismo, para que sea obligatoria para el cesionario (art. 1457) [art. 1215 del C.C. 1984], tratándose de un crédito común; en cuanto a otros créditos, a la orden o al portador, la transferencia se adecuará a las reglas propias de transferencia de esos créditos (Carvalho Santos). Por

aplicación de la norma propia de la cesión de créditos, el solvens responderá por la existencia del crédito (art. 1458) [art. 1212 del C.C. 1984].

REGLAS APLICABLES A LA DACIÓN EN PAGO ARTÍCULO 1276.- Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas de la compraventa. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1266.- Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa.

Referencias: Código argentino, art. 781; uruguayo, 1491; brasileño, 996.

Cuando lo que se recibe en pago es una cosa, mueble o inmueble, hay transferencia de propiedad de la misma. De aquí que el negocio se deba juzgar hasta cierto punto, no de manera absoluta, por las reglas propias de la compraventa. Y en efecto, es indudable el acierto de la regla consagrada. La situación es estimable como si el deudor vendiera a su acreedor la cosa que entrega mediante la datio in solutum por un precio equivalente al monto de su deuda primitiva; el precio de la cosa entregada, a pagar por el accipiens, quedará compensado así con el monto de tal deuda, y el accipiens adquirirá la propiedad de la cosa entregada. De aquí, como se dijera desde el derecho

justinianeo, dare in solutum est vendere. El Código asimila una y otra institución, según lo que resulta del art. 1276 [art. 1266 del C.C. 1984]. Pero lo que no es plausible, es que se diga en esta disposición que es menester determinarse la cantidad por la cual el acreedor recibe la cosa en pago. Esto es una fórmula calcada del art. 781 del Código argentino. Dice Salvat: "¿Cuál es el alcance de las palabras si se determina el precio? Aparentemente ellas parecerían establecer una distinción según que haya o no precio determinado: las reglas de la compraventa se aplicarían en el primer caso, pero no en el segundo. Pensamos, sin embargo, que esta distinción es inadmisible y que el art. 781 debe ser aplicado, sea que exista precio expresamente determinado, sea que por no haberlo sido, éste debe considerarse tácitamente establecido, en los dos casos que pueden presentarse; 1º) cuando la obligación primitiva consistía en dar una suma de dinero; el importe de ella, de acuerdo con la doctrina tradicional, debe en tal caso ser considerado como el precio de la cosa dada en pago; 2º) cuando la obligación primitiva consistía en entregar cualquier cosa o en una prestación de hacer o no hacer, debe admitirse que las partes han fijado como precio de la cosa dada en pago el valor mismo de la cosa o del hecho debido. La operación, dentro de las similitudes legales, tendría en el primer caso todos los caracteres de una permuta, regida ante todo por las reglas de la compraventa".

Por su parte Von Tuhr hace notar cómo es propio de la figura que se analiza, que el crédito se extingue sin consideración a que el objeto entregado corresponda o no en cuanto a su valor a la cuantía del crédito, de tal modo que si más tarde el valor cambia, el acreedor no podrá por ello exigir que se le complete ni quedará tampoco obligado a restituir la diferencia.

Fundamentalmente por el sometimiento de la operación al régimen de la compraventa, el solvens queda sujeto a las consecuencias de la evicción y el saneamiento y de la imposición de cargas reales. Se desprende del anterior

principio que es preciso la capacidad para enajenar del deudor, el cual transmite así la propiedad al acreedor nisi aliter actum sit. En cambio, no es de necesidad que la cosa pertenezca al solvens, toda vez que, como explica Giorgi, "consintiendo las partes, podría válidamente efectuarse también la datio in solutum prestando la cosa de un tercero. Nos lo enseñaron los antiguos tratadistas, indicando que el contrato sería válido sin perjuicio de los derechos del verdadero propietario".

Von Tuhr, por su parte, se refiere a este punto, escribiendo: "Caso de que el objeto entregado como dación en pago al acreedor le sea sustraído a éste por un tercero con mejor derecho o resulte carecer de valor por vicios o defectos materiales, el acreedor podía en derecho común elegir entre reclamar nuevamente el cumplimiento del crédito (devolviendo el objeto recibido in solutum) o exigir el resarcimiento de daños por los vicios o defectos del objeto recibido como dación en pago. El Código Civil alemán, 365, considera el crédito como definitivamente cancelado y concede al acreedor, por los vicios o defectos jurídicos o materiales del objeto entregado in solutum, los derechos de un comprador, como si hubiese comprado el objeto por la suma de la deuda extinguida. (La datio in solutum no envuelve una verdadera compra, porque si bien el deudor entrega la cosa convenida con efecto liberatorio, el acreedor, en cambio, no puede reclamarla. O para decirlo en términos romanos, la cosa que ha de entregarse en concepto de pago no entra in obligatione, sino in solutione). Y ésta es también la fórmula que, a falta de normas legales, creemos más preferible para el Código de las Obligaciones, sobre todo porque nos parece injusto que los fiadores o propietarios de cosas hipotecadas o dadas en prenda, exentos de responsabilidad prima facie por la datio in solutum, sigan respondiendo, caso de tener vicios o defectos la prestación. Y lo mismo deberá decirse cuando se demuestre inexistente el crédito cedido como dación en pago: el crédito que se trataba de extinguir, se cancela y el deudor responde por la cesión, a tenor del art. 171".

Si conforme al art. 1276 [art. 1266 del C.C. 1984] las reglas de la compraventa deben aplicarse en la datio in solutum, cuando ésta importe rem pro pecunia y aun rem pro re (aunque más propio sería hablar en este caso de permuta), la asimilación empero entre ambas figuras no puede ser completa. Pothier señalaba la diferencia derivada del hecho de que no existiera la deuda primitiva en sustitución de la cual se operó la dación en pago. En tal caso la obligación del acreedor consistirá en devolver la misma cosa que recibió; mientras que si se tratara de venta, habiendo el deudor vendido la cosa, estipulándose que el precio de ella se compensará con la deuda a que él se suponía obligado en favor del comprador, no habrá lugar a repetición de la cosa vendida, pues la compraventa subsiste, no es afectada por la ausencia de la deuda del vendedor en favor del acreedor; y al vendedor no le quedará otro derecho que el de exigir el pago del precio, pues tal pago no ha podido extinguirse, desde que no ha podido compensarse con una deuda que no existía.

DACIÓN EN PAGO POR REPRESENTANTES ARTÍCULO 1277.- Los representantes legales y los mandatarios necesitan autorización para aceptar pagos por entrega de bienes. [C.C. 1936]

La disposición se relaciona con el art. 782 del Código argentino. Pero la disposición del Código peruano supera a la del argentino, es decir, corrige un error en este último visible. Éste se halla redactado así: "Los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no están autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes". Ahora bien, los comentaristas han hecho notar que tal como está redactado el art. 782 del Código de su país, no expresa precisamente el pensamiento del legislador. No se pretende prohibir en lo absoluto que los representantes necesarios o convencionales puedan aceptar

pagar por medio de dación de bienes. Lo que se desea es que la facultad para ello conste en forma especial; lo que se explica porque entonces puede reputarse que existe una novación por cambio de objeto, para lo cual se requiere que el apoderado tenga poder especial (art. 806).

La necesidad de que el mandatario esté autorizado especialmente para aceptar la dación en pago se explica, toda vez que la transferencia de lo que se paga es de dominio, de suerte que precisa capacidad para alienar. Con mayor razón esa autorización del mandatario es necesaria en cuanto concierne a una para que el mandatario haga dación en pago en nombre de su mandante.

De todas maneras debe existir una diferencia sustancial entre lo que era el objeto de la prestación misma y lo que es el nuevo objeto que se paga, con la taxativa preanotada (conforme a nuestro art. 1274) [art. 1265 del C.C. 1984] de que el último no sea dinero. Una diferencia no sustancial no significaría una datio in solutio; por ejemplo, si se paga la misma cosa debida y sólo varían las circunstancias de tiempo o lugar.

EFECTOS DE LA DACIÓN EN PAGO ARTÍCULO 1278.- El pago total extingue la obligación íntegramente. El pago parcial aceptado, la extingue en la fracción equivalente a su cuantía. La obligación o la fracción de ésta, respectivamente extinguidas, no reviven por el acto rescisorio, ni por la declaración convencional del acreedor y del deudor, ni por la restitución que el primero hiciere al segundo de la cantidad pagada. [C.C. 1936]

Este artículo carece de antecedentes en otros cuerpos de leyes. Nosotros creemos que puede comprenderse su significación y razón de ser, poniéndolo en conjugación con el número 1274, también del Código nacional [art. 1265 del C.C. 1984].

Se puede interpretar el art. 1278 en el sentido que se refiere a los efectos en general del pago. Así lo hace Cornejo. Nosotros discrepamos de ese sentir. Creemos, más bien, que el artículo referido concierne especialmente al caso de pago por entrega de bienes. Y para pensar así invocamos dos razones: una referente a la indicación misma contenida en el precepto; otra deducida de la observación antes hecha, que el art. 1278 debe contemplársele en función del 1274 [art. 1265 del C.C. 1984].

En cuanto a lo primero, el artículo está colocado en la parte del título de pago reservada para la datio in solutum (1274 a 1279) [arts. 1265 y 1266 del C.C. 1984].

Como los números 1274, 1275, 1276, 1277 y 1279 [arts. 1265 y 1266 del C.C. 1984] se ocupan determinativamente de tal figura, es ilógico suponer que se insertase dentro de ellos un número extraño a la materia, el 1278. Los efectos generales del pago están señalados en otros preceptos del título global que se ocupan de este medio extintivo. Si la intención del legislador hubiese sido que el citado precepto 1278 apunte a los efectos del pago, en sentido propio de éste, cuanto sea total o parcial, es de evidencia que se hubiera colocado como formando parte del contenido del número 1247 [art. 1221 del C.C. 1984], que trata de la indivisibilidad o divisibilidad del pago, o cuando menos, inmediatamente a continuación de este artículo.

En cuanto a la segunda razón, la vamos a exponer en seguida.

El texto del art. 1274 [art. 1265 del C.C. 1984] habla de cancelación total o parcial. Cancelación que se produce por la recepción de la cosa que se da en pago. Parece que lo racional tratándose de la datio in solutum, es que la cancelación de la primitiva obligación deba ser total, es decir, que la primitiva obligación deberá extinguirse definitiva y absolutamente. Es la hipótesis natural: se extingue la obligación por el hecho de la nueva prestación que se cumple. Empero, no hay inconveniente fundamental en aceptar el punto de vista planteado por el número 1274 [art. 1265 del C.C. 1984], de que con la nueva prestación se produzca sólo una cancelación parcial. Entonces sucederá que por el resto subsistirá, pues, la obligación primitiva. Sólo que las partes deberán declarar expresamente tal circunstancia: que se trata únicamente de una cancelación parcial, porque esta circunstancia tiene que considerarse como excepcional, derogatoria del régimen ordinario de que la cancelación debe reputarse como tal.

Por lo demás, claro está que el objeto debido como prestación original, debe ser susceptible de pago parcial, dinero u otro objeto divisible. De otro modo, sería imposible que funcionara la hipótesis legal. O es indispensable que se proceda a una valorización de lo debido originariamente y de lo recibido en pago, para computar cuál es el monto de lo primero, que no queda extinguido.

Y bien, en caso de dación en pago que se haga de tal modo que no se extinga totalmente la obligación primitiva, es menester determinar el régimen legal a que queda sujeta la obligación así extinguida sólo parcialmente. A esto responde el precepto 1278, según nuestro parecer. El legislador creyó necesario elaborar un precepto como el citado, en vista de la innovación introducida en la disposición fundamental –1274 [art. 1265 del C.C. 1984]–,

referente a la datio in solutum, de la admisibilidad de un pago meramente parcial de la originaria prestación. En el primitivo Anteproyecto (art. 233) se decía: "el pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente como pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero". No se hablaba de cancelación, de pago parcial; el supuesto era la extinción total de la obligación sustituida. Pero ya en el Proyecto se modificó la fórmula, usándose la misma que ha venido a constituir el art. 1274 del Código [art. 1265 del C.C. 1984]. Por eso se explica que en las discusiones del Anteproyecto no se encuentre traza alguna que pertenezca al actual art. 1278 del Código. Es después de formulado el Proyecto que se debió ver la necesidad de incluir un precepto como es aquel a que se contrae tal art. 1278.

Contra la interpretación que hacemos, en el sentido que el artículo de que tratamos concierne al caso de una datio in solutum que importa un pago parcial de la antigua obligación, no creemos que puede oponerse válidamente alguna observación que arranque de la consideración de los términos literales en que está concebida la disposición. Ésta habla, en efecto, simplemente, de pago, de pago total o pago parcial: no habla de pago por efecto de la dación de una cosa en cambio de la primitivamente debida. Además, la última parte del precepto, al declarar la extinción parcial y la imposibilidad de que reviva la parte pagada, habla de que ello no ocurrirá aunque se produzca la restitución por

el

acreedor

al

deudor

de

la

"cantidad

pagada".

Esta

expresión

rigurosamente podría significar que se refiere a devolución de dinero. Pero entonces el precepto estaría considerando un supuesto que excluiría la posibilidad misma de la dación en pago, desde que el art. 1274 [art. 1265 del C.C. 1984] no permite que la cosa que se da en pago sea dinero.

No obstante las dos anteriores atingencias que podrían enfrentarse a nuestra interpretación, relativa a que el art. 1278 no es sino un complemento del art. 1274 [art. 1265 del C.C. 1984], pensamos que ellas son supeditables.

La primera lo es, porque aunque el art. 1278 únicamente habla de pago, total o parcial, es sin mayor esfuerzo comprensible que se quiere hacer referencia al pago mismo que se produce con la operación de la datio in solutum. Por eso el art. 1274 [art. 1265 del C.C. 1984] expresa que "el pago queda hecho", etc. Ya después de la declaración formulada en el precepto básico, el 1274, relativo a que se produce un pago con la entrega de la nueva prestación, resultaba inútil explicar de nuevo, en el art. 1278, que el pago de que aquí se habla es el producido en tal forma, por tal circunstancia. Solamente ha querido indicarse, complementando la regla del número 1274, ahora en el número 1278, cuáles son los efectos de la dación en pago, según que ésta haya comportado un pago total o parcial de la obligación primitiva.

En cuanto a lo segundo, reconocemos que la parte citada del precepto es de una formulación defectuosa. El pensamiento del legislador hubiera resultado más preciso, menos equívoco, si se hubiera dicho que no revivirá la fracción de la obligación primitiva, en caso de dación en pago que importe sólo cancelación parcial de tal obligación por los varios hechos detallados (en el art. 1278), "ni por la restitución que el primero (el acreedor) hiciera al segundo (al deudor) de lo recibido en pago".

Para acomodar los términos últimos del artículo comentado con lo previsto en el numeral 1274 [art. 1265 del C.C. 1984], es preciso entender la expresión "cantidad" como algo que no tiene por qué significar pecunia. Y en efecto, cantidad puede referirse a cosas que no son dinero. Juan es deudor de Pedro de 600 kilos de carbón. Se produce una datio in solutum; pero con efecto parcial en cuanto a tal deuda: Pedro recibe de Juan 150 litros de vino. Y se especifica que así queda cancelada en parte la primitiva obligación: por ejemplo, resultando que Juan sólo resta deudor por 200 kilos de carbón. Después se pretende borrar el efecto producido por la dación en pago, en

cuanto la obligación primitiva de Juan, de entregar 600 kilos de carbón, se redujo en 400 menos; y para que tal obligación resurja por su contenido primero, por 600 kilos, Pedro devuelve a Juan los 150 litros de vino que de éste recibiese. El precepto quiere excluir esta coyuntura: la obligación primitiva se ha extinguido definitivamente, en la parte que se consideró que estaba pagada con la entrega de la otra prestación dada en sustitución.

Explicado de esta manera el sentido del art. 1278, como pertinente a la figura de la dación en pago, la justificación de la regla contenida en el mismo es palmaria.

El efecto de la dación en pago es extinguir la prestación sustituida. Es lo normal. Si actúa como un pago parcial, dentro de la posibilidad en este sentido acogida por el Código nacional (art. 1274) [art. 1265 del C.C. 1984], la extinción de la obligación primitiva en la parte equivalente a su cuantía, como dice el precepto que ahora se analiza, ha de ser también definitiva.

No cabe retractación sobre este particular. Qui decem debet, partem solvendo, in parte obligationis leberatur, et reliquiat quinque sola in obligatione remanet, como se dice en el Digesto. Y como pago de que se trata, es un principio irrevocable. Se aplicará aquí la misma sistemática que en el caso del pago total, que opera como definitiva causa extintiva de la obligación: obligatio semel extincta non reviviscit. Por eso es que no sólo no es admisible una revocación a posteriori, sino que tampoco lo es una reserva contra tal carácter del pago, al efectuarse éste. Se lee en Warneyer: "Si se trata de una reserva acerca de la exigencia de devolución, la cual reserva se haya efectuado para protegerse

contra

la

consecuencia

vinculada

por

el

art.

814

con

el

conocimiento de la no culpa, entonces no se afecta el contenido de la prestación y el efecto consiguiente extintivo de la obligación. Aunque la reserva

tenga el significado de una condición resolutoria, el pago tiene su efecto propio, como cumplimiento de la obligación, a pesar de la reserva".

Por lo tanto, cualquier acuerdo hecho, tendiente a dejar sin efecto la extinción de la obligación por el pago realizado, sea total o parcial, es sin validez. De allí, como advierte el art. 1278, bien por acto rescisorio, por estipulación contrario sensu, por restitución de lo recibido, es inadmisible tal consecuencia.

De esta suerte, todo acto o acuerdo en el antes indicado sentido, o será nulo o generará otras situaciones en las relaciones entre las partes; pero no hará revivir una obligación que se extinguió irremisiblemente.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO EN LA DACIÓN EN PAGO ARTÍCULO 1279.- Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa que recibió en pago, tendrá derecho para ser indemnizado como comprador, pero no revivirá en este caso la obligación primitiva. [C.C. 1936]

Referencias: Derecho romano, Código, lib. 4 (de evictionibus), 8, 44; Digesto, lib. 46, tít. 3, fr. 46; lib. 13, tít. 7, fr. 24; Código argentino, art. 783; uruguayo, 1493; alemán, 365; brasileño, 365.

Como debía resolverse la situación que se presentaba para el acreedor, cuando sufriese la reclamación de un tercero con derecho sobre la cosa dada en pago, dio origen a soluciones diversas en el derecho romano. La sentencia de Marciano se pronunció porque reviviese la obligación primitiva, de tal suerte que la datio in solutum se debía considerar como no producida. Marciano sostenía: "Si quis aliam rem pro alia volenti solveri, et evista fueri res, nemet pristina obligatio. Et si pro parte fueri evista, tamen pro solid obligatio durat; nam non accepisset, re integra, creditor, nisi pro solido eius fieret".

Pero Ulpiano tuvo otro veredicto, al sancionar que el acreedor tenía expedita la acción útil ex empto contra el solvens. Se lee también en el Código (L. 4, de victionibus, 8, 44, Antoninus) lo siguiente: Si praedium tibi pro soluto atum aliis creditoribus fuerat obligatium causa pignoris mutata non est igitur si hoc jure fuerat evistum, utilis tibi actio contra debitorem competit nam ejusmodi contractus vicem venditionis obtinet.

Carece de interés seguir las vicisitudes de la controversia, arrancada de tales soluciones clásicas rivales: rememorar los esfuerzos de un Acursio o de un Cujacio, para establecer distingos según los casos, y aplicar una y otra fórmula: y reparar en los civilistas de tiempos posteriores, entre ellos Pothier, que resolvieron dar al acreedor una elección entre una y otra posibilidad; la cual orientación, empero, quedó en los tiempos siguientes definitivamente desprestigiada y abandonada.

Los autores franceses en general se inclinan por la directriz de que la acción que incumbe al que sufre la evicción es la de garantía. Planiol y Ripert relatan así el estado de la cuestión: "Según la mayoría de los autores la oferta de dar a un acreedor una cosa en especie, como pago de lo que se le debe, implica, por parte del deudor, la intención de garantizar al acreedor contra una

posible evicción, para el caso en que posteriormente resultara que el deudor no era propietario de la cosa entregada. De producirse la evicción, el acreedor podría ejercitar contra el deudor una verdadera acción de garantía, que le aseguraría, como un comprador vencido en evicción, aparte la restitución del precio, es decir, el importe de la deuda primitiva, los daños y perjuicios. Pero en esta materia, la teoría de la obligación de garantía ¿no es adicional a la regla según la cual cuando la dación queda sin efecto el acreedor conserva su acción primitiva que le atribuye simplemente el derecho de exigir lo que se le debía? Parece que a esto debiera limitarse los efectos de la evicción: existe un acreedor que no ha sido pagado y nada más. En este sentido ¿no podría negarse también la intención de las partes? El acreedor sólo ha consentido la extinción de su crédito con la condición de adquirir y conservar la propiedad de la cosa; si la condición no ha sido cumplida, sigue siendo acreedor como antes y tiene el derecho al pago normal. La objeción que cabe contra este sistema es que el acreedor debiera disponer igualmente de las garantías accesorias de su crédito; sin embargo, el art. 2038 consagra la solución contraria en cuanto a los fiadores y, por extensión, se aplica a todas las garantías. Por eso los tratadistas se deciden generalmente en favor de la obligación de garantía".

De los Códigos que se han ocupado del problema, el brasileño ha optado porque se restablezca la situación a su pristino statu; es decir, que renazca la obligación originaria, quedando sin efecto la liberación producida.

Carvalho de Mendonça –citado por Bevilaqua– justifica la tesis adoptada en los siguientes términos: "si la dación es una forma de pago, no se comprende que éste se pueda hacer de otro modo que no sea liberando al deudor y satisfaciendo plenamente los intereses del acreedor. Así, si lo que el deudor prestó no era suyo, no se puede percibir de qué modo pueda quedar liberado. De otro lado, si el acreedor puede ser incomodado por acción de

tercero, si aquello que recibió como una prestación que le era debida, deja de serlo, ¿a qué quedará reducido su derecho creditorio?".

Pero es el criterio que confiere al acreedor la acción de garantía, el que tiende a imponerse en las legislaciones modernas. Así ocurre en los Códigos argentino, uruguayo y alemán. Con referencia a este último, es pertinente rememorar que los pandectistas teutones, entre otros los insignes. Dernburg y Windscheid, eran en general del parecer que al acreedor debía corresponder al derecho de opción entre las dos acciones de que se ha venido hablando. Pero el Proyecto se pronunció porque lo procedente era la acción de garantía con exclusión de la otra. Y así también lo consagra el Código alemán (art. 365). La misma tesis ha triunfado en el Código de Polonia (art. 207), en el Proyecto franco-italiano (art. 177), en el Proyecto argentino (art. 730).

Así, parece definirse netamente la corriente en favor de la ponencia de Ulpiano y en contra de la de Marciano. En el mismo sentido de ella marcha nuestro Código, con lo ordenado en el art. 1279. El autor del mismo ha explicado brillantemente las consideraciones que han pesado en su ánimo. Al respecto dice:

"Con referencia a la adjudicación en pago, el proyecto resuelve que si el acreedor es vencido sobre la propiedad de la cosa, tendrá derecho en este caso para ser indemnizado como comprador, pero no revivirá la obligación primitiva. Son de evidente interés en apoyo de la solución preferida por el Proyecto los siguientes conceptos. Tradicionalmente se considera la adjudicación en pago – dice el sabio profesor Planiol– como medio de extinción especial, o más bien como una variedad del pago, por derogación de la regla que obliga al deudor a entregar exactamente la cosa prometida. Es así como presenta la adjudicación en pago el art. 1243, según lo que sostuvo Pothier. Pero este punto de vista se

abandona de día en día. Los autores modernos proclaman que la adjudicación en pago implica una novación por cambio de objeto: el acreedor consiente en sustituir su primitiva acreencia por una nueva cuyo objeto es diverso; esta nueva acreencia dura un momento, el tiempo corrido entre el instante en que se perfecciona el convenio de la adjudicación en pago y el de su ejecución, pero la rapidez con que se suceden estas operaciones no cambia en nada su naturaleza. En el mismo sentido se pronuncian Aubry y Rau. Esta idea es más lógica y satisfactoria al espíritu que la concepción tradicional y también más conforme a la tendencia actual que considera sobre todo el objeto de la obligación; lo que da a una deuda su fisonomía y su individualidad es la naturaleza y cantidad de la cosa debida; eso es lo que permite reconocerla; las personas que intervienen ligadas por el rol de deudores o acreedores, pueden desaparecer y ser reemplazadas por otras, sin que la obligación se altere; consideradas activa y pasivamente, la acreencia y la deuda son igualmente cedibles. Pero el objeto no puede cambiar sin que la deuda sea novada. Toda adjudicación en pago implica, pues, aunque las partes no se den cuenta de ello, una novación implícita". Y agrega: "el partido que se tome es indiferente desde el punto de vista práctico. Implicando la adjudicación en pago una novación seguida de ejecución inmediata, todo se ha concluido entre las partes; pero el interés aparece si se supone que el acreedor es perturbado en la posesión de la cosa que recibió en pago. En esta hipótesis las opiniones se separan: conforme a la opinión tradicional, debe admitirse que el acreedor eviccionado no fue efectivamente pagado y, por consiguiente, mantiene su acción primitiva que revive con todas sus garantías y accesorios; según la teoría moderna, se decide que la primitiva acción quedó extinguida por la novación operada y que el acreedor tiene el derecho únicamente a ser indemnizado como comprador por la evicción que ha sufrido".

A mayor abundamiento, la actitud asumida por el art. 1279 guarda correlación,

en

términos

generales,

con

la

sistemática

del

Código

correspondiente a este instituto de la dación en pago. Así aparece teniéndose

en cuenta lo prescrito en los arts. 1275 y 1276 [art. 1266 del C.C. 1984], que asimilan la dación en pago a la cesión de crédito, cuando aquélla consista en un nomen juris pro re, pro pecunia, o pro facto, y a la compraventa si consiste en un rem pro pecunia, o pro facto. Así aparece igualmente recordando lo ordenado en el art. 1278, que impone la norma de in perpetuam sublata obligatio restitui non potest.

Para concluir con el asunto apenas queremos agregar una observación, sencillísima por lo demás; cual es que por la naturaleza misma de la acción de garantía, sólo puede actuar la disposición legal cuando lo entregado en pago es una cosa o un crédito.

Además, no es superabundante decir que la disposición legal que ahora nos interesa, es simplemente de carácter supletorio. Podrían las partes convenir que en el caso de evicción el acreedor tenga derecho a demandar al deudor por la obligación primitiva, renunciando a la acción ex empto (Staudinger).

De otro lado, hoy no se discute que el derecho que corresponde al acreedor, al amparo de una regla como la instituida en el número 1279, rige así se trate del supuesto de que un tercero haya hecho la entrega de la cosa como dación en pago, por la obligación del deudor. No hay ninguna objeción a esta operación, ya que en general puede efectuarse por tercero. Staudinger trata el punto así: "El derecho a la garantía comprende también al acreedor, aun cuando no al deudor por sí mismo, sino un tercero, haya hecho la dación en pago. Aquí se origina la cuestión, no solucionada por la ley, acerca de quién ha de prestar garantía en este caso, si el tercero o el deudor, toda vez que la aceptación en sustitución depende del querer del acreedor, y este último, a pesar de la oposición del deudor, puede aceptar la dación en pago. De este

modo, puede la garantía prestarse no por el deudor sino sólo por el tercero. Caso contrario debería estar fundada la responsabilidad del deudor en virtud de la prestación del tercero, de acuerdo con las circunstancias del caso. En el supuesto que el deudor asuma para con el acreedor una nueva obligación en dación en pago, no queda afectado este hecho por el art. 365; el deudor es responsable, en esta hipótesis, por la nueva obligación, según las reglas generales".

EFECTOS DEL PAGO INDEBIDO ARTÍCULO 1280.- El que por error de hecho o de derecho entregase a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede repetirla del que la recibió. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1267.- El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió.

Referencias: Institutas: lib. 3, tít. 27, párrafo 6; Digesto, lib. 12, tít. 6, fr. 66, lib. 12, tít. 7, fr. 3; lib. 25, tít. 2, fr. 25; lib. 46, tít. 1, fr. 15; lib. 50, tít. 17, fr. 206; Código francés, arts. 1235, 1376 y 1377; italiano, 2033 y 2036 (1145); alemán, 813; austriaco, 1431 y 1435; español, 1895; suizo, 63; portugués, 758 y 784; mexicano, 1883; uruguayo, 1312; venezolano, 1178 y 1179; peruano, 2119; japonés, 703 y 704; brasileño, 964; argentino, 784 y 795; turco, 61; polaco, 128.

Tratando el pago de lo indebido, prescribe el art. 1280 [art. 1267 del C.C. 1984] que quien por error de hecho o de derecho se creyó deudor y efectúa un pago, tiene derecho a repetir contra el accipiens. Se requiere, pues, que el solvens haya efectuado el pago, siendo él indebido, y que haya habido error en cuanto a la obligación de efectuarlo. Tales son las tres condiciones para que proceda la repetición.

En primer término tiene que partirse de un factum: el haberse realizado ya un pago. Ello puede originar la condictio, basándose la acción restitutoria en la falta de causa de tal pago ya efectuado. Y tal falta de causa estriba en que no haya habido obligación en cuanto al solvens para hacer pago o en cuanto al accipiens para recibirlo, pues el pago válido es un concepto que está preordenado por otro: la preexistencia de una obligación exigible, pues aquél no tiene existencia per se. De lo anterior resulta que la condictio indebiti comporta un caso de obligación legal, en cuanto la ley impone que no hay en el que recibió el pago causa retentionis; habiendo existido un enriquecimiento sin causa, en que el pagador ha sufrido una disminución injustificada en su patrimonio,

en

tanto

correlativamente

el

receptor

ha

obtenido

un

acrecentamiento.

El

término

"pago"

debe

entenderse

en

sentido

amplio,

como

comprensivo de cualquier prestación. No creemos que sea obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que el precepto habla del caso de que se "entregase a otro alguna cosa o cantidad". El precepto sólo ve el más común; pero no hay razón para interpretar la regla stricto sensu. Así lo impone el sentido racional de la institución. No vemos razón para una interpretación restrictiva como a veces se ha propugnado.

La cuestión ha merecido ser contemplada por los comentaristas argentinos, quienes consideran que aun cuando el art. 784 (del Código argentino) habla del caso de que "se entregase alguna cantidad" (es decir, los mismos términos que los usados en el número 1280 del Código nacional) [art. 1267 del C.C. 1984], empero debe entenderse que "la palabra pago se toma aquí en un sentido amplio, comprendiéndose en ella toda clase de prestación destinada a cumplir o ejecutar una obligación; se comprende igualmente el caso de haberse contraído obligaciones u otorgado liberaciones por error (art. 796 a 798). En el derecho romano, según algunos autores, se llegaba a aplicar la condictio indebiti hasta para obtener la rescisión de una convención celebrada por error" (Salvat).

Si se trata de un pago que recaiga en obligaciones de hacer o de no hacer, como la restitución no puede funcionar, deberá indemnizarse al solvens según el valor del servicio prestado o de la abstención, más daños y perjuicios si la otra parte hubiese procedido con mala fe.

Para que el pago sea indebido se requiere que él no tenga fundamento. Ésta es una situación que al propio tiempo concierne al que hizo el pago y al que lo recibió: sea porque la obligación no existe (indebitum ex re), sea porque no estaba obligado al pago el pagador, o no tenía derecho a obtenerlo el receptor (indebitum ex personis). Debe haber una falta de causa legítima en el pago realizado, por lo que como escribe Sanfilippo, "la obligación por lo indebido en su fundamento esencial, no puede nunca aislarse de la otra que da ocasión a las más variadas especies, pero que está igualmente fundada sobre la falta de causa para retener lo adquirido: de donde podemos llegar a calificar la condictio indebiti como una sub-especie particular de la condictio sine causa".

Existe pago indebido cuando él adolece de falta de causa. Ello puede ocurrir; 1º) por inexistencia de la deuda (indebitum ex re); 2º) cuando el pago se efectúa por aquel que no estaba obligado o en favor de quien no era el acreedor (indebitum ex personis).

El indebitum ex re puede presentarse en diferentes manifestaciones. La obligación puede no haber llegado a surgir por defectos propios, intrínsecos, o puede devenir ineficaz ope exceptionis. Así, en vía ejemplificativa habrá pago indebido si la deuda es nula o si en alguna manera ya no estaba vigente (por otro pago anterior, por compensación u otro modo extintivo, salvo la prescripción: art. 1286) [art. 1274 del C.C. 1984].

Si el pago se ha efectuado ex causa iudicata, discútese sobre si debe proceder la repetición por pago indebido. Se opone a ello el faltar la condición previa y propia, de que el pago se ha hecho voluntariamente. La condictio indebiti no podrá, pues, obrar. Pero siempre tendrá el solvens expedita la acción in rem verso para obtener la restitución.

El indebitum ex re se puede presentar también cuando se efectúa el pago en lugar distinto de aquel en que debió hacerse; el mayor gasto que ello haya ocasionado al deudor podrá repetirse. Igualmente cuando se ha pagado mayor cantidad de la debida; lo que comprende el caso de que el pago se haya hecho sin alguna deducción o retención a que tuviera derecho el prestador. También en el caso de entrega de diferente cosa a la debida; siempre, desde luego, que proceda el deudor por error, pues de otro modo habrá dación en pago. E igualmente en el caso de obligación alternativa, si se pagan todas las cosas por el supuesto equivocado de que todas se debían conjuntamente, o si correspondiendo en tal obligación alternativa la elección al deudor, pagase la que eligió el acreedor (siempre también que en este supuesto obre por error

acerca de a quién correspondía la elección; de tal modo que el pago efectuado no importe la renuncia del deudor a su derecho a la elección). Y asimismo, en el caso de pago de una obligación bajo condición, antes que ésta se realice; hipótesis considerada especialmente en el art. 1106, apartado 2º [art. 173 III parte del C.C. 1984].

En cuanto al debitum ex personis, decimos que él se presenta cuando el pago se efectuó por quien no era obligado o cuando se hizo en favor de quien no era titular del crédito. En cuanto a lo último, es útil recordar que únicamente el pago efectuado al acreedor o a quien lo represente es válido; de otro modo, salvo que aprovechara al acreedor o éste lo ratificara, no extingue la obligación (art. 1238) [art. 1224 del C.C. 1984], y de consiguiente él debe ser repetible. En cuanto a lo primero, la repetición sólo tiene lugar cuando el pago se haya efectuado por el solvens en su propio nombre, sin hallarse obligado ni como deudor directo ni como deudor indirecto; no tiene lugar cuando el pago se hizo a nombre del deudor, pues entonces la obligación de éste se extingue. Pero si el pago se hizo porque el solvens se creía obligado y como tal en nombre propio pagó, la repetición debe ser permitida. "No sería justo hacer gozar al acreedor el beneficio de un error por el que ha llegado casualmente a sus manos una suma del solvens, con manifiesto daño de éste, que no tenía obligación de pagarla; ni sería racional forzar al solvens mismo a contentarse con un recurso contra el deudor por quien hubiese pagado, que puede ser insolvente. De esta manera el peligro y el daño de la insolvencia del deudor vendrían sin razón a caer sobre él, cuando eran de cargo del acreedor" (Giorgi).

El pago, para que sea restituible, es necesario que se haya efectuado por error por parte del solvens, que debe haber procedido con buena fe, realizando un acto voluntario y lícito. En cuanto al accipiens, es indiferente que se hallara o no en el error, pues no podría pretender en ningún caso enriquecerse,

reteniendo lo que le fue pagado indebidamente. La buena o mala fe del accipiens no tendrá más efecto que hacer variar la extensión de su responsabilidad de restitución.

El error se encuentra mentado expresamente en el art. 1280 [art. 1267 del C.C. 1984] como dato sine qua non para que proceda la repetición. De esta suerte, es en cuanto a nuestro Código inoperante la tesis de quien como Sanfilippo sostiene que el error del solvens no puede considerarse como requisito esencial para que proceda la obligación de la repetición.

El pagador debe, pues, haber obrado de buena fe, significando ésta el error en que estuvo incurso, habiendo pagado en virtud de tal supuesto erróneo.

Si se efectúa la prestación sin animo solvendi, no procederá la condictio indebiti, pues entonces el solvens efectuó un acto de liberalidad o cumplió con un deber de conciencia o encubrió tras el pago otra obligación distinta, no obrando de buena fe; no pudiendo demandarse la repetición. En caso de que el pagador hubiese obrado en la duda sobre la existencia de la obligación, se conceptúa que debe admitirse la condictio indebiti.

La no repetición en virtud de la carencia de error, es decir, por la circunstancia de que quien realizó el pago sabía que no estaba obligado, conocía este hecho, no es extendible al simple caso de que el solvens debiera conocer ese hecho; como lo hace notar la doctrina alemana.

No se requiere que se haya procedido per errorem para exigir devolución del pago, en ciertos casos por excepción, como cuando el pago se hace por un incapaz. El pago en ese caso es inválido a tenor del art. 1236 [art. 1223 del C.C. 1984], que exige la capacidad para efectuar pago válido. La repetición no se basa entonces, propiamente, en una condictio indebiti, pues no hubo error, sino en otra causal, la antes indicada de la incapacidad del solvens.

Según el art. 1280 [art. 1267 del C.C. 1984] el error puede ser de derecho. Esto guarda correlación con el pensamiento del legislador al tratar acerca del error en general como vicio de la voluntad, en el sentido de que el error iuris pueda merecer la protección de la ley.

El derecho inglés no admite, en principio, la repetición de lo pagado en virtud de un error de derecho, es decir, que en este punto ratifica que ignorantia iuris non excusat. "Pero este principio, acotan Sutton y Shannon, queda confinado a la ignorancia de una ley de carácter general, pero no se aplica en lo que se refiere a error en cuanto a derechos especiales".

En general, la opinión predominante es que no se haga distinción entre el error iuris o facti en cuanto al derecho de restitución.

PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE ARTÍCULO 1281.- Queda exento de la obligación de restituir el que creyendo de buena fe que el pago se hacía por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, o dejado prescribir la acción, o abandonado las prendas, o cancelado las garantías de su derecho. El que pagó indebidamente,

sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto de los cuales la acción estuviese viva. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1268.- Queda exento de la obligación de restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se hacía por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, limitado o cancelado las garantías de su derecho o dejado

prescribir

la acción

contra el verdadero deudor. El que

pagó

indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor.

Referencias: Digesto, lib. 12, tít. 6, fr. 16, párrafo 1; Código Civil francés, art. 1377, 2ª al.; italiano, 2033 (1146); español, 1899; argentino, 785; chileno, 2295, 2ª al.; brasileño, 969; mexicano, 1890; venezolano, 1179; polaco, 128.

La justificación del precepto no requiere mayor esfuerzo. Sería contrario a los legítimos intereses del acreedor, que restituyera lo pagado a él por el solvens, sin poder correlativamente exigir el pago del verdadero deudor, porque en la confianza de la validez del pago indebido inutilizó el título o dejó prescribir la acción, o porque carezca ya de las seguridades que garantizaran la deuda, por haberlas cancelado al recibir el pago.

Lo esencial, pues, para negar la repetición consiste en que la deuda que incumbe al verdadero obligado, resulta exenta de medio eficaz para que sea exigible o para que quede garantizada. No precisa interpretar el artículo por sus términos literales, sino por su significación fundamental. Si la deuda respecto a la cual se inutilizó el título o se dejó prescribir la acción, readquiere

eficacia por la expedición de nuevo título o por el reconocimiento que haga el verdadero deudor, o si se renuevan las seguridades que la garantizaban, la excepción contenida en el artículo no tendría razón de ser.

Como indica el dispositivo, es preciso que al que cobra asista buena fe; es decir, que crea que el que le paga es su deudor, y que en consecuencia le hace un pago legítimo, en su propio nombre.

La buena fe se aprecia con relación al momento del pago. Giorgi conceptúa que la repetición debe permitirse aun en el supuesto en que no habiendo mala fe en el acreedor, empero por imprudencia suya haya conminado al solvens al pago. La recomendación no parece recomendable. El acreedor deberá quedar sujeto a la repetición frente al pagador y no tendrá un título eficaz que hacer valer contra su verdadero deudor o con las garantías pertinentes. Sufrirá, así, un perjuicio por causa de un mero error de su parte. Su situación frente al solvens es igual, ambos procediendo por error, y sin embargo la decisión legal sería favorable al solvens, contrariamente al principio general de que in pari causa debe mantenerse el estado de cosas existente. Sólo la mala fe del acreedor debe hacer que la repetición proceda, pues entonces la situación de aquél no puede merecer el amparo de la ley: malitiis non est indulgendum.

No teniendo el solvens acción contra el acreedor, a aquél le queda a salvo la acción de regreso contra el verdadero deudor y, en su caso, contra los fiadores de éste, en cuanto la acción estuviese viva. Así lo preceptúa el art. 1281 [art. 1268 del C.C. 1984] en su parte final y así resultaría también de lo previsto en el art. 1235 [art. 1222 del C.C. 1984].

Tal acción, que no puede ser la negotiorum gestorum, debido a que el pagador procedió en nombre propio, se encuadra en general dentro de la de in rem verso, y se ejercitará en consecuencia por lo que importó el beneficio obtenido por el deudor con el hecho del pago y su respectiva liberación.

PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO ARTÍCULO 1282.- La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo efectuado. También corre a su cargo la del error con que lo hizo, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1273.- Corre a cargo de quien pretende haber efectuado el pago probar el error con que lo hizo, a menos que el demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone recibió. Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una prestación que nunca se debió o que ya estaba pagada. Aquel a quien se pide la devolución, puede probar que la entrega se efectuó a título de liberalidad o por otra causa justificada.

Referencias: Digesto, lib. 12, tít. 6, fr. 1; Código español, art. 1900; chileno, 2298; suizo, 63; brasileño, 965; mexicano, 1891 y 1892.

El ejercicio de la acción de repetición corresponde al solvens y es dirigida contra el accipiens, sea que el pago se haya hecho directamente por el primero o por otro como su mandatario, y sea que haya sido hecho directamente al segundo o a su mandatario.

El repetidor debe probar el hecho de la solutio. Esto es elemental. Por definición, la repetición lo es de un pago ya verificado. Como se trata de un hecho positivo, la prueba de su verificación corresponde a quien deja su existencia. Debe, en seguida, probar que lo hizo sin existir causa debendi para ello, pues esta circunstancia es determinante para la procedencia de la conditio indebiti.

Pero, además, debe resultar que el solvens actuó por error, pues de otra manera la repetición será improcedente. El error del accipiens es por el contrario indiferente, ya que la repetición en lo que al mismo se refiere, es fundada re, como dice Carvalho de Mendonça; esto es, basada en el simple hecho de la recepción del pago. El error o no del accipiens, su buena o mala fe, sólo tiene influencia para consecuencias modales adherentes a la mayor o menor extensión de su obligación de restitución, conforme a lo que prevén al respecto los arts. 1283 y 1284 [arts. 1269, 1270 y 1271 del C.C. 1984].

Pero en lo que se refiere al error con que procediese el solvens, cabe preguntarse si demostrado que no existía obligación solvendi, ¿debe probar además que procedió por falsa creencia en la existencia de tal obligación? Aquél puede, en efecto, haber conocido que no estaba obligado al pago y, sin embargo, haber procedido a él, animado de espíritu de liberalidad o por deber de conciencia o por otro motivo, que tuviera interés en ocultar; no pudiendo entonces demandar la repetición. Según el art. 1282 [art. 1273 del C.C. 1984], corre a su cargo tal prueba: "también corre a su cargo –dice– la del error con

que lo hizo". No parece que esta decisión sea recomendable. Probada la existencia de la causa indebiti, es decir, la falta de causa en el pago, el error emerge como derivación natural de tal circunstancia; la presunción debería ser precisamente la contraria a la de la prescripción; debería presumirse no que no hubo error, sino que lo hubo; el peso de la prueba debería ser trasladado a cargo del accionado, para que acreditase que el pago se efectuó con liberalidad u otra causa que le exima de la repetición. Con el régimen del art. 1282 [art. 1273 del C.C. 1984], si el solvens no llega a probar el error con que procedió, no hay lugar a repetición. Dentro del régimen adverso, si el accipiens no prueba que el pago se debió a causa extraña a error, debe restituir lo recibido. A lo menos en la mayoría de casos de pago indebido, se impone lógicamente la presunción de error de parte del prestador. Esto aparece claro en Demolombe cuando distingue dos hipótesis. En primer lugar analiza la correspondiente a que la inexistencia del debitum resulte de un medio, o como se dice, de una excepción perentoria, eliminante de toda causa jurídicamente suficiente de pago. Escribe: "tú has pagado, por ejemplo, mil francos a Pablo, para devolución de un préstamo por esta suma, que él había hecho a tu causante. Y posteriormente tú descubres el finiquito que Pablo ha dado a tu causante por esta suma, en el cual reconoce haber recibido de él el respectivo pago. Es claro que la prueba, ya bien de hecho o aun de derecho, en este caso será fácilmente admitida, a tal punto que se podría decir que ella es presumida, en el sentido que el demandante que haya presentado la prueba de tal excepción, habrá al mismo tiempo, presentado la prueba del error, por causa del cual él haya hecho tal prestación a título de pago. Para que esto no fuese así, precisaría presumir que él ha entendido efectuar no un pago, sino una donación. Y bien, de una parte el demandante por repetición ha declarado que él tenía la intención de extinguir una deuda y no de ejecutar una liberalidad; de otro lado, la liberalidad no se presume, especialmente en este orden de hechos. Es precisamente sobre este particular que el jurisconsulto Paulo decía con gran verdad: ...Qui enim solvit, nunquam ita resupinus est, ut facili suas pecunias jacte et in debitas effundat... (L. 25, ff. de Probationibus)".

La segunda hipótesis examina el caso de inexistencia de deuda resultante de una causa que no es excluyente de otra causal de pago, de suerte que la admisión de un tal medio habría podido dejar subsistir la posibilidad de que se efectúe la prestación alia causa solvendi, como en el supuesto de satisfacer una obligación natural, un deber de conciencia o una deuda de honor. Escribe Demolombe: "tú has pagado después de haber llegado a tu mayoría una deuda contraída por ti durante tu minoría, o has pagado una deuda prescrita o una deuda de juego. No basta, sin embargo, probar que la deuda que tú has pagado no podía engendrar una acción civil. Lo que es menester probar es que el pago que has hecho no ha sido determinado por la voluntad de satisfacer una obligación natural o un deber de conciencia o de honor, es decir, que no ha sido hecho por ti voluntariamente y con conocimiento de causa".

El art. 1282 [art. 1273 del C.C. 1984] transporta el peso de la prueba al acreedor en caso que él mismo negare haber recibido la cosa que se le reclama, o sea, que el repetidor queda eximido de demostrar el error con que procedió, y el acreedor, si quiere librarse de la repetición, ha de probar que hubo una causal legítima para el pago. Laurent explica el alcance de la norma en los siguientes términos: "yo reclamo contra Pedro una suma de mil francos que pretendo haberle pagado indebidamente. Pedro niega haber recibido esta suma. Yo pruebo que se la he entregado. Con ello pruebo que he pagado lo que no debía y que he pagado por error. En efecto, al negar Pedro haber recibido los mil francos que realmente ha recibido, reconoce implícitamente que no había deuda, pues si hubiera habido una deuda en pago de la cual le hubiera sido remitidos los mil francos, no habría negado haber recibido esta suma. Queda, pues, probado por su declaración que él ha recibido los mil francos indebidamente. Resulta también así probado que los ha recibido sin causa, es decir, por consecuencia de un error de mi parte, toda vez que si yo hubiese pagado conscientemente mil francos sin deberlos, habría hecho una liberalidad a Pedro, y Pedro aceptando estos mil francos habría tenido una

donación manual y él no habría negado haber recibido los mil francos si los hubiera recibido a título de donación. Por tanto, su negativa y la prueba en contrario que yo hago, establecen que Pedro ha recibido los mil francos sin que existiese deuda ni liberalidad; en consecuencia, yo no tengo nada más que probar y Pedro debe restituir los mil francos a menos que pruebe, después de haber negado recibirlos, que tenía una causa justa para obtenerlos. O sea, que la prueba viene a recaer sobre él".

PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE MALA FE ARTÍCULO 1283.- El que acepta un pago indebido, si hubiere procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, y los frutos percibidos o que ha debido percibir, cuando la cosa recibida los produjere, desde la fecha del pago indebido. Además, responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquiera causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No se presentará el caso fortuito cuando hubiese podido afectar del mismo modo a la cosa hallándose en poder del que la entregó. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1269.- El que acepta un pago indebido, si ha procedido de mala fe, debe abonar el interés legal cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha del pago indebido.

Además, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta que lo recobre. Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habría afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo entregó.

RESPONSABILIDAD POR PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE ARTÍCULO 1284.- El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de cosa cierta y determinada, sólo responderá de la desmejora o pérdida de ésta, en cuanto por ellas se hubiese enriquecido. Si la hubiere enajenado restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo. Si la cosa ha pasado a un tercero por título gratuito, puede recabarla el que pagó indebidamente. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1271.- El que de buena fe acepta un pago indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la pérdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido.

ARTÍCULO 1272.- Si quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado el bien a un tercero que también tuviera buena fe, restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo. Si el bien se hubiese transferido a un tercero a título gratuito, o el tercero, adquirente a título oneroso, hubiese actuado de mala fe, quien paga

indebidamente puede exigir la restitución. En estos casos sólo el tercero, adquirente a título gratuito u oneroso, que actuó de mala fe, estará obligado a indemnizar los daños y perjuicios irrogados.

Referencia: Digesto, lib. 12, tít. 6, frs. 7, 15, 26, párrafo 2; 65, párrafo 5; lib. 13, tít. 1, fr. 8, párrafos 2 y 18; Código, lib. 4, tít. 5, ley 1, in fine; Código francés, arts. 1378 a 1381; italiano, 2033, 2037 y 2038 (1148 y 1149); español, 1896 a 1898; portugués, 758; alemán, 818 y 819; suizo, 64 y 65; argentino, 786 y 787; chileno, 2300 a 2303; boliviano, 962 y 964; venezolano, 1180 a 1182; brasileño, 966; peruano, 2120 a 2122; suizo, 64; turco, 63 y 64; chino, 181 y ss.; mexicano, 1882, apartado 2º, y 1884 a 1889; polaco, 133.

La condictio indebiti tiene por finalidad la restitución de la misma cosa pagada y en caso de que ello no sea posible la restitución de su equivalente.

Cuando es posible la restitución de la misma cosa que fuera dada al recipiens, tal restitución tendrá lugar; en otro caso, se entregará un valor. Las consecuencias anejas a esa obligación principal, de la restitución, varían según haya procedido de buena o mala fe el accipiens, y a ello se refieren los arts. 1383 y 1384 [art. 1529, 1572 y 1573 del C.C. 1984].

Pero no sólo la acción en base a la condictio indebiti procede cuando se ha tratado de entrega de cosa, de una prestación dandi. Puede haberse tratado de una renuncia a un derecho, de una remisión de deuda, de una obligación de no hacer, de una liberación de fianza concedida en favor del deudor. La solución en sustancia es la misma: dejar sin efecto el efecto jurídico producido, o sea que ha de reconocerse que el derecho subsiste, que lo hecho debe deshacerse,

o pagarse, si ello fuera posible, el equivalente, que debe restablecerse la fianza.

La obligación del accipiens adquiere diferente extensión según que el accipiens haya actuado de buena o mala fe; esto es, según que no supiera o que supiera que el pago que se le hacía era indebido.

Con respecto a los intereses y frutos, el accipiens deberá abonarlos si obró de mala fe, y tal obligación le incumbe desde el momento en que ocurrió el pago; por el contrario, si tuvo buena fe no los debe sino a partir de la citación con la demanda; esto es, que debe los pendientes, pero no los obtenidos antes. El Código preceptúa expresamente lo primero en su art. 1283, al. 1º [art. 1269 del C.C. 1984], y lo segundo deriva del juego de las reglas generales. Se comprende la razón de tal diferente tratamiento. La mala fe hace por ella misma considerar que se está en mora; fur semper est in mora; y de consiguiente, se deben desde ese momento, que en el caso tratado es el de la recepción del pago, los intereses y los frutos. Los primeros se deben invariablemente, pues corren por ley (art. 1324) [art. 1324 del C.C. 1984]; los segundos cuando la cosa sea, claro está, fructífera; pero es de remarcar que se responde no sólo por los percibidos, sino también por aquellos que el que aceptó el pago ha dejado de percibir por descuido u otra falta; "que ha debido percibir", como dice el art. 1283 [art. 1269 del C.C. 1984].

Puede ocurrir que el recipiens haya recibido el pago con buena fe, y tal sea inicialmente su carácter al recibir lo que le fue pagado; pero después, y antes de iniciada la acción de restitución, puede haber perdido ese carácter, incurriendo en mala fe (al llegar a conocer que el pago era indebido). En tal hipótesis, los frutos serán debidos desde que el accipiens dejó de ser poseedor

de buena fe. (En tal sentido, y en relación a la posesión en general, arts. 548 y 549 del C. francés, 452 y ss. del español, 990 del alemán, 513 del brasileño).

En cuanto se refiere a los deterioros y pérdida de la cosa –en lo que respecta al caso de restitución de cosa cierta–, los soporta el solvens o el accipiens, según que este último hubiese procedido de buena o mala fe. Basta sobre este punto aplicar los principios generales sobre la prestación del riesgo y el peligro, apreciando la situación del accipiens como la de un poseedor putativo o como la de uno de mala fe. En esta última hipótesis, considerándose que se halla en mora, él responderá de los deterioros y de la pérdida aunque sobrevengan por caso fortuito o por fuerza mayor, pues mora perpetuat obligationem. Por aplicación de la regla que sobre este particular rige con referencia a la mora (art. 1256) [art. 1336 del C.C. 1984], no se prestará el caso fortuito si se probase que él habría producido el mismo efecto de hallarse la cosa en poder del demandante. El art. 1283, al. 2ª [art. 1269 del C.C. 1984], resuelve en la forma indicada lo referente al supuesto de mala fe. En cuanto al supuesto de buena fe, no se responde por las desmejoras o pérdidas, sin más excepción que la concerniente al enriquecimiento obtenido.

Esta última regla, que se halla indicada en el art. 1897 del Código español, ya era consagrada por el derecho romano, y su valor resulta de reflexionar que no sería de equidad imponer al solvens el riesgo y el peligro, sin compensarle eventualmente con los beneficios que obtendría el accipiens, que así se enriquecería injustamente. La regla, por lo demás, guarda relación fundamental con lo dispuesto en el art. 1327.

Los aumentos fortuitos que tenga la cosa corresponderán al accionante, siendo indiferente sobre este punto la buena o mala fe del adversario. El Anteproyecto

se

refería

al

caso

de

las

accesiones;

pero

en

forma

inconveniente. Sólo las trataba en relación al demandado de buena fe, restringiendo en este caso la restitución a lo que por ellas se hubiese enriquecido. Derivando las accesiones como cualesquiera otros aumentos fortuitos, de hecho extraño a las partes, deben ellas corresponder al que viene a adquirir la cosa; lo que ya se hallaba resuelto en tal forma por el derecho romano, coincidiendo en ello los autores que se han ocupado del punto.

En lo que se refiere a las mejoras y gastos, la solución debe remitirse a lo previsto en relación a la posesión (arts. 835 y 836) [arts. 917 y 919 del C.C. 1984].

La situación de buena o mala fe del accionado tiene también interés en lo que respecta a la cosa que debe ser restituida, sea que se trate de restitución in natura o por su equivalente, en el supuesto de que el valor de la cosa haya variado desde el momento del pago indebido hasta el momento de la restitución. Giorgi juzga que en caso de buena fe debe hacerse la restitución por el valor de la cosa en el momento del pago indebido, y que en el de mala fe el repetidor puede exigir el mayor valor que la cosa pudo tener medio tempore. Sin embargo, si las variaciones en el valor de la cosa, desde el momento del pago indebido hasta su restitución, se han debido a hechos fortuitos, como ocurre en la cuestión tratada, ellos comportan mejoras o deterioros de la cosa, que deben regirse por lo que antes se ha expresado a este respecto.

¿Quid si habiéndose recibido el pago de buena fe, ésta faltara posteriormente? Existiendo discrepancias sobre el particular, debe optarse por la solución que parece más ajustada a la realidad de los hechos; cual es la consagrada en el Proyecto argentino: "consiste la mala fe en el conocimiento que se tiene de la falta de causa, y desde el momento en que se tiene".

El segundo y tercer párrafos del art. 1284 [arts. 1270, 1272 del C.C. 1984] se refieren al caso del subadquirente.

En primer término, precisa considerar el supuesto de cosa mueble. El repetidor no tendrá acción de reivindicación contra el tercero que la adquirió por título oneroso o gratuito; por causa de la regla de que con respecto a muebles la posesión vale título (art. 890) [art. 948 del C.C. 1984]. Todo ello, sin embargo, en el supuesto de buena fe del tercero; si éste procedió de mala fe, su título de adquisición es atacable y de consiguiente es prosperable la acción de reivindicación.

Si la cosa es inmueble, conviene distinguir según que la adquisición por tercero sea a título oneroso o a título lucrativo, y según que aquél haya procedido de buena o mala fe. Mientras que en el derecho romano no había en ningún caso acción reivindicatoria contra el tercero, pues la condictio indebiti era rigurosamente personal, Pothier formuló una sistematización distinta, concediendo al pagador una acción utilis in rem contra el tercero adquirente del inmueble, si el último había hecho la adquisición a título gratuito, o si a título oneroso, pero obrando de mala fe. El criterio de Pothier, seguido por Delvincourt y Toullier, parece que debe ser mantenido a lo menos en parte. Aunque numerosos autores opinan que la acción pueda ser dirigida contra el tercero, puesto que siendo el pago sin causa, no puede atribuir derecho al accipiens para transmitir el dominio de la cosa pagada al tercero, tal apreciación es contraria a la naturaleza personal de la acción de repetición y ataca injustificadamente la situación de quienes adquirieron la cosa, viniendo a hacer incidir sobre ellos el efecto del error del solvens; afectándose de ese modo la seguridad que deben tener los negocios jurídicos. Debe, en consecuencia, inadmitirse la acción reipersecutoria. Pero si el tercero obtuvo la cosa a título lucrativo, parece de equidad consentirla entonces, pues el tercero

al quedarse con la cosa, obraría de lucro captando, y el repetidor al reivindicarla, de damno vitando. Así juzgaba Pothier, y la solución en este punto aparecía guardando analogía con lo dispuesto en el caso de la acción pauliana. No obstante, el daño de que pretende sustraerse el solvens, reivindicando la cosa, le resulta evitado, teniendo en cuenta que podría accionar contra el accipiens, demandando el valor de la cosa. Y en cuanto a la analogía con el caso de la acción pauliana, ella resulta esfumada si se reflexiona en que las situaciones originarias son distintas. En el caso de la acción pauliana, no hay hecho alguno de parte del accionante; el deudor transfiere el dominio de una cosa a tercero, a título gratuito, en mira de defraudar al acreedor. En cambio, en el caso de enajenación a tal título gratuito de una cosa recibida indebidamente en pago, hay un acto previo del solvens, el pago, un error de su parte, que en principio sólo a él debe perjudicar.

Si el accipiens transfiere la cosa a tercero a título lucrativo, ha procedido así por conceptuar, a causa del pago que le ha hecho el solvens, que era propietario de la cosa. ¿De qué, pues, podría quejarse el solvens?

Creemos, en consecuencia, rectificando en parte el criterio de Pothier, que debe ser inadmisible la acción reivindicatoria en el caso de que el tercero obtenga de buena fe la cosa, así sea a título gratuito, y con menos razón aún si la adquirió a título oneroso. Pero si hubo mala fe en el tercero, su título adquisitivo está afectado de un vicio que lo quebranta, y en consecuencia la reivindicación deberá entonces ser procedente, trátese de adquisición a título oneroso o gratuito.

Por lo que resulta de los términos literales del art. 1284 [arts. 1270, 1272 del C.C. 1984] , si el subadquirente obtuvo la cosa a título oneroso, no hay reivindicación en su contra. El solvens no tiene más derecho que conseguir

la restitución del precio pagado por el tercero, o accionar contra el tercero, como cesionario del accipiens, para exigírselo. No se hace distinción entre la buena o mala fe con que haya obrado el tercero. Por lo que antes hemos explicado, debería hacerse tal distinción, para aceptar la vindicatio en el caso de mala fe, y no en el de buena fe, en que sólo debería aceptarse la acción para obtener el precio. A mayor abundamiento, la propia intención del legislador ha sido que lo mandado en el apartado segundo del art. 1284 no concierne sino al caso de buena fe del tercero (Actas de sesiones de la Comisión, fascículo VII, p. 112).

Si la adquisición se hizo a título gratuito, cabe la reivindicación de la cosa a tenor del último apartado del art. 1284 [arts. 1270, 1272 del C.C. 1984] . Es una solución que se conforma a la ponencia sustentada por Pothier, según lo relatamos antes, y cuyo acierto es indiscutible.

Por lo demás, en el caso de que no proceda la acción reipersecutoria, por adquisición de la cosa onerosamente por tercero, no nos parece buena la solución del art. 1284 [arts. 1270, 1272 del C.C. 1984] , en el sentido de que el demandante a lo que tendrá derecho es a exigir del demandado el precio por el cual fue enajenada la cosa o la cesión de la acción para hacerlo efectivo. Ello puede generar un perjuicio o una ventaja indebidos para el solvens, según que la cosa se vendiera a precio menor del que le era propio o a precio mayor, pues la diferencia entre el importe de tal precio y el importe del valor estimado de la cosa sería de cargo o a beneficio del solvens. La solución debe, pues, ser diferente. Aquél debe tener derecho a cobrar del accipiens el valor estimatorio de la cosa.

Por otra parte, resulta ocioso indicar que en el término de tercero, se debe comprender a quien originariamente obtuvo la adquisición del accipiens y a los subadquirentes.

IRREPETIBILIDAD DEL PAGO DE DEUDA PRESCRITA ARTÍCULO 1285.- No se puede repetir lo que se pagó en virtud de una deuda prescripta, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social, ni para obtener un fin inmoral o ilícito. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1275.- No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito. Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar familiar.

Referencias: Digesto, lib. 12, tít. 5, fr. 26, párrafo 12; a tít. 5, fr. 1, párrafo 2, fr. 3; Código francés, art. 1235, segunda parte; italiano, 2034 y 2035 (1237, segunda parte); alemán, 814, in fine, y 817; suizo, 63, al 2ª, y 66; argentino, 791 y 795; chileno, 1468 y 2296; boliviano, 826; turco, 65; venezolano, 1178, 2ª al.; brasileño, 970 y 971; peruano, 2126 y 2127; austriaco, 1174; portugués, 692; chino, 130; polaco, 131 y 132; mexicano, 1894 y 1895.

Si como regla el error del pagador es esencial para hacer surgir la obligación re ex indebito, tal error resulta intrascendente en los casos señalados en el art. 1285 [art. 1275 del C.C. 1984], pues aunque él exista no genera facultad de repetición, otorgando en el recipiens una solutio retentio.

En primer lugar, el art. 1285 [art. 1275 del C.C. 1984] se refiere al pago de una deuda prescrita.

En tal supuesto, la irrepetición se explica, porque la ley permite renunciar a la prescripción ya ganada (art. 1150) [art. 1991, I parte del C.C. 1984], pudiendo hacerse el pago de la obligación, según indicación explícita del art. 1151 [art. 1991, II parte del C.C. 1984].

El caso de las obligaciones naturales

Procedente del derecho romano, se ha conocido la llamada obligación natural. Se ha considerado como tal a una obligación imperfecta, por cuanto siendo susceptible de generar algunos efectos jurídicos, carece de la aptitud para ser exigida; a diferencia de las obligaciones por oposición llamadas civiles, obligaciones perfectas, es decir, premunidas de la respectiva acción para hacerse exigibles.

Las

obligaciones

naturales

son:

a)

las

llamadas

obligaciones

degeneradas, y b) las que tienen el carácter de obligaciones naturales desde su origen.

a) Las primeras son obligaciones que habiendo sido antes válidas, pierden posteriormente su validez o resultan por determinada circunstancia incapaces para conminar al deudor a su cumplimiento. Así ocurre, de un lado, tratándose de la obligación prescrita, y, del otro, tratándose de la obligación que habiendo estado sub judice, ha dado origen a una decisión judicial en el sentido de que ella no existe, no es válida, ni da derecho en favor del actor.

b) En el segundo grupo se consideran aquellas obligaciones que desde su inicio surgen defectuosas; pero que no obstante la ley reputa, por consideraciones especiales, que pueden dar origen a determinados efectos. Así, las obligaciones surgidas en actos carentes de las formalidades señaladas, las contraídas por algunas personas que sufren de incapacidad para obligarse (pródigos y menores con discernimiento); aun algunas que por la ley están privadas de acción para hacerse efectivas (deudas de juego).

¿Cuáles son los efectos de las obligaciones naturales? Conforme al derecho

romano

resultaba

que

"en

términos

generales,

la

obligación

desprovista de acción es susceptible de dar lugar a una prestación válida, cuando las circunstancias del hecho son tales, que se pueda prescindir de la acción. De este principio se desprende como efectos posibles: a) impide la repetición; b) se presta a la fianza, a la prenda y a la hipoteca; c) sirve de base a la novación y al constituto; d) autoriza la retención y la compensación" (Torino).

En el derecho moderno se ha discutido acerca de la irradiación en sus efectos de la obligatio naturalis. Un primer sistema restrictivo sustenta que su único efecto se concreta en la solutio retentio. Otro sistema se ajusta a la tradición romanista, aceptando que se generen otros efectos. Los Códigos que admiten aún las obligaciones naturales con este nombre y su carácter

tradicional, discrepan en las soluciones acerca de la extensión de tales efectos. Dos Códigos legislan especialmente la materia, el chileno (arts. 1470 y ss.) y el argentino (arts. 515 y ss.).

El Código argentino declara la irrepetibilidad de lo pagado en virtud de una naturalis obligatio. No declara que ella pueda dar lugar a un acto confirmativo. Dice Salvat al respecto: "en nuestra opinión la solución negativa se impone: 1º) la confirmación supone la existencia de un acto jurídico sujeto a una acción de nulidad (art. 1059); en el caso que estudiamos, o bien la nulidad ya habría sido declarada, o bien no existiría cuestión de nulidad; en una como en otra hipótesis no puede hablarse de confirmación; 2º) además, la confirmación supone un acto jurídico existente; en el caso de una obligación natural, esta condición falta. Lo único que sería posible es transformarla en una obligación civil por medio de la novación".

Tampoco obra la compensación en este punto, debido a que el art. 819 exige que las deudas sean civilmente existentes y exigibles. En cambio, sí es posible la novación: "Además, el art. 2057, al prohibir la novación de las obligaciones naturales derivadas de actos ilícitos, admite a contrario sensu las restantes. La obligación natural puede servir de base a la novación; probado que esto haya sido querido por el deudor, es ella imperfecta con relación a la obligación civil, lo que no obsta a su existencia; además, ¿no implica la novación, como el pago, el reconocimiento de un vínculo, y la intención de hacerlo civilmente eficaz?" (Torino). Agrega el mismo Torino: "la nota a nuestro art. 515 dice que ellas no son susceptibles de novación, cuando son contrarias a la ley o al orden público, sino únicamente en el caso que puedan valer como obligaciones civiles; y en la correspondiente al art. 802, dice el codificador que la resolución del artículo no impide que una obligación natural pueda por medio de la novación ser convertida en una obligación civil, y el texto del artículo dice

que la novación supone una obligación anterior que le sirve de causa". Es la misma opinión sustentada por Duranton.

Puede también dentro del derecho argentino mantenerse que fidejusor accipi potest quoties est aliqua obligatio civiles vel naturalis cui aplicatur, a tenor del art. 518.

En cuanto al Código chileno, las obligaciones naturales producen los siguientes efectos jurídicos: 1º) dan derecho al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas; 2º) pueden ser novadas; 3º) pueden ser caucionadas; 4º) no hay a su respecto cosa juzgada (Alessandri Rodríguez).

El

antiguo

Código

nacional

(*)

no

trató

orgánicamente

de

las

obligaciones naturales. Pero admitió su existencia, y expresa o implícitamente se ocupó de ellas en algunos de sus preceptos. Así, en el art. 2126, concebido en estos términos: "no se puede recobrar lo pagado en virtud de una obligación natural y que no se debe por obligación civil, como la deuda de un menor o de una mujer casada". Podría la obligación natural originar una novación. "El art. 2264 del Código anterior, al exigir como condición de la novación la existencia de una obligación anterior que le sirva de causa, no hacía distinción alguna, y, en consecuencia, no había inconveniente para que una obligación imperfecta fuera objeto de novación" (Cornejo).

Podía una fianza acceder a la obligación natural, a tenor del art. 2104 del Código derogado, concebido así: "Si la fianza se constituye para asegurar una obligación que pudiera anularse por defecto de capacidad personal en el otorgante, como en los casos de un menor, de un apoderado sin poder

especial, o una mujer casada sin licencia de su marido, la fianza subsistirá aunque se anule la obligación principal".

El Código vigente (*), superando en este punto al anterior, no acoge la concepción de las obligaciones naturales propiamente tales, dando entrada en cambio en el derecho a los deberes morales o de conciencia, en cuanto lo prestado en virtud de ellos queda fuera de la condictio indebiti. Sigue en este punto la orientación de los Códigos modernos.

Ripert, entre otros, ha demostrado la inconsistencia del punto de vista clásico, en cuanto creó esta figura descolorida y ambigua de la obligatio naturalis. La influencia de la moral en el derecho debe expresarse en otra forma. El derecho debe ayudar a la moral, en cuanto propicie a que se cumpla un deber de conciencia, y proteja este cumplimiento.

Quien realiza una prestación a la cual no podía ser conminado judicialmente, pero que ha respondido al imperativo de su conciencia, no merece el amparo de la ley para poder recobrar lo así prestado. El derecho revela de esta manera notoriamente la consideración decisiva que le merece el dato ético; y repugnaría a la moral ambiente, a la conciencia moral colectiva, el que la ley le franquease un medio para retractarse de un hecho que ha obedecido a un imperativo de orden moral. "Cuando alguien realiza una prestación con el propósito de satisfacer un deber de conciencia, sería escandaloso que el derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha entregado, desde que lo que ha hecho, lo ha hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y libertad" (Saleilles). Si el solvens puede, pues, repetir lo pagado, teniendo que probar la ausencia de causa y el error con que procedió, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1282 [art. 1273 del C.C. 1984], el accipiens podrá, desde luego, descartar toda tentativa de pruebas del

segundo extremo, demostrando que existía un deber moral en el accionante, que le llevó a hacer el pago.

Apreciar en último término la existencia de tal deber, es de la competencia del juez, que tendrá en cuenta sea el motivo de orden subjetivo que guio al autor del pago, sea la consideración objetiva de las exigencias y normas generales de la moral colectiva. De esta última consideración no puede prescindirse y así, por ejemplo, en el caso de prestaciones efectuadas en vista de causa turpen vel iniustam, la repetición es negada de todos modos, porque la ley reputa como reprobable tal causa, en cuanto opuesta a las buenas costumbres y a la moral pública, prescindiendo de tomar en cuenta cuál fuera el

móvil

íntimo

que

guio

al

prestador.

Empero,

este

criterio

es

contemporáneamente discutido, como lo diremos más adelante.

La consideración del orden objetivo parece, pues, que debe ser esencial para calificar el hecho y según ella hacer irrepetible o repetible el pago (Staudinger).

Otros casos de irrepetibilidad.

Veamos algunos casos que pueden quedar comprendidos dentro de la hipótesis del art. 1285 [art. 1275 del C.C. 1984]. Así, cuando alguno en favor de parientes, respecto a los cuales no está obligado al suministro de alimentos (por ej., para parientes políticos o para parientes colaterales no cercanos), suministra esos alimentos en la falsa creencia de estar obligado a ello. O cuando durante el proceso de divorcio un cónyuge proporciona alimentos al otro. Cuando alguno, en acatamiento de la última voluntad de otro, procede a cumplir con un legado invalidable. Y ahora una cuestión que se han planteado

los autores alemanes: ¿Cabe considerar la prestación efectuada en mérito de un acto carente de formalidad exigida, y por lo tanto nulo, como obedeciente a un deber moral, y que así no ha de poder ser repetida? La respuesta es negativa. "Por consiguiente –escribe Staudinger–, por regla general, en tanto que las circunstancias especiales de cada caso no justifiquen una apreciación distinta, siempre será admitida la devolución de lo que ha sido prestado en base de un negocio jurídico nulo por defecto de forma, en la suposición errónea sobre la existencia de una obligación. Cuando la ley liga la validez de una declaración de voluntad con una forma determinada, la no observación de la forma dada no puede estimarse violación de la buena fe o como un atentado contra las buenas costumbres. No obstante, un individuo de noble espíritu siempre evitará hacer uso de una objeción basada en la falta de forma".

En lo que se refiere a la irrepetición de deuda prescrita, o el pago debe considerarse entonces hecho por causa de un deber de conciencia (en cuyo caso estaba de más referirse a tal deuda, y hasta resulta desacertado mencionarlo como caso distinto de los deberes de conciencia), o tal deuda resulta

estimada

como

una

obligación

natural,

revelándose

el

Código

inconsecuente consigo mismo.

Por lo demás, debe repararse en que la no repetición por causa de pago de deuda prescrita, sólo será procedente si el deudor o aquél que le ha sucedido en tal obligación, ha alegado la excepción de prescripción, ya que ésta no obra de oficio, por ministerio de la ley. Si el pago se hizo después de alegada tal excepción, es preciso que haya habido error (por ejemplo, el heredero que pagó en la ignorancia de que la prescripción había sido interpuesta por su causante), o sea conforme al art. 1282 [art. 1273 del C.C. 1984], es preciso que pruebe el repetidor que no sólo no existe la causa solvendi, sino que tampoco había otra causa idónea para efectuar el pago.

Alegada la prescripción no puede hablarse de error en cuanto a la causa solvendi misma que concierne auténticamente a la prestación: el deudor sabía que la deuda no le era exigible, por haberse extinguido por prescripción; si pagó no obstante, hay que presumir que lo hizo por otra causal válida. Pero si no alegó la prescripción, hay que presumir que el deudor ignoraba que había dejado de subsistir la causa del deber; el pago lo efectuó, pues, por error; es justificable, por ende, la repetición.

En segundo término el art. 1285 [art. 1275 del C.C. 1984] mienta el pago efectuado para satisfacer deberes de conciencia o de solidaridad social.

El solvens no estaba obligado a efectuar la prestación. Pero la ley tampoco le veda el realizarla. Es un acto en que se respeta la libertad jurídica con que procede el agente.

De acuerdo con el precepto 1285 [art. 1275 del C.C. 1984] no es repetible lo pagado para obtener un fin ilícito o inmoral.

Según el derecho romano se distingue el supuesto de turpiter acceptum y el supuesto de turpiter datorum.

Escribe Paulo, expresando que la repetición procede en caso de que la ilicitud fuera del acreedor: Quod si turpis causa acipientis fuerit, etiamsi res secuta sit, repeti potest (Digesto, lib. 12, tít. 5, ley 1, fr. 2). Y de aquí que Ulpiano ponga como ejemplos, el de que se dé para que no se cometa un sacrilegio o un hurto o no se mate a una persona, o si se hubiera dado para que se devuelva una cosa depositada en poder de quien recibe o para que se

devuelva un instrumento (íd., ley 2, fr. 1). Si existiese ilicitud de ambas partes, no habrá repetición: Ubi autem et dantis, et accipientis turpitudo versatur, non posee repeto dicimus, veluti si pecunia detur, ut male indicetur (íd., ley 3). Ulpiano pone el caso, fuera del anterior indicado por Paulo en la sentencia que se acaba de transcribir, de la entrega de dinero para que se juzgue mal, de lo que se dé por causa de estupro, o si se hubiere rescatado alguno sorprendido en adulterio (íd., ley 4). En el caso de ilicitud del que da, no hay repetición, enseña Ulpiano: Sed quod meretricei datur, repetit non potest, ut Labeo et marcellus scribut; sed nova rationex, non ea, quod utriusque turpitudo versatur, sed solius dantis; illam enim turpiter facere, quod sit meretrix, non turpiter accipere, quum sit meretrix (íd., ley 4, fr. 3). El mismo Ulpiano pone el ejemplo de que yo te hubiese dado un premio para que me descubras mi esclavo fugitivo o el ladrón de cosas mías, en cuyo caso no habrá lugar a repetición, pues nec enim turpiter accepisti (íd., ley 4, fr. 4).

Los autores franceses han discrepado acerca de si debe haber o no repetición en caso de turpitudo de ambas partes. Los Códigos alemán (art. 817), suizo (art. 666) y brasileño (art. 971) aplican al caso el rigor del principio de nemo auditur propriam turpitudinem allegans. El Código nacional sigue esta orientación, estando en este punto su art. 1285 [art. 1275 del C.C. 1984] basado en el 971 del brasileño. De este modo, el único caso en que prospera la repetición será cuando la ilicitud exista solamente en el accipiens.

Es perfectamente justificable que si la torpeza existió exclusivamente en el solvens, éste carezca de acción. ¿Quid del caso en que sea común a aquél y al accipiens? Se observa las discrepancias que surgen alrededor de esta cuestión. Giorgi la enjuicia en forma elocuente, para pronunciarse en favor del principio de que in pari turpitudine melior est conditio possientis: escribiendo: "el razonamiento vicioso, por el que fueron engañados en la presente materia los escritores que opinaron era también permitida la repetición del turpiter

datum, consiste en decir que de otro modo la causa torpe tendría algún efecto, siendo así que la ley la estima absolutamente ineficaz. Pero este razonamiento es

completamente

inexacto,

por

muchas

razones.

Primeramente,

las

disposiciones que niegan algún efecto a la causa ilícita o torpe, no se refieren a los pagos, sino a las convenciones. Suponen ésta un contrato ilícito, no un pago ya efectuado; y como frente a un contrato aún no ejecutado hay sólo simples palabras o promesas, por ello miran a impedir que aquellas palabras y aquellas promesas se conviertan en hechos. Pero frente al pago ya efectuado, la disposición no tendría ningún sentido; porque la causa ilícita ha producido su efecto, y no se trata ya de impedirlo, sino de destruirlo, restableciendo el estado anterior, mediante la restitución. El pago no se presenta como un efecto del contrato ilícito, del que aún se puede impedir la verificación, sino como un hecho ya cumplido no obstante la prohibición. Ahora bien, para anular este hecho y ordenar la restitución, la ley debería abrir el paso a un inconveniente mucho más grave, que sería el prestar su brazo en ayuda del que cometió el primero la torpeza o el hecho ilícito; de dejar el campo libre a investigaciones judiciales vergonzosas e indecentes. ¿Sería quizás tolerable, preguntamos a los secuaces de la escuela contraria, oír ante los tribunales al seductor de la mujer ajena, que ofrece presentar la prueba de las cantidades pagadas para satisfacer su torpe concupiscencia y leer luego la sentencia del juez, quien después de haber estimado este hecho en los considerandos ordenase la restitución de la suma pagada por el torpe seductor? ¿No enseña quizás la prudencia política, de acuerdo con la moral y la justicia, que no está bien por el interés público y por el decoro de los tribunales, el revelar, mediante la resonancia del juicio, ciertas torpezas que ofenden el sentido moral, al efecto, no ya de castigar al que las comete, sino para sancionarle un derecho que se le reconoce? Los hechos ilícitos y los hechos torpes no deben interesar a la justicia como fuente de derechos a favor de quien los comete, sino solamente como materia de castigo. Esta verdad de todos los tiempos y de todos los lugares, nos persuade, como ha persuadido a la mayor parte de los escritores modernos, de que no se puede sin violación de la moral y de los principios menos discutibles y más universales del derecho, desistir de la regla nemo

auditur turpitudinem suam allegans, ni conceder el derecho de repetir lo indebido, a quien, pagándolo, se ha manchado el primero de torpeza. En virtud de esta regla, la jurisprudencia moderna estima como no repetibles los pagos hechos a una persona para que cometa un delito, o un acto inmoral, o para que se abstenga del cumplimiento de su deber; mientras reconoce como repetibles las cantidades pagadas a alguno para que se abstenga de un delito o de una acción inmoral, o para que cumpla un deber jurídico o moral. En el primer caso la torpeza concurre en las dos partes, mientras que en el segundo la torpeza es sólo del que recibe".

No obstante se rearguye contra la solución clásica. "Ella se detiene a mirar un lado de la cuestión, aquel en el cual está colocado el prestador; pero no el otro lado, referente al que respecta al que recibió el pago. El primero no podrá demandar, por razón de la inmoralidad del pacto; pero el segundo sí tendrá derecho a retener lo que ha recibido, a pesar de haberlo recibido por razón de este mismo pacto inmoral! Úna parte se ha empobrecido sin causa y correlativamente otra se ha enriquecido, y aunque a los dos atañe por igual la torpeza del pacto, se mantiene la situación creada. Así es como el lucro obtenido por medio inmoral recibe la sanción de la ley. "Esa impunidad asegurada es contraria al interés social. No se evitan las corrupciones con negar la acción de repetición. Pero se facilitan, se alienan, se recompensan. Las puertas del pretorio, como se dice de los defensores de la tesis, deben permanecer cerradas, ante la exhibición de tales torpezas. Mejor sería abrirlas. Así se agregaría un freno más para detener las acciones viles. Siempre habría el temor de que obtenido el resultado perseguido, se rompería el silencio para reclamar la restitución de lo pagado. La acción quedaría desenmascarada" (Bibiloni).

De aquí que algunos tratadistas aboguen por la reforma de los Códigos alemán y suizo que enfocan el punto.

Con respecto a nuestra legislación el criterio es inequívoco, en cuanto a la irrepetición de lo prestado para obtener un fin inmoral, es decir, cuando ha habido turpitudo datorum: el art. 1285 [art. 1275 del C.C. 1984] no hace distingos según que concurra o no la ilicitud de parte del receptor de la solutio. No se puede presumir, en consecuencia, que se ha querido exceptuar de la sanción de la no repetición, el caso de que hubiera turpitudo de parte del accipiens a la vez que de parte del pagador. La repetición sólo es posible en caso de ilicitud exclusiva en el accipiens.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR PAGO INDEBIDO ARTÍCULO 1286.- Las acciones para recobrar lo indebidamente pagado se prescriben en un plazo igual al que correspondería a las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido cierto y eficaz el derecho de éstas. Este tiempo se cuenta desde el día del pago indebido. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1274.- La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco años de efectuado el pago.

Este precepto reitera lo establecido en el número 2134 del Código peruano derogado (*); y fuera de que él es sui generis, siendo difícil encontrar otros cuerpos de leyes que lo contengan, es chocante contra el buen sentido. El hecho del pago indebido hace nacer en favor del prestador una acción propia, de repetición, de carácter personal. Es a partir del hecho del pago que

debe computarse el término para la prescripción de la acción basada en la condictio indebiti. Nada tiene que hacer en ello el plazo que corresponda a la acción que habría tenido el accipiens de no faltar la causa que hace indebido el pago. La acción de repetición tiene, como cualquier otra, su origen propio en el hecho que la hace surgir en favor del autor. Este hecho, en el caso presente, es el pago verificado erróneamente. Es sólo, pues, a partir del día del pago que debe computarse el plazo para la prescripción de la acción de repetición. El derecho para accionar en el solvens no puede depender de una acción meramente hipotética, que habría podido poseer contra él el accipiens, de haber tenido fundamento el pago; y por lo tanto, es insólito someter el plazo de prescripción para la acción por repetición, al que correspondería a esa hipotética acción.

Desde el punto de vista práctico, la regla que informa el artículo del comentario, puede generar absurdas consecuencias. El pago se hizo a base de un error. Debe darse cierto tiempo para que pueda repetirlo el que lo efectuó; tiempo dentro del cual se presume por la ley que el solvens llegó a conocer o debió llegar a conocer el error. La acción de repetición, en esa virtud, debe comenzar a transcurrir desde el día del pago y debe comprender el plazo propio de las acciones personales ordinarias, ya que la de repetición tiene ese carácter. No se ve razón para designar otra fecha como la inicial de la prescripción, ni otro plazo para su vencimiento. Si esto último se hiciere, podría llegarse a resultados injustificados contra el accionante. Seius, con un documento falso del que aparece que Titius le es deudor, se presenta ante Gaius, heredero del último, a exigirle el pago, el mismo día en que la acción derivada de tal documento debe prescribir, o poco tiempo antes de tal prescripción. Gaius realiza el pago; pero se percata poco tiempo después de la falta de causa del pago. Quiere repetir, mas le es imposible porque la acción de Seius, de haber sido cierta la deuda de Titius, ya habría prescrito. Como este caso, otros podrían presentarse con relación al punto.

TÍTULO III:

DE LA NOVACIÓN

EFECTOS DE LA NOVACIÓN SUBJETIVA Y CONSERVACIÓN DE GARANTÍAS ARTÍCULO 1287.- En las novaciones en que se sustituya otro deudor, todos los coobligados, como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de responsabilidad. Cuando es de un nuevo acreedor, se transmiten a éste todas las garantías de la anterior obligación, sin necesidad de que se expresen en la posterior. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1283.- En la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. (...)

Referencias: Digesto, lib. 44, tít. 2, fr. 1; Institutas, lib. 3, tít. 29, párrafo 3; Digesto, lib. 13, tít. 7, fr. 11, párrafo 1; lib. 46, tít. 2, fr. 31, párrafo 1; Código francés, arts. 1271, 1280 y 1281; español, 1203; italiano, 1230 y 1235 (1267, 1276 y 1277); boliviano, 863, 872 y 873; venezolano, 1314; japonés, 513 y 515; alemán, 364, 2º apartado; argentino, 810, 811, 815 y 817; brasileño, 999, 1005 y 1106; portugués, 804, 808 y 809; peruano, 2265 y 2268; polaco, 263; ruso, 129; mexicano, 2213 y 2214.

Consideraciones previas

El derecho romano distinguió una novación voluntaria y otra necesaria. Esta última se producía por efecto mismo de la ley en el caso de la litis contestatio y de las actio judicati. Pero hoy se rechaza esta novatio necessaria.

En lo que respecta a la litis contestatio, Colmo relata el estado de la cuestión en los siguientes términos: "Se sostiene que la litis contestatio, esto es, la traba de una contienda judicial por demanda y contestación, implica novación por cambio de causa. Se invoca al efecto la tradición, sobre la base de un texto de las Institutas de Gayo (lib. III, párr. 180) y se resuelve, en consecuencia, que como la litis tiene la virtud de ligar a las dos partes en el juicio, que deben seguirlo y terminarlo tal como ha sido trabado, la obligación (o las obligaciones recíprocas) que las vinculan ya no dimana de la causa antigua u originaria, sino de ese juicio, que ha sustituido así al vínculo primitivo. Es bueno hacer constar que el texto que se cita no es claro, y que la novatio necessaria que en tal virtud se requiere, dista de ser tal, como puede verse en no contados autores, algunos de los cuales llegan a negar el efecto novativo que se pretende en la litis contestatio, como pasa con Demangeat y con Maynz, y como más categóricamente ocurre con Girard, Cuq, Windscheid, Fadda y Bensa. En todo caso, se trata del juicio romano, y no del nuestro, que obedece a principios tan distintos, entre los cuales no figuran, como en aquél, las fórmulas sacramentales y solemnes que implicaban, como en la stipulatio, toda una creación jurídica.

Basta observar que en nuestro derecho la litis contestatio no implica otra cosa que un asunto de orden puramente procesal; el pleito queda concluso para la prueba, como lo dice el art. 103 del Código nacional de procedimientos, por donde da pie para la excepción de litis pendencia y hace pasible de las costas a quien lo abandone, que, además, puede estar sujeto al juicio de rebeldía en su contra. En nada de ello hay algo que tenga que ver con el

cambio de prestación, de sujeto, etc., que es lo único que puede producir novación.

Tratándose de la sentencia judicial tampoco cabe hablar de novación necesaria. Escribe el mismo Colmo: "También se pretende por muchos que la sentencia judicial importa otra novación. El acreedor en tal virtud, deriva su título del acto originario, sino de la sentencia, que es coercitiva, que supone el imperium y que, por lo mismo, resulta un título propio y bien distinto del anterior, y privado, al cual se sustituye. Al efecto se invoca diversos textos romanos,

que

se

procura

modernizar

y

adaptar

a

nuestro

derecho

contemporáneo. Y se olvida de dos cosas: 1º) que esos textos son poco categóricos, al extremo de que resultan a veces contradictorios, y que, a lo sumo, sólo demuestran que la sentencia entraña alguna innovación en el derecho, en cuanto le actualiza eso de la coercibilidad y del imperium (que virtualmente se contienen en cualquier derecho, y que así, todo derecho supone), sin que de ello se siga la novación que se tiene cuando cambia una obligación por otra; 2º) que en el mejor de los supuestos, tales pasajes romanos tienen su explicación, lo propio que los de la litis contestatio, en las características solemnes y sacramentales del respectivo derecho, que llegaba a considerar como distintos dos derechos idénticos que entraban en categorías jurídicas diferentes (la stipulatio, por ejemplo, era stipulatio y no préstamo, compra o lo que fuere, pues el acto correspondiente había pasado por el molde de aquélla y en él se había transformado). Pero no puedo detenerme en estas cosas. Sólo hago constar lo que sigue: 1º, es imposible ver en la sentencia de nuestro derecho novación alguna, por lo mismo que el juez debe pronunciarse sobre lo alegado y probado, para decir si se ha demostrado el préstamo o la compra, o lo que fuere, y así para limitarse a declarar y nunca a crear, el derecho de las partes tal como éstas lo han invocado y justificado; 2º, ya he rozado el punto más de una vez, particularmente a propósito del art. 700, donde he insistido acerca de la función puramente declarativa y jamás creadora, de la sentencia (y a menos de sentencias constitutivas, que no

cuadran en asuntos pecuniarios, y por eso no contemplo; ver Chiovenda, Principii, I, 79 y ss.), y que además he procurado cimentar con citas de autores contemporáneos; 3º, los mismos tratadistas romanos llegan a desconocer esa novatio necessasria de la sentencia (Maynz, I, 141; Poste, en su citado estudio de las Institutas de Gayo, 421; Girard, 704; Windscheid, I, 129, Nº 4-5; Fadda y Bensa en Windscheid, I, Nº E, 1195; sin contar a Savigny, V, CCLXXXI); 4º, es ello aún más cierto en el derecho contemporáneo, de parte de codificaciones como la procesal germánica (art. 894: La declaración de voluntad queda prestada al convertirse en cosa juzgada mediante la sentencia), que ha querido sacudir explícitamente cualquier sugestión romanista como ésa, y de parte de autores como los que cito en mi Prescripción en derecho comercial, 249 y siguientes, o como los que especifico más adelante, siendo de observar a este último propósito que los más modernos y autorizados suelen desautorizar la supervivencia de tal anomalía, según pasa con Gianturco, Sistema, I, 90; Chironi y Abello, 677; Fadda y Bensa, nota E del tomo I de Windscheid; el mismo Chiovenda, Principii, 135-645-79, etc., y Nuovi saggi, 33 y 41 a 43, o con L. Lordi en R.D. Comm., VIII, 2ª parte, 671; Salvat, II, 1688; Jofré, III, ps. 82 y 295, etc.; 5º, y se vuelve de toda evidencia si se tiene en cuenta que la sentencia guarda relación íntima con lo meramente procesal de la acción, de que es expresión última, y que así es eminentemente declarativa, y no creadora, del derecho perseguido mediante la acción (Coviello, I, 158 y 188; A. Rocco, 32 y ss. y 55 y ss.; A. Gotti, 187; Gangi, 21 y ss.; U. Rocco, 63, 71 y ss., 82 y 117; etc.)".

Sí cabe hablar, en cierto modo, de una novación legal en los casos que Cornejo se refiere con relación a la legislación nacional: "a) la que operó a virtud de las leyes de redención de censos que sustituye a la obligación de pagar el canon respectivo, por la que asumió el Estado de hacer el servicio de la deuda interna que entregaba en pago de los capitales impuestos; b) la que se ha operado igualmente en virtud de la ley que establece la redención de la enfiteusis".

Generalidades

La novación es una figura que contemporáneamente se reputa por algunos que ha perdido mucho de su importancia. Si se trata de que la obligación venga a corresponder a un nuevo acreedor, lo sólito es que ello se produzca por medio de la cesión de crédito, que no exige intervención del deudor. Si se trata de que un nuevo deudor asuma la obligación, lo más frecuente es que el acreedor no consienta por ello en liberar al primitivo deudor; de tal modo que no sobreviene verdaderamente novación. En cuanto a la novación por cambio en la causa del deber, es muy rara.

Tratándose de la novación por cambio en el objeto de la obligación, la figura sí ofrece interés propio. Se puede, no obstante, considerar que queda absorbida por la figura de la datio in solutum. No suscribimos este parecer, toda vez que en la última desaparece la obligación misma con el pago que se realiza mediante la nueva prestación, en tanto que en la novación objetiva la obligación subsiste, en cuanto debe cumplirse con el nuevo objeto de deber.

Con referencia a la dación en pago (ver nuestro comentario al art. 1279) el autor de la ley peruana defiende un punto de vista opuesto, al estimar, de acuerdo con algunos autores, que la dación en pago lleva en sí una novación implícita, en cuanto se consiente en que el nuevo objeto sea el debido en vez del anterior, primitivamente convenido. Se distingue así dos momentos, el de la concertación intelectual tendiente a sustituir una deuda por otra y el de la efectuación de la prestación de la última, y así sólo sea instantáneo el paso de un momento a otro, ello basta para que se considere que son separables y por lo mismo, dada la independencia del primero, exista novación. Pero el hecho es que tal separación o distinción sólo es verificable dialécticamente. En el hecho

los dos momentos forman uno solo y esta conjunción es la que da su fisonomía a la dación en pago. Se paga una cosa por otra: es este hecho el que constituye la dación en pago. El nuevo objeto se paga ipso facto. Así, con el hecho del pago se presenta para los ojos de la ley, la voluntad de las partes de aceptar el cambio en el objeto; lo anterior es aquí indiferente; no aparece, y por lo mismo, la ley no tiene por qué entrar a una investigación o suposición agnóstica al respecto. Es sólo cuando media un tiempo perceptible entre una y otra operación, la declaración acerca del nuevo objeto debido y el pago de éste, que no hay dación en pago y sí novación. Pero un tiempo realmente existente, no únicamente discernible por análisis conceptual. Es decir, cuando uno se obliga y el acreedor acepta, que se pague una cosa en vez de la antes debida; pero no paga la nueva cosa inmediatamente.

En el derecho romano la novación tenía una importancia considerable, como medio correctivo del rigor del principio de la intransmisibilidad e inmutabilidad de la relación jurídica; por lo que para modificarla precisaba extinguirla y constituir otra nueva.

Pero actualmente se percibe que toda la construcción relativa a la novación se halla en riña con la realidad de los negocios, en su faz económica y jurídica. Numerosos son los casos de modificaciones en los elementos integrantes de una relación jurídica, sin que se pueda decir que hay extinción de esta misma: cesión de crédito, pago con subrogación, aval, pago con intervención,

transmisión

de

activo

y

pasivo

de

las

sociedades.

La

determinación de los efectos y alcances de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las partes; no hay por qué presumir que tales determinaciones importen extinción de la obligación, para crear otra nueva; elaborándose para este propósito todo un régimen institucional. Dice Bibiloni a este respecto, haciendo la crítica del Código argentino y propugnando el criterio rectificatorio: "La ley no interpreta los actos en el sentido de su extinción. Deja a las partes

que los ajusten como los entiendan. Si quieren extinguir la obligación con el establecimiento de la nueva, son libres de hacerlo. Si no lo quieren, no viene la ley a sustituir su voluntad a la de las partes, interpretando en sentido distinto los actos que celebran, so color de que los cambios en las personas o en las prestaciones son contrarios a la esencia de la obligación. La novación no se presume. Es facultativa".

Este nuevo orden de ideas respecto a la novación se impuso en el Código alemán. Éste no la hace objeto de una institución especial; dejando que las partes libremente pacten el modo de reglar su relación jurídica. El cambio en la persona del acreedor cae dentro de la cesión de créditos; en cuanto al cambio en la persona del deudor, es objeto de un instituto especial, la cesión de deudas (arts. 414 y siguientes), dentro de la cual no se reputa que hay extinción de la misma deuda, sino mera asunción de ésta por el cesionario, tratando el caso con una verdadera sucesión a título particular. Como escribe Endemann, "la novación servía en el derecho romano para hacer posible un cambio del acreedor o del deudor; ya no la necesitamos para este fin, pues la deuda persiste según el concepto actual, a pesar del cambio de los sujetos jurídicos participantes. El Código Civil ya no trata de la novación; pero, porque existe cierta libertad de pactar, sigue sirviendo al fin de realizar una modificación en la deuda, para anular una deuda existente hasta este instante y reemplazarla por una nueva".

"Puesto

que

el

B.G.B.

–anota

Dernburg–

reconoce

la

libertad

convencional, se admite de este modo las novaciones, cuando las partes así lo quieren, aunque el B.G.B. nada indique en particular sobre ello".

El Código suizo consagra a la novación sólo un artículo (116), tendiente precisamente a quitarle su importancia legal, al establecer meramente que la

novación no se presume. El cambio en la persona del acreedor es tratado dentro de la cesión de créditos, el cambio en la persona del deudor dentro de la cesión de deudas, la sustitución en la prestación es apreciada dentro de la dación en pago.

Sin embargo, hay un tanto de exageración en la crítica al régimen institucional de la novación. Dentro de los Códigos modernos se conserva tal sustitución. Así ocurre con los Códigos brasileño, italiano, venezolano y también con el proyecto franco-italiano.

Requisitos para que exista novación.

Cuatro condiciones se necesitan para que haya novación: 1º) obligación anterior, que se extingue; 2º) nueva obligación, que la sustituye; 3º) capacidad de novar; y 4º) voluntad de novar.

1º) La primera obligación debe ser válida y naturalmente preexistente a la nueva obligación. Si la primitiva obligación fuese nula, no podría haber novación. Una obligación no nula, sino simplemente anulable, puede ser objeto de novación; lo mismo que una obligación condicional, si se realiza la condición.

No se precisa explicar por qué en caso de una obligación nula, no puede haber novación. La novación implica sustitución de una obligación por otra, y no hay sustitución posible de lo inexistente, que es lo que ocurriría tratándose de una obligación que es írrita. Por lo demás, si no existe la obligación, si ésta ha desaparecido, si se ha extinguido, no cabe tampoco hablar de la figura de

que ahora nos ocuparemos. Así, tratándose de una obligación ya pagada o prescrita, o en general no existente.

En lo que se refiere a cómo una obligación simplemente anulable es susceptible de novarse, nos remitimos al comentario del art. 1292.

Tratándose de la obligación primitiva condicional, es natural que la novación quede sujeta a la circunstancia de la realización de la respectiva condición. No hay inconveniente en principio para que una obligación sub conditione dé origen a una novación. Pues aunque el derecho respectivo es incierto, existe espectaticiamente, pendente conditione. Si, pues, la condición se realiza, la primitiva obligación queda reemplazada por la nueva obligación; si no, aquélla es la única existente. Se requiere, en el caso considerado, que las partes hayan hecho la manifestación expresa o tácita de querer transformar definitivamente la obligación condicional en obligación pura; por ejemplo, se deben mil pesos bajo condición y se sustituye esta obligación por la de pagar quinientos pesos a treinta días. Por una parte, la reducción en el monto de la obligación parece indicar que el deudor, entre correr el álea de tener que pagar mil pesos u obligarse definitivamente a pagar quinientos, ha preferido esto último; hay de una y otra parte una especie de convención aleatoria, cuyo efecto consiste precisamente en operar la novación definitiva de la primitiva obligación. Por otra parte, esta materia de la novación depende, ante todo, de la voluntad de las partes y, en consecuencia, en el caso examinado ella sería perfectamente válida, de acuerdo con el principio de la libertad de las convenciones (Salvat).

La obligación sustituyente puede ser no solamente una pura, sino también una condicional o a plazo. Si es bajo condición, la novación queda sujeta a la eventualidad de que se verifique la condición. No se puede

considerar que la antigua obligación tampoco subsiste. Hay aquí un error de apreciación. La antigua obligación subsiste; sólo que ya no es exigible, en espera que la nueva obligación adquiera o no viabilidad por efecto de la verificación o no del evento condicional, al quedar sometida al resultado eventual concerniente a la segunda obligación. Si esta última resulta exigible por cumplirse la condición, la antigua obligación se extingue; si no, ella es ejecutable porque la novación misma no se ha realizado. Sólo pendente conditione ni la primera ni la segunda obligación son exigibles. Si se tratara en la nueva obligación de una bajo condición resolutoria, "prodúcese desde luego una novación, pudiendo el acreedor pedir inmediatamente el cumplimiento de la nueva obligación, debiendo restituirse lo que se recibió en el caso de realizarse la condición, hipótesis en que quedará restablecida la obligación anterior, salvo si el acreedor se sujetó al riesgo de la condición, renunciando definitivamente la misma obligación. Restablecida la obligación anterior, podrá el acreedor exigir su cumplimiento; y si se sujetó a los riesgos de la condición deberá observar lo convenido, que tendrá un carácter manifiestamente aleatorio" (Carvalho Santos).

En cuanto a la obligación a plazo suspensivo, ella puede ser novada, pues tal modalidad no aporta incerteza en cuanto a la existencia de la obligación, estando sólo diferida su ejecución.

El Código no reconoce la obligación natural; por lo tanto, no cabe que en referencia a ella pueda generarse novación. El deber moral no acarrea más consecuencia civil que la retentio solutio, que instituye el art. 1285 [art. 1275 del C.C. 1984].

2º) La nueva obligación debe existir en el momento en que se sustituye a la primitiva. Si la nueva obligación fuera nula, no habría novación. Pero sí la

habría si fuera sólo anulable, produciendo sus efectos hasta que no se declare su nulidad. Si fuera condicional, la novación también lo será (art. 1293) [arts. 1284 y 1285 del C.C. 1984].

3º) Conforme al derecho romano, bastaba para la validez de la novación la capacidad en el acreedor para recibir el pago, y en el deudor la capacidad para efectuarlo. De igual manera percibía la cuestión la antigua legislación española, y éste era también el sentir de Pothier. Pero el Código francés (art. 1272) y con él los que han tratado el punto, exigen la capacidad para contratar. Planiol, comentando el art. 1272, dice que significa "que el deudor debe ser capaz de obligarse, puesto que contrata una nueva obligación y que el acreedor debe ser capaz de disponer de un crédito, puesto que renuncia a su derecho primitivo".

Esta capacidad de contratar, exigida por el Code Civil, se ha entendido, en lo que respecta al acreedor, como una capacidad de renunciar a la primitiva obligación y a las seguridades anexas a la misma; puesto que la obligación importa que aquél no puede exigir más tal obligación primitiva, que se extingue. Y en lo que respecta al deudor, se ha entendido como una capacidad de obligarse; desde que en cualquier forma que se manifieste la novación, se asume una obligación nueva.

Conforme a nuestro Código, debe enjuiciarse también que la capacidad requerida es la propia para celebrar en general un acto jurídico, ya que la novación lo es.

4º) "La intención de novar –dice Planiol– es indispensable, porque una nueva deuda puede ser siempre creada al lado de la antigua. Si, pues, el

acreedor no ha consentido en perder su primera acción, las dos obligaciones subsistirán conjuntamente; habrá ciertamente creación de una deuda, pero sin la extinción correlativa de otra deuda". Y Crome escribe: "Finalmente es necesaria la intención de novar, es decir, la intención de sustituir mediante el pacto, la antigua deuda por la nueva. Esta intención puede deducirse de las circunstancias. En tanto que el antiguo acreedor no participe en el pacto (cambio del acreedor), debe ser tal intención declarada especialmente por su lado, pues el contrato tiene eficacia de novación solamente si el acreedor consiente en la anulación de la antigua deuda". Debe existir, pues, el animus novandi, la voluntad de extinguir la primitiva obligación, creando otra. De aquí que no hay novación en caso de que simplemente se designe a una persona encargada de recibir el pago, o de que un nuevo deudor al lado del primitivo asuma la obligación.

Esa intención de novar, en cuanto es como el elemento generatriz mismo de la novación, que es el resultado de aquélla, debe manifestarse en forma comprobable, pues en verdad hay aquí una declaración de voluntad. Si esa intención no existe claramente manifestada, habrá otra figura jurídica, pero no una novación, sino una mera confirmación (Carvalho de Mendonça).

Por lo demás, lo atinente a la forma y condiciones para que se considere que ha existido la voluntad de novar, son objeto del art. 1290 [art. 1277 del C.C. 1984].

Sentido de la novación: sus clases

La novación puede consistir en el cambio de la deuda, sea en cuanto a su objeto o a su causa (novación objetiva); en el cambio en la persona del deudor o del acreedor (novación subjetiva).

Sólo un cambio de importancia tal, para reputar que hay una verdadera sustitución de una obligación por otra, importa novación. De otro modo, si la nueva obligación no es sino la reproducción de la anterior, no puede hablarse de novación. El nuevo acto importaría en tales circunstancias, simplemente un reconocimiento de la obligación existente.

La novación objetiva

El cambio en el objeto de la deuda produce novación cuando tal cambio recae sobre la prestación principal que constituye el objeto de la obligación. Debe haber, pues, verdadera incompatibilidad entre la primitiva y la nueva obligación; de suerte que aquélla se considere extinguida, por haber surgido la segunda. De aquí que simples cambios en los elementos accidentales de la obligación no causan novación (art. 1290, 2º acápite) [art. 1279 del C.C. 1984]. Tales los referentes al tiempo y al lugar del pago, al modo de cumplir la obligación, a la agregación o supresión de un cargo que no tenga el carácter de condición resolutoria, a la agregación o supresión de garantías, a la adición de una cláusula penal, a la remisión parcial de la obligación, a la modificación relativa a intereses, a las modificaciones en la forma del título. Todo sin perjuicio de que las partes puedan entonces dar efecto novatorio a tales cambios; sobreviniendo en tal hipótesis un caso de novación expresa. Por el contrario, si el cambio de la prestación es de tal carácter que por sí surja

incompatibilidad entre las dos obligaciones, sería vana cualquier declaración en el sentido de que no exista novación; pues ello sería, conforme indica Demolombe, como decir que la novación no novará. La novación por cambio en el objeto hace que las seguridades que acompañaban a la primera deuda se extingan; salvo estipulación expresa contraria.

Nuestro Código tiene en cuenta la novación por cambio de objeto, según trasciende del art. 1290, segunda parte [art. 1279 del C.C. 1984], conforme al cual contrario sensu, las estipulaciones que se refieran al objeto principal serán consideradas no simplemente como que modifican la obligación, sino como que causan una novación en la misma.

El cambio en el objeto no debe ser confundido con el de la datio in solutum. Aquí se paga; luego, se extingue la obligación, sin que se cree otra nueva; no hay, pues, novación. Pero esto en el caso que se haga un pago, no una promesa de pago; en esta última hipótesis sí habrá novación y no dación en pago.

El cambio en la causa de la obligación produce novación; apreciándose aquélla como causa eficiente, como hecho generador, como título de la obligación. Arthur reputaba que propiamente no se podía hablar entonces de novación; observando que lo que simplemente ocurre es que el primer vínculo obligatorio se disuelve por mutuo disentimiento y se crea un nuevo vínculo. La anterior consideración no ha prosperado; como lo hacen notar BaudryLacantinerie y Barde, no hay novación simplemente porque dos deudas se suceden entre las mismas partes; precisa que la nueva deuda sea destinada a extinguir la primitiva. La primera se extingue no por hecho propio que a ella concierne, como ocurre con el pago o la condonación, sino por causa de una nueva que la reemplaza, hay novación.

"La teoría de Arthur –escriben los citados autores– nos parece que procede de una confusión entre la novación romana y la novación moderna. En el derecho romano la conversión de un contrato en otro contrato, por ejemplo la de un mandato en mutuum o de un arrendamiento en una posesión precaria, no fue nunca considerada como una novación. Y es que la novación, como cualquier acto jurídico, tenía formas precisas y obligatorias. Sus dos efectos, extinción de una deuda y creación de otra, no podían ser obtenidos sino por una estipulación, y se producían por una única estipulación. Y la estipulación, especialmente cuando ella servía para novar, era indivisible. La simple voluntad de extinguir la primera deuda no podía tener efecto alguno por ella misma. Únicamente cuando era formulada mediante una estipulación, es que conseguía su objeto; y la misma estipulación que daba efecto a tal voluntad, engendraba al mismo tiempo y necesariamente la nueva obligación. Recordemos que en el derecho romano la obligación creada por la novación tenía el mismo objeto que la obligación primitiva, y que la novación consistía en una transformación, es decir, en un cambio de forma de la deuda originaria. Luego, evidentemente una obligación no puede revestir una forma nueva si no es perdiendo su primitiva forma. La novación, pues, presentaba esencialmente un carácter unitario. Pero la noción romana no ha pasado a nuestro derecho. Pothier ha remarcado netamente la diferencia entre las dos legislaciones: para el derecho romano –dice– la novación no se puede hacer sino mediante estipulación; la forma de la estipulación no es de uso en nuestro derecho; las simples convenciones tienen aquí la misma fuerza que para el derecho romano tenía la estipulación; y es así por lo que la novación se efectúa por simple convención. Así, en el derecho francés cualquiera convención, cuanto tenga por efecto reemplazar una obligación por otra, es una novación. Lo que nosotros denominamos hoy novación, dice Paul Gide, es toda especie de convención por la cual se extingue una deuda antigua, sustituyéndola, por una deuda nueva. Esta sustitución puede revestir las más variadas formas. Dicho autor, tal como él se expresaba algunos años antes que Arthur emitiera su teoría, podía agregar; entre nosotros cualquier acto en que se reemplace un contrato por

otro, constituye, según asentimiento unánime, una novación propiamente dicha".

Como casos notables de esta clase de novación por cambio en la causa del deber, puede indicarse los siguientes; conversión en préstamo de una suma recibida en carácter de depósito o en virtud de mandato; conversión en compraventa de la obligación de entregar una cosa a título de permuta; novación en virtud de contrato de cuenta corriente.

En general, pues, no es discutible que se produzcan novaciones por cambio en la causa debendi: "Mientras se trata de asegurar –escribe Giorgi– como máxima general que la mutación de la causa produce novación, encontraremos a todos de acuerdo. Antiguos y modernos escritores y tribunales. En efecto, si las mil liras que Tito debía a Carlos ex causa mutui quedan por nuevo convenio en poder del mismo Tito ex causa depositi, desafiamos a no encontrar novación. Del mutuo al depósito el salto es manifiesto, y las acciones y las secuelas, que se derivan del uno y del otro contrato, son en verdad tan diversas que no se comprende fácilmente cómo podrían acumularse. Las discusiones surgen bastante intrincadas sobre las aplicaciones de la máxima enunciada a la variedad de los hechos, que muy a menudo oscurecen la claridad del principio jurídico contenido en ella".

Ahora es el caso de preguntarse si hay novación en el caso de que el precio que debe pagarse por consecuencia de una obligación civil, se transformase en una deuda cambiaria. En general la respuesta es negativa; y con esto ha marchado concorde la jurisprudencia nacional; viniendo el criterio a quedar ratificado por el precepto 1284 del Código [arts. 1270, 1272 del C.C. 1984].

Mientras que el cambio en la prestación o en la causa debendi requiere examinación para determinar si realmente comportan novación, según la naturaleza y trascendencia de tales cambios, la sustitución en cualquiera de los dos sujetos, el acreedor o el deudor, contiene novación (subjetiva).

La novación subjetiva

La novación por cambio en la persona puede incidir en la persona del deudor o del acreedor. Cuando hay sustitución de deudor, la misma puede realizarse de dos maneras; por expromisión y por delegación. La primera ocurre cuando el nuevo deudor acepta tomar el lugar del primitivo deudor, sin asentimiento de este último, aunque sí siendo necesario, desde luego, el asentimiento del acreedor. El art. 1291 [art. 1282 del C.C. 1984] se refiere a este supuesto. La segunda ocurre cuando se requiere el asenso de los tres sujetos, o sea, del primitivo deudor (delegante), del nuevo deudor (delegado) y del acreedor (delegatario), pasando la deuda del primitivo deudor al nuevo deudor. Dentro de la delegación se conoce la perfecta, en la cual el primitivo deudor queda desobligado (produciéndose así una verdadera novación), y la imperfecta, en que el primitivo deudor queda también siempre obligado al lado del nuevo deudor, de suerte que no puede hablarse aquí propiamente de una novación verdadera. En cuanto al cambio de acreedor no asume sino una modalidad, bastando el acuerdo del nuevo y del antiguo acreedor.

La liberación del primitivo deudor, que se produce en el caso de la expromisión y de la delegación novativa, resulta por el hecho que el nuevo deudor declare que asume la deuda frente al acreedor y éste consiente en ello. Claro está que tratándose de expromisión o de delegación, el acreedor puede decir expresamente que libera al primitivo deudor, como puede no decir esto;

mas ya en el hecho de convenir en que el nuevo deudor asuma este carácter, está con ello liberando al antiguo deudor. Y también puede el acreedor revelar todavía tal liberación por otro medio, como por ejemplo con la devolución del documento en que consta la deuda.

La razón por la cual tanto en la expromisión cuanto en la delegación novativa el primitivo deudor queda liberado, estriba en que se trata precisamente de una novación: la primitiva deuda desaparece, pues. De ahí que también quedan desobligados los fiadores en esa primera obligación; como lo dice el art. 1288 [art. 1283 del C.C. 1984].

La sustitución en la persona del deudor requiere necesariamente el consentimiento del nuevo deudor y el del acreedor. El consentimiento del primitivo deudor puede existir o no (art. 1291) [art. 1282 del C.C. 1984]. En el primer caso hay delegación; en el segundo, expromisión.

En este último caso basta, pues, que el nuevo deudor, el expromisor, declare que asume la deuda y que lo acepte el acreedor. Como el expromisor viene a ocupar la situación que correspondía al primitivo deudor, tiene frente al acreedor las mismas excepciones dependientes de la obligación que incumbían a dicho primitivo deudor, independientemente de las excepciones personales propias del nuevo deudor frente al acreedor.

En el caso de cambio en la persona del acreedor, es útil advertir que la mera indicación de una persona autorizada para recibir el pago, sólo constituirá un caso de adjectio solutionis gratia o solutionis causa. Precisa para la novación por esta causa el asentimiento del deudor. Por esta circunstancia se diferencia de la cesión de crédito y de la subrogación. También se diferencia de

ellas, en que en las mismas la obligación subsiste, mientras que en la novación la primitiva obligación fenece, surgiendo otra nueva; por lo que en la novación no se transmite en favor del nuevo acreedor las seguridades que acompañaban a la primitiva obligación. Sin embargo, el Código consagra sobre este último, precepto diferente (art. 1287, última parte) [art. 1283 del C.C. 1984].

Por otra parte, la novación activa se diferencia de la subrogación en que aquélla es siempre convencional, mientras que la subrogación puede obrar ex lege.

El precepto a que se contrae la segunda parte del art. 1287 [art. 1283 del C.C. 1984] es repetición del art. 2270 del Código peruano anterior (*). Una disposición como ésta, no se halla consignada en otros Códigos, excepción sólo acaso en el de Guatemala (art. 2344) y de Bolivia (art. 870). Aún más, está en oposición con la regla general formulada por los Códigos, de que la novación extingue los accesorios de la deuda primitiva, salvo estipulación en contrario. Efectivamente, tal consecuencia es propia de la novación, de la extinción de la obligación primitiva, que hace aplicable el principio de sublato principale tollitur accesorium; y dicha extinción de los accesorios es una nota de diferenciación entre la novación mutato creditore y la cesión de crédito, en la cual de pleno derecho se transmiten junto con el crédito cedido todos sus accesorios. La regla debe ser, precisamente, la contraria de la que propugna la segunda parte del numeral 1287 [art. 1283 del C.C. 1984]. Las seguridades de la obligación no deberían transmitirse al segundo acreedor, como que en general no pasan, en todo caso de novación, a la nueva obligación, salvo estipulación en contrario.

El art. 1287 [art. 1283 del C.C. 1984] se refiere, en su primera parte, a la novación por cambio en la persona del deudor. El caso comprende tanto la

expromisión, como la delegación propiamente dicha, la delegación perfecta, la adjudicación novativa; es decir, comprende todo caso en que surgiendo un nuevo deudor, el primitivo queda desobligado; esto es, todo caso en que verdaderamente hay novación. Si el primitivo deudor queda obligado, al lado del nuevo deudor, se produce lo que se llama delegación imperfecta o adjudicación simple, es decir, una mera adpromissio; no hay novación, porque no hay sustitución por la nueva obligación, a cargo del nuevo deudor, de la antigua deuda, a cargo del primitivo deudor.

Las distinciones anteriores no tienen a la verdad, sino un valor académico. Entre la expromisión y la delegación perfecta la diferencia sólo reside en el origen de la asunción de la deuda por el nuevo deudor, consistente en que en la primera directamente el expromisor se compromete frente al acreedor, en tanto que en la segunda el primitivo deudor, el delegante, toma la iniciativa presentando al nuevo deudor, al delegado, ante el acreedor, el delegatario. Esa intervención del primitivo deudor es accidental, o mejor dicho, no es necesaria para crear la novación (art. 1291) [art. 1282 del C.C. 1984]. En sus efectos, entre la expromisión y la delegación perfecta no hay diferencia.

Y en cuanto a la delegación imperfecta no tiene por qué ser tratada dentro del instituto de la novación, desde que no se produce propiamente esta última. Se trata entonces simplemente de una nueva obligación, que funciona al lado de la primitiva; se trata de una mera adpromisión; y ella no ofrece ninguna particularidad que requiera referencia expresa.

Es laudable, de esta manera, que el Código vigente (*) siguiendo en esta materia el criterio simple y preciso del Código de 1852, se ocupe únicamente de la sustitución del deudor que importa novación, comprendiendo tanto el caso de la expromisión como de la adjudicación novativa. Esto resulta

del art. 1287 [art. 1283 del C.C. 1984]

que se refiere, sin decir más, a la

novación en que se sustituye otro deudor; del art. 1289, que se expresa en términos análogos; y sobre todo del art. 1291 [art. 1282 del C.C. 1984], que indica que la novación por cambio de deudor puede efectuarse sin el consentimiento de éste.

La indicación del art. 1287 [art. 1283 del C.C. 1984], primera parte, respecto al efecto extintivo que la novación pactada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios o de prestación indivisible, es desde todo punto de vista justificable; otra determinación sería incompatible con la idea de la extinción de la deuda primitiva y con todo el régimen propio de las obligaciones solidarias y de las indivisibles.

En cuanto al efecto extintivo en beneficio de los fiadores, la justificación también es de inmediata evidencia, pues siendo la fianza un pacto accesorio, una garantía unida a la obligación principal, desaparecida ésta, desaparece aquélla. Los autores, por su parte, han reflexionado en el efecto que deberá derivar de una novación convenida entre el acreedor y un fiador; siendo la opinión en el sentido de que ella no afecta la situación del deudor frente al acreedor, salvo desde luego que resultare que hay remisión de la obligación en favor de aquél.

El art. 1287 [art. 1283 del C.C. 1984] comprende tanto la fianza personal como la real; lo que se refuerza concordándolo con el numeral 1289.

En el Anteproyecto se agregaba en este punto (art. 240), que los demás codeudores quedaban obligados pese a la novación, si se comprometían en el nuevo contrato; el Código ha suprimido esta parte, plausiblemente; desde que

basta aplicar aquí las reglas generales. Pero la asunción de tal obligación debe constar expresamente; pues no puede ser presumida.

Podría repararse en que el Código consigna el efecto extintivo de la novación, en lo que se refiere a coobligados (art. 1287) [art. 1283 del C.C. 1984] así como en lo que se refiere a seguridades (art. 1289), exclusivamente en lo que respecta a la novación a parti debitoris. Las mismas consecuencias se producen en caso de novación objetiva.

CASO DE INSOLVENCIA DEL NUEVO DEUDOR ARTÍCULO 1288.- En el primer caso del artículo anterior, el acreedor no tiene derecho contra el deudor primitivo, ni contra los fiadores de éste, a no ser que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1283.(...) Sin embargo, en la novación por delegación la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda.

Referencias: Digesto, lib. 17, tít. 1, fr. 45, párrafo 7; Código, lib. 8, tít. 43, 1, 3; Código francés, art. 1276; italiano, 1268 y ss. (1272); portugués, 805; español, 1206; argentino, 816; chileno, 1637; uruguayo, 1532; venezolano, 1318; mexicano, 2223; boliviano, 863; brasileño, 1002; peruano, 2269.

Propiamente, la cuestión considerada en el art. 1288 [art. 1283 del C.C. 1984] no es referible en términos generales a la prescripción anterior (1287), como lo indica dicho art. 1288. El art. 1287 [art. 1283 del C.C. 1984] comprende todo caso de sustitución en la persona del deudor que cause novación; comprende, pues, tanto el caso de expromisión como el de delegación perfecta. El art. 1288 no halla explicación apropiada solamente en conexión con la hipótesis de que se trate de la delegación perfecta. Esto se desprende, por lo demás, del texto y del sentido racional de los preceptos contenidos en los diferentes Códigos que se ocupan del punto.

Se

ha

reputado

que

el

acreedor

al

liberar

al

antiguo

deudor,

presuntivamente debió condicionar tal liberación a la seguridad de poder ser pagado por el nuevo deudor. Si éste, pues, se hallaba en estado de insolvencia, el acreedor podría accionar contra el deudor delegante. El delegatario obró bajo error. De aquí que se exija que la insolvencia sea anterior al acto novativo, pues es inadmisible que la insolvencia del sustituto que se produzca posteriormente al acto novatorio, refleje contra el deudor primitivo. Esto último, desde luego, sin perjuicio que expresamente se estipule que el acreedor se reserva el derecho de accionar contra el primitivo deudor, si el nuevo deudor cae posteriormente en insolvencia.

El art. 1288 [art. 1283 del C.C. 1984] no habla, en verdad, de error de parte del delegatario en cuanto a la insolvencia del nuevo deudor. Y es elogiable el artículo a este respecto. En efecto, no se traspasa los límites del artificio cuando se habla de una reserva presunta del acreedor, que condicione la liberación del delegante a la circunstancia de la seguridad que tuviera aquél de poder hacer efectiva la deuda asumida por el delegado. Si el acreedor padeció error al aceptar la sustitución, fiando en que la deuda asumida por el sustituto sería realizable, ¿por qué tal error ha de venir a repercutir contra el

delegante? A nadie podría culpar el delegatario, sino a sí propio, por su falta de perspicacia o cautela. En consecuencia, no importará para el efecto de hacer renacer responsabilidad en el delegante, la mera circunstancia de la ignorancia por el acreedor de la insolvencia del delegado; lo que importa es otra circunstancia fundamental, que sea causa directa de responsabilidad del delegante. Tal, la mala fe del mismo, consistente en el conocimiento que tuviera de la insolvencia del deudor; a pesar de lo cual, sin revelársela al delegatario, le ofreció como sustituto a tal deudor insolvente. Sobre el particular, es pertinente reparar que el art. 1002 del Código brasileño dispone que si el nuevo deudor fuese insolvente, no tiene el acreedor acción contra el primitivo deudor, "salvo si éste obtuvo por mala fe la sustitución".

El art. 1288 [art. 1283 del C.C. 1984] consigna las siguientes condiciones para el deudor sustituido que resulta responsable: en primer lugar la insolvencia del nuevo deudor debe ser anterior al acto revocatorio. Bien. En segundo lugar, se requiere alternativamente una de estas dos condiciones: o que esa insolvencia sea pública, o que haya sido conocida del deudor delegante. Si lo primero, se reputa que el acreedor conoció de la insolvencia del nuevo deudor, empero aceptó la sustitución del nuevo deudor: debe reputarse que aceptó la sustitución, pero conservando su derecho de accionar contra el deudor primitivo. Si lo segundo, hay una mala fe del delegante, que la ley no puede amparar; es justo que padezca la sanción natural, de quedar responsable ante el acreedor, por haber conocido la insolvencia del deudor sustituto y no haberle advertido al acreedor, cuando un deber elemental de lealtad así lo indicaba, habiendo querido aprovechar maliciosamente de tal insolvencia del deudor, en cuanto desconocida por el acreedor, éste aceptó al nuevo deudor y libera así al deudor primitivo.

¿A qué clase de acción contra el delegante tiene derecho el delegatario, en el caso del art. 1288? [art. 1283 del C.C. 1984] Los tratadistas se han

dividido en dos opiniones. Unos creen que el acreedor no tiene sino un recurso de garantía, una acción recursoria, y que no puede ser demandable al primitivo deudor la deuda que era de su cargo, con sus accesorios, en fuerza a que producida la novación, dicha deuda se extinguió definitivamente. Otros juzgan que tal deuda revive, y con todos sus accesorios, pues la novación se produjo bajo condición sobrentendida de la solvencia del delegado. Aun cuando este segundo criterio parece haber ganado la adhesión, si no de la mayoría, sí de los más modernos autores, parece no obstante que su fundamentación es quizás débil, ya que cae en el defecto de hacer entrar un supuesto artificioso como fundamento de la conclusión. El texto mismo del art. 1288 [art. 1283 del C.C. 1984] da poca luz para decidir con respecto a él, cuál de los dos criterios debe serle aplicable, pues se refiere en términos generales al derecho que tenga el acreedor contra el deudor primero. Pero como la disposición hace referencia en seguida a la responsabilidad de los fiadores, y tal responsabilidad es un accesorio de la obligación primitiva, puede colegirse que la ley nacional tiene en mira que el derecho correspondiente al acreedor es el de poder exigir el cumplimiento de la primitiva obligación. Sólo que si acepta la resurrección de la deuda primitiva, no tiene por qué limitarse tal efecto a las seguridades personales de ella; la deuda revivirá con todos sus accesorios y, en consecuencia, la obligación renacerá en relación a toda clase de codeudores y con relación también a las seguridades reales.

Como en la novación se comprende la expromisión y la delegación, y como el art. 1287 [art. 1283 del C.C. 1984], referido en el 1288 [art. 1283 del C.C. 1984], habla de la novación en general, es pertinente parar mientes en que como se trata en el art. 1288 de caso de novación por cambio de deudor, podría suponerse que tal numeral 1288 comprende tanto la expromisión como la delegación perfecta. No es así, sin embargo. Sólo puede concernir a la delegación perfecta. De ahí que el artículo en su parte final habla de "delegar". Es por razón del acuerdo en que participan el nuevo y el antiguo dador, que éste queda comprometido en caso que el nuevo deudor sea insolvente. De otra

parte, sería inútil la reserva si se tratase de una delegación imperfecta, ya que conforme a la naturaleza de ésta el primitivo deudor no queda desobligado.

En lo que se refiere a los efectos de la novación por cambio de deudor, hay que recordar que el art. 1216 [arts. 1188, 1190 del C.C. 1984] establece que aquélla extingue la obligación para todos los deudores solidarios, así como en su caso para todos los acreedores solidarios.

El art. 1288 [art. 1283 del C.C. 1984] habla del fiador del primitivo deudor. La razón reside en que tratándose de una obligación accesoria, ésta sigue la suerte de la principal. Por el contrario, si la novación incide en la obligación de fianza, cambiándose el fiador, ella no tiene repercusión en cuanto al deudor principal.

El

Anteproyecto

franco-italiano

ha

suprimido

deliberadamente

disposición como la del número 1288 de nuestro Código [art. 1283 del C.C. 1984], "por su carácter superfluo, que no hace sino complicar la materia, mientras que sus disposiciones no son sino consecuencias muy simples de principios generales". Y tal también, como anota Colmo con relación al art. 816 del Código argentino, "él podría ser suprimido sin inconveniente".

EXTINCIÓN DE GARANTÍAS EN LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR ARTÍCULO 1289.- Si el deudor se sustituye, quedan extinguidas las garantías de la obligación anterior. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1283.- En la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. (...)

Referencias: Digesto, lib. 13, tít. 7, fr. 11, párrafo 1; lib. 46, tít. 2, fr. 18; lib. 46, tít. 3, fr. 43; Código, lib. 8, tít. 27, 1, única; Código francés, arts. 1277 y 1279; italiano, 1232 y 1233 (1274 y 1275); español, 1207; chileno, 1642; argentino, 803; uruguayo, 1534 y 1535; venezolano, 1321 y 1322; portugués, 807; brasileño, 1003; alemán, 418; peruano, 2271; polaco, 266; mexicano, 2220.

El art. 1289 declara el efecto extintivo que la novación tiene sobre las hipotecas y garantías de la primitiva obligación; pero sólo en el caso de novación por cambio de deudor. Además, no indica que tal efecto pueda ser derogado por estipulación contraria. Sin duda esto último se debe a que el art. 2271 del Código de 1852, del que es copia el art. 1289 del vigente, recogió la disposición contenida en el art. 1279 del Código francés; pero haciendo que ella perdiera en claridad de concepto. Dispone tal art. 1279 del Código francés, que en caso de novación por sustitución de un nuevo deudor, los privilegios e hipotecas primitivos del crédito no pueden pasar sobre los bienes del nuevo deudor. Y esto es lógico, pues como bien observan Demante y Colmet de Santerre, si se constituyen seguridades sobre los bienes del nuevo deudor en garantía de la obligación asumida por éste, se trata de nuevas seguridades que se constituyen; no de las antiguas a que estaban afectos los bienes del liberado; lo que acarrea la consecuencia de que si se constituyen tales nuevas seguridades sobre los bienes del segundo deudor, ellas se consideran

existentes a partir de la fecha de su constitución; no pudiendo asumir el rango que correspondía a las seguridades que existían sobre los bienes del antiguo deudor. Pero nadie ha puesto en duda que en caso de novación por cambio del deudor, se puede pactar la reserva por el acreedor respecto a las seguridades a que estaban afectos los bienes del primitivo deudor, en garantía de su obligación. Debe repararse, no obstante, que en tal supuesto no puede hablarse propiamente de novación, que supone la liberación completa del primitivo deudor; más bien, trátase entonces de una simple adjudicación, de una delegación imperfecta.

De todos modos, prescindiendo de la denominación propia de la operación, no hay duda que debe permitirse la sustitución del deudor, pudiendo reservarse el acreedor las seguridades sobre los bienes del primitivo deudor. El art. 1289 debe interpretarse como continente de una regla análoga a la preceptuada por el art. 1279 del Código francés; no como prohibiendo la reserva por el acreedor, de las seguridades de la primitiva obligación. Por otra parte, el artículo sólo concierne a seguridades de carácter real, porque respecto a la fianza se ocupa el art. 1288 [art. 1283 del C.C. 1984].

La subsistencia de las garantías debe, por lo demás, ser expresa y contemporáneamente estipulada con el acto novativo, como expresa Carvalho de Mendonça. El mismo autor hace notar que si tales garantías dependen de fiadores, sólo pueden ser prorrogadas con anuencia de éstos.

Ha preocupado hondamente a los autores si en caso de tal reserva, hallándose los bienes en manos de un tercer poseedor, se precisa el consentimiento de éste, y si, en general, es necesario para la validez de la reserva, que concurra el consentimiento del primitivo deudor.

Respecto a la primera cuestión, una escuela cuyo origen se remonta hasta Pothier, reputa que es indispensable el consentimiento del tercer poseedor. Otra, que se inspira en Toullier, por el contrario conceptúa que no tiene por qué participar tal consentimiento. Y en efecto, el tercer poseedor adquirió el bien con el gravamen constituido; y al mantenerse éste no se hace agravio alguno a aquél. Sería distinta la situación si el tercero adquiriese el bien después de hecha la novación, sin que coetáneamente se hiciera la reserva aludida, pactándose ésta posteriormente, después de la adquisición efectuada por el tercero. Pero esto no puede acaecer, debido a que prácticamente se exige que la reserva se pacte, además de en forma expresa, en el acto mismo de convenirse la novación.

Respecto a la segunda cuestión, han discrepado también los autores. Desde luego, ella sólo se presenta en caso de expromisión, en que no interviene el primitivo deudor. Para unos, es necesario el consentimiento del primitivo deudor; para otros, no. Demolombe demuestra la falibilidad de la primera tesis. Desde el punto de vista de la tradición, ella falla en la interpretación del célebre pasaje de Paulo: Digesto, L. 30: de novationibus. Desde

el

punto

de

vista

de

la

justificación

racional,

tampoco

halla

fundamentación. El dueño del crédito y de las seguridades afectas, puede disponer de él y de ellas sin intervención del deudor. Así ocurre con la cesión de crédito. Si relativamente a un deudor, un tercero hace el pago, se subroga en los derechos del acreedor, por mandato de la ley en los casos del art. 1269 [art. 1260 incs. 2 y 3, 1261 inc. 2 del C.C. 1984], y por decisión del acreedor en el caso del inciso 1º del art. 1270 [art. 1261 incs. 1 y 3 del C.C. 1984]; sin intervención del deudor. ¿Qué inconveniente habría para que en el caso cuestionado se considere, no que se transmiten las seguridades a un tercero, sino que simplemente ellas se mantienen en favor del mismo titular del crédito? Éste tiene un derecho constituido con respecto a las seguridades; él se conserva mientras no se pague el crédito o se haga remisión del mismo. La asunción de la deuda por el nuevo deudor nada tiene que hacer con el

mantenimiento de tal derecho; el cual mantenimiento, mientras no haya pago o remisión, sólo depende del acreedor. De los Códigos, el argentino ha querido dirimir la cuestión disponiendo en el art. 803, que la reserva de las seguridades "no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha".

En lo que respecta a los efectos de la desobligación del anterior deudor, no sólo amén de que contra él no es exigible la deuda misma, y además desaparecen las garantías (que es lo que indica el art. 1289), sino que también ocurre que en general se extinguen los accesorios. Por lo tanto, los intereses no corren más contra el primitivo deudor, no opera la cláusula penal.

Por inferencia de los principios generales en cuanto a la inordinación de lo accesorio frente a lo principal, la extinción de las garantías sobreviene también en caso de novación activa.

REQUISITOS DE LA NOVACIÓN ARTÍCULO 1290.- Para que exista novación es preciso que la voluntad se manifieste indubitablemente en la nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones que no se refieran al objeto principal, serán consideradas como que sólo modifican la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1277.- Por la novación se sustituye una obligación por otra. Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.

ARTÍCULO 1279.- La emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no produce novación.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 2, fr. 2; Código francés, art. 1273; italiano, 1230, al. 2ª (1269); español, 1204; portugués, 803; argentino, 812; chileno, 1634; uruguayo, 1530; boliviano, 865; venezolano, 1315; suizo, 116; brasileño, 1000; turco, 114; polaco, 264; mexicano, 2215.

Con la primera parte del artículo, destinado a indicar que la novación no se presume, guarda apenas una relación indirecta su segunda parte, indicativa de casos que importando modificaciones accidentales, secundarias en la obligación, no comportan novación. Hubiese sido preferible que esta segunda parte no figurase dentro del dispositivo, y hasta se hubiera podido prescindir de ella, por la superfluidad de su contenido. La relación de la segunda parte con la primera consiste simplemente en que pudiendo resultar la novación sin declaración explícita, de manifestación tácita de la voluntad, consistente en hechos que acrediten la incompatibilidad entre la nueva obligación y la antigua, la ley quiere advertir que las alteraciones que no afecten el objeto principal o la causa de la obligación, sino a sus elementos accidentales o secundarios, no pueden reputarse como constituyendo manifestación tácita de novar.

La primera parte del artículo, al indicar que para que haya novación precisa que la voluntad en tal sentido se manifieste claramente, o que resulte de incompatibilidad entre la primitiva y la nueva obligación, meramente quiere indicar que la novación no se presume; como lo expresa el art. 812 del Código argentino, inspirador del 1290 del Código nacional [arts. 1277, 1279 del C.C. 1984], o más propiamente, que ella no se presupone. Ello se "justifica plenamente, puesto que la novación implica la renuncia al derecho de exigir el cumplimiento de la primitiva obligación, y la voluntad de renunciar no solamente no se presume, sino que la interpretación de los hechos tendientes a establecerla debe ser restrictiva; era necesario, por consiguiente, que esa voluntad surgiera claramente de la convención o resultase incontestablemente de la incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación. En cuanto al deudor, desconocidas las novaciones ex lege del derecho romano en la época clásica, la voluntad de contraer una nueva obligación no puede ser presumida" (Salvat).

La voluntad de novar es susceptible de resultar, pues, de una manifestación de voluntad; tal manifestación puede ser expresa, formulada expressis verbis, aunque no precisen términos sacramentales, o tácita, cuando derive del quod actum est, de los hechos mismos, que revelen que se ha extinguido una obligación para crear otra nueva.

Al indicar el precepto de 1290 [art. 1277 del C.C. 1984] simplemente que la voluntad originante de novación debe manifestarse indubitablemente, descarta la desatinada disposición que se contenía en el número 2266 del Código derogado (*), que exigía que la novación se practicase por escrito. El art. 1273 del Código de Napoleón dice: "La novation ne se presume point; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte". El autor del Código peruano de 1852, al elaborar el art. 2266 debió tener en consideración el citado art. 1273 del Código francés. Pero apreció mal su sentido, reputando

que el término l'acte era tomado como expresión de instrumento, de una forma escrutinaria. Tal interpretación es errónea. Escribe Baudry-Lacantinerie: "Al decir que la novación debe resultar claramente del acto (de l'acte), ¿la ley entiende decir que la voluntad de novar debe necesariamente constar por escrito? No lo pensamos así. Ello sería hacer de la novación un contrato solemne y no se percibiría la razón de ser de semejante disposición. La palabra acto (acte) nos parece tomada no en el sentido de instrumentum, sino como designando id quod actum est, es decir, de acto jurídico, negotium que se ha producido, la convención, en una palabra". Como enseña Giorgi: "la novación no se presume y debe resultar claramente de lo que han hecho las partes; pero la ley no requiere que la voluntad se declare de un modo explícito; y cuando los tribunales reconocen, como hemos dicho poco antes, que entre el hecho de las partes y la voluntad de mantener la obligación primitiva hay contradicción absoluta, la novación tácita es una consecuencia necesaria de dicho juicio".

El carácter formalista de la novación sólo se halla en el derecho romano. La diferencia fundamental entre éste y el derecho moderno sobre el particular, reside precisamente en que este último despojó a la novación de tal carácter formalista. Se limita a indicar que la novación no se presume, que ella debe resultar claramente expresada.

En cuanto a la segunda parte del art. 1290 [arts. 1277, 1279 del C.C. 1984], nos remitimos a lo dicho anteriormente con referencia a la novación por cambio en el objeto de la obligación.

NOVACIÓN SUBJETIVA POR EXPROMISIÓN ARTÍCULO 1291.- La novación por cambio de deudor puede efectuarse sin consentimiento de éste. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1282.- La novación por expromisión puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 2, fr. 8, párrafo 5; Código francés, art. 1274; español, 1205; portugués, 804; argentino, 815; chileno, 1631; uruguayo, 1529; venezolano, 1316; mexicano, 1605; boliviano, 866; japonés, 1514; brasileño, 1001.

La disposición solamente es referible al caso en que el primitivo deudor es liberado de su obligación. Esto ocurre en el caso de expromisión o de delegación perfecta. Pero esta última se genera a iniciativa del deudor primitivo. De esta suerte, la disposición 1291 [art. 1282 del C.C. 1984] concierne exclusivamente al caso de expromisión.

No precisa, entonces, que intervenga el consentimiento del primitivo deudor, pues la abdicación del crédito por el pretensor es acto unilateral de éste, y porque como el nuevo deudor asume la obligación, ella puede reputarse como un caso de pago por terceros, funcionando el axioma de solutione pro nobis accipiendo, et invite et ignorantes liberari possumus.

La novación por vía de expromisión puede hacerse sin la participación del deudor liberado, y aun contra su voluntad; como ocurre tratándose del pago (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984].

La liberación del deudor tiene carácter irrevocable; la obligación no podría revivir por contrarius sensus entre el acreedor y el expromisor, por rigor del principio de obligatio semel extincta non reviviscit.

No exige el artículo, como ocurre en algunos Códigos, que haya declaración expresa de desobligar al primitivo deudor; así, sobre el particular se aplicarán las normas del art. 1290 [arts. 1277, 1279 del C.C. 1984].

CONFIRMACIÓN DE LA OBLIGACIÓN NOVADA ANULABLE ARTÍCULO 1292.- La obligación simplemente anulable queda confirmada por la novación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1286.- Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación. Si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación.

Referencias:

Digesto, lib. 46, tít. 2, fr. 1, párrafo 1; Código portugués, arts. 810 y 812; español, 1208; argentino, 802; chileno, 1630; uruguayo, 1527; mexicano, 2218 y 2219; brasileño, 1007 y 1008; italiano, 1234; venezolano, 1234.

La novación actúa en el caso a que se contrae el dispositivo, como acto que hace convalecer a la obligación que padece del vicio que la hace anulable; siempre que la novación se haga con conocimiento precisamente de tal vicio y sin que se incurra en ningún otro, que haría tachable el acto que se estima como importando novación. Como sólo una obligación anulable es confirmable y no una nula, la novación no puede funcionar con respecto a esta última. Crome dice: "Defectos de la antigua obligación son igualmente defectos de la nueva o causas que la hacen ineficaz en tanto que la nueva obligación no tenga validez abstracta (por ejemplo, una letra). En tanto que los defectos de la antigua obligación son reparables mediante confirmación, puede actuar la novación en ciertas circunstancias como confirmación, siempre que se conozcan los vicios". Cuando la obligación es absolutamente nula no existe en derecho; no tiene, pues, posibilidad de ser confirmada y consecuentemente de ser novada. Siendo por el contrario anulable, como el vicio puede ser subsanado por la confirmación, la ley admite que sea novada y que la novación importe ratificación, si fuera válidamente hecha y si fuera celebrada con conocimiento de los motivos de anulabilidad.

Por lo demás, hay que agregar para descartar que una obligación nula sea novable, que de permitirse ello resultaría que se estaría por una vía especial confirmando esa obligación, contra la regla de que quo non est confirmari nequit.

Con relación a la cuestión ahora tratada, en el Código brasileño existe el precepto 1007, que declara que no se puede validar por novación obligaciones nulas o extintas.

NOVACIÓN DE OBLIGACIONES PURAS POR CONDICIONALES ARTÍCULO 1293.- Cuando una obligación pura se convierte en otra condicional, no habrá novación, si llega a faltar la condición puesta en la segunda, salvo pacto en contrario. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1284.- Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva fuera pura.

ARTÍCULO 1285.- Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria y la nueva fuera pura.

La regla fluye naturalmente del carácter de las condiciones y la disciplina legal que le es propia. Resulta así superflua. Son contados los Códigos que tienen preceptos como el consignado: Argentina (arts. 807 y 808), Chile (art. 1633), México (art. 2216).

Si la condición es suspensiva y ella se realiza, la novación se produce y la segunda obligación deviene exigible; si no se realiza, no hay novación y tal segunda obligación no es exigible. Si la condición es resolutoria, desaparece la novación si aquélla se cumple, y queda firme si no se cumple.

El Código hace la salvedad de que los efectos indicados se producirán salvo estipulación en contrario. En tal caso las partes vendrían a pactar una convención aleatoria; y entonces la primera obligación no puede ser exigible más, aunque la condición suspensiva puesta en la segunda obligación no acaezca, o aunque acaezca la condición resolutoria puesta en tal obligación; y la segunda obligación será exigible si la condición suspensiva se produce o si no se produce la condición resolutoria.

DE LA COMPENSACIÓN TÍTULO IV

DE LA COMPENSACIÓN

NOCIÓN Y EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN ARTÍCULO 1294.- Por la compensación se considerarán extinguidas las obligaciones exigibles, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. No tendrá lugar la compensación cuando el acreedor y el deudor la excluyan de común acuerdo. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO

1288.-

Por

la

compensación

se

extinguen

las

obligaciones

recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo.

Referencias: Digesto, lib. 16, tít. 2, fr. 1 y 2, 7 y 16; Código francés, arts. 1289 y 1291; italiano, 1241, 1242 y 1243 (1285, 1287 y 1278); austriaco, 1438 y 1439; español, 1195 y 1196; portugués, 765, 767 y 771; argentino, 818, 819 y 820; chileno, 1655 y 1656; uruguayo, 1497 a 1500; venezolano, 1331, 1332 y 1333; boliviano, 882 y 886; japonés, 505; brasileño, 1009, 1010, 1016 y 1018; peruano, 2252 y 2254; turco, 118, 122 y 124; suizo, 120 y 126; alemán, 387 y 388; ruso, 129; chino, 334; polaco, 254 y 255; mexicano, 2185 a 2187.

La compensación es un medio de extinguir las obligaciones entre personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras, hasta la concurrencia de sus créditos. Compensatio est debiti et crediti inter se contributio. Jung esboza en los siguientes términos el concepto de la institución: "Compensación es la cancelación de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que participan en él, pero cada vez con roles inversos, es decir, como

acreedor

y

deudor, compensan

recíprocamente

créditos

que

se

enfrentan, hasta donde uno es cubierto por el otro".

Viene a ser la compensación, por consiguiente, un medio indirecto de pago, y una especie de pago forzado o de pago ficticio, pues lo característico de aquélla consiste en la extinción de las sendas obligaciones de las partes compensantes, sin desplazamiento real de prestación por una u otra.

Aunque la compensación no es de necesidad jurídica (de modo que ello es más bien facultativo, a lo menos inequívocamente en nuestra ley civil), la misma es prohijada por la ley. En efecto, la compensación responde a principios de equidad de inmediata evidencia: es justo que si una persona debe a otra, pueda oponerse al pago de tal deuda si a su vez la primera es acreedora de la segunda y ésta no ha cumplido con pagarle; o aún más, puede pagarse ella misma con el crédito que tiene contra esa persona de la que es acreedora. De aquí que la compensación importe una garantía en favor de cada una

de

las

partes

que

son

recíprocamente

acreedoras

y

deudoras,

sustrayéndose al riesgo de la insolvencia de la otra parte. Y como se comprende, la compensación simplifica la situación de las partes, eliminando el que se proceda a un doble pago.

Los efectos de la compensación son equipolentes a los que descienden del pago. En primer término el efecto fundamental, característico, es la extinción

de

las

obligaciones,

totalmente

si

coinciden

en

su

monto;

parcialmente hasta donde la mayor es alcanzada por la menor, subsistiendo la primera por el excedente; extinción de las deudas con todos sus atributos correspondientes (garantías, intereses, etc.). Como consecuencia de la extinción obligacional sobrevenida, dejan de correr los intereses desde donde la compensación tuvo lugar y hasta donde la respectiva obligación generadora de

intereses resulta

extinguida. Todos

los accesorios

desaparecen. La

prescripción se interrumpe (art. 1163, inc. 5º) [art. 1996 inc. 4 del C.C. 1984]. Se excluye que cualquiera de ambos deudores recíprocos incurra en mora o sea pasible de cláusula penal.

Como dice el art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984], la compensación actúa desde que haya sido opuesta una deuda a otra. Se requiere, pues, una declaración en tal sentido de una parte a la otra.

En el derecho romano primitivo, no se conocía la compensación con carácter obligatorio, salvo en casos de excepción: en los demás, no procedía sino por acuerdo de partes. Pero se estimaba como un abuso del derecho, el que el demandante se negase a admitir la compensación procedente de una obligación suya frente al demandado; facultándose a este último para interponer una exceptio dolis generalis, como obstáculo eficaz frente a la pretensión del adversario. La reforma atribuida a Marco Aurelio permitió alegar la compensación por medio de la exceptio dolis. En las Institutas (lib. 4, tít. 6, párrafo 30) se erigió a la compensación en una verdadera figura legal, estableciéndose que ella se producía ipso jure. Discrepándose sobre el sentido de este último carácter, ha prevalecido entre los romanistas la opinión de que no importaba que la compensación se produjera por la sola virtud de la ley, aplicándola de oficio el juez, sino que la ley le atribuía valor en cuanto a

extinguir obligaciones entre deudor y acreedor recíprocos, de suerte que invocada la compensación, la liberación sobrevenía de pleno derecho, como si se tratase de un verdadero pago, pues "la compensación es –puede decirse– un medio de pagar lo que se debe, haciendo abandono de lo que nos es debido". La interpretación de Doneau se presenta, sobre el particular, como la más certera.

El Código francés consagró la regla de que la compensación obra de pleno derecho, "por la sola fuerza de la ley", aun sin conocimiento de los obligados, desde que las deudas coexisten (art. 1290). Dicha regla ha sido seguida por numerosos Códigos, entre ellos el peruano derogado (art. 2253) (*). Hoy se encuentra completamente desprestigiada. La interpretación sobre el carácter ipso jure de la compensación en el derecho romano, es errónea en cuanto a darle un carácter compulsivo, por la sola virtualidad de la ley.

El propio Código de Napoleón, que patrocinó la compensación con tal carácter, cae en inconsecuencias saltantes. Como se ha observado, sus arts. 1295 y 1299 son adversos a la regla institucional del art. 1290. Respecto al art. 1295, no se explica cómo si extinguidos los créditos ope legis desde su coexistencia, pueda ser exigible uno de ellos por el hecho de su cesión a un tercero. Y respecto al art. 1299, éste confiere a la compensación carácter facultativo, con infracción flagrante de lo dispuesto en el art. 1290; sin que se logre explicar a satisfacción cómo la compensación impuesta ope legis puede ser renunciable.

Lo racional es, pues, que la compensación opere sólo por voluntad de parte; que tenga carácter facultativo. Si ella es un medio de pago o un sustituto de pago, no se descubre motivo para que a diferencia de éste, no pueda el acreedor dejar de cobrar lo que se le debe. Y si como lo mira con muy

fina inteligencia la doctrina de Brinz, la compensación comporta una garantía de pago que tiene el acreedor sobre el deudor, recayendo sobre el crédito que a su vez obra a favor del último y en contra del primero, no existe motivo tampoco, sino todo lo contrario, para que cada acreedor no cobre su crédito, asegurado con el recíproco entre las mismas personas.

En consecuencia, lo lógico es que cada acreedor, como dueño de su crédito, puede cobrarlo o no, con prescindencia del crédito recíproco compensable; y que en cualquier momento desde la coexistencia de los créditos, éstos pueden extinguirse recíprocamente; pero sólo por declaración de parte dirigida a la otra. ¿Por qué, entonces, mantener la compensación con el carácter de una institución prescindente u opresiva de la voluntad de las partes, haciendo que ella obre "a las ciegas y de una manera, por decirlo así, brutal"?

El derecho inglés sólo ha aceptado la compensación opuesta como excepción a una demanda judicial. Pero es al Código alemán al que le ha cabido el mérito de abandonar la concepción de la compensación operante por ministerio de la ley, haciendo que ella funcione únicamente por declaración de parte (art. 388); la cual declaración, por lo demás, puede producirse antes de cualquiera demanda judicial. En la misma forma se han pronunciado el Código federal de las obligaciones (art. 120), el japonés (art. 506), el Proyecto francoitaliano (art. 215) y el argentino (art. 734). Por la respectiva Comisión Reformadora del Código argentino se ha escrito sobre este particular: "No cabe admitir que la compensación se produzca ipso jure, como en varios casos se ha resuelto interpretando las disposiciones actuales. Es menester que sea opuesta por el deudor, y entonces sus efectos se producirán desde la fecha en que ambas deudas coexistieron como susceptibles de ser compensadas, ya que a partir de ese momento tenía cada acreedor en su poder lo que su crédito debía proporcionarle".

En cambio, el Código venezolano –art. 1332– prescribe que la compensación se efectúa en virtud de la ley y aun sin conocimiento de los deudores desde la simultaneidad de las deudas.

El art. 1294 del Código nacional [art. 1288 del C.C. 1984] se pronuncia en el sentido que la compensación se produce por declaración unilateral y recepticia de cualquiera de las personas recíprocamente deudoras; y tal declaración está sometida a las reglas generales sobre declaraciones de voluntad.

Así resulta que aquel que sea acreedor y deudor a la vez de otra persona, puede, actuando como compensante, producir la extinción de dos créditos: del propio, contra la otra persona, y del de la parte contraria, en virtud de la facultad de extinción inherente a su propio crédito.

Así que basta para que funcione la compensación, que se emita la declaración en tal sentido dirigida a la otra parte. Ella puede hacerse antes de iniciado un proceso judicial o durante el curso de éste. Ha de ser pura, esto es, no consiente que se formule sub conditione o a plazo. Es irretractable; no cabe que quede sin efecto después de producida, por decisión unilateral, ni aun tampoco por acuerdo de partes. (El art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984] cuando habla de la exclusión de la compensación, por común acuerdo, se refiere a la renuncia anticipada de ella).

La eficacia de la compensación, desde la existencia de los créditos, se explica perfectamente dentro del sistema que hace que la primera funcione por ministerio de la ley. Dentro del sistema preferido por el Código, de que la

compensación sólo se produce por declaración dirigida a la otra parte, se puede dar, empero, efecto retroactivo a la compensación. Esta solución es la consagrada en el Código alemán. "Le créancier est censé avoir eu les espèces en mains du jour où il aurait du payer lui même, de sorte qu'en réalité il est censé avoir reçu son paiment du jour où il se trouve avoir en les espèces en mains, c'est à dire du jour de l'exigibilité de la dette" (Saleilles). Esto se explica –escribe el propio Saleilles– por esta idea: que desde tal día (el de la coexistencia de los créditos) las dos deudas se han paralizado recíprocamente, y la declaración de pago no ha hecho sino aceptar una situación ya adquirida, y reconocer, por consiguiente, una liberación anterior, más bien que operar un pago actual.

La importancia del efecto ex tunc de la compensación se remarca tratándose del curso de intereses, el cual cesa desde la coexistencia de las deudas. En lo que concierne a los efectos de la cláusula penal, ésta desaparece con la extinción del contracrédito, pese a que el compensante hubiese ya incurrido en la penal. En cuanto a la mora, estando uno de los obligados incurso en ella, al sobrevenir por su declaración la compensación, dicha mora se reputará a posteriori como no sobrevenida; no respondiéndose por intereses moratorios, ni por pérdida por caso fortuito. Aún más, si después de la coexistencia de los créditos, uno de los deudores hubiese pagado su deuda, ignorando la existencia de la deuda recíproca, habría lugar a una condictio, pues se podría considerar que se ha pagado una deuda que ya estaba extinguida.

Pero

el

codificador

peruano

parece

como

que

quisiera

que

la

compensación sólo genere sus consecuencias desde el momento en que se produce la declaración sobre la misma. Así resulta del texto del art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984], cuando dice que las mutuas obligaciones se extinguen, "desde que hayan sido opuestas la una a la otra". Empero, cabe resistir a una

interpretación en tal sentido. Pues por las razones antes indicadas respecto al sistema implantado por el Código de Alemania (art. 397), se comprende que lo racional es que la compensación, si es cierto que se produce sólo cuando sobreviene la declaración en tal sentido de una parte dirigida a la otra, empero sus efectos tramontan al momento de la coexistencia de las respectivas obligaciones. Cuando el art. 1294 del Código nacional [art. 1288 del C.C. 1984] se refiere al momento en que haya sido opuesta una de las obligaciones a la otra, quiere significar el hecho de la declaración dirigida por una parte a la otra, oponiendo la compensación. Nada más. Establece simplemente que la compensación, refiriéndose en general a esta figura, no puede surgir sino mediante tal declaración recepticia (esto es, que no opera por ministerio legal, como ocurría con el Código derogado; art. 2253) (*). Sólo desde ese momento surge la compensación con su efecto característico, la recíproca extinción de las obligaciones exigibles; que es lo que declara la primera parte del art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984]. Cuando entonces se habla de que tales deudas se extinguen, se quiere indicar meramente el efecto propio de la compensación. No se debe descubrir más en el precepto. No que la compensación que entonces genera los efectos que le son ínsitos, no pueda obrar en el pasado, remontándose hasta la época en que las deudas han coexistido, sin haber sido aún opuestas; ni que los efectos de la compensación no deban actuar retrospectivamente.

Nuestra interpretación creemos que debe prosperar. Ella se ajusta a la sistemática propia de la compensación operante por declaración de parte. Hemos destacado lo que sobre este punto rige concernientemente a la legislación alemana. Igualmente ello es pertinente tratándose del Código helvético (Guhl).

Débese examinar los requisitos de la compensación. Esencialmente puede reducirse a dos: a) uno concerniente a los compensantes; b) otro relativo a las prestaciones.

En lo que se refiere a las personas, debe tratarse de créditos entre quienes sean recíprocamente acreedores y deudores. No precisa que las obligaciones provengan ex pari causa, es decir, que medie conexión causal entre ambas; pueden, pues, provenir de diferentes fundamentos, y de esta suerte, un crédito nacido de un préstamo es compensable con un crédito nacido de un enriquecimiento sin causa o de una responsabilidad civil.

No es requisito que cada crédito corresponda a cada parte por derecho propio; de modo que el cesionario puede oponer en compensación el crédito adquirido. El tercero no puede en principio compensar. Escribe Warneyer: "La compensación es sólo posible entre las mismas personas que recíprocamente se deben prestaciones. En lo que respecta a créditos de tercero no cabe compensación, salvo que el acreedor con quien se pretenda compensar, declare su conformidad. Esto debido a que el interés del acreedor consiste en que el deudor sólo pueda compensar con créditos propios. Pero la posibilidad de compensar, de extinguir una deuda extraña mediante compensación con una propia, es dada mediante la conclusión de un contrato de compensación".

No cae dentro del principio anterior, de que eius, quod non eidebeter, qui convenitur, sed aii compensati o f'eri non potest, el caso del fiador, el cual sí puede compensar su deuda con la deuda que el acreedor tenga para el obligado principal; que es el caso tratado en el art. 1297 [art. 1291 del C.C. 1984]; remitiendo al deudor al comentario perteneciente al mismo.

El deudor solidario no puede oponer compensación si es demandado por el acreedor, invocando la deuda que éste tenga en favor de otro codeudor. Es la aplicación

del

principio

que

venimos

destacando.

Esto

no

importa

desconocimiento de lo que manda el art. 1216 [arts. 1188, 1190 del C.C. 1984]. En la hipótesis de éste se trata de una compensación ya producida, que como tal extingue la obligación para todos los interesados. A, acreedor de B, C y D, deudores solidarios, demanda a D, que a su vez es acreedor de A. Entonces D opone compensación a A. En esta coyuntura, A, no podía demandar a B o C, pues la deuda se ha extinguido por compensación. Pero el caso que consideramos ahora, referente a que la compensación para ser opuesta ha de ser personal, es distinto. A, acreedor de B, C y D, deudores solidarios, demanda a D. Pero A es deudor de B. Pues bien; D no podría oponer compensación a A, invocando la deuda que éste tiene en favor de B. El art. 2259 del Código derogado expresaba la anterior prohibición; imitando lo dispuesto en el art. 1294 del Código de Napoleón. El mismo art. 2259 del Código nacional de 1852, advertía que el deudor no puede reclamar compensación con lo que se debe a su fiador.

El

Código

vigente

(*)

no

ha

creído

necesario

repetir

las

dos

anteriormente relatadas indicaciones. Y ha hecho bien, ya que teniendo la compensación carácter estrictamente personal, de esta circunstancia deriva naturalmente la prohibición de oponer compensación que declaraba el art. 2259 del antiguo Código (*).

En suma, fuera del caso a que se contrae el art. 1297 [art. 1291 del C.C. 1984], la compensación sólo es admisible entre personas que tengan créditos propios; no ajenos. Y es que la compensación implica un acto de disposición respecto al crédito que se opone al de la otra parte.

En lo que interesa a la naturaleza de las prestaciones, hay varios problemas por analizar.

Uno, el más sencillo, es el que las respectivas prestaciones no tienen por qué ser iguales en su monto. La compensación se produce hasta donde la menor alcance a la mayor.

En esto se echa de ver una diferencia técnica entre el pago y la compensación, ya que el primero no es parcial (art. 1234) [art. 1220 del C.C. 1984].

Otro problema es el que consiste en si precisa que exista identidad u homogeneidad entre las prestaciones. El Código francés se decidió por la afirmativa (art. 1291), diciendo que la compensación sólo tiene lugar entre deudas que tienen por objeto sumas de dinero o una cierta cantidad de cosas fungibles de la misma especie. Nuestro Código de 1852 no mantuvo esta exigencia; su art. 2257 consignaba: "todas las deudas son compensables si la ley no la prohíbe". De los Códigos modernos, el alemán mantiene la exigencia, pues el art. 387 habla de deudas que ihrem Gegenstande nach gelichartig sind. Lo mismo ocurre con el Código suizo (art. 120). El brasileño habla de que la compensación se efectúa entre deudas "de cosas fungibles" (art. 1010). El italiano (art. 1343) menciona deudas "que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles del mismo género o que son igualmente líquidas y exigibles".

El de Venezuela (art. 1333) menciona deudas que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, que puedan en los pagos sustituirse los unos a los otros y que son igualmente

líquidos y exigibles. En idénticos términos se halla concebido el art. 1243 del Código italiano.

Nuestro Código vigente (*), siguiendo en esto la posición adoptada por el de 1852, no impone el requisito de la homogeneidad. La Exposición de Motivos dice: "Si se suprime el requisito de la liquidez, si la compensación deja de ser automática, y si su verdadera amplitud se puede convertir dentro del juicio, deja de ser condición la fungibilidad recíproca de las obligaciones sujetas a compensación".

Pero aquí es de preguntarse: ¿siendo la posición tan original, no es tal vez equivocada? Pues los Códigos y reformas más recientes, insisten en que las prestaciones sean homogéneas o idénticas. Así, el Proyecto argentino (art. 734) habla de prestaciones "de la misma especie y calidad". El Código mexicano (art. 2187) y el de Polonia (art. 254) reiteran lo estampado en el Código de Napoleón y lo mismo ocurre con el Proyecto francés-italiano. El Código chino habla de prestaciones "de la misma especie" (art. 334).

La razón para que las deudas compensables sean homogéneas está "en que la compensación haciendo las veces de pago, es necesario que el objeto de cada uno de los débitos pueda servir de pago al otro; de otra manera, uno de los dos acreedores –deudores respectivos– quedaría obligado contra su voluntad a recibir en pago una cosa diversa de la que le es debida" (PacificiMazzoni).

Compensación de obligaciones alternativas

En

lo

que

hace

a

obligaciones

alternativas,

queda

sujeta

la

compensación a lo que derive de los términos estipulados en cuanto a la respectiva elección. Si el acreedor de la obligación tiene la elección y dicho acreedor en la obligación alternativa viene a ser deudor de la otra parte, aquél puede oponer la compensación indicando con cuál de las prestaciones del deudor se verificará la misma. Pero en cambio el deudor de la obligación alternativa no puede entonces oponer la compensación, pues si ello ocurriere vendría él prácticamente a realizar la elección. Así, Pedro es deudor de las prestaciones a y b frente a Pablo y a éste corresponde la elección; siendo a su vez Pablo deudor de Pedro por la prestación c, Pablo podría frente a su deuda consistente en la prestación c oponer compensación invocando la prestación a o la prestación b de cargo de Pedro. Pero Pedro no podrá oponer a la prestación c en favor de Pablo la compensación ni por la prestación a ni por la prestación b.

Si la elección compete al deudor, él puede oponer la compensación indicando la prestación respectiva que opone a la de la otra parte, al acreedor en la obligación alternativa. Pero el acreedor no podrá oponer la compensación, pues ello significaría en el hecho que él tomaría la elección. Así, si Pedro es deudor de las prestaciones b y c frente a Pablo, correspondiendo a Pedro la elección, y si Pablo es deudor ante Pedro de la prestación a, Pedro puede oponer la compensación mediante el escogimiento de la prestación b o de la c para oponerla a la prestación a; mas Pablo no podrá poner en relación a su prestación a ni la prestación b ni la prestación c.

Como se comprende, todo lo anterior se refiere a la obligación alternativa antes de la elección. Después de hecha la elección, cabe que cualquiera de las partes oponga la compensación.

Compensación de obligaciones facultativas

En lo que respecta a las obligaciones facultativas, como el deudor puede ejercitar ya la prestación principal o ya la que se halla en facultad de pago, la compensación sólo puede ser utilizada en primer término por el deudor de la obligación facultativa en cuanto a la persona que sea su acreedora, empleando una u otra prestación para compensarla con el crédito que en su favor tenga por otra obligación con respecto a esa misma persona. En primer término decimos; es decir, antes de que el deudor en la obligación facultativa realice el escogimiento entre la prestación principal y la otra que se halla en facultad de pago. Una vez que el deudor ha efectuado la elección, la compensación también puede ser utilizada por la otra parte.

El art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984] prescribe que debe tratarse de obligaciones exigibles. Este requisito se explica de inmediato. Como dice Cosack, la compensación deviene legítima "sólo cuando el acreedor pueda exigir la prestación que le corresponde y puede efectuar aquella a la cual a su vez está obligado". Y es que la compensación es un pago o un sustituto del pago. Como consecuencia del art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984] no son compensables las obligaciones a plazo dilatorio o bajo condición suspensiva, las naturales; tampoco aquellas que pueden ser enervadas mediante una excepción: quaecumque per exceptiones perenni possunt, in compensatinem non veniunt (art. 390 del Código alemán); y claro está que aquí se trata de no otras que las excepciones de derecho sustantivo, comprendiéndose las excepciones que se apoyen en una causal de nulidad que afecte al crédito.

En lo que atañe al plazo, es bueno reparar en que la oposición a la compensación sólo cabe cuando con relación a la deuda opuesta en compensación el plazo de esta última no se encuentra establecido en favor del

respectivo deudor, pues de otra suerte el beneficio del plazo a parte debitoris se desvanecería. Así, Pedro es deudor de Pablo por la prestación a y Pablo es deudor de Pedro por la obligación b. Pablo exige a Pedro que cumpla la prestación a. Pedro opone la prestación b de que es acreedor. Pablo atinge diciendo que esta prestación b, no es susceptible de ser utilizada para compensación, porque es de plazo en su favor. Pablo tiene razón. Pero si la aludida prestación b fuese a plazo en favor del acreedor, es decir de Pedro, la oposición de Pablo sería infundada y la compensación sería inobjetable. Si el plazo estuviese establecido en favor de ambas partes podría el deudor, Pablo en el ejemplo propuesto, objetar útilmente la compensación invocada por la otra parte, por Pedro.

Como debe tratarse de obligaciones exigibles, una que está afectada de nulidad, no puede ser objeto de compensación. Parece innecesario, por lo demás, decir que el desechamiento de la compensación por razón de que se alegue que una obligación es nula o anulable, depende en último término de lo que se decida judicialmente a tal respecto. Si la nulidad no es absoluta y manifiesta, la compensación como excepción perentoria que se opuso, queda en suspenso hasta que se resuelva judicialmente la oposición que ha venido insurgir contra tal excepción. Si se declarase fundada tal alegación de nulidad (relativa o absoluta, pero no manifiesta), no habrá compensación, pues no existe el respectivo objeto compensable. Pero si se declara que no existe tal nulidad, la compensación funciona.

Conviene insistir en lo referente a la necesidad de que se trate de créditos vencidos, para que la compensación pueda actuar. El compensante, en efecto, no puede oponer a su adversario un crédito del primero contra el último que no esté vencido; pero si el crédito del que formula la compensación es actual, aun cuando el de la otra parte no esté vencido, es susceptible de compensación (por decisión del dueño del crédito vencido), con tal únicamente

de que ese crédito que obra en favor de la otra parte sea susceptible de cumplimiento (a posteriori). Un ejemplo aclarará la situación legal de los dos sujetos de que se trata. A es acreedor de B por un crédito vencido y B es acreedor de A por un crédito no vencido. Bien: A puede formular compensación con respecto de B; pero B no con respecto a A. La razón de ello reside en que si A está autorizado por la ley para saldar mediante pago el crédito de B antes de que venza, no se ve por qué se le ha de impedir que extinga ese crédito mediante compensación, remitiendo a B el dinero que tiene ya en su poder y con el que, en virtud de la compensación, se puede quedar. Si el crédito de B extinguido por compensación antes de su vencimiento no rinde interés, y A lo compensa antes de su vencimiento, puede lo mismo que en caso de pago (art. 81, ap. 2º), deducir los intereses del entretiempo (Von Tuhr).

Tratándose de las excepciones, propiamente no cabe decir que los créditos a los que ellas puedan oponerse sean en sí compensables; sólo que la compensación en tales circunstancias deviene inoperante desde el momento en que la parte obligada por el crédito respecto al cual puede interponer respectiva excepción, invoca esta misma, frustrando de este modo la compensación, y si por ejemplo B aduce en compensación un crédito de fianza que tiene contra A, éste podrá entablar la excepción de orden y exclusión, cortando así el paso a la compensación. Otro tanto acontece cuando el crédito que quiere compensarse se basa en un contrato que adolezca de un vicio de voluntad. Si, por ejemplo, el contrato no es obligatorio para A, por haber incurrido B en fraude y no está en el contrato ratificado por aquél, será ineficaz la compensación en que se oponga un crédito nacido de este contrato; pero constituirá ratificación el hecho de que A, conociendo el vicio de voluntad, no se oponga a la compensación (Von Tuhr).

Compensación de deuda prescrita

La deuda prescrita ¿es incompensable? El punto ha merecido la contemplación del B.G.B. (art. 390), en cuanto indica que la prescripción no excluye la compensación, cuando el crédito prescrito no lo estuviera en el momento en que podía compensarse con el crédito de la otra parte. Planck explica la excepción en los siguientes términos: "La excepción que establece el apartado 2º de la regla del apartado 1º, se basa en una resolución de la segunda Comisión. Según aquella regla, un crédito al cual se opone la excepción de prescripción, no podría ser compensado. El apartado 2º permite la compensación para el caso de que el crédito prescrito todavía no se encontrara prescrito en el momento en que hubiera podido ser compensado con el otro crédito. La excepción reposa en consideraciones semejantes como la disposición sobre el efecto retroactivo de la compensación. Especialmente se ha hecho valer que en el tráfico cotidiano, el deudor que tenga un contracrédito, estima como si su acreedor estuviera ya pagado, y que por tanto no suele declarar la compensación; tal deudor sufriría injustamente desventajas, por la exclusión de la compensación después del vencimiento del plazo de prescripción, que por regla general sólo es corto en créditos de esta clase. No se admite una aplicación de esta excepción a otros casos".

Si el crédito estuviera ya prescrito, puede ser materia de compensación en caso de que el deudor del mismo no haga valer la respectiva excepción, ya que la prescripción es renunciable y no funciona de oficio (arts. 1150 y 1154) [arts. 1991 y 1992 del C.C. 1984].

Cuatro hipótesis pueden presentarse respecto a la prescripción de una deuda en función a la compensación. Así Pedro es deudor de Pablo por la prestación a y Pablo es deudor de Pedro por la prestación b. El primer supuesto es que Pedro no invoque la prescripción respecto a la prestación a; y en tal caso Pablo podrá oponer sin más la compensación respecto a la prestación b. La segunda hipótesis es que Pedro renuncie a la prescripción; y entonces

ocurre lo mismo que en el caso primero. La tercera hipótesis es que Pedro alegue la prescripción, pero judicialmente se declare ésta infundada; con el resultado que Pablo pueda valerse de la compensación. En la cuarta hipótesis, cuando Pedro alegue la prescripción y esta última opere, Pablo no podrá frente a la exigencia de Pedro para que le pague la prestación b, prevalerse de la compensación basado en la prestación a.

El art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984], imitando a los Códigos alemán y suizo, no exige el requisito de la liquidez de los créditos, como ocurre en el Código francés y los que le siguen, como el antiguo peruano (art. 2254) (*). Escribe Saleilles: "Si la compensación es una garantía de pago fundada sobre la coexistencia de dos deudas recíprocas, es difícil subordinar su eficacia a un hecho de puro azar, tal como la liquidez de las deudas y, de ofrecer así a una de las partes el medio de evadir sus consecuencias, fundándose sobre una alegación que es siempre fácil de anticipar, pero que lo más frecuentemente sea inspirada por espíritu de chicanería. Se dirá tal vez que si dentro del sistema del Proyecto, la compensación es asimilada a una declaración o reconocimiento de pago, ella no puede tener lugar sino en las circunstancias en que el pago habría podido hacerse; es decir, dentro del supuesto de que no haya lugar a objeción sobre el objeto o la extensión de la deuda. La objeción sería admisible frente a un pago realizado por vía de ofertas y de tradición material; el acreedor podría estar en derecho para objetar sobre su regularidad y exigir previamente la liquidación de la deuda. Elle est sans portée à la encontre d'un paiement à faire valoir sur les espèces que le créancier est déjà censé avoir en mains, qu'il n'a pas à recevoir et par suite qu'il n'a pas à refuser. La débiteur qui a des valeurs qui le reviennent et qui sont aux mains du créancier, peut faire sur ces valeurs une imputation de paiment dont l'entendue reste subordinée à la liquidation à intervenir. ¿No es lo que ocurre todas las veces que hay remisión de valores a título de garantía? Y la compensación como la retención, es una especie de garantía en manos de un acreedor. El deudor que tiene en la prestación a su cargo, cómo garantizarse

un crédito recíproco, rehusará pagar, aun cuando se le objete la necesidad de una liquidación previa. Él declarará, con todo, pagarse él mismo con lo que él debe, con la salvedad de que se determine posteriormente el monto del saldo y por consiguiente los límites dentro de los cuales la compensación resultará operando".

La jurisprudencia inglesa tampoco exige el carácter de líquidos de los créditos para su compensación (Smith).

Ciertamente, no resiste a examen la exigencia de la liquidez. O se abre el camino a la temeridad de las oposiciones por deudores inescrupulosos, o para amenguar el mal, se llega a insinuar remedios peregrinos y de dudosa eficacia (Freitas, art. 1167; Proyecto franco-italiano, art. 216). Es de concluir que la exigencia de la liquidez del crédito deriva de una confusión; de que se confunda título de acción ejecutiva con crédito, con acción judicial en general.

Compensación de crédito litigioso

De lo anterior desciende que un crédito litigioso es compensable. Guhl escribe que "muy a menudo acaece el hecho de que un deudor, cuyo acreedor le exige el pago, afirme tener a su vez una prestación que demandar de tal acreedor, en tanto que el acreedor niega este hecho. En este caso débese, no obstante, concederse al deudor la compensación. Pero la práctica aplicación de esta regla legal debe limitarse de modo que el juez, en estos casos de mutuas exigencias, sólo tome en consideración aquellas excepciones que se presenten como justificadas". Aunque no esté comprobada de primera intención la contraprestación

que se

oponga

en

compensación, si

se

percibe

que

verosímilmente existe, cabe aceptar la excepción de compensación, quedando

al deudor el comprobar en el curso del proceso la efectiva existencia de tal contraprestación.

Y Von Tuhr indica lo siguiente: "el art. 120 ap. 2 del Cód. Obl. determina que el deudor podrá hacer valer la compensación aun cuando su crédito sea litigioso. Por tanto, el juez no podrá remitir a un proceso especial el crédito litigioso que se opone en compensación, y si este crédito está ya sub iudice en otro tribunal, deberá aplazar el fallo acerca del crédito principal hasta que recaiga sentencia sobre el crédito que se opone en compensación. En cambio, es de la incumbencia del régimen procesal determinar hasta qué momento pueden

aducirse

nuevos

hechos

y

oponerse,

por

tanto,

nuevas

compensaciones. En el proceso cambiario, el juez puede, según el art. 812, decretar la ejecución provisional, si juzga verosímil la compensación aducida. Asimismo puede, según la ley de quiebras, art. 82, autorizarse la ejecución provisional cuando inmediatamente no se aduzcan razones que hagan la compensación

verosímil.

Contra

una

sentencia

ejecutiva

sólo

puede

interponerse objeción por la vía ejecutiva, cuando el ejecutado pruebe documentalmente que la deuda ha sido extinguida después de decretarse la sentencia. Sin que el texto de esta norma no lo autorice, la práctica la interpreta en el sentido de que el ejecutado sólo puede aducir una compensación cuando la posibilidad de ésta se dé después de decretada la sentencia".

La compensación por lo general funciona tratándose de obligaciones dandi. Mas no hay dificultad en principio de que funcione con respecto a las de hacer dentro de la sistemática de nuestro Código; esto es, dentro del principio rector del numeral 1294, que ha desterrado la homogeneidad recíproca y la fungibilidad. A la larga, inevitablemente, por la naturaleza de las cosas ha de hacerse una evaluación numérica del importe de las respectivas obligaciones, para que pueda operar la respectiva extinción obligacional.

Compensación y plazo de gracia

Ahora es de preguntarse si los plazos cortésmente concedidos por el acreedor impiden o no la compensación.

El plazo de gracia es institución que se constata en el Código francés y consiste en uno que otorga el juez, después de vencida la obligación, para la ejecución de la misma. Pero ello no ha encontrado propicio clima en otros Códigos. Dentro del sistema francés es explicable disposición como la contenida en el art. 1292, que el plazo de gracia no es obstáculo para la compensación, pues "el plazo de gracia es un favor acordado por el juez al deudor, quien por razón de circunstancias desgraciadas se halla en la posibilidad de pagar inmediatamente; su propósito es dar al deudor el tiempo para procurarse los recursos necesarios para efectuar el pago. Luego, ¿cómo podría decirse que es imposible al deudor liberarse, cuando precisamente la compensación le proporciona el medio para ello? Se ve, pues, que para el efecto de la compensación, el término de gracia pierde su razón de ser" (Baudry-Lacantinerie y Barde). Como se observa, el art. 1292 del Código francés, en cuanto impide la compensación, sólo se aplica al plazo concedido por el juez. Si se trata de un plazo concedido por el acreedor, la jurisprudencia francesa tiene decidido que el art. 1292 no es invocable. En efecto, no hay en tal caso exigibilidad de la deuda, y mientras tal exigibilidad no se produzca, no hay lugar para la compensación.

El Código nacional no reconoce los términos de gracia, concedibles por el juez. No hay más plazo que el convencional, aceptado por el acreedor; y él hace inexigible la obligación, y por ende incompensable deviene ésta.

La cuestión de las garantías que puedan o no acompañar a una de las deudas

es

irrelevante.

Puede

compensarse,

por

ejemplo,

una

deuda

quirografaria con una hipotecaria.

Si las deudas compensables son pagables en el mismo lugar deberán considerarse los gastos necesarios para la operación en mérito de tal diferencia de lugares. Tal lo que disponen algunos Códigos, como el de Francia (art. 1266), alemán (391), argentino (821), brasileño (art. 1022).

Las variaciones en cuanto al cambio monetario, los gastos de traslación de fondos, etc., se tomarán en cuenta. Los gastos correrán de cargo del deudor si la deuda es portable; en otro caso corresponderán al acreedor (Laurent).

Renuncia a la compensación

El precepto 1294 [art. 1288 del C.C. 1984], que ahora estudiamos, indica en su última parte que la compensación puede excluirse de común acuerdo. Era suficiente y acaso preferible, decir simplemente que el ejercicio del derecho de compensación es renunciable. Un pacto mutuo de no recurrir a la compensación meramente es la conjunción de dos renuncias anticipadas a ella.

La razón, por lo demás, para admitir la renuncia bilateral, el acuerdo mutuo de exclusión de la compensación, es la misma referida antes en concernencia a la renuncia unilateral: no se trata de un asunto en que esté comprometido el orden público.

Tal incompensabilidad convencional se diferencia por este carácter de la legal, a que se contrae el art. 1295 [art. 1290 del C.C. 1984]. Enneccerus se refiere a este convenio de exclusión en los siguientes términos:

"En el Código Civil resulta con seguridad, del art. 391, ap. 2, puesto que aquí se da una regla de interpretación sobre si la compensación ha de ser excluida (RGE, 860, ps. 357 y ss.). En los formularios de los contratos de arrendamiento

en

las

grandes

ciudades

se

excluye

con

frecuencia

la

compensación contra los créditos por alquiler. Se supone que se excluye tácitamente la compensación cuando se entrega dinero en cambio. Igualmente puede ir implícita la exclusión de la compensación en la entrega de dinero en concepto de mutuo, con la añadidura de que el que lo recibe tiene que estar dispuesto en todo momento a su restitución, porque el que lo da lo necesita para sus negocios. El convenio por el que se nombra un tribunal arbitral para decidir sobre un crédito excluye la compensación hasta tanto que el tribunal arbitral constate el crédito. Es problema de interpretación el de si el pacto de pagar al contado excluye la compensación, o solamente es una promesa de satisfacer inmediatamente. En la duda, se ha de suponer lo último; cf. RGRKomm., 387, nota 1".

Desde luego, no debe confundirse la renuncia a utilizar la compensación, con el pacto de antemano celebrado de exclusión de la compensación.

En cuanto a la renuncia unilateral, ella puede producirse en cualquier momento, pues la utilización de la compensación es facultativa.

En cuanto a una renuncia bilateral, es decir, a la exclusión anticipada, que es el supuesto previsto en el art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984], hay que tener

en

cuenta

que

dicha

estipulación

por

lo

mismo

que

deroga

convencionalmente la compensabilidad, no se presume. Requiere, pues, que se demuestre la voluntad excluyente de la compensación, es decir, de la posibilidad de utilizar la compensación; aplicándose a tal efecto las reglas generales (art. 1076) [art. 141 del C.C. 1984]. Obsérvese por lo demás (para distinguir el caso de la renuncia unilateral) que el art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984] habla de "mutuo acuerdo".

Tratándose de la renuncia de la compensación, escribe Guhl: "Los efectos de la compensación no se presentan o, en otros términos, ella queda excluida cuando el deudor haya renunciado a ella de antemano, o cuando esté en contradicción con la naturaleza de la contrapretensión estipulada, que sería compensable. La renuncia del deudor puede haberse producido expresamente o derivar de las circunstancias. De esta suerte, la promesa del pago al contado puede interpretarse, bajo circunstancias especiales, como una renuncia del deudor. Además, en el Código federal de las obligaciones y en la ley federal sobre la ejecución de deudas y la quiebra, se enumeran algunos casos en los cuales no se admite la compensación".

Para la renuncia a la compensación, por cuanto esta última es facultativa, basta con una declaración unilateral recepticia. La renuncia puede pactarse con antelación (por ejemplo, en los contratos de arrendamiento); pero entonces debe la estipulación correspondiente aparecer en forma expresa. La renuncia debe interpretarse limitativamente al crédito a que concierna; pero no hay inconveniente, en principio, en que se produzca una renuncia de carácter general.

La renuncia también puede ser posterior al surgimiento del respectivo crédito que inmediatamente causaría la compensación.

Compensación convencional

La compensación puede producirse por acuerdo de partes, en vez de deducirse por declaración unilateral de uno de los interesados. Así es que se habla de un contrato de compensación. En este caso, el mismo "no está vinculado a los requisitos de la compensación unilateral (reciprocidad –A puede autorizar a B para que compense su deuda con el crédito que tenga contra él un tercero. Claro está que, para disponer así de su crédito, habrá que contar con el consentimiento del tercero interesado–, analogía, vencimiento). Sus efectos son los mismos que los de ésta: ambos créditos se extinguen simultáneamente; si uno de los créditos no existe, el otro no desaparece; los créditos se consideran cancelados a partir del momento en que se contraponen con carácter de compensables (la retroactividad, que la ley deniega por principio a la voluntad de las partes, puede producirse aquí, porque a las partes les tiene que ser necesariamente posible conseguir mediante el contrato lo que cualquiera de ellas podría conseguir, según el art. 124, ap. 2º, mediante una declaración unilateral). El contrato de compensación puede concertarse también de antemano, en el sentido de que ambos créditos se extingan en virtud del pacto procedente tan pronto como se contrapongan, sin necesidad de que medie una declaración compensatoria. Un pacto anticipado de compensación es el que va implícito en el contrato de cuenta corriente, al que se hace referencia en el art. 124, ap. 3º. En virtud de este pacto, un crédito incluido en la cuenta corriente no puede compensarse con un crédito determinado de la otra parte, sino que ha de aguardarse a que se cierre la cuenta corriente, en cuyo momento se opera ipso iure compensación de todos los créditos de A contra todos los créditos de B, compensación de la que sólo

brota un nuevo crédito, el saldo, a favor de una de ambas partes" (Von Tuhr) (*).

Se estila también hablar de una compensación facultativa. Sobreviene ésta cuando una de las partes, que podía oponerse a la compensación invocada por la otra, por faltar a la misma algunos de sus requisitos objetivos, la acepta, o sea que renuncia a la oposición de que podía prevalerse.

Imputación de la compensación

Puede ocurrir que una persona tenga dos o más deudas compensables. Entonces

debe

declarar

cuál

es

la

que

quiere

compensar;

rigiendo

supletoriamente las reglas sobre la imputación del pago.

Es lo que se encuentra indicado en el Digesto, lib. 16, tít. 2, fr. 5; Código francés, art. 1297; italiano, 1249; portugués, 770; alemán, 396; chileno, 1663; uruguayo, 1507; mexicano, 1580; boliviano, 891; japonés, 512; brasileño, 1023; el peruano derogado, 2230; y venezolano, 1305.

La imputación dentro del régimen legal establecido, rige para suplir el silencio del deudor. No tendría justificación desconocer el derecho del deudor de indicar cuál obligación se extingue al emplear la compensación, salvo que se extremase el rigor de la concepción viendo en la compensación una situación que opere ex vis legis.

Originándose la compensación por acto de parte, es congruente que pueda el declarante indicar cuál es la deuda que quiere compensar. La solución parece más sensata que la que determina que entonces se aplicarán las reglas sobre la imputación de pago; lo que sólo se explicaría, si a la compensación se le atribuyera un carácter de operante ex vis legis. Así, antes que la imputación legal debe primar la voluntad convencional. Pero no debe bastar sencillamente con que uno de los deudores recíprocos declare cuál es la deuda que ha de compensarse, pues si una y otra persona son recíprocamente deudoras, ¿por qué la determinación de una de ellas ha de primar, tal vez contra la voluntad de la otra parte? Por eso lo lógico es que la declaración de una parte respecto a la deuda que se trata de compensar, valga sólo en cuanto tenga el asentimiento de la otra parte; si no, se deberá aplicar el régimen de la imputación legal. Una demora injustificada en responder a la indicación relativa a la deuda que se pretende compensar, se estimará como aceptación, por aplicación del art. 1077 [art. 142 del C.C. 1984] (*).

La compensación frente a los terceros

No tiene lugar la compensación en perjuicio de los derechos adquiridos por un tercero. Una declaración en tal sentido se encuentra en algunos Códigos como el francés, art. 1298; portugués, 775; argentino, 822; uruguayo, 1512; boliviano, 892; brasileño, 1024; peruano derogado, 2663 (*).

Siendo

la

compensación

un

medio

de

pago

entre

personas

recíprocamente acreedoras y deudoras, no puede perjudicar a terceros, extraños a la operación, para quienes es res inter alios acta. Así, teniendo una persona un crédito contra una segunda persona, un tercero (a su vez acreedor de la primera) embarga tal crédito; entonces esa segunda persona no podrá oponer compensación a la primera si posteriormente al embargo adquiere un

crédito exigible contra la misma. Es de aplicar entonces lo dispuesto en el art. 1242 [art. 1228 del C.C. 1984]. El pago deviene en tal caso imposible. Y la imposibilidad comprende la totalidad del crédito embargado, aunque él supere al monto del crédito del embargante. El crédito de la segunda persona contra la primera, en el supuesto tratado, debe ser exigible posteriormente al embargo, para que no sea posible la compensación; si él se produjo con tal carácter

de

exigibilidad

antes

del

embargo,

la

prohibición

de

la

compensabilidad no sería pertinente, pues entonces, siendo exigibles ambos créditos, estaba expedita su compensación, y ningún derecho de tercero se habría producido con respecto a uno de tales créditos. Correlativamente, si dicho crédito de la segunda persona contra la primera se originó con anterioridad al embargo, pero vino a ser exigible con posterioridad a él, la compensación no procede, debido a que sólo a partir de la exigibilidad del crédito es posible la compensación, y antes de tal posibilidad ya se había originado el derecho de tercero.

Otro caso de imposibilidad de la compensación es el concerniente a la aceptación de herencia bajo beneficio de inventario y el efecto que ella tiene sobre los créditos y deudas de la masa sucesoria en relación al heredero beneficiado y un tercero. No hay duda de que si un tercero tiene una deuda a favor de la masa, pero ésta a su vez es deudora de aquél o viceversa, la compensación es operante. Pero si un tercero es deudor de la masa y acreedor del heredero por relación personal propia de éste, no puede producirse la compensación entre tal deuda y tal crédito; tampoco puede producirse en el caso inverso de que el tercero sea acreedor de la masa y deudor del heredero por relación personal propia de éste. La prohibición defiende los derechos de terceros, de los acreedores.

La compensación tampoco puede obrar en caso de pignoración de crédito, pues la misma equivale a embargo. Un deudor que da a su acreedor

en garantía de su deuda el crédito que tiene frente a tercero, no puede destruir tal garantía extinguiendo ese crédito por compensación con una posterior deuda que asuma frente a ese tercero.

En caso de quiebra, ¿la compensación debe repudiarse por inferencia del principio enunciado, de que la compensación es inoperante si perjudica derechos de tercero? La doctrina francesa se pronunciaba por la repudiación. Ciertamente, la compensación no podría ser excluida tratándose de deudas del concursado, vencidas antes de la declaración del concurso, ya que entonces la compensación sobrevenía por motivo de la coexistencia de los créditos ministerio legis. Pero se excluía respecto a las deudas a vencer después de la declaración. Ésta, aunque tornándolas vencidas, no podría apreciarse sino como un efecto extraordinario de la declaración, para hacer posible la liquidación de la quiebra; pero nunca para hacer posible la compensación.

Hoy se estima que tal manera de enjuiciar la cuestión es inequitativa. Así lo ha percibido la propia jurisprudencia francesa, al consentir la compensación tratándose de deudas conexas. Pero hay, además, una razón definitiva en favor de la procedencia de la compensación tratándose del caso de quiebra. La doctrina alemana percibe en la compensación un derecho de garantía en favor de un acreedor, para cubrirse con el crédito que tenga en contra de otra persona, de la deuda que en favor de la misma tenga. No puede exigírsele, pues, el pago de tal deuda si no se le abona tal crédito. Esa garantía no le puede ser arrebatada. Y en el caso de concurso, su validez no tiene por qué afectarse. Un acreedor con prenda, con hipoteca sobre el quebrado, se sustrae del concurso de acreedores. Lo mismo debe ocurrir tratándose de un acreedor de la masa que tiene una garantía sobre dicho crédito, consistente en la deuda que posee en favor del quebrado. Por eso en la legislación alemana, de acuerdo con las ideas fundamentales que inspiran el carácter de la compensación, ésta tiene lugar en el caso de quiebra.

Estando el Código nacional inspirado en el Código alemán respecto a la compensación

puede

concluirse

que

dentro

de

aquél

es

admisible

la

compensación en caso de quiebra. Pero, desde luego, será preciso que tanto el crédito en favor del concursado como el crédito en contra del mismo se hayan adquirido antes de la declaración del concurso.

No obstante, sobre este particular ha de primar lo establecido en la ley especial sobre quiebras (Ley 7566, de 2 de agosto de 1932), que en su art. 57, indica lo siguiente: "la declaración impide toda compensación que no se hubiera operado antes por ministerio de la ley entre obligaciones recíprocas del fallido y sus acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato, aun cuando fueran exigibles en diferente plazo".

Resulta conveniente distinguir la compensación de las figuras con las que ofrece analogía: la llamada imputación y el derecho de retención. Al respecto

transcribimos

fielmente

lo

indicado

por

Von

Tuhr:

"De

la

compensación de dos créditos hay que distinguir la llamada imputación, acto por medio del cual se reduce la cuantía de un crédito en atención a determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, a cuenta de la indemnización se imputan los beneficios obtenidos por la parte perjudicada del hecho dañoso. A cuenta del enriquecimiento que ha de restituirse se imputan, disminuyéndolo, las impensas y en otras sumas. Si el arrendatario o el patrono se ven obligados a pagar la renta o el salario sin haber podido hacer uso de la cosa arrendada o de los servicios, se imputa a cuenta de la renta o del salario (arts. 257, ap. 2º y 332) todo lo que la parte contraria ahorre o lo que adquiera o haya dejado intencionalmente de adquirir, pudiendo haberlo hecho, mediante la explotación de su cosa o de sus servicios mediante otro conducto. Lo que se imputa no es, como en la compensación, otro crédito (crédito que no existe en ninguno de los casos apuntados: ni en la indemnización, ni en el enriquecimiento, ni en la

obligación del arrendatario o el patrono), sino una cantidad, que ha de restarse de la suma bruta del daño o del enriquecimiento para que resulte la cantidad líquida, del enriquecimiento o de la indemnización, o en su caso la renta o el salario cuyo pago responde a la equidad. Por eso la impugnación sólo puede traducirse en una disminución del crédito, pero nunca en un crédito o saldo del imputante.

La

imputación

no

es

ejercicio

de

un

derecho

potestativo

cancelatorio, sino una circunstancia que afecta a la cuantía del crédito y que se opone a la demanda, razón por la cual puede ser aducida no solamente por el deudor, sino también por un tercero a quien interese la cuantía del crédito, v. gr. por el fiador".

"No existe compensación ni imputación cuando el dador reclama la disminución de su deuda por razones especiales, v. gr., cuando pide que se le disminuya el precio, en el contrato de compraventa, o la remuneración en el contrato de obra (arts. 205 y 368, ap. 2º), porque se le reduzca la pena condicional (art. 163, ap. 3º). Aquí no se trata, como en la compensación, de un crédito análogo que opone el deudor, ni se trata tampoco, como en la imputación, de tener en cuenta simplemente una partida para rebajarla de la deuda, sino, en el precio, cuando se trata de la compraventa, y en la remuneración, cuando se trata del contrato de obra, de una reclamación que el deudor entabla contra la demanda pidiendo la modificación del contrato, y en la pena convencional de un derecho potestativo del deudor que se ejercita al amparo del juez".

"De la compensación hay que distinguir el derecho de retención, tanto el derecho de retención de carácter personal, reglamentado por el art. 82, como el derecho real de retención del art. 895, Código Civil; para el ejercicio de este derecho, no se requiere que haya analogía entre ambos créditos y sí, en cambio, que exista conexión real. Si ocurre que, existiendo esta conexión, los dos créditos son análogos, v. gr., porque una de las prestaciones versa desde el

primer momento sobre dinero y la otra se convierte en pecuniaria en forma de indemnización, el deudor puede optar entre oponer la excepción de contrato incumplido o entablar la compensación. Así, por ejemplo, el patrono que adeuda salarios y se haya asistido de un derecho de indemnización por daños sufridos anticontractualmente, puede rehusar el pago de los salarios hasta tanto que se le resarza el daño, o compensar entre sí ambos créditos. Si la declaración del patrono es ambigua debe, en la duda, interpretarse como compensación, ya que ésta arroja un resultado más sencillo y, prácticamente, no implica para la otra parte más carga que la retención. En el derecho alemán se discutió durante mucho tiempo si el deudor podía ejercitar un derecho de retención contra un crédito que no pudiese saldar mediante compensación (art. 125, Cód. Obl.). Generalmente, los autores se inclinan por la afirmativa, teniendo

en

cuenta

que

la

compensación

y

la

retención

son

actos

sustancialmente distintos en cuanto a su estructura jurídica. Pero como prácticamente la retención representa para el deudor lo mismo que la compensación, puesto que en ninguno de los dos casos entra en posesión de su dinero, el Tribunal Supremo deniega al deudor que no tiene derecho a compensar, el derecho de retención. Es la solución que nos parece también más indicada respecto al derecho suizo, pues la finalidad del art. 125 y sobre todo la del art. 340 quedaría en muchos casos frustrada, si el deudor pudiese conservar en sus manos por virtud de un derecho de retención el dinero que debe, según la voluntad de la ley, pagar al contado".

PROHIBICIÓN DE COMPENSAR ARTÍCULO 1295.- Se prohíbe la compensación: 1º) en la restitución de un depósito, o de un comodato; 2º) en las pensiones alimenticias; 3º) entre particulares y el Estado. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1290.- Se prohíbe la compensación: 1.- En la restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado. 2.- En la restitución de bienes depositados o entregados en comodato. 3.- Del crédito inembargable. 4.- Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley.

Referencias: Digesto, lib. 16, tít. 3, fr. 25, párrafo 1; fr. 26, párrafo 1; lib. 49, tít. 14, fr. 46, párrafo 5; Código, lib. 4, tít. 31, 15, 3, 8, 11 y 14, párrafos 1 y 2; tít. 34, ley 11; Código francés, art. 1293; italiano, 1246 (1289); portugués, 762 y 767; español, 1200; argentino, 823, 824, 825 y 2219; chileno, 1662; uruguayo, 1509, 1510 y 1511; venezolano, 1335; boliviano, 887; japonés, 509 y 510; alemán, 393, 394 y 395; suizo, 125; brasileño, 1015; peruano, 2258; turco, 123; chino, 338 y 339; polaco, 259; mexicano, 2192.

Toda deuda es, por regla, compensable. Se necesita declaración expresa legal en contrario para que no funcione la compensación. De aquí que siendo el art.

1295

[art.

1290

del

C.C.

1984]

interpretación necesariamente es restrictiva.

prohibitivo

y

enumerativo,

su

La prohibición destierra la coyuntura a que concierne la última parte del número 1294 [art. 1288 del C.C. 1984], que permite la exclusión de la compensación por mutuo acuerdo de las partes.

La primera prohibición del artículo no es susceptible de justificación. Si se trata de depósito regular, conforme resulta del texto que habla de restitución, la regla estaba de más, pues por la propia naturaleza de la cosa materia del depósito ella no es compensable, salvo en la lejanísima hipótesis de que tal cosa sea idéntica en su especie y calidad a la que por otro concepto debe pagar el depositante al depositario, ya que el Código no requiere fungibilidad de las prestaciones para su compensación. Es por eso que disposición de la laya de la del inciso 1º, que se encuentra en otros Códigos, ha sido objeto de reproches incontestables; conduciendo la interpretación a considerar que sólo es de utilidad referentemente al caso de depósito irregular, como expresamente lo indica el Código argentino. Pero aun en este caso no es plausible la solución: basta reparar en lo que ocurre en los depósitos bancarios para descubrir su falibilidad.

Por idénticas razones a las antes expuestas, tampoco es recomendable la prohibición referente al comodato.

De otro lado, es de lamentar que se haya excluido el caso de despojo, no desde luego en lo que se refiere a restitución de la cosa, sino de su equivalente. La decisión sobre el particular es tradicional: spoliatus ante omnis restituendus. Y tan buenas razones acompañan a la regla, que los Códigos modernos la mantienen. En el Proyecto argentino se avanza hasta hacer en general incompensables "las deudas nacidas de actos ilícitos deliberados". "Se

trata de impedir –explica Bibiloni– la comisión de hechos perjudiciales, y la solución debe aplicarse en toda hipótesis de atropello, engaño o violencia" (*).

Pero el art. 738, inciso 1º, del Proyecto definitivo indica que no podrán compensarse los créditos inembargables y las deudas nacidas de los débitos, salvo que lo consintiera el acreedor de ellos.

En lo que hace a la primera causa excluyente de compensación, el depósito, ha de entenderse que concierne al depósito regular, conforme desciende de los términos del precepto, que habla de restitución. De esta suerte queda fuera del ámbito de la disposición legal el depósito irregular. La razón de la exclusión de la compensación en atinencia al depósito, estriba en que él mismo reposa en un motivo de confianza. El depositante tiene por ello un enérgico derecho para exigir la devolución de la cosa depositada. No importa, por otra parte, la naturaleza del bien depositado, o sea que respecte a un cuerpo cierto o determinado o no; toda vez que ello es sin relevancia dentro de la sistemática del Código patrio, que no exige que se trate en cuanto a la compensación de deudas fungibles.

Debe repararse en que no se incluye el caso de despojo.

El inciso segundo se refiere a las pensiones alimenticias. La razón para la incompensabilidad estriba en la inembargabilidad propia de tales obligaciones. Efectivamente, el crédito inembargable no está comprendido dentro del patrimonio del deudor en cuanto sirva de garantía común a los derechos de sus acreedores; tal crédito, de consiguiente, no puede servir para el pago de los últimos y no se comprende de este modo, cómo serviría para la compensación, que es un medio de pago o un sustituto de pago. De aquí que sobre tal

carácter incompensable de los créditos no susceptibles de embargo, es unánime la opinión de los autores; y por eso, con referencia a disposiciones como la contenida en el inciso 2º del art. 1295 [art. 1290 inc. 3 del C.C. 1984], que se encuentran en algunos Códigos, se les ha criticado por la estrechez de apreciación que acusan. Es decir, que debía comprenderse en la prohibición toda obligación que por su naturaleza y finalidad no consienta obstáculos a su efectividad. Además de las pensiones alimenticias, debían incluirse los salarios y sueldos indispensables para el sustento del acreedor y de su familia; así como otros créditos que tengan idéntica finalidad: pensiones concedidas por contrato o ley, rentas vitalicias, indemnizaciones en ciertos casos (*).

En lo que corresponde a la segunda causa implicante contra la compensabilidad, el comodato, la razón es fundamentalmente la misma que en el supuesto de depósito: el comodato reposa en un acto de confianza, que hace que no sea acogible la interposición de obstáculos que impidieren la restitución de la cosa dada en comodato. Se presume como si la cosa dada en comodato (al igual que la dada en depósito) no hubiese salido en realidad del poder del propietario, esto es, del comodante (o del depositante). Cabe interrogar si la exclusión de compensación sólo tiene lugar cuando se trate de la misma cosa recibida en comodato, y no tiene lugar si habiendo perecido la cosa debe pagar su valor el comodatario. Es indiferente dentro de la directriz del numeral 1294 [art. 1288 del C.C. 1984], que en el supuesto último se halla liquidado o en el quantum de lo debido por el comodatario. Al rigor literal del art. 1295 en su inciso 1º [art. 1290 inc. 2 del C.C. 1984] no procedería la eliminación de la compensación cuando el comodatario en vez de la cosa debe pagar su valor, toda vez que menciona "la restitución", o sea, que supone el caso de que se deba entregar la misma cosa que fue recibida en comodato. Pero parece un tanto chocante esta conclusión. Si la cosa pereció por hecho imputable al comodatario, resultaría éste beneficiado en cuanto al aspecto de la compensabilidad (que tendría lugar), mientras que de no haber perecido la

cosa

(y

por

comodatario)

lo este

tanto

no

último

habiéndose estaría

presentado

entonces

en

hecho

peor

imputable

situación

que

al la

anteriormente considerada (pues no podría prevalerse de la compensación). Por lo tanto, se impone estimar que si la cosa pereció por hecho imputable legal o convencionalmente al comodatario, éste debe quedar sujeto a la prohibición establecida por el inciso 1º del art. 1295 [art. 1290 inc. 2 del C.C. 1984].

El inciso 3º excluye la compensación en las deudas y créditos entre particulares y el Estado. La decisión es propugnada por varias razones conocidas, que no exigen ser rememoradas.

El temperamento mismo adoptado, que se halla en el inc. 3º del art. 1295 [art. 1290 inc. 4 del C.C. 1984], no requiere mayormente ser explicado. El Estado es por definición solvente y se halla en capacidad de pagar sus obligaciones. De ahí que no haya embargo contra él. La necesidad de que no se paralice el funcionamiento de los servicios públicos a cargo del Estado, explica que se quiera que las fuentes de ingresos fiscales emanantes de las contribuciones que paguen los particulares, no dejan de seguir suministrando tales ingresos.

De lo anterior deriva que no cualesquiera deudas de particulares en favor del Estado deberán ser incompensables, sino sólo aquellas que importen verdaderamente deudas fiscales, conforme a la indicación en tal sentido del art. 1017 del Código del Brasil. Mas, el inc. 3º del art. 1295 [art. 1290 inc. 4 del C.C. 1984] ahora comentando se refiere en forma general a las deudas entre los particulares y el Estado.

Juzgamos que debía haberse extendido la regla con relación a los municipios, por el carácter público de sus servicios y la necesidad, en consecuencia, de que no sufra obstáculo el cobro de los impuestos de que gozan aquéllos y que sirven para alimentar los últimos. Así se dispone en el Código brasileño (art. 1017), alemán (art. 395) y suizo (art. 125).

La palabra "Estado" creemos, pues, que debería interpretarse en su acepción lata, como que comprende todo ente público, por ejemplo el municipio. No obstante lo anterior, hay que decir que conforme a la Exposición de Motivos, "el fundamento de la prohibición (la incompensabilidad del inc. 3º del art. 1291) [art. 1290 inc. 4 del C.C. 1984] reside en las mismas consideraciones que sustentan el art. 604 del Código de Procedimientos Civiles, que prohíbe la acción ejecutiva contra la Hacienda Pública". Y ahora bien: dicho art. 604 indica que "contra la Hacienda Pública" no hay acción ejecutiva y que "este privilegio no se extiende a ninguna otra institución". De donde resulta que al Estado en su restringible acepción se referirá al art. 1295 [art. 1290 inc. 4 del C.C. 1984]; tomándose al respecto en cuenta que la Exposición de Motivos del C. de P.C. dice: "pero como las leyes otorgan a las Beneficencias,

Municipalidades,

establecimientos

de

instrucción

y

a

los

menores, los mismos privilegios de que en general gozan los interesados fiscales, este artículo agrega que la prohibición aludida no se extiende a favor de ninguna otra persona o institución; porque ninguna de ellas puede invocar en su apoyo las razones en que ese privilegio excepcional se funda".

INOPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN ARTÍCULO 1296.- El deudor que ha consentido en que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a éste la compensación que habría podido oponer al cedente. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1292.- El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a éste la compensación que hubiera podido oponer al cedente.

Referencias: Derecho romano: Código, lib. 8, tít. 42, 1, 3; Código francés, art. 1295; italiano, 1248 (1291); portugués, 773, 774 y 777; español, 1198; argentino, 826; chileno, 1659; uruguayo, 1505; venezolano, 1337; boliviano, 889; austriaco, 1442 y 1443; brasileño, 1021; peruano, 2260; chino, 341; mexicano, 2201 a 2203.

El art. 1296 [art. 1292 del C.C. 1984] responde a un criterio fundamental sobre la compensación, que es precisamente el opuesto al preferido por el Código. Dicho artículo, cuya paternidad se halla en el 1295 del Código de Napoleón, está estructurado bajo la idea de que la compensación actúe con el carácter de legal. Se reputa, entonces, que las deudas recíprocas se extinguen automáticamente desde su coexistencia, por la sola fuerza de la ley; de modo que producida la cesión de crédito del cedente en favor del cesionario, el crédito cedido ya estaba extinguido de pleno derecho. El crédito podría, pues, oponer al cesionario compensación; y es para evitar esta consecuencia que se formula la regla del art. 1295 del Código francés. Aceptando el cedido la cesión, se reputa que ha renunciado al derecho de compensación que tenía adquirido. En caso de que sólo haya notificación al deudor, la compensación funciona; pero siempre con respecto únicamente al crédito del cedido en contra del cedente anterior a la notificación. En cuanto a crédito posterior a la aceptación o a la notificación de la cesión, la compensación no puede ser procedente, porque aquélla requiere que se trate

de crédito entre personas recíprocamente acreedoras y, en tal caso, el cedente, que viene a ser deudor del cedido, ya no es acreedor de éste, desde que cedió el crédito que contra él tenía, a un tercero, el cesionario.

Como se observa, es preciso distinguir el caso de aceptación de la cesión del de la notificación de la misma. El art. 1296 [art. 1292 del C.C. 1984] prescinde de considerar esta última. Se concreta a apreciar el caso de la aceptación, y él no guarda correlación con el régimen institucional establecido por el art. 1294 [art. 1288 del C.C. 1984]. No precisaba, en efecto, hablar sobre una aceptación, para que no fuera oponible la compensación, pues para ella bastaría que el cedido no usase de la facultad indicada en el art. 1294; es decir, desde que no haya dirigido la declaración respectiva de compensación a la otra parte.

Debería, consiguientemente, apreciarse el efecto del conocimiento que el deudor cedido tenga de la cesión, sobre el crédito que anteriormente tuviera adquirido contra el cedente, para saber si puede entonces tener lugar la compensación. El proyecto del Código alemán se planteó la cuestión en tal forma. Dentro de una consecuencia de estricta lógica con el sistema institucional de la compensación, debería llegarse a la conclusión de la improcedencia de la compensación. Pero motivos de equidad indujeron a propugnar solución distinta. "Quedaba, sin embargo, el poner la equidad de acuerdo con los principios, o sea más bien, descubrir el principio que correspondiese en alguna forma a la equidad; y así, la idea es aquella que sirve de fundamento a la teoría nueva, de una garantía de pago dentro de las manos del deudor. Una vez esta garantía adquirida, la cesión no puede quitársela. Y el cesionario es reputado que ha aceptado que el deudor, que tiene el derecho a la compensación, use de su derecho aun después de la notificación de la cesión" (Saleilles).

Conforme a lo que ordena el art. 1296 [art. 1292 del C.C. 1984], sólo en caso que medie aceptación del deudor cedido la compensación queda descartada, de suerte que ella podría ser invocada si meramente se notifica al deudor la cesión. El deudor al aceptar la cesión y no oponer la compensación entonces contra el acreedor cedente, es como si hubiese renunciado a ella.

El caso que enfoca la disposición 1296 [art. 1292 del C.C. 1984] se contrae a la imposibilidad de reclamar compensación al deudor cedido, por haber consentido en la cesión del crédito. Es útil agregar ahora que el cedente tampoco puede oponer la compensación. En consecuencia, si A, acreedor por el crédito x de B, su deudor, que a su vez es acreedor del primero por el crédito y, cede dicho crédito x a un tercero, a C, así como B no puede oponer compensación a C que le exige el crédito x, oponiéndole el crédito y, que tiene en su favor y que obra contra A, tampoco A, cuando B le exija el crédito y, puede oponerse al pago, alegando la existencia del crédito x, pues este crédito ya no le pertenece, y sábese que la compensación entraña un acto de disposición acerca del crédito que se opone.

COMPENSACIÓN POR EL FIADOR ARTÍCULO 1297.- El fiador podrá oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor principal. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1291.- El garante puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor.

Referencias: Digesto, lib. 16, tít. 2, fr. 4 y 5; Código francés, art. 1294; italiano, 1247 (1290); español, 1197; suizo, 121; argentino, 829; uruguayo, 1503; peruano, 2259; turco, 119; polaco, 260; mexicano, 2198 y 2199; turco, 119.

La

compensación

sólo

es

procedente

entre

personas

que

son

recíprocamente acreedoras y deudoras. Pero en el caso del fiador es justificable que pueda oponer en compensación a su obligación, la que el acreedor tenga frente al deudor.

Dentro del régimen de la compensación legal, la solución obtiene inmediata fundamentación, pues a partir de la coexistencia de las dos deudas, la del deudor (el fiado) frente al acreedor (en favor de quien se constituyó la fianza) y la que ha venido a producirse en favor del primero y en contra del segundo, ambas se han extinguido de pleno derecho; de manera que desde ese momento también se extinguió la deuda del fiador, como obligación accesoria que sigue la suerte de la principal.

Dentro del régimen de declaración de parte para la compensación, rigurosamente desarrollado, no existe la misma fundamentación para oponer la compensación. Empero, una razón de equidad conduciría a admitirla.

De otro lado, habría que pensar que se trata aquí de la facultad que asiste al fiador de valerse de una excepción utilizable por el fiado; según la regla que recoge el art. 1790 de nuestro Código [art. 1895 del C.C. 1984].

El deudor principal no puede oponer en compensación la deuda del acreedor para el fiador, debido a que no existe en tal caso reciprocidad entre las obligaciones del deudor al acreedor y del acreedor al fiado; la deuda del fiado es principal y directa y no así la del fiador.

Y además sería injusto agravar la situación del fiador, que sólo se obligó a pagar en caso que el deudor no lo hiciese (Carvalho Santos); resultando si se permitiese que el deudor utilizase del crédito propio del fiador para enfrentarlo al crédito de que es responsable el deudor en la obligación afianzada, que el fiador en cuanto a su propio y personal crédito se vería despojado del mismo.

No hay inconveniente, de otro lado y por lo demás, que si procediendo la acción contra el fiador, fuese exigida por el acreedor, aquél pueda oponer en compensación, si así lo prefiere, una deuda propia y personal que tal acreedor tenga frente a tal fiador; quedándole desde luego acción expedita al fiador para recurrir frente al fiado.

DE LA CONDONACIÓN TÍTULO V DE LA CONDONACIÓN

EFECTOS DE LA CONDONACIÓN ARTÍCULO 1298.- De cualquier modo que se pruebe la remisión o perdón voluntario de la deuda hecho por el acreedor, termina la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1295.- De cualquier modo que se pruebe la condonación de la deuda efectuada de común acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligación, sin perjuicio del derecho de tercero.

Referencias: Código español, art. 1187; argentino, 873 y 874; uruguayo, 1474; japonés, 226; alemán, 397; chino, 343; polaco, 270; peruano, 2244; mexicano, 2209; italiano, 1236.

La condonación es un acto abdicativo por parte del condonante, que renuncia a un derecho; no lo transfiere o sustituye; por lo que la obligación se extingue en forma absoluta. La posibilidad de tal remisión se explica de inmediato

considerando

que

todo

crédito, como

todo

derecho

privado

subjetivo, es de interés fundamentalmente sólo del titular y como tal, renunciable. Se comprende, por lo demás, que ciertos créditos no son, por excepción,

renunciables

de

antemano;

ejemplo,

el

proveniente

de

responsabilidad delictual o contractual por dolo o culpa lata, el de reclamar alimentos. No basta que tenga lugar la renuncia; precisa en cualquier forma, que el deudor la acepte; antes, es una mera policitación. Es en tal sentido que se dice que la remisión es un acto bilateral. "Mientras que otros derechos – escribe Von Tuhr–, sobre todo el de propiedad y los demás derechos reales, pueden extinguirse por la sola declaración de su titular (renuncia), tratándose de la extinción de los créditos, el B.G.B., art. 115, exige un acuerdo entre el acreedor y el deudor, es decir, un contrato cancelatorio, el que a diferencia de la renuncia suele darse el nombre de contrato de remisión de deuda. Solamente el crédito nacido de legado puede, según el art. 577, Código Civil, repudiarse, es decir, cancelarse por la declaración unilateral del acreedor".

De lo anterior desciende que la remisión, como cualquiera renuncia a un derecho, es revocable por el declarante hasta antes que haya sido aceptada por la otra parte, pues a partir de este momento se ha creado en la última un derecho consistente en que no le sea exigible la obligación en que vino a converger la remisión (Ferrini).

Mas, una vez consumada la remisión con la aceptación del remitido, ella produce efectos definitivos; de suerte que si otra vez se obligase el mismo deudor frente al mismo acreedor por idéntica prestación, se trataría no de un renacimiento de la obligación, que se había extinguido definitivamente, sino de la formación de una nueva obligación.

La condonación importa una liberalidad, una renuncia graciosa. De otro modo se trataría de una novación, una dación en pago, de una transacción, de una compensación. Por lo tanto, la condonación deberá quedar sometida a las reglas de fondo de las donaciones, aunque no a las de forma; y como se trata de una renuncia a un derecho, será menester que el condonante tenga capacidad para disponer a título gratuito y el condonado para adquirir.

Así que no puede hablarse de una remisión a título oneroso; lo que implica una contradicción in adjecto. Esto se comprende perfectamente si se repara en que la remisión es un acto abstracto, en el cual no hay por qué investigar si se produce en virtud de una causa donandi o no. El carácter gratuito resulta del efecto propio de la condonación: la extinción pura y simple del crédito, sin que derive una contraprestación, en cambio, en favor del condonante. La condonación es, pues, un acto sui géneris, que puede consistir sea en un contrato de liberación del deudor, como en la aceptilatio en el derecho romano (y en el cual caso va ínsita dentro del contrato, la

circunstancia del animus donandi, sin que ésta empero tipifique al contrato), sea en una mera renuncia por el acreedor a exigir el crédito, como era el pactum de non petendo.

Como no hay liberalidad sin aceptación del beneficiado se comprende que la condonación, siendo un acto que fundamentalmente corresponde al condonante, debe obtener el asentimiento de la otra parte, pues al deudor (que sería el condonado) siempre le asiste el derecho de poder pagar su obligación.

La remisión es necesariamente un acto voluntario. Esto es obvio. De ahí que el art. 1298 [art. 1295 del C.C. 1984] hable de "perdón voluntario".

En sí, la condonación puede manifestarse como un acto inter vivos o mortis causa. Aquí únicamente se trata del primer caso; por eso es un contrato. La remisión por disposición de última voluntad, queda sometida a la disciplina propia de tal figura.

"La remisión puede condicionarse siempre que las partes la relacionen con la causa, de tal manera que caduca en caso que tal causa no se verifique o en caso de que ella no tenga validez legal o de que no se verifique. Créditos condicionales o a plazo no pueden ser remitidos con efecto inmediato y tampoco créditos futuros o los que puedan adquirirse en el futuro" (Warneyer).

Puede también la remisión quedar sometida a un plazo inicial; pero ella no se compadece con la estipulación de un plazo final, pues se trataría entonces simplemente de un aplazamiento. No requiere decirse, de otra parte,

que el crédito al que se renuncie pueda ser indiferentemente puro o modal. Puede también concernir a un crédito futuro.

Cuando hay dos obligaciones correlativas ligadas a partir de una unidad de origen, como sucede en el caso de un contrato bilateral, una de las partes puede renunciar a su crédito, dejando subsistir la contraprestación (Carvalho de Mendonça); con lo cual ya no podía invocar la excepción non adimpleti contractus.

La condonación puede concernir a sólo parte de la obligación.

Puede la remisión referirse a una garantía aneja a la obligación principal. Puede concernir a la pena convencional.

La remisión es un acto abstracto, es decir, desvinculado de causa; por lo tanto, aquélla resultará inatacable en base a que la causa para proceder a la condonación fuera defectuosa. Este carácter abstracto de la remisión se destaca de la Exposición de Motivos del B.G.B. en que se dice: "Para la eficacia del contrato (de remisión) no es necesaria la indicación de la causa. La eficacia del contrato no queda excluida por el hecho que los contratantes hayan previsto

determinada

causa

que

no

exista

o

que

sea

inválida.

Las

prescripciones sobre repetición por razón de prestaciones ilegítimas quedan inafectadas" (Staudinger).

La renuncia comporta un acto de disposición: el acreedor renuncia a un crédito, es decir, a algo que forma parte integrante de su patrimonio. De este modo, deben concurrir en el remitente tanto la capacidad general para celebrar

negocios jurídicos como la especial relativa al poder de disposición sobre el crédito de que se trate.

En lo que atañe el mandatario que en representación de su mandante acepte una remisión que efectúe el acreedor del último, no precisa poder especial, pues como dice Demolombe ¿por qué se rehusaría este derecho (aceptar la renuncia a nombre del deudor) en base de un poder general? Pues tal poder tiene la virtualidad para hacer en el interés de su mandante, todos los actos que le pueden ser útiles, y especialmente para la extinción de sus deudas.

En cuanto al mandatario que obre en nombre de su mandante se estima, fundadamente, que para hacer remisión de la deuda a título gratuito o aceptarla, no basta tener la capacidad de aceptar o recibir el pago; sino que es preciso también la de aceptar donaciones; de modo que los representantes o mandatarios encargados de pagar no pueden hacer remisión sin mandato explícito ad hoc.

La remisión puede probarse "de cualquier modo". Esto importa que ella no se presupone. La condonación, por lo demás, puede manifestarse en forma expresa o tácita. Si expresa, no requiere sin embargo términos sacramentales. Si tácita, queda librada a la apreciación del juez. El Código se refiere a un caso de presunción de remisión (art. 1301) [art. 1297 del C.C. 1984]. Es un caso de presunción juris et de jure. En cierta forma el mero transcurso del tiempo, capaz de causar prescripción, importa en buena cuenta una tácita remisión de la deuda. Pero de todas maneras, la remisión no puede presuponerse; ha de ser probada por algún medio: nemo iure suo repuntiasse facile praesumitur.

La remisión no es un acto formal. Puede hacerse en cualquiera forma que demuestre suficientemente la intención del acreedor de renunciar a su derecho. Así estaba establecido ya desde los romanos (1s. 13 y 21, C. de solut.), y tal es la solución generalmente admitida. Nuestro Código, a semejanza, admite la consideración presuntiva de la condonación, en el art. 1301 como en el art. 1303 [arts. 1297 y 1298 del C.C. 1984].

Pero cabe preguntarse acerca de si estando la obligación que se quiere remitir sujeta a formalidad ¿la condonación debe hacerse en igual forma? Es éste un punto susceptible de decisiones encontradas. Es digno de recordar el art. 115 del Código suizo, que no exige en el supuesto indicado, formalidad alguna. Pero el artículo es criticado. El derecho inglés impone que cuando el contrato debe ser hecho under seal, la condonación ha de efectuarse en igual forma (Anson).

De atenernos a los términos del art. 1298 [art. 1295 del C.C. 1984] no precisaría recurrir a formalidad alguna para la aceptación de la voluntad condonatoria, aunque la obligación remitida se encontrase sujeta a ella. El efecto de la remisión es extinguir la obligación, como lo dice el art. 1298 [art. 1295 del C.C. 1984] . Tal perdón voluntario puede ser total o sólo parcial, en cuyo último caso queda subsistente la obligación por el resto. Puede también limitarse, cuando hay una pluralidad de deudores, a uno o alguno de ellos, sin comprender a otros (pactum de non petendo in personam), o puede ser una renuncia al crédito en lo absoluto (pactum de non petendo in rem). Puede también consistir sólo en una renuncia a ciertos efectos inherentes al mismo, como por ejemplo siendo él sine die, declararse que no será exigible sino después de transcurrido cierto plazo.

En el derecho romano se conocía además de la remisión cancelatoria del crédito (aceptilatio), el llamado pactum de non petendo, o sea, el compromiso del acreedor de no reclamar la obligación, de lo que derivaba para el deudor la exceptio pacto. En el derecho moderno ambas formas resultan plasmadas en una: la remisión propiamente dicha. "En derecho actual –se lee en Von Tuhr– no se distingue entre estas dos clases de remisión: el acto por el cual el acreedor promete no hacer efectivo el crédito o no demandar, es sencillamente una remisión y destruye el crédito sin necesidad de que el deudor se acoja a ninguna excepción en sentido técnico. Hoy, sólo en casos excepcionales, puede admitirse la existencia de un pactum de non petendo, cuando el acreedor tenga especial interés en conservar el crédito que no quiere hacer efectivo contra el deudor, verbigracia, cuando desee eximir al deudor de su deuda pero reteniendo la prenda constituida por él, o cuando sin demandar al deudor, quiera hacer uso de su crédito para fines de compensación, o cuando las partes convengan que el acreedor renuncie al capital, pero conservando su derecho a seguir percibiendo los intereses. Tratándose de títulos y valores, la remisión que no vaya acompañada de la entrega del título sólo surte los efectos de un pactum de non petendo, es decir, engendra una excepción que el deudor sólo puede oponer al acreedor remitente, pero no al endosatario o portador del título que lo adquiera de buena fe".

En el derecho germano se conoce el llamado reconocimiento negativo de derecho (art. 397, al. 2). Al respecto escribe Planck: "El mismo efecto como en el contrato de remisión, tiene un convenio entre el acreedor y el deudor, mediante el cual el acreedor reconoce que no existe la obligación. Tal contrato tiene doble función.

En caso de que no haya existido la obligación, el contrato comprobará tal falta de existencia de la obligación. En cambio, cuando haya existido la obligación, el contrato causará su extinción. El dar y aceptar un recibo puede

significar un contrato de reconocimiento negativo; por regla general, este hecho no significa tal contrato".

Por estas características se distingue esta sobreespecie de remisión, este reconocimiento negativo de deuda, de la remisión propiamente dicha. Pero aquélla no parece hubiera estado presente ante la mirada del codificador nacional; no obstante, no se descubre inconveniente para que se aceptara su funcionamiento en la práctica.

Puede presentarse algún caso de remisión forzosa del crédito, cuando concurriendo varios acreedores, la mayoría dentro de ciertas proporciones, acuerdan un convenio respecto a un deudor en falencia. Es el caso que contempla nuestra ley de quiebras en su art. 194.

CONDONACIÓN DE DEUDOR SOLIDARIO ARTÍCULO 1299.- El perdón hecho a uno de los deudores solidarios extingue la obligación si el acreedor no se reservó el derecho de cobrar a los otros. En este último caso el perdón es de la parte que debía pagar el deudor solidario. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1188.- La novación, compensación, condonación o transacción entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás codeudores.

En estos casos las relaciones entre el deudor que practicó tales actos y sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes: (...) 3.- En la condonación, se extingue la obligación de los codeudores. (...).

Referencias: Digesto, lib, 46, tít. 4, fr. 16; lib. 2, tít. 14, fr. 1, párrafos 5 y 25; Código, lib. 2, tít. 3, 1, 18; Código francés, art. 128; italiano, 1301 (1281); argentino, 881; uruguayo, 1521; japonés, 528, 2º, 231; brasileño, 1055; peruano, 2245.

El artículo estaba de más, recordando el dispositivo del art. 1216 [art. 1188 del C.C. 1984]. Cornejo se expresa sobre este artículo en los siguientes términos: "la disposición de nuestro art. 1299 no hace sino ratificar lo dispuesto en el art. 1216 [art. 1188 del C.C. 1984]. Esta disposición (la del citado artículo del Código francés) parece ser un recuerdo de las reglas del derecho romano sobre la aceptilatio, que desde el punto de vista de sus efectos era equivalente al pago. No obstante, Pothier daba otra solución. Era menester, según él, examinar con qué intención el acreedor había consentido en la remisión de la deuda. Y de aquí que en la duda debía considerarse como si hubiera renunciado simplemente a la parte de obligación que incumbía al deudor liberado porque, en efecto, las renuncias no se presumen y deben interpretarse en sentido restrictivo. El legislador (el francés) ha incurrido en error, contradiciendo aquí la doctrina de Pothier, aplicando a la remisión de deuda una decisión que nace de una concepción de todo diferente. Ha desconocido así el principio de la interpretación que acabamos de recordar. Por eso la disposición del art. 1285 ha sido muy criticada (Baudry-Lacantinerie, t. III, Nº 1791, citando en su apoyo a Colmet de Santerre, Demolombe, Laurent

y Huc). Cuando la obligación es indivisible, la liberación consentida por el acreedor a favor de uno de los deudores es relativa y puramente personal. Los otros obligados no pueden invocarla (art. 1206)" [art. 1179 del C.C. 1984].

La remisión, pues, en favor de uno de los correi debendi, si la obligación es solidaria, beneficia a todos, operando in rem. La reserva puede formularse, conforme a los términos del art. 1299, para que subsista la obligación en cuanto a los demás deudores; pero disminuida en la parte en que corresponde al deudor condonado, de procederse a la división de la deuda; de modo que siempre habrá renuncia, si bien parcial, aun con la reserva en cuanto a la situación de los demás deudores. La deuda es, pues, exigible cuando haya tal reserva

(lo

cual,

por

lo

demás,

debe

constar

inequívocamente;

no

presumiéndose, por lo mismo que es una excepción a la regla de la extinción para todos de la deuda), contra los demás deudores, con la reducción antes expresada; y va de sí que el deudor en favor de quien directamente se haya hecho la liberación, no puede ser objeto de ninguna acción recursoria por parte de los que con él eran correi debendi, si uno de éstos paga al acreedor.

En lo que hace al caso de acreedores solidarios, rige la regla del art. 1216 [art. 1190 del C.C. 1984]: la extinción de la obligación funciona para todos los acreedores (*).

En lo que hace a las obligaciones indivisibles en el título respectivo destinado a las mismas, existe el art. 1206 [art. 1179 del C.C. 1984], que dice que la remisión entre uno de los acreedores y el deudor no extingue la obligación sino en la parte correspondiente.

CONDONACIÓN A UNO DE LOS FIADORES ARTÍCULO 1300.- La condonación hecha a uno de los fiadores no extingue la obligación del deudor principal, ni de los demás fiadores. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1296.- La condonación a uno de los garantes no extingue la obligación del deudor principal, ni la de los demás garantes. La condonación efectuada a uno de los garantes sin asentimiento de los otros aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del garante en cuyo favor se realizó.

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 1, fr. 60, 68, párrafo 2; Código francés, art. 1287; italiano, 1239 (1282); español, 1190 in fine; argentino, 880 y 882; venezolano, 132830, 1351 y 1352; japonés, 529, 530 y 533; portugués, 816, in fine, y 817; peruano, 2246; mexicano, 2211.

La suerte de la obligación accesoria no compromete a la principal. De aquí que la remisión de un derecho accesorio, como es la fianza, no importa la del derecho principal, el crédito frente al fiado. Empero la remisión en favor del fiador puede implicar la de la obligación del deudor principal, si tal resulta ser la voluntad del acreedor, sobreviniendo entonces una presunción simple de condonación.

La remisión en favor de uno de los fiadores no acarrea la de los otros. Esto se funda en que la remisión que se hace con relación a un fiador tiene un

carácter personal; y de otra parte, la renuncia a un derecho debe interpretarse restrictivamente. La disposición a que se contrae el numeral 1300 [art. 1296 del C.C. 1984], debe aplicarse a toda clase de fiadores, a los simples como a los solidarios. La ley, en efecto no distingue; está concebida en términos generales.

Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es evidente que como la fianza es una obligación subsidiaria, dependiente de la principal, condonada ésta se extingue aquélla. Se trata, pues, de un caso de perdón que opera in rem, e importa el reverso de lo dispuesto en el art. 1300 [art. 1296 del C.C. 1984]. En el Código español (art. 1195) se indica que la condonación de la obligación principal implica la de las accesorias, y no viceversa.

¿Puede el acreedor condonando al deudor, reservar sus derechos contra los fiadores? La opinión prevaleciente está por la negativa. Si fuera de otro modo, resultaría ilusoria la liberación del deudor, por las acciones de regreso ejercitables por los fiadores.

PRESUNCIÓN DE CONDONACIÓN POR ENTREGA DEL TÍTULO ARTÍCULO 1301.- Habrá remisión de la deuda cuando el acreedor entregue al deudor el documento original en que constare, si el deudor no alegase que la ha pagado. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1297.- Hay condonación de la deuda cuando el acreedor entrega al deudor el documento original en que consta aquella, salvo que el deudor pruebe que la ha pagado.

Referencias: Digesto, lib. 2, tít. 14, fr. 2, párrafo 1; Código, lib. 8, tít. 43, ley 14. Código francés, arts. 1282 a 1284; italiano, 1237 (1279); español, 1188 y 1189; argentino, 877 a 879 y 884; austriaco, 1428; chileno, 1654, 875 y 876; japonés, 538; holandés, 1475; brasileño, 1053; venezolano, 1326.

La entrega del documento original hace presumir que el deudor queda liberado. Se trata, como resulta del término "original" empleado, de documento privado. El Código no se ocupa del caso de que la deuda conste de instrumento público, como ocurre en otros Códigos, en que se prescribe que la entrega del primer testimonio del instrumento hace presumir, salvo prueba en contrario, la liberación del deudor.

La presunción del art. 1301 [art. 1297 del C.C. 1984] es prefectamente explicable. "La escritura constituye la prueba del derecho que el acreedor tiene contra el deudor; despojarse de esta prueba, entregando el documento a aquel mismo contra el cual el documento está destinado a establecer una obligación, es testimoniar la voluntad de no hacer valer su derecho, sea que el derecho no exista, si el deudor ha pagado, sea que el acreedor haga de él remisión gratuita al deudor. Hay, pues, gran probabilidad de que el deudor esté liberado, bien por el pago que él ha hecho o por la liberalidad que se le ha ofrecido. Es sobre esta probabilidad que la ley establece la presunción de liberación. Si ha habido pago, la presunción de liberación se justifica perfectamente, pues lo

usual es que el acreedor entregue al deudor el título en que consta la deuda extinguida; lo que dispensa a las partes de producir carta de pago. La presunción de liberación se justifica también cuando el acreedor entiende hacer una liberación a su deudor; la tradición del título reemplaza, en este caso, la tradición de la cosa donada; tradición que es necesaria cuando la donación no es hecha por acto notarial" (Laurent).

La presunción del art. 1301 [art. 1297 del C.C. 1984] es iuris et de iure. Es la única presunción de tal carácter establecida sobre la materia. Otras presunciones no tendrían sino el carácter de iuris tantum, libradas a la apreciación del juez.

La entrega del título para que produzca la liberación del obligado debe ser voluntaria, es decir, animo remittendi debitum, como aparece del art. 1301 [art. 1297 del C.C. 1984]. Efectivamente, la presunción de dicho artículo carecería de fundamento si el documento hubiese llegado a manos del deudor por hurto o por abuso de confianza por él cometido, o por la pérdida de manos del acreedor, o si la entrega ha sido hecha por error.

"La restitución del título original del crédito –se lee en Ricci– en forma privada, hecha por el acreedor al deudor, implica según el art. 1279, remisión de la deuda cuando es voluntaria. ¿Qué entiende el legislador por remisión voluntaria? ¿Basta acaso que la restitución no obedezca a coacción y que proceda de la libre voluntad del acreedor para que implique remisión de la deuda? No es posible que haya sido tal el pensamiento del legislador. En efecto, el acreedor puede haber entregado el título al deudor en depósito, para negociarlo o para otro fin cualquiera. Es cierto que en este caso el acreedor no ha tenido precisamente la intención de remitir la deuda; y sin embargo, ha entregado voluntariamente el título original a su deudor; luego, la entrega

voluntaria no hay que entenderla en el sentido de excluir toda coacción que influyese sobre el acreedor, sino en atribuir a éste la intención de perdonar la deuda manifestada en el acto espontáneo de la restitución del título. De aquí que la sola posesión del título por el deudor no implica remisión, pues éste debe probar, además, que el acreedor le condona la deuda. En otros términos: al exigir la ley la restitución voluntaria del título, para liberar al deudor, éste debe probar todos los extremos, cuyo concurso se exige para su liberación; y como estos extremos son dos, el hecho material de la restitución hecha por el acreedor al deudor y la voluntariedad en el sentido explicado, el deudor debe probar que hubo restitución y que fue voluntaria".

La

entrega

debe

hacerla

el

acreedor

o

quien

legítimamente

lo

representa, al deudor o a quien lo representa legítimamente. Solamente en tales circunstancias puede considerarse existente la presunción de liberación. Sólo el acreedor puede por determinación de su voluntad liberar al deudor, y sólo la existencia en poder del deudor del documento puede ser acreditativo de ello, pues si la entrega se hiciese a tercero, podría reputarse hecha por vía de depósito o de cobranza.

La circunstancia de la posesión del título original en manos del obligado debe hacer presumir, por este simple hecho, la entrega voluntaria de dicho título por el acreedor. No se trata aún de adelantar opinión sobre si el efecto de tal entrega, la liberación del deudor, debe presumirse en virtud de pago efectuado o de una remisión. Ahora únicamente se trata de presumir el carácter voluntario de la entrega, por el simple hecho de tener el deudor en su poder el título de la obligación, el documento original.

Pero esa presunción puede ser apartada, es decir, ser objeto de demostración en contrario por el acreedor, que establezca que el documento ha

ido a poder del adversario sin la voluntad de aquél; por extravío, robo, sorpresa, engaño, violencia. El Código argentino (art. 878) dispone sobre el particular: "siempre que el documento original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste de probar lo contrario". Salvat comenta así: "la ley ha querido con esta disposición dejar expresamente resuelto un punto de la mayor importancia y que había dado lugar a grandes controversias en el derecho francés. Ordinariamente, cuando el documento se encuentra en poder del deudor, es porque el acreedor se lo ha entregado voluntariamente. Es en esta circunstancia que se funda la presunción de la ley; praesumptio sumiter ex eo quod plerumque fit. Esta presunción no es absoluta, sino simplemente iuris tantum, como resulta del texto expreso de la ley, que deja al acreedor el derecho de probar lo contrario, es decir, que el documento se encontraba en poder del deudor por otras causas, por ejemplo, por haberle sido sustraído, por haberlo perdido, etc. Debe admitirse, a este efecto, toda clase de medios de prueba, inclusive la prueba de testigos y la de presunciones, porque se trata de probar un simple hecho".

La entrega del documento es prueba de liberación del deudor. Esto es indiscutible. Pero ¿de qué clase de liberación? ¿De un pago o de una remisión? La cuestión ha sido objeto de disidencias entre los autores. Del tenor del art. 1301 [art. 1297 del C.C. 1984] resulta que deberá presumirse que hay remisión; pero esta presunción quedará destruida si el deudor alega que hubo pago. Sin embargo, la presunción en favor de una remisión antes que de un pago es mucho menos enérgica de lo que pudiera suponerse. Basta, en efecto, que el deudor alegue que ha habido pago, para que la remisión quede descartada. En el hecho, fundamentalmente resulta que la presunción es en favor de un pago. Esta misma interpretación deducen la mayoría de los comentaristas del Código argentino del art. 877 de tal cuerpo de leyes; artículo del que es copia el 1301 del Código nacional [art. 1297 del C.C. 1984]. La opinión disidente que no basta con que el deudor alegue el pago, sino que

debe probarlo; arguyendo que la opinión contraria reposa en un doble error. El primer error es considerar que la remisión es siempre un acto gratuito, siendo así que puede ser oneroso. El segundo error consiste en sufrir la influencia de la doctrina francesa sobre la interpretación del art. 1282 del Code Civil, siendo así que éste simplemente impone una presunción de liberación, y el art. 877 del Código argentino habla de remisión. Pero en cuanto al primer error imputado, lo cierto es que efectivamente la remisión entraña siempre un acto de liberalidad; estando definido el criterio jurídico sobre tal punto. Y en cuanto al segundo error imputado, el 1282 del Código francés, al hablar de remise volontaire, se refiere a tradición, a entrega del título causante de liberación sin especificar si ésta respecta a un pago o a una condonación. El art. 1301 del Código nacional [art. 1297 del C.C. 1984] (correspondiente al 877 del Código argentino) no habla de liberación directamente; pero sí de las dos formas en que ésta puede manifestarse, por remisión o pago. Queda, pues, por esclarecer la preferencia presuntiva de la ley; así como tratándose del art. 1282 del Código francés la cuestión estriba en saber también si la presunción se inclina en favor de una o de otra forma.

Del tenor de los términos liberales del art. 1301 [art. 1297 del C.C. 1984] resulta que basta que el deudor alegue que ha pagado, para que se considere que ha habido pago y no remisión. No dice la ley que deberá probar el hecho del pago, como ocurre en otros Códigos, por ejemplo el español (art. 1188), el chileno (art. 1654). La recomendación de praesumptio sum tur ex eo quod plerumque fit, conduce además a dar la preferencia al pago sobre la condonación. Lo más común es que el acreedor entregue el documento de la obligación porque ha recibido su pago, que no porque ha hecho renuncia a ella. Además, interpretar en tal modo la ley es más favorable al deudor, pues a éste conviene más que se considere que hubo pago y no remisión, por las acciones recursorias del solvens contra los correos solidarios o para el efecto, si el pago fue hecho por el fiador, del ejercicio de la acción respectiva contra el deudor principal; y porque no queda expuesto a los efectos de la colación, reducción,

revocación por ingratitud, que ocurren tratándose de donaciones. Esto último sobrevendría, en caso que se estimara –criterio por lo demás impugnable, como lo hemos expresado anteriormente– que la condonación debe ser considerada como una donación, para el efecto de sufrir las reglas establecidas para esto, y no se la apreciara como un acto abstracto, aunque conteniendo la característica de importar un acto de liberalidad; de tal modo que así no cabría aplicar tales reglas formuladas para la donación en particular; salvo que se tratara de una condonación mortis causa; supuesto que no cae dentro de la sistemática del título que ahora examinamos, sino dentro de las reglas propias de tal figura.

Se percibe de todo lo anterior, las dificultades y hesitaciones que tiene que afrontar el intérprete ante la forma como está concebido el art. 1301 [art. 1297 del C.C. 1984]. Convenía mayor precisión o claridad. Y fuera de esto hubiera sido preferible, en verdad, adoptar la actitud discreta del Código francés (art. 1282), cuando formula la presunción genérica de liberación, sin pronunciarse sobre si se debe suponer de preferencia que hubo pago más bien que remisión, o viceversa. Por eso Bibiloni, con su característica agudeza, al censurar el art. 877 del Código argentino y justificar su modificación en el sentido antes esbozado, escribe: "No hay motivo para optar por una u otra solución. Basta crear frente al acreedor la presunción iuris et de iure de la liberación del deudor, cuando concurran las condiciones exigidas por el artículo propuesto. Pero declarar sobre la base de un hecho que por sí no lo decide, que hubo pago, el cual crea acciones de regreso y dispensa de obligaciones frente al acreedor y sus herederos, o que hubo donación, que autoriza relaciones jurídicas nuevas y reclamos eventuales, es arbitrario. La ley no puede tomar posición en esas cuestiones. Las partes probarán, si lo pueden, lo que convenga a su derecho".

El Anteproyecto consignaba un precepto (el número 267) destinado a indicar que "la condonación por entrega del documento original, en relación a los fiadores o codeudores solidarios, produce los mismos efectos que la condonación expresa". Este precepto fue testado en el Código. En realidad era él dispendioso.

Ya el derecho romano distinguía el pactum de non petendo in personam e in rem; y Pothier recogió esta distinción, con la remisión personal y la real. Una y otra dependen de la voluntad del condonante. La ley, al establecer determinados efectos sobre la extinción de la remisión, no hace sino interpretar presuntivamente esa voluntad. No hay diferencia fundamental entre la remisión expresa o tácita, sobre el particular. La remisión se reputa que obra in rem cuando fue hecha con respecto a uno de los deudores solidarios, por lo que quedan libres los otros (art. 1299). En caso de que fuera hecha en favor del deudor principal obra también con el carácter de real, librando a los fiadores; creyendo nosotros que en este caso no cabe voluntad en contrario. En cambio, se reputa que la remisión es personal, si fue hecha con respecto a un fiador; por lo que el deudor principal y los cofiadores se mantienen obligados (art. 1300) [art. 1296 del C.C. 1984]. Estas reglas de interpretación presuntiva de la voluntad del remitente, no se alteran porque la remisión sea expresa o tácita, pues derivan de principios generales, inafectables por la mera forma en que se produzca la condonación. Y en todo caso, la remisión tácita, por la entrega del documento, debe reputarse como real, por el hecho mismo en que consiste, de que el acreedor se despoje del único medio que tenía para accionar por causa de su crédito.

CONDONACIÓN DE LA PRENDA ARTÍCULO 1302.- La devolución voluntaria de la prenda, causa la remisión del derecho de prenda, pero no la condonación de la deuda. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1299.- La devolución voluntaria de la prenda determina la condonación de la misma, pero no la de la deuda.

PRESUNCIÓN DE CONDONACIÓN DE LA PRENDA ARTÍCULO 1303.- La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolución voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1298.- La prenda en poder del deudor hace presumir su devolución voluntaria, salvo prueba en contrario.

Referencias: Digesto, lib. 2, tít. 14, fr. 3; Código francés, art. 1286; italiano, 1238 (1282); chileno, 1654; uruguayo, 1522; venezolano, 1327; argentino, 886 y 887; español, 1191; brasileño, 1054; peruano, 2248; mexicano, 2212.

Como es sabido, se puede renunciar a lo accesorio sin que ello signifique renunciar a lo principal. La renuncia a la garantía prendaria, al derecho accesorio, que se manifiesta por la restitución de la cosa en que consiste tal garantía, no puede significar, pues, renuncia al crédito mismo, al derecho principal. Igual ocurre tratándose de renuncia a cualquiera otra garantía, como sería por ejemplo la renuncia a una fianza, la cancelación de una hipoteca, la restitución de un inmueble dado al acreedor en calidad de anticresis. La disposición, por lo demás, es superflua: bastan los principios generales. "El art. 1286 (del Código francés, análogo al 1302 del Código nacional) [art. 1299 del C.C. 1984] formula una proposición inútil... Lo que explica la presencia en la ley de esta superfetación, es que ella es la reproducción de un pasaje de Pothier" (Baudry-Lacantinerie y Barde).

El abandono de la prenda podría servir, junto con otras pruebas, como una presunción simple de liberación del deudor.

En cuanto al art. 1303 [art. 1298 del C.C. 1984], es reproducción del art. 887 del Código argentino. En muy pocos Códigos se encuentra disposición análoga. Y evidentemente, ella carece de razón de ser, especialmente tratándose de la condonación. La devolución de la prenda no es prueba de remisión; carece por lo tanto de objeto establecer la presunción del carácter voluntario de la devolución. Tratándose de la devolución del documento en que consta la obligación, que sí es demostrativa de la liberación del deudor, es de presumir que tal devolución se haya hecho voluntariamente, debido a que quien pretenda demostrar que tal devolución no se hizo voluntariamente, le incumbe probarlo. Por eso es que algunos Códigos prescriben que siempre que el documento se encuentre en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, salvo prueba en contrario.

DE LA CONSOLIDACIÓN TÍTULO VI: DE LA CONSOLIDACIÓN DE LA CONSOLIDACIÓN

CONSOLIDACIÓN EN OBLIGACIONES SOLIDARIAS ARTÍCULO 1304.- La consolidación operada en la persona del acreedor o del deudor solidario, sólo extingue la obligación hasta la concurrencia de su respectiva parte. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1191.- La consolidación operada en uno de los acreedores o deudores solidarios sólo extingue la obligación en la parte correspondiente al acreedor o al deudor.

Referencias: Digesto, lib. 34, tít. 3, fr. 21, párrafo 1; lib. 46, tít. 3, fr. 101; tít. 1, fr. 71; Código francés, arts. 1209 a 1301; italiano, 1253 (1194, 1197 y 1296); suizo, 118; portugués, 796 y 766; español, 1192 y 1194; argentino, 862 y 866; chileno, 1665 y 1668; uruguayo, 1544 y 1545; boliviano, 894 y 800; ruso, 129; japonés, 520 y 438; brasileño, 1094 y 1051; peruano, 2249 y 2250; turco, 116; chino, 344; mexicano, 2206 y 2207; venezolano, 1342.

"Hay

confusión

–define

Josserand–

cuando

las

dos

calidades

contradictorias de acreedor y deudor están reunidas en la misma persona; como estas calidades se excluyen, como no se podría ser acreedor de sí mismo, la relación obligatoria se extingue".

Tal extinción se produce no porque la confusión constituya en sí un medio de extinción de la obligación, sino porque hay una impedimenta praestandi, imposibilidad de ejecutarla, resultante del simple hecho de la reunión en la misma persona de las calidades de acreedor y deudor: Nemo potest a semetipso exigere. De lo anterior deriva que la consolidación no opera sino en la medida de tal imposibilidad; ella no produce a diferencia del pago, un efecto extintivo absoluto. Por eso la consolidación puede operar sólo parcialmente (art. 1305) [art. 1300 del C.C. 1984]; la verificada en la persona de un acreedor o de un deudor solidario sólo extingue la obligación hasta la concurrencia de su respectiva parte en el crédito o en la deuda (art. 1304); la producida en la persona del fiador, no extingue la obligación del deudor principal ni la de los otros fiadores; desaparecida la consolidación, la obligación renace. Como consecuencia también de lo anterior, la deuda extinguida por confusión en la persona del heredero debe ser considerada para el efecto de la colación, y aquél debe declarar las deudas de tal clase.

La confusión puede aplicarse tanto a los derechos personales como a los reales y cualquiera que sea la naturaleza, el objeto o la causa de las obligaciones. No importa tampoco que la obligación esté sujeta a alguna modalidad, o que ella sea civil o natural.

Por otra parte, es sin importancia cuál sea la causa debendi respectiva, pues "ya se trate de un crédito que haya tenido origen en un delito, ya sea resultado de un contrato, cualquiera que sea el objeto de la obligación, ya se

trate de un crédito de cuerpo cierto o de cantidades fungibles o infungibles, se realiza siempre la confusión desde que se verifica la fusión en la misma persona de las cualidades incompatibles de acreedor y deudor" (Carvalho Santos).

La consolidación sobreviene por cualquier hecho idóneo que causa la reunión en una misma persona de las calidades de sujeto activo y pasivo de la obligación. Así, en caso de sucesión mortis causa, a título universal o singular, de cesión de crédito, de subrogación. Bien el deudor puede suceder a la persona del acreedor en el crédito o viceversa, bien un tercero puede suceder a uno y otro. En el caso de herencia a título universal precisa, desde luego, que la aceptación no se haya hecho bajo beneficio de inventario. El usufructuario de una herencia, que tiene deudas en favor de la misma, no confunde su deuda con su derecho de usufructuario, desde que no es acreedor de la herencia; no habría más confusión que tratándose de los intereses, mientras dure el usufructo. Es bueno anotar, por otra parte, siguiendo a Von Tuhr, que "como la obligación no necesita ser una relación jurídica entre dos personas, sino que puede darse también como vínculo jurídico entre las masas patrimoniales pertenecientes a la misma persona, no se verifica confusión, aunque coincidan en una las personas del deudor y el acreedor, cuando dentro del patrimonio del sujeto exista un conjunto de bienes con existencia autónoma del que forme parte el crédito o la deuda. De aquí que no se dé confusión entre los créditos pertenecientes al patrimonio hereditario y al heredero, ni mientras la herencia, sujeta a litigación judicial, forma un patrimonio aparte. Tampoco se produciría confusión si el marido adquiriese con dinero de los bienes aportados por la mujer un crédito de que ésta sólo responde con sus bienes propios. En cambio, se produce confusión cuando el deudor común adquiere durante el proceso de la quiebra (por herencia, v. gr.), un crédito perteneciente a la masa, pues este crédito, como toda adquisición realizada durante el proceso de quiebra, forma parte del concurso de quiebra".

Extinguida la deuda por confusión, se extinguen también los accesorios.

Así, si se produce confusión entre el acreedor y el deudor se extingue la obligación

del

fiador,

desde

que

lo

accesorio

no

puede

subsistir

independientemente de lo principal. Por eso, en general, se puede decir que en tal caso todas las garantías quedan extinguidas, o sea, además de la fianza, las reales. Demolombe hace notar que, sin embargo, la fianza subsiste si el fiador se obliga donandi causa renunciando anteladamente a repetir contra el deudor.

Si la consolidación se produce entre el acreedor y el fiador, la obligación principal subsiste, esto es, permanece obligado el deudor, el fiado, y se conservan las garantías reales. Lo accesorio no compromete a lo principal.

Si fuesen varios los fiadores y la consolidación se produce entre uno de ellos y el acreedor, los demás quedan obligados. La consolidación no es un pago o una abdicación del derecho; es una simple imposibilidad de obrar y en consecuencia no tiene por qué afectarse la exigibilidad de las obligaciones de los otros fiadores. Si ellos son solidarios, no podrán ser perseguidos sino por la deuda, deducida la parte que le correspondería al fiador respecto al cual se ha producido la confusión, por aplicación del principio de división.

La consolidación entre el deudor y el fiador hace que la fianza devenga ineficaz. Ésta se confunde con la obligación principal. Pero la obligación fiduciaria no se extingue respecto al acreedor; y así el acreedor tiene una doble acción a ejercer contra el obligado, como deudor principal y como sucedáneo en la obligación fiduciaria. Puede, en consecuencia, invocar esta última si, por ejemplo, la obligación principal adoleciese de un vicio de anulabilidad que le es particular; el cual no obsta para la exigibilidad de la

fianza (art. 876), o si la obligación fiduciaria estuviera mejor garantizada que la principal, por ejemplo, con hipoteca o prenda.

Si son varios los fiadores y la consolidación se produce entre ellos, la misma inafecta la situación del acreedor; éste tendrá una doble acción sobre el fiador subsistente, la que sobre éste incide como primitivo fiador y la que ha venido a recaer sobre él por efecto de la consolidación con el otro fiador. El acreedor elegirá una u otra, según su conveniencia, tratándose de fiadores solidarios. Y empleará las dos, si se trata de fiadores mancomunados.

El art. 1304 no hace, por lo demás, sino reiterar lo indicado en el art. 1216 [art. 1191 del C.C. 1984], ubicado en el título referente de las obligaciones

solidarias.

La

confusión

puede

producirse

entonces,

no

únicamente debido a que el deudor solidario venga a ser heredero del acreedor, o el acreedor solidario venga a serlo del deudor, sino en general debido a cualquiera causal que importe que en una misma persona se junten las calidades de sujeto activo y pasivo, con referencia a determinada relación obligacional de carácter solidario. La hipótesis de la confusión por razón de herencia, es la más común. Ella es la considerada en el art. 1209 del Código de Napoleón. Explicándola escribe Marcadé: "Cuando el deudor de un objeto deviene también acreedor del mismo (sea por sucesión, sea por otra causal) o que recíprocamente el acreedor deviene deudor, es claro que la deuda y el crédito se encuentran extinguidos, pues no se puede ser deudor y acreedor al mismo tiempo. Así, cuando mi tío me debe 1,000 francos y yo resulto ser el único heredero de mi tío, es claro que no existe más deuda ni crédito; cuando yo debo tal caballo a un amigo y yo resulto legatario universal de este amigo, es claro que no hay acreedor ni deudor; cuando yo me he obligado a construir una casa a Pedro y Pedro me vende o me cede todos sus créditos, es del todo evidente que la obligación y sus consecuencias desaparecen. Es lo que el art. 1304 expresa de una manera más general y por lo mismo más exacta, al decir

que la confusión extintiva de los dos derechos (activo y pasivo) correlativos se opera todas las veces que las calidades de acreedor y de deudor se reúnan en la misma persona. Importa poco, en efecto, por cuál causa se ha operado la sustitución legal de acreedor a deudor o de deudor a acreedor".

Como resulta de los términos del art. 1304 del Código nacional, la extinción de la obligación sólo es parcial en la respectiva parte correspondiente al deudor o al acreedor solidario. La razón de la extinción en esa parte estriba en que sólo en ella existe imposibilidad de acción de regreso. Si A es acreedor de B, C y D por una obligación solidaria de 300, al sobrevenir la confusión entre A y B, la obligación de C y D subsiste solidariamente por 200, pues de pagarse 300 por uno de ellos, por ej. por B, a la derrería resultará que al ejercer B la acción regresiva contra los correos tendrá la obligación A de abonarle al actor 100.

ALCANCES DE LA CONSOLIDACIÓN ARTÍCULO 1305.- La consolidación puede verificarse respecto de toda la obligación, o sólo de parte de ella. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1300.- La consolidación puede producirse respecto de toda la obligación o de parte de ella.

Referencias:

Digesto, lib. 46, tít. 1, fr. 50; Código argentino, art. 864; chileno, 1667; uruguayo, 1546; brasileño, 1050; ruso, 129.

Como se ha dicho antes, el carácter parcial que puede tener la confusión se explica por la naturaleza de ésta, que sólo extingue los derechos cuyo ejercicio resulta imposible por efecto de tal confusión: Confusio magis eximit personam ab actione quam extinguit obligationem. Así ocurre si el acreedor no es sino un coheredero del deudor, al lado de otros, en cuyo caso el crédito que tuviera contra el último sólo se extingue en la parte que le correspondería pagar como uno de los coherederos; si el deudor no es sino un coheredero del acreedor, en cuyo caso la deuda sólo se extingue respecto a la parte que le correspondería cobrar como uno de los coherederos; si un tercero fuera llamado sólo a una parte de la sucesión del acreedor y a la del deudor.

La confusión puede parcialmente verificarse en varias hipótesis. Así, cuando el deudor no obtiene íntegramente la totalidad del crédito de la otra parte; como si dicho deudor viene a ser heredero no único, sino con otro, del acreedor; o cuando el acreedor viene a ser no el único heredero sino en concurrencia con otro del deudor; o cuando el tercero, heredero a la vez del deudor y del acreedor, no obtuviese plenamente el crédito o no asumiese plenamente la responsabilidad, por razón de que no fuese el único heredero del acreedor o el único heredero del deudor.

EXTINCIÓN DE LA CONSOLIDACIÓN ARTÍCULO 1306.- Si la consolidación cesare por un acontecimiento posterior que restablezca la separación de las calidades de acreedor y deudor reunidas

en la misma persona, las partes interesadas serán restituidas a los derechos temporalmente extinguidos y a todos los accesorios de la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1301.- Si la consolidación cesa, se restablece la separación de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona. En tal caso, la obligación extinguida renace con todos sus accesorios, sin perjucicio del derecho de terceros.

Referencias: Digesto, lib. 5, tít. 2, fr. 21; Código portugués, art. 801; argentino, 867; uruguayo, 1548; mexicano, 1604 y 1605; brasileño, 1502.

Si la confusión sólo paraliza la acción porque hace imposible la exigibilidad del derecho, desaparecido el impedimento, dicha acción recobra su eficacia.

Ello

se

explica

por

aplicación

del

principio

general

de

que

la

consolidación paraliza la acción, por la imposibilidad de su ejercicio.

La cesación de la consolidación puede acaecer por diferentes razones: si la reunión de las dos calidades fuese transitoria o si ella viniese a caducar, o resultara inválida (por ejemplo, el caso de heredero indigno, la renuncia de herencia, la inoficiosidad o nulidad de la memoria testamentaria originaria de la confusión).

No es admisible, por lo demás, que la confusión pueda ser revocada simplemente por voluntad de las partes, por el mismo carácter definitivo de ella.

Mas, ¿la desaparición de la confusión se produce retroactivamente o no? El interés de la cuestión reside especialmente en lo que concierne a los accesorios de la obligación, sobre todo a las garantías de la misma, y al efecto que tal cuestión tiene con relación a terceros.

La doctrina más segura es la que distingue según que la desaparición de la consolidación provenga ex causa nova et voluntaria o ex causa antiqua et necessaria. Si lo primero, la cesación de la confusión no tiene efecto retroactivo. "Es un principio general –explica Demolombe– que cuando un modo de liberación, cualquiera que sea, se ha verificado en provecho del deudor, de tal suerte que los terceros, que se encontraban comprometidos en la deuda, han adquirido el derecho de no ser perseguidos, no corresponde ya a aquel en cuya persona se ha operado, el quitarles tal derecho y modificar su situación". Caso de desaparición de la confusión por causa voluntaria y posterior, como si proviene de una convención consentida por aquel respecto al cual se produjo la confusión, como por ejemplo el caso de cesión de herencia los terceros a los cuales había aprovechado la extinción de la obligación, podrían invocar el beneficio de la confusión; y de este modo las cauciones desaparecen, lo mismo que las garantías reales.

Si la resolución de la consolidación se produce por causa anterior y necesaria a ésta, la obligación se impone retroactivamente, vale decir, erga omnes. Efectivamente, la causa de la confusión se halla extinguida o resuelta in praeteritum. Se indica como casos de esta situación, los siguientes: 1) si el

heredero en cuya persona se ha operado la confusión, hace rescindir su aceptación; 2) si es declarado indigno de suceder; 3) si el título jurídico causante de la confusión es declarado nulo o rescindido; 4) si queda sin efecto por causa de una condición resolutoria; 5) si el heredero gravado de sustitución procede a la restitución que está obligado a hacer.

En los casos primero y segundo reconoce Huc que la causa que ha generado la confusión ha existido; ésta se ha producido ex causa antiqua; pero ella, al desaparecer, se reputa no haber existido, por lo que desaparece con efecto retroactivo. Se trata, sin embargo, de una ficción. Si la regla recomendada para distinguir cuando la extinción de la confusión opere retroactiva o irretroactivamente, quiere apoyarse en determinaciones seguras, debe prescindir de tales ficciones. En el caso de rescisión de la aceptación de la herencia, se trata de un hecho posterior a la confusión, que se produjo desde el momento de tal aceptación, y se trata también de un hecho dependiente de la voluntad de la persona; por ende la extinción de la confusión no debe obrar ex tunc. En el caso de indignidad del heredero, el hecho es también posterior a la consolidación, pero es destructivo de ésta con prescindencia de la voluntad de la persona, como que resulta impuesta por la ley. Cabe, entonces, aceptar que obre retroactivamente.

En cuanto al caso tercero, es perfectamente explicable: quod nullum est nullum producit effectum.

En cuanto al caso cuarto, se hace funcionar aquí el efecto retroactivo que se atribuye a la condición resolutoria. Pero, conforme al Código, ésta no tiene tal virtualidad retroactiva (art. 1110) [art. 177 del C.C. 1984].

En cuanto al caso quinto también se justifica la solución. La confusión cesa por la restitución a la que queda obligado el gravado con la sustitución, encargado de conservar y entregar los bienes al sustituto. "Desde entonces el crédito que el instituyente tenía contra él, debe quedar comprendido en el activo a entregar; del mismo modo, la deuda del instituyente para el gravado debe ser deducida de los bienes a restituir. Pero, a falta de restitución a hacer a los llamados, la confusión permanece inmutable" (Larombière).

DE LA TRANSACCIÓN TÍTULO VII: DE LA TRANSACCIÓN DE LA TRANSACCIÓN

NOCIÓN Y EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN ARTÍCULO 1307.- Por la transacción dos o más personas deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse, o finalizando el que está promovido. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1302.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.

La transacción tiene valor de cosa juzgada.

Referencias: Digesto, lib. 2, tít. 15, fr. 1; Código francés, art. 2044; italiano, 1965 (1764); argentino, 832; austriaco, 1380; español, 1809; argentino, 832; chileno, 2446; uruguayo, 2147; venezolano, 1713; boliviano, 1390; japonés, 695; alemán, 779; portugués, 1710; brasileño, 1025; peruano, 1702; polaco, 621; chino, 739; mexicano, 2944.

La transacción es tratada por la generalidad de los Códigos como un contrato. Los Códigos de Austria, Argentina y Brasil, la tratan como un medio de extinguir las obligaciones. Y verdaderamente, este último carácter es el resaltante en ella. Propiamente, no puede reputarse como un contrato en sentido estricto, en cuanto él crea derechos y obligaciones: la transacción es meramente declarativa de derechos. Entendidos los contratos en sentido amplio, la transacción puede ser apreciada como tal; aplicándose a ella los dispositivos generales de aquéllos, dentro de la disciplina especialmente estructurada para la institución.

La utilidad y necesidad de la transacción, y por lo mismo la preocupación de la ley en tratarla, son de instantánea comprobación. Melior et certa pax quam sperata victoria. El profundo Troplong por eso sugería: "no se pierde transigiendo, pues cualquier sacrificio que uno se imponga, se gana en compensación el primero de todos los bienes: la tranquilidad".

Las partes, transigiendo "sin intervención de la autoridad pública o de terceros, resuelven sus conflictos. En otras palabras: ellos mismos se hacen justicia" (Rosetti).

El art. 1307 [art. 1302 del C.C. 1984] define la transacción. Él es, en buena cuenta, reproducción del 1702 del Código derogado (*). Se trata de una expresión académica.

La definición, por otra parte, es deficiente y además imprecisa de un lado y dispendiosa del otro. Ella omite decir algo que es esencial en la transacción: que no puede hacerse sino mediante concesiones recíprocas de las partes, ya que de otro modo se confundiría con otros actos, como el desistimiento,

el

reconocimiento

de

derechos,

la

confirmación.

Es

indispensable, pues, que cada contrayente sacrifique parte de sus derechos o pretensiones,

sin

que

sea

necesario

que

haya

equivalencia

entre

las

concesiones.

La omisión de esta indicación sobre el carácter del acto transaccional, se debe a haber repetido en el número 1307 el texto del 1702 del Código derogado (*); el cual texto a su vez es el que constituye el art. 2044 del Code civil; y la prescindencia en este último del aludido carácter se debe a haber seguido en este punto la equivocada creencia de Domat, que sostenía que es posible transigir sin que sea menester realizar recíprocos sacrificios. Por lo demás, la necesidad de las mutuas concesiones trasciende del art. 1309 [art. 1303 del C.C. 1984] (*).

La definición es imprecisa, porque ella no basta para determinar todas las peculiaridades de la transacción. Ésta es un acto bilateral de carácter oneroso. Es bilateral, desde que hay recíprocas obligaciones de las partes, pudiendo adoptar un sentido conmutativo, que es lo más común, o aleatorio. Es a título oneroso, pues cada contrayente renuncia a parte de sus derechos o pretensiones a cambio de una obligación que la otra asume.

La transacción debe versar sobre algún punto dudoso o litigioso. Esto es lo característico de la institución. Dudoso, o sea, controvertible, susceptible de originar un litigio, que se previene. Litigioso, o sea, ya sometido a instancia judicial, a pleito, al que se pone término. Con decir que la transacción debe versar sobre algún punto dudoso o litigioso, bastaba; es dispendioso agregar que con ella las partes evitan el pleito que podía promoverse o finalizan el que está promovido.

Si el acuerdo calificado como transacción concerniera a algún punto no dudoso o litigioso no se trataría en verdad de transacción, sino de abandono de un derecho; habría donación u otro acto; pero no transacción. Por lo demás, el carácter de dudosa de la materia susceptible de transigirse debe ser apreciado subjetivamente, en relación a las partes, que así lo reputaron o que por consideraciones personales han querido evitar un proceso judicial.

Bueno es remarcar que nuestro art. 1307 [art. 1302 del C.C. 1984] habla alternativamente, de punto dudoso o litigioso; no conjuntivamente de res dubia et litigosa. Es la misma posición adoptada por el B.G.B. y por la jurisprudencia suiza (Monfrini). Si hay litigio, la incerteza, la inseguridad yace por el mismo hecho de que el asunto esté sometido a la lite y se halle pendiente de resolución. Si no hay litigio, basta la incertidumbre que puede presentarse a la consideración de las partes, sobre la existencia presente o futura de sus derechos, su extensión, firmeza, modalidades, posibilidades de ejecución.

La transacción no tiene efectos sino para las partes que la celebran y para quienes deriven de ellas sus derechos. Para terceros nec prodest nec nocet.

Cuando se contrajo entre el acreedor y el deudor principal, queda desobligado el fiador, por aplicación de la regla general que la obligación accesoria sigue la suerte de la principal. Si el fiador transige con el deudor, se tendrá en cuenta lo ordenado en el segundo apartado del art. 1789 [art. 1889 del C.C. 1984], que dice que si el fiador ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente hubiese pagado. Conforme al art. 1206 [art. 1179 del C.C. 1984], tratándose de obligación indivisible la transacción entre uno de los acreedores y el deudor no extingue la obligación sino en la parte correspondiente. Conforme al art. 1219 [art. 1188, 1190 del C.C. 1984] la transacción en atinencia a una solidaridad activa o pasiva, extingue la obligación.

Por razón de la renuncia que importa la transacción, cada parte transigente tiene un derecho firme frente a la otra en lo que hace al objeto que le viene a corresponder. Cuando, en relación a una cosa disputada, se determine por la transacción que ella corresponde a uno de los contratantes íntegramente, o cuando se estipula que corresponde en parte a uno de los contratantes y en parte al otro, quien así viene a tomar la cosa íntegramente o parcialmente, tiene un derecho firme frente al otro interviniente en la transacción; y no puede haber disputa sobre el particular. En estos supuestos, el

acto

no

es

traslativo,

pues

sólo

reconoce

o

declara

un

derecho

potencialmente existente, el de la persona que pretendía la cosa íntegramente o parte de la cosa que le viene a pertenecer en definitiva con la transacción. Mas puede presentarse otra modalidad, y no es raro que ello ocurra; que uno de los contratantes en la transacción transfiera en propiedad una cosa distinta de la res dubia o de la res litigosa. En lo que se refiere a tal cosa que así se transfiere, sí hay un acto traslativo dominal. La transacción presenta entonces un carácter complejo, pues se agrega como integrante de ella esa transferencia de cosa que no era la litigada o disputable. Aquí el que viene a ser adquirente lo viene a ser sin haber tenido antes título alguno sobre la cosa que viene a

adquirir ni haber pretendido tampoco tener título alguno. Por eso en buena cuenta aquí hay un acto traslativo, pero sólo en lo que concierne a la antes aludida transferencia de cosa.

Para poder transigir no basta con tener la capacidad general para contratar, sino que es preciso la capacidad para enajenar lo que es objeto de la transacción. La razón de ello reside en que si bien en puridad de principios tal acto no es traslativo, sino declarativo de derechos, en cuanto constituye el reconocimiento de un preexistente derecho antes que la creación de uno que no existe; sin embargo, como se hace renuncia a un derecho que se pretendía tener, importa en cuanto a este efecto una enajenación. De aquí que se puede decir, en tal sentido, que transigere est alienare.

Por lo demás, no se requiere la capacidad para disponer a título gratuito, sino a título oneroso, por el carácter propio del acto.

Si la transacción se celebra por medio de mandatario, éste debe tener poder especial (art. 10, C.P.C.), sea que éste conste por acta ante el juez o por escritura pública (art. 8, C.P.C., y art. 1633 del C.C.) [art. 156 del C.C. 1984]. Si no hubiera capacidad en la persona que efectúa la transacción o si el mandatario no tuviere poder, la transacción sería nula.

El antiguo Código de 1852 decía en su art. 1710 lo siguiente:

"No se comprende en la transacción sino lo que se ha expresado por las partes, sea que la intención de ellas se hubiese manifestado en términos generales

o

especiales,

sea

que

se

conozca

esta

intención

por

una

consecuencia necesaria de lo expresado. La renuncia que se haga de los derechos, acciones y pretensiones se entiende que no es sino de lo relativo a la disputa que dio lugar a la transacción".

La regla ya era dada por el Digesto (lib. 2, tít. 15, fr. 9, párrafo 1), en cuanto se indicaba: Transactio quaecumque fit, de his tantum, de quibus inter convenientes placust, interposita creditur.

Aun cuando el actual Código no ha repetido el precepto 1710 del Código anterior, es indiscutible la bondad de la indicación respectiva.

En efecto, como la transacción comporta una renuncia de derechos, ella debe ser interpretada estrictamente. No debe aplicarse sino a las cuestiones a que las partes se refirieron explícitamente o que sean consecuencias naturales de las mismas; de tal modo que resulte notoriamente inducible la voluntad de las partes, que ellas quedaron comprendidas dentro de la transacción. "Debe tenerse

presente,

sin

embargo,

como

una

regla

general,

aceptada

uniformemente en la doctrina de los autores, que a los efectos de establecer la intención de las partes, sea que ésta haya sido expresamente manifestada, sea que se trate de una manifestación implícita, hay que referirse, mejor dicho, remontarse, a la época y a las circunstancias en que la transacción fue celebrada; las circunstancias de hecho que en ese tiempo existían son las que deben servirnos de base para conocer la intención real y verdadera de las partes y para poder fijar, en consecuencia, el verdadero alcance o extensión de la transacción celebrada; si posteriormente sobrevienen nuevas circunstancias, imprevistas al tiempo de celebrarla y susceptibles de aumentar los derechos o pretensiones de una de las partes, ella estaría habilitada para hacerlos valer, sin que pudiera sostenerse que esos derechos habían quedado extinguidos por la transacción" (Salvat).

El anterior Código de 1852 decía en su art. 1712, que quedaba obligado a evicción y saneamiento el que para transigir entregase alguna cosa o cediera algún derecho que no hubiera sido la materia dudosa o litigiosa de la transacción. Y el art. 1711 del mismo cuerpo de leyes prescribía lo siguiente: "Si una cosa que fue materia de transacción resulta de ajeno dominio, se pierde para todos los que transigieron, en proporción del interés que hubiese correspondido a cada uno: la parte en cuyo poder quedó y se perdió la cosa, tiene derecho a que las demás con quienes se celebró la transacción, le saneen y devuelvan lo que dio por ella".

Son perfectamente justificables las reglas anteriores, que aunque no repetidas por el Código vigente, indiscutiblemente tienen aplicación con referencia a la figura de la transacción.

En el Código argentino (art. 854), si la reivindicación recae sobre la cosa renunciada, quien sufre la acción de tercero no puede accionar contra el otro contrayente en la transacción, para que le responda restituyendo lo que recibió en cambio. Esta misma solución es la propugnada en el derecho francés. Solución contraria es la que resulta del art. 1711 del Código peruano; ella se constata también en el Esboço de Freitas (art. 1212) y ha merecido el amparo del Código del Brasil (art. 1032).

El fundamento de la primera solución reside en que el acto de la transacción no es traslativo, sino meramente declarativo de derecho, de modo que "el que renuncia, aunque sea por un precio, a sus pretensiones sobre el objeto litigioso que formaba la materia de la transacción, no cede este objeto mismo, sino que lo deja simplemente a la otra parte con los derechos que ésta pretendía tener en él. Hemos establecido como base del art. 870 que la

transacción no es un acto jurídico que transmite derechos, sino que meramente los reconoce. Este reconocimiento que haga una de las partes de los derechos que la otra alega, no la pone en el caso del que por un precio hubiese traspasado el dominio incuestionable que tenía en la cosa y que lo hace responsable en caso de evicción" (nota al art. 854 del Código argentino).

La solución contraria, que da acción de restitución en favor del que sufrió la evicción, se basa en que de otro modo sobrevendría una situación inequitativa en contra del mismo. "Sin esa indemnización, el vencido tendría únicamente perjuicio y la otra parte solamente ventajas, con la transacción, cuando es de la naturaleza de ésta que las partes se hagan mutuas concesiones" (Bevilaqua).

Nosotros pensamos que debe haber lugar a la restitución, no porque el que consintió en la cesión de la cosa esté sujeto a evicción, ya que la transacción no es traslativa de derechos, sino por aplicación de los principios de enriquecimiento sin causa. Quien entrega cosa distinta de la transigida, a cambio de que el otro contratante le reconozca derecho sobre la última, realiza tal prestación en vista de esto último. Si este derecho resultare faltar, desaparece la causa que originó la prestación. La restitución debe, pues, admitirse por aplicación de la condictio ob causam finitam.

Si el derecho ejercitado por tercero versa sobre cosa o derecho distinto del que fue materia de la transacción, habiéndolo una de las partes transferido a la otra, aquél queda sujeto a evicción en favor del último. Tal transferencia, en efecto, comporta una traslación de derecho, y como tal sujeta al tradente a la garantía de evicción.

En cualquiera de las dos hipótesis tratadas, la evicción producida no invalidará la transacción celebrada; el efecto extintivo de las obligaciones de la misma no resultará, pues, afectado.

El actual Código no declara, como el antiguo de 1852 (art. 1728), que la transacción produce entre las partes la excepción de cosa juzgada. La supresión es plausible. La transacción comporta un acto jurídico destinado a arreglar los derechos entre las partes; como tal está sometido a la regla propia de los contratos, de que ellos son obligatorios para los contrayentes.

Basta, pues, tener presente tal inferencia de la disciplina de los contratos, para estimar que la transacción se impone ante las partes en cuanto a la cuestión resuelta, sin que ninguna de ellas pueda demandar a la otra por pretensiones que han sido extinguidas por la transacción.

Era tiempo de hacer abandono de aquel lugar común, de que la transacción tiene la autoridad o produce los efectos de la cosa juzgada. No hay en eso sino una constatación formal en cuanto a la excepción perentoria a oponer, la exceptio de litis per transactionem finitae. Intrínsecamente, ya desde Troplong se reparaba en las saltantes diferencias entre transacción y cosa juzgada. Aquélla, como cualquier otro medio extintivo de obligaciones, paraliza la acción tendiente a exigir la obligación extinguida. No hay, pues, por qué asimilar especialmente transacción y cosa juzgada, por el simple motivo de que la primera como cualquiera otra causa extintiva de obligaciones en general, da origen a un medio de defensa procesal idéntico o análogo al que importa la cosa juzgada.

"No ha habido –remarca Rosetti– un solo tratadista moderno que sostenga que la transacción es idéntica a la cosa juzgada, y casi todos están acordes en negar la pretendida asimilación que se hace entre ambas instituciones... En realidad, el art. 2460 del C. Civil (chileno) es más bien que una regla de derecho, una metáfora jurídica... Por eso, un autor muy renombrado en materia de transacción, Accarias, ha podido decir con mucho acierto que la regla del art. 2460 no constituye sino una manera de ver del espíritu; una manera de ver literaria, más bien que jurídica, pues está desprovista de consecuencias".

Inútil es decir que la excepción de transacción sólo obra cuando hay identidad de objeto y de persona.

FORMALIDAD DE LA TRANSACCIÓN ARTÍCULO 1308.- La transacción se hará por escritura pública o por petición al juez que conoce del litigio. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1304.- La transacción debe hacerse por escrito, bajo la sanción de nulidad, o por petición al juez que conoce el litigio.

Referencias:

Derecho romano, Código, lib. 2, tít. 4, ley 5; Código francés, art. 2044, 2ª parte; uruguayo, 2147, última parte; boliviano, 1390, in fine; portugués, 1712; brasileño, 1028; mexicano, 2945; italiano, 1967.

Para la celebración de la transacción se impone, en general, la forma escrita. Se trata de este modo de evitar dudas acerca de la voluntad de las partes, en un acto tan delicado como aquél; de aquí que se exija la escritura pública o una petición al juez, para que el acto produzca sus efectos.

La formalidad impuesta no es ad solemnitatem, sino de prueba. En general, las declaraciones de voluntad no están sometidas a formalidad que sea requisito para su validez. La transacción, de otro lado, no es acto traslativo, sino declarativo de derechos; y si hay actos del primer carácter que sólo consensu perficiuntur, menos motivo habría para, tratándose de uno del segundo carácter, exigir una condición de forma para su existencia.

El anterior Código (*) imponía la formalidad escrituraria, pero pudiendo ser el instrumento público o privado (art. 1703). El actual art. 1308 exige la escritura pública (si es que no se hace la transacción por petición ante el juez que conoce de la lite), de modo que elimina el instrumento privado. Es una modificación no plausible (*). Exigir en todo caso escritura pública, puede comportar el tener que utilizar un medio que puede resultar incómodo, difícil o costoso, sobre todo cuando se trate de asuntos de monto escaso, sin que se pueda recurrir al fácil y expeditivo medio de la petición judicial, pues puede suceder que se trate de un asunto dudoso, aun no sometido al litigio, que cabalmente se quiere evitar.

Pero no impone el art. 1308 que la transacción se haga por escritura pública so pena de pasar por írrita. Sólo preceptúa que se use tal forma. Esto implica que sólo a partir de que tal escritura pública se produzca, surtirá la transacción sus efectos. Las partes, pues, que convinieron en la transacción, podrían compelerse recíprocamente a la producción de la escritura pública (art. 1340) [art. 1412 del C.C. 1984]. Los requisitos de fondo para que la transacción sea válida, están indicados en el art. 1309; y no se menciona allí la formalidad escrituraria.

En general, se interpreta con relación a otros cuerpos de leyes, que la transacción,

aun

cuando

debe

revestir

una

determinada

formalidad

escrituraria, no es solemne. "Hemos afirmado en el Nº 28 de este trabajo que la transacción es un contrato consensual, pudiendo en algunos casos ser solemne. Agregaremos, ahora, que la transacción exige, en determinadas ocasiones, el cumplimiento de cierta formalidad, la escritura pública, que se requiere no para su perfeccionamiento, sino para llegar a ser un título eficaz con el cual pueda operarse la tradición de los bienes raíces que se enajenan a virtud de ella" (Rosetti).

El Codice Civile anterior ordenaba (art. 1341) que la transacción se hiciese por instrumento público bajo pena de nulidad. El Codice actual indica (en el art. 1967 y su concordado el art. 1350, inc. 12) que la transacción "debe ser probada por escrito".

Monfrini escribe, refiriéndose al Code Civil: "todos los autores explican a este propósito que el art. 2044, al. 2ª, del C.C. francés, no debe ser tomado al pie de la letra y que sus redactores no tuvieron en lo absoluto la intención de subordinar la validez de la transacción a la observación de la forma escrita: al

consignar esta exigencia los mismos no tuvieron en mira sino el hacer imposible la prueba por testigos".

Por lo demás, la interpretación que se ha dado al art. 1703 del Código anterior (*), que no se diferencia fundamentalmente del 1308 del Código vigente, es en el sentido indicado, de que la formalidad no está impuesta como elemento de existencia del acto, sino como medio de prueba. Se reputa así al contrato como consensual, no obstante que debe redactarse por escrito, en mérito a que esta formalidad atañe no a la esencia, sino a la prueba del acto.

CONTENIDO DE LA TRANSACCIÓN ARTÍCULO 1309.- La transacción debe contener las circunstancias del convenio y la renuncia que los contratantes hagan de cualquiera acción que tenga el uno contra el otro sobre el objeto que es materia de la transacción. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1303.- La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.

El dispositivo, que no existe casi en ningún Código, en cuanto se destina a indicar que la transacción debe contener las circunstancias del convenio, concierne a una exigencia sobrentendida. Las circunstancias de lo convenido constituyen el objeto del contrato, id quod actum est; y como tales es de obviedad que deben ser contenidas en el pacto transaccional. En cuanto el

número 1309 [art. 1303 del C.C. 1984] se refiere a la renuncia que los contratantes hagan de cualquiera acción que tenga el uno contra el otro, apunta al efecto sustancial del convenio, de extinguir los derechos pretendidos por las partes más allá de los límites de lo transigido. Ello emerge de la naturaleza misma del pacto.

Pero en este punto la disposición puede conducir al error de suponer que precisa declarar expresamente que se hace renuncia a determinado derecho. Pero no es así. Basta que resulte inequívoca la voluntad de las partes respecto a lo que es materia de la transacción; existiendo acuerdo sobre la forma y las circunstancias del convenio. La renuncia de cada parte para accionar contra la otra, rebasando lo que ha sido objeto de su derecho declarado por el pacto, resulta como consecuencia natural de éste.

Al transigir las partes han de hacerse sendas concesiones. Esta necesidad de las concesiones recíprocas es de la naturaleza de la transacción. Pero tal necesidad en cuanto a las sendas concesiones que los transigentes se hagan, viniendo a ser característica de la operación jurídica en virtud de que aliquid datum, aliquid retentum, no requiere más que lo que a ella propiamente concierne; esto quiere decir que no es menester que las concesiones tengan un valor económico idéntico. La lesión, por lo mismo, en principio queda excluida; y con tanto mayor razón dentro de la legislación peruana que sólo admite la lesión en concernencia a la compraventa (art. 1439) y a la partición (art. 791). La libertad de las partes es, por lo demás, completa en lo que se refiere al objeto de las concesiones, al abandono total que una parte haga en favor de la otra sobre un derecho que le puede corresponder, a una asunción de un cierto comportamiento en cuanto a un dare, un facere, un non facere (Boyer).

TRANSACCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL ARTÍCULO 1310.- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1306.- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito.

Referencias: Digesto, lib. 47, tít. 2, fr. 56, párrafos 4 y 5; Código, lib. 2, tít. 4, ley 18; Código francés, art. 2046; italiano, 1968 (1766); español, 1813; portugués, 1777; chileno, 2249; uruguayo, 2153; argentino, 842; venezolano, 1715; boliviano, 1393; brasileño, 1033; peruano, 1709; mexicano, 2947.

La disposición es superflua, existente la que es objeto del número 1315 [art. 1305 del C.C. 1984].

Como lo observa Mirabelli, si el legislador hace esta mención, es sólo en homenaje a la tradición, debido a que el derecho romano hacía varias distinciones en torno a la transacción de las acciones provenientes de delitos, que han suministrado a los intérpretes vastos campos de discusiones. Recuérdese al respecto los estudios analíticos de un Nood o de un Vinnio.

Puede

explicarse,

con

todo,

la

inserción

del

precepto,

por

la

interpretación que deriva de él, en cuanto por una apreciación limitativa del mismo se ha de destacar la no posibilidad de transigir sobre la acción pública,

penal, proveniente de un delito. Lo que interesa al orden público queda fuera del ámbito de la transacción. Hay dos motivos concluyentes para tal eliminación de la acción penal, como muy bien los subraya Bevilaqua.

El primero es que la responsabilidad penal es independiente de la civil. El segundo es que las responsabilidades de un delito, que pueden ser objeto de transacción, presuponen un reconocimiento del delito por parte de los interesados; y esas obligaciones no pueden ser otras que las de orden patrimonial; cualesquiera otras quedan excluidas de la transacción.

Por lo demás, ha de entenderse que la transacción permitida por el art. 1310 [art. 1306 del C.C. 1984] sólo puede concernir a las consecuencias descendientes de un hecho ya consumado. Sería nula evidentemente la transacción que se refiriese a las consecuencias futuras de un acto ilícito, pues ello significará animar o ya cohonestar la ejecución de hechos reprobables; de modo que un pacto de tal laya chocaría contra el orden público y las buenas costumbres.

La transacción acerca de la responsabilidad civil que provenga de un delito, no comporta confesión del mismo ni es prueba de culpabilidad. Una persona que no es culpable del delito puede realizar una transacción sobre las consecuencias civiles, en el deseo de evitarse molestias y preocupaciones de verse envuelto en un juicio.

TRANSACCIÓN DE ESTABLECIMIENTOS DE BENEFICENCIA Y DE INSTRUCCIÓN ARTÍCULO 1311.- Para la transacción celebrada por los establecimientos públicos de beneficencia y de instrucción se requiere solamente la aprobación del Gobierno. [C.C. 1936]

TRANSACCION DE INCAPACES ARTÍCULO 1312.- Los representantes de menores, ausentes o incapaces, podrán transigir con aprobación del juez, quien para concederla oirá al consejo de familia cuando lo haya, y pedirá el dictamen de dos letrados y del ministerio fiscal. A falta de letrado, el juez nombrará personas de inteligencia y conocida probidad. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1307.- Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.

TRANSACCIÓN DE DEPOSITARIOS ARTÍCULO 1313.- Los depositarios sólo podrán transigir sobre sus derechos y gastos causados en la conservación del depósito. [C.C. 1936]

Referencias: Código francés, art. 2045; español, 1810 y 1812; argentino, 840; peruano, 1714 a 1719; mexicano, 2946.

El art. 1311 señala una formalidad de homologación en lo que se refiere a las transacciones en que participen los establecimientos públicos de beneficencia y de instrucción: la aprobación del Gobierno. No se requiere, por esta parte, ninguna otra formalidad fuera de la propia concerniente al carácter escriturario del contrato, que de modo general establece el art. 1308 [art. 1304 del C.C. 1984]. Por el carácter mismo de la disposición 1311, que impone un requisito especial para la celebración de la estipulación, no cabe interpretarla extensivamente, o sea que se limita taxativamente a los dos casos contemplados; el de establecimientos públicos de beneficencia y el de establecimientos públicos de instrucción. No opera, por ejemplo, en relación a municipalidades. Tratándose del Gobierno tampoco hay formalidad sui géneris establecida.

El no acatar la formalidad precisada en el número 1311, hace nula la operación transaccional. Esto no demanda explicación. Se ha considerado que la nulidad sólo puede ser invocable por parte del establecimiento público, en cuanto a la interpretación del segundo apartado del art. 2045 del Código de Napoleón (Fuzier-Herman). Pero nos parece más acertado el punto de vista propugnado por Laurent, cuando sostiene que tal decisión se basa en considerar que la nulidad en el caso enjuiciado sea de interés privado, cuando en verdad ella es de orden público. Es cierto que las formalidades son introducidas en beneficio de los incapaces. Pero de incapacidades de derecho privado, no de aquellas de derecho público. Es una regla de orden público que los establecimientos públicos no pueden transigir con prescindencia de la

formalidad que la ley impone. "Luego, puesto que el interés público está en juego, es preciso que cualquiera parte interesada pueda prevalerse de la nulidad; si no, es de temer que tales formas sean dejadas de tomar en cuenta".

Tratándose de los incapaces, las formalidades especiales son decretadas en el art. 1312 [art. 1307 del C.C. 1984]. Nótese que éste habla en general de representantes de los incapaces; luego comprende tanto a los tutores y curadores, como a los padres; es decir de todo aquel que ejerza la representación legal del incapaz o ausente. Con esto se clausura toda discusión como la que se ha promovido entre los exégetas del Código francés acerca del art. 2045, por la circunstancia de que éste sólo habla de la necesidad de homologación en relación a las transacciones que concierten los tutores, en cuanto a si la exigencia también debía comprender el caso de transacciones celebradas por los padres representando a sus hijos incapaces.

La razón de ser del precepto 1312 [art. 1307 del C.C. 1984] se explica, por lo demás, considerando que "el legislador en su propósito de amparar eficazmente los derechos de los incapaces, que en razón de su condición, no se encuentran en estado de comprender las maquinaciones que se tramen en su contra, y de adoptar las medidas conducentes a debelarlas, reglamenta en forma especial, las transacciones en que tiene interés" (Rosetti, ob. cit., p. 139).

En cuanto al art. 1313, que aparece huérfano de antecedentes legales (aun cuando es copia del art. 1719 del Código derogado) (*) su explicación es difícil de percibir. Él limita la posibilidad de la transacción en lo que se refiere al caso de depósito, a los derechos y gastos en la conservación de la cosa.

Los depositarios "sólo podrán transigir..." reza el dispositivo. Esto haría suponer que el depositario tuviese otro crédito que utilizar frente al depositante, fuera del consistente en los derechos y gastos causados en la guarda de la cosa. Pero es el único débito, según resulta por lo demás de los números 1604 y 1620 del Código [arts. 1818 y 1851 del C.C. 1984]. El primero dice que el depositario tendrá derecho a percibir una remuneración, cuando ha sido estipulada o cuando por las circunstancias deba estimarse tácitamente convenida. El segundo indica que el depositario puede exigir los gastos hechos en la conservación del depósito, salvo pacto en contrario.

Sobre tal crédito, consistente en el derecho de una remuneración y en los gastos de conservación, claro está que pueda transigir el depositario: se trata de un interés patrimonial y como tal cae dentro de la previsión del art. 1315 [art. 1305 del C.C. 1984]. Estaba, así, de más la indicación del art. 1313. Y como éste se halla concebido en forma limitativa, exclusivamente con relación a los derechos y gastos a que se refiere, y como se ha visto que no hay otro crédito en favor del depositario que ese precisamente consistente en tales derechos y gastos, no se explica tampoco, desde este punto de vista, la razón de ser del precepto (*).

Hay que presumir que existe un pensamiento implícito del codificador tras la expresión inconducente del número que analizamos. Lo que el legislador ha querido, es que siendo admisible la transacción sobre los derechos y gastos que correspondan al depositario (lo que está de acuerdo, como se ha observado, con la regla general del art. 1315) [art. 1305 del C.C. 1984], no cabe en cambio transigir sobre la obligación que a éste le corresponda frente al depositante, fundamentalmente de restituir la cosa, con sus rentas y frutos, o a pagar su valor, en caso de pérdida con culpa. La ley defiende celosamente el derecho del depositante, y por eso impone con un carácter de exigibilidad inflexible, la obligación de restitución de parte del depositario. Se trata de dar

plenas seguridades a la actio depositi directa, como naciente de una obligación personal que el depositario ha contratado, precisamente por el contrato de depósito, en favor del depositante, consistente en la restitución de la cosa in individuo; acción "gobernada por la buena fe y la equidad", como decía el eminente y profundo Troplong. Permitir que el depositario encontrase pretextos para reducir o demorar su obligación de restituir la cosa confiada a él, so color del ejercicio de su acción depositi contraria, sería frustrar implícitamente esa seguridad y firmeza que debe tener el derecho del depositante, permitir perturbar esos principios de buena fe y equidad que deben presidir la acción respectiva del depositante; tal vez cubrir con un manto de impunidad al desdén del obligado, que lo está por un deber imperioso, cual es el de la restitución de la cosa debida; olvidándose la sabia insistencia de Bartolo, cuando subraya que la restitución del depósito es una condición esencial, sin la cual no habría contrato calificable como tal.

ANULABILIDAD DE LA TRANSACCIÓN ARTÍCULO 1314.- Es anulable la transacción si se celebró en virtud de documento nulo o falso y no fue considerada la nulidad o falsedad. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1308.- Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad. Si fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la transacción.

Referencias:

Digesto, lib. 12, tít. 6, fr. 23, párrafo 1; Código, lib. 2, tít. 15, leyes 19 y 29; código francés, arts. 2054 a 2057; italiano, 1968, 1972 y 1973 (1174 y 1177); español, 1818 y 1819; argentino, 858 a 860; venezolano, 1720 a 1722; chileno, 2455 y 2459; alemán, 779; peruano, 1725; polaco, 623; mexicano, 2954 a 2957.

Siendo la transacción un acto jurídico bastaba con aplicar a ella la disciplina de las nulidades absoluta o relativa.

El precepto se refiere al caso de documento nulo, que sirvió de base para la transacción.

La disposición adolece de oscuridad y contiene un error saltante.

En primer término, es impropio hablar de documento. Hay a este respecto una mala comprensión del art. 2054 del Código de Napoleón. Éste se refiere a un "título nulo"; pero con ello quiere indicar no el documento en que conste el acto jurídico, sino éste mismo, el negocio que sirve de base al derecho disputado. Un documento en sí no sirve sino para probar la existencia del acto jurídico; aquél no genera derechos, sino este último. Sólo en el caso de acto solemne, en que la forma es esencial y el instrumento por consecuencia

se

confunde

con

el

acto,

aquél

puede

ser

tomado

en

consideración para el efecto a que quiere referirse el art. 1314 [art. 1308 del C.C. 1984].

Superando, pues, los términos literales de tal disposición, debe entenderse que hay lugar a tachar de anulable la transacción, cuando se celebró como consecuencia de un título nulo.

La transacción en tal caso es anulable, por causa del error que sufrió la parte.

Interpretando el art. 2054 del Código francés, Laurent reputa que la nulidad del título acarrea la de la transacción, por carecer ésta de causa, sin tener importancia, de consiguiente, que las partes conocieran o no del vicio de nulidad del acto.

La anterior apreciación es combatida; juzgándose que el artículo concierne al caso de que las partes hayan ignorado la nulidad del título y sobre tal error hayan celebrado la transacción, de modo que la impugnación a la última resulta de la aplicación del régimen concerniente al error como vicio del consentimiento; desprendiéndose de ello que si las partes hubieran tenido conocimiento de la nulidad, la transacción no sería invalidable, porque ésta, más bien, habría venido a significar una confirmación del acto.

Esta última interpretación es compartida por la casi totalidad de los comentaristas franceses y se presenta, en verdad, como la más certera. Sólo que parece que su eficacia debe limitarse al caso de las nulidades relativas; pues tratándose de nulidades absolutas, la tesis de Laurent debe readquirir su valor.

En efecto, dichas nulidades tienen como característica que el acto no produzca ningún efecto; y si la transacción tiene por objeto declarar o reconocer obligaciones que deriven de tal acto, se atenta contra tal característica. La transacción, en consecuencia, carece de todo valor, ignoren las partes la nulidad que afecta al acto del que aquélla es consecuencia, o aun la conozcan, en virtud de que tratándose de nulidades absolutas no cabe confirmación. Este temperamento es el que impera en el Código argentino (art. 858).

Todas las cuestiones tratadas anteriormente respectan al caso de que la transacción derive de un acto nulo; pero sin que esta nulidad sea, precisamente, el objeto de la transacción. Así se desprende del art. 1314 [art. 1308 del C.C. 1984], cuando se refiere a que no haya sido considerada la nulidad.

Pero la transacción puede versar, cabalmente, sobre la nulidad de un acto. En este caso, si la nulidad es relativa, no se descubre inconveniente alguno para que la transacción mantenga su validez. ¿Y si la nulidad es absoluta? La misma es insusceptible de confirmación. Pero ello no debe significar obstáculo para que sea materia de transacción. "¿Hay en este acto una inconsecuencia de la doctrina? Pensamos que no. La confirmación no es posible porque en el caso de la nulidad absoluta está comprometido el orden público, y en consecuencia, no debía ser admitida. La transacción, en cambio, comprometiendo únicamente el interés privado, no había ningún inconveniente en que ella pudiese ser admitida, desde el momento en que las partes expresamente trataran de la nulidad del acto; todo se reduce a admitir que ellas renuncian al derecho de hacerlo anular, mediante las concesiones que hagan por medio de la transacción, cosa perfectamente natural, de acuerdo con la regla general consagrada en los arts. 19 y 872" (Salvat) (*).

Para que la nulidad proceda en el caso del numeral 1314 [art. 1308 del C.C. 1984] es preciso, conforme a lo anteriormente aludido, que haya habido error, esto es, ignorancia con relación a la nulidad que aquejaba al título en virtud del cual se celebró la transacción. Esta ignorancia se debe presumir; lo que se justifica por cuanto si hubiera sido conocida la nulidad, habría ella sido objeto de la transacción quedando bien esclarecida dicha circunstancia (Carvalho Santos).

El art. 1314 [art. 1308 del C.C. 1984] se refiere también al caso de transacción celebrada en virtud de documento que ha resultado falso.

La impugnación del acto se basa en el error de que ha padecido la parte, que creyendo en la autenticidad del documento, transigió en virtud de él. Resulta, así, necesario para que sea prosperable tal impugnación, que se haya ignorado la falsedad del documento. "No habría error, y de consiguiente no se podría atacar la transacción, si la falsedad de las piezas me era conocida en el momento en que yo he transigido... En esta hipótesis, yo he transigido con conocimiento de causa; y después de todo, la transacción puede tener una base, pues la falsedad de las piezas no importa necesariamente la inexistencia del derecho al cual se refieren; el derecho puede existir independientemente de las piezas y es sobre este derecho, abstracción hecha de las piezas, que yo he entendido transigir" (Baudry-Lacantinerie).

La transacción puede tener por objeto lo relativo a la falsedad misma de que puede padecer un documento. Esta hipótesis no es de la comprensión del art. 1314 [art. 1308 del C.C. 1984]. La transacción no sería invalidable entonces, pues ha tenido por causa, cabalmente, decidir un punto disputado: si el documento era o no falso.

La anulación de la transacción puede ser pedida por quien ignoraba la falsedad del documento, contra la otra parte que intervino en la transacción, siendo irrelevante que la última conociese o no de la falsedad del documento, pues si la conocía con mayor razón la nulidad procedería, ya que habría dolo o mala fe (Carvalho Santos).

DERECHOS TRANSIGIBLES ARTÍCULO 1315.- Sólo los derechos patrimoniales son susceptibles de transacción. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil 1984: ARTÍCULO 1305.- Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción.

Referencias: Código español, art. 1814; austriaco, 1382 a 1384; argentino, 842 a 848; uruguayo, 2154 y 2155; mexicano, 3161 y 3162; brasileño, 1035.

Como contrato que en buena cuenta es, la transacción comprende la indicación de la norma legal de que sólo los derechos de carácter patrimonial pueden ser materia de ella.

Los derechos extrapatrimoniales son inalienables; no cabe por lo tanto transigir sobre ellos, ya que la transacción viene a significar en cuanto a sus efectos, un acto de enajenación, puesto que se hace renuncia a un derecho en favor de otra persona. En general, todo lo que está fuera del comercio de los hombres no puede ser objeto de transacción, pues no puede contratarse respecto a ello. Bastará, de consiguiente, considerar en cada caso la naturaleza del objeto que constituye la transacción, para decidir si ésta es permisible o no.

Si

la

transacción

no

es

efectuable

respecto

a

derechos

extrapatrimoniales, sí lo es respecto a los intereses derivados de esos derechos, desde que asuman el carácter de patrimoniales.

INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIÓN ARTÍCULO 1316.- La transacción es indivisible y cualquiera de sus cláusulas que fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transacción. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1310.- La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario. En tal caso, se restablecen las garantías otorgadas por las partes pero no las prestadas por terceros.

Referencias:

Código argentino, art. 834; uruguayo, 2154; brasileño, 1026; mexicano, 2962.

Existe la regla, tratándose de la nulidad de los actos jurídicos, que se indica en el art. 1127 [art. 224 del C.C. 1984]. El art. 1316 [art. 1310 del C.C. 1984] implanta al respecto una excepción. "Se explica: la transacción es un acto único, que resuelve la situación de derecho litigiosa o dudosa, mediante concesiones recíprocas; cada una de las partes consiente en renunciar hasta cierto punto a sus pretensiones, teniendo en vista la ventaja que las demás cláusulas de la transacción le proporcionan; al menos así debe entenderlo la ley, que no podría imponer a las partes el sacrificio consentido en condiciones diferentes de aquellas en que lo consintieron" (Rousset).

Como la indivisibilidad resulta de una voluntad presunta de las partes, no habría inconveniente para que aquélla dejara de imperar, en caso de que resultare en forma cierta que la voluntad de las partes es distinta a la presunta. Será ésta una cuestión librada a la apreciación del juez (Huc).

El Código brasileño (art. 1026) hace una atingencia oportuna a la regla de la indivisibilidad; si la transacción versare sobre diversos derechos disputados y no prevaleciera en relación a uno de ellos, se mantendrá no obstante como válida en relación a los otros. En tal supuesto se trata de derechos no relacionados entre sí, extraños, independientes unos de otros, y que sólo circunstancialmente aparecen reunidos en el acto formal del pacto de transacción celebrado. Así, no habiendo vinculación sustancial entre ellos, la nulidad que ataña a uno de ellos no tiene por qué afectar a los otros.

DEL MUTUO DISENSO

TÍTULO VIII: DEL MUTUO DISENSO DEL MUTUO DISENSO

INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO ARTÍCULO 1317.- En caso de haberse perjudicado a un tercero por el mutuo disenso, se tendrá éste por no hecho, y se reputará subsistente la obligación en lo que sea relativo a los derechos de la persona perjudicada. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1313.- Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.

Muy contados son los Códigos que tratan del mutuo disenso como causa de extinción de las obligaciones. El peruano de 1852 sí lo hacía en sus numerales 2272 y 2273.

Efectivamente, el mutuo disenso no es un modo genérico de extinción de las obligaciones; sólo puede tener lugar relativamente a las convencionales, y aun dentro de éstas con ciertas limitaciones. Es por eso que casi todos los Códigos al organizar el régimen propio de los contratos, es que mencionan el contrarius consensus, indicando que el contrato obliga a las partes, pero que puede ser revocado de común acuerdo, o sea, que por este medio pueden extinguirse las obligaciones creadas por tal contrato. Así ocurre, entre otros, en

el Código de Napoleón (art. 1134), el italiano (art. 1372), el argentino (art. 1200), el chileno (art. 1657), el brasileño (art. 1093).

Basta, de consiguiente, con la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, para que obre el dissenso contrario, pues nihil tam naturale est quam eo genere quidquam dissolvere que colligatum est, como se enseñaba desde el Digesto. De esta suerte, Ferrari ha definido la figura como "la concorde voluntad de las partes de extinguir la relación obligatoria que fue constituida por medio de una convención". Así no cabe vacilar sobre la procedencia del distracto para poner fin al contrato: Quae certo iure contrahuntur, contrario iure pereunt. Mas únicamente el mutuo disenso puede operar en los contratos bilaterales. No en uno unilateral, porque entonces se confundiría con la remisión. Como lo ha percibido Giorgi, con singular perspicacia, aun en los contratos bilaterales el mutuo disenso sólo puede funcionar en el caso de que se quiera poner fin simultáneamente a ambas prestaciones recíprocas, toda vez que si la extinción concerniese a una sola, no escaparíamos del ámbito de la condonación.

Por excepción legal a la regla, hay contratos resolubles por decisión de una sola de las partes. Tales el mandato (art. 1649, incs. 1 y 2); la sociedad (art. 1714, inc. 7); arrendamiento de servicio (art. 1550); donación (art. 1480) [Ver arts. 1769 y 1637 del C.C. 1984].

El dissensu contrario, como toda declaración de voluntad por regla, no está sujeto a formalidad. Pero se infiltra la duda sobre si exigiendo solemnidad el contrato a disolver, el mutuo disenso ha de revestir igual formalidad. La doctrina que falla por la negativa, parece la más razonable. Refiriéndose al punto, escribe Sánchez Román: "ella sola, sin el consentimiento, ni se concibe ni existe, además de que está exigida como formalidad de la perfección, no lo

está como solemnidad de la disolución del contrato; y sabido es que todos los requisitos de carácter formal no se suplen por interpretación extensiva si la ley no lo establece expresamente. Por otra parte, ¿cómo sería posible desconocer que el mutuo disenso o acuerdo de voluntades en contrario al que dio nacimiento al contrato, constituirá siempre una excepción irresistible, opuesta que fuera a la demanda de cumplimiento de aquél?

Para que la contraria voluntas opere, precisa que el contrato se encuentre ya perfeccionado. Antes, aquélla resultaría extemporánea y por lo mismo sin sentido. Y tal contrato no debe haberse ejecutado, cuando menos totalmente, según lo enseñaban ya las fuentes romanas (fr. 17; 6; D., 2, 14; fr. 2 y 3, D. 18, 5; cost., 2 Cód. IV, 45; 4 Ist., 3, 29), ya que de otra manera no podría hablarse de un mutuo disenso destinado a dejar sin efecto las obligaciones por cumplirse, sino que se trataría de un nuevo contrato; rebus adhuc integris, re nondum secuta. "Lo que ya no existe –explica Sánchez Román– no se puede extinguir, y por eso toda esta doctrina de modos de extinguir las obligaciones contractuales presupone la necesidad de que el contrato que las produce se halle en estado de perfección; pero que no haya pasado al de consumación. En el primero subsiste el contrato y están vivas las obligaciones que creó; mientras que en el segundo el contrato ha realizado sus fines, lo mismo que las relaciones jurídicas a que diera lugar, y las obligaciones contenidas en éstas se hallan extinguidas por el fin natural para el que se contrajeron, que es su cumplimiento. Después de éste, ni hay contrato, ni relaciones, ni obligaciones que extinguir".

La misma indicación se encuentra en los civilistas tudescos, como Schollmeyer, Endemann, Matthias, Oertmann, Enneccerus, y sobre todo Bechmann, quien al respecto cita el respectivo pasaje de Juliano (fr. 5, D. 18, 5): "Quum empor venditori vel emtori venditor acceptum faciat, voluntas

uriusque estenditur id agentis, ut a negotio discedatur et perinde habeatur ac si convenisset inter eos ut neuter ab altero quidquam peteret".

El mutuo disenso en general sólo se concibe obrando en relación al futuro; pero puede también operar ex tunc en caso de ejecución parcial de la prestación, o sea como escribe Czyhlarz, conforme a la transcripción que del respectivo pasaje hace Dejana, "dentro del contrarius consensus la conclusión del contrato, jurídicamente no tiene ningún valor para el futuro, porque junto con el contrato resulta eliminada la obligación; tampoco lo tiene para el pasado, porque a la declaración de apartamiento puede ser atribuida sólo la intención de una completa disolución del negocio".

Los romanos reconocieron esta influencia retroactiva de la contraria voluntas en cuanto subordinaron la admisibilidad de este negocio al requisito de la re integra (Gschnitzer). Si el mutuo disenso incide en un contrato cuyas prestaciones se han verificado en parte, éstas se restituyen por razón del funcionamiento ex tunc del acuerdo; restitución que se fundará en un caso especial de conditio ob causam finitum. En cuanto a las prestaciones aún no realizadas, ellas no serán exigibles más.

El art. 1317 [art. 1313 del C.C. 1984] hace notar que el mutuo disenso se considerará como no producido en cuanto perjudique derecho de tercero. En efecto, los derechos adquiridos medio tempore por terceros no tienen por qué afectarse; para el tercero el nuevo convenio que pone fin al anterior por el cual se transfirió un derecho, que a su vez fue transmitido al tercero, es res inter alios acta. La seguridad de los negocios jurídicos justifica sin vacilar la solución legal (*).

Puede haber un dissensu contrario sólo parcial, es decir, tendiente a neutralizar no todos, sino algunos de los efectos del primitivo negocio; así, por ejemplo, una cláusula accesoria. En cambio, no cabe hablar de un contrario consensu modificativo, o sea, que se dejen sin valor algunos de los efectos del primitivo negocio, pero se les reemplace por otros.

DE LA INEJECUCION DE LAS OBLIGACIONES TÍTULO IX DE LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN SIN CULPA DEL DEUDOR ARTÍCULO 1318.- La obligación se extingue cuando la prestación llega a ser imposible sin culpa del deudor. (C.C. 1936)

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1316.- La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar

obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere.

Referencias: Digesto, ley 40, "De Verb. oblig."; institutas, lib. 3, tít. 20, párrafo 2; Código francés, art. 1302; italiano, 1256 (1298); español, 1182; argentino, 888; boliviano, 896; chileno, 1670; colombiano, 1729; peruano, 2274; turco, 96 y 117; suizo, 97; polaco, 239; ruso, 129; mexicano, 2111; chino, 220.

A lo imposible nadie está obligado: impossibilium nulla obligatio. Esa imposibilidad debe constituir caso fortuito o fuerza mayor; esto es, un hecho extraño y superior a la voluntad del deudor, o como se acostumbra decir, con los

caracteres

de

imprevisibilidad

y

sobre

todo

de

inevitabilidad.

La

imposibilidad puede ser fáctica o jurídica, es decir, de orden legal (Staudinger), como por ejemplo si la ley prohíbe realizar determinadas transacciones; lo que impide la ejecución de un contrato pactado al respecto con anterioridad. Se trata entonces del "hecho del príncipe", caso típico de fuerza mayor. Tal imposibilidad ha de sobrevenir posteriormente al nacimiento de la obligación, pues una imposibilidad originaria no es causa extintiva de obligación, desde que esta última no surge; es decir, desde que existe una causa de nulidad de la obligación. La imposibilidad subsiguiente de la solutio, no importa que sea física o legal: en ambos casos, excluyendo la existencia de culpa del deudor, libera a éste. La imposibilidad física crea una situación que velit nolit empece que se verifique la prestación. En cuanto a la imposibilidad legal, como lo tiene establecido el sistema de la common law, "cuando un acto es perfectamente

legal al tiempo de otorgarse un contrato, y antes del momento en que haya de realizarse por la parte, llega a ser ilegal, la parte obligada queda libre de su cumplimiento, porque no le está permitido infringir leyes" (Jenks).

Es, pues, cuestión que merece ser atendida la concerniente a si la responsabilidad debe ser absoluta o sólo relativa a la persona obligada. Como escribe Carvalho Santos, la imposibilidad derivante apenas de las condiciones personales del obligado, sin relación necesaria con la propia prestación, de modo que no existiría para otro hombre colocado en análogas condiciones de tiempo, lugar y medio, teniéndose en cuenta la naturaleza de la propia prestación, constituyendo así un impedimento meramente subjetivo, no permite liberar al deudor. "La imposibilidad de incumplimiento de una promesa que no se deba a la naturaleza misma del cumplimiento, sino únicamente a falta de capacidad del promitente, no impide la formación del contrato ni la ejecución de una obligación creada por aquél" (Restatement, p. 455).

Giorgi escribe que la imposibilidad debe ser posterior y perfecta; posterior, pues

si

fuese

anterior

la

obligación

no

habría

nacido

por

imposibilidad en su objeto; y perfecta, pues de ser imperfecta se aumentaría la dificultad del cumplimiento, pero no se daría el caso de liberación del deudor. "A lo más, así como la ley humana no puede aumentar las exigencias hasta el punto de imponer cargas que confinen con lo imposible y fuera de las previsiones contractuales, concurrirían aquellas razones equitativas por las cuales el juez puede habilitar al deudor ex causa magnae difficultatis al cumplimiento por equivalente. Se exceptúan los contratos en los cuales la ley atribuye la resolución de la obligación". (También, de otro lado, puede interferir a este respecto la figura del riesgo imprevisto en las obligaciones de tracto sucesivo).

El caso fortuito o la fuerza mayor liberan al deudor salvo que hubiera mora previa del mismo, o que se hubiera comprometido a soportar el caso fortuito, o así resultara de la ley (art. 1319) [arts. 1315, 1317 del C.C. 1984]. En algunas obligaciones, como son las de dar cosa incierta, antes de su individualización no se puede eximir tampoco al promitente por caso fortuito (art. 1180) [art. 1146 del C.C. 1984]. En cambio, la falta culposa o dolosa, responsabiliza al obligado (art. 1320) [art. 1321 del C.C. 1984], pues como expresa Aguiar, "es la culpa lato sensu el antecedente primario de toda responsabilidad, ya que sin culpa, ésta no puede existir; porque tanto en lo ilícito convencional, como en lo ilícito delictual, no es el daño por sí solo el que obliga a indemnizar, sino la culpa".

El caso fortuito o la fuerza mayor no extinguen la obligación, claro está, sino para el futuro; no obran retroactivamente.

La imposibilidad –repetimos– puede ser física o legal, pues condición de validez de toda obligación es que la prestación sea posible y sea lícita (es decir, no prohibida por la ley ni opuesta a las buenas costumbres). La simple dificultad o mayor onerosidad en la ejecución no constituyen imposibilidad. Pero en ciertos casos, sobre todo tratándose de determinadas prestaciones de servicios periódicos, cabe que tal dificultad o mayor onerosidad modifiquen la relación convencional. La cuestión será tratada cuando nos ocupemos, oportunamente, de la teoría del riesgo imprevisto. En general, puede decirse que respecto al caso de difficultas praestandi, si la dificultad no es motivo para que el deudor pretenda eximirse de la obligación, sería contrario a las reglas de la buena fe y la intención racional de las partes exigir aquélla, cuando la mayor onerosidad proveniente de tales dificultades, es desproporcionada manifiestamente con el contenido original de la prestación, haciendo a ésta "inasequible", como se le califica entonces. La prestación debe por lo tanto

considerarse como obstaculizada por caso fortuito o fuerza mayor, o si no, reducirse equitativamente.

Según resulta del Restatement, la imposibilidad no se toma en sentido absoluto, sino también como impracticabilidad debida a dificultad extrema e irrazonable, con gastos, daños o pérdidas consecuentes (Nº 454).

La imposibilidad debe ser permanente y completa. Si la imposibilidad sólo fuera transitoria, podría renacer la prestación una vez desaparecida aquélla; por ejemplo, si la cosa perdida reaparece, si la puesta fuera del comercio es reintegrada a éste, si concluye el motivo de imposibilidad subjetiva. Es claro que durante la imposibilidad meramente transitoria, el obligado no puede quedar incurso en mora, en mérito de que ésta supone un hecho imputable. Si el obstáculo ataca a la ejecución de una prestación que debe efectuarse en un determinado tiempo necesariamente, y que de este modo no admite postergación, aquél disuelve la obligación. Lo mismo pasa si el obstáculo es de una duración imprevisible.

Una vez que una prestación ha devenido definitivamente imposible, la obligación no puede renacer por el hecho de que posteriormente, por una circunstancia extraordinaria, la prestación vuelve a ser posible: in perpetuum enim sublata obligatio restitui non potest.

La cuestión de cuándo una imposibilidad, así sea transitoria, se deba considerar como definitiva para el efecto de extinguir la obligación, según la naturaleza de ésta y aun de lo pactado, debe decidirse conforme a las circunstancias del caso. Si la imposibilidad fuera únicamente parcial, por regla el deudor podría ser obligado a cumplir la prestación en lo que ella quede de

útil. Si la intención de las partes era que el contrato fuese ejecutado por el todo y no parcialmente, la imposibilidad parcial resolverá el contrato. Pero en tal caso, tratándose de obligaciones recíprocas, la obligación correlativa a aquella que en parte se ha hecho imposible, se disminuye en proporción. A ello se refiere el Código en el caso de obligación de dar bien mueble (art. 1177) [art. 1138 inc. 6 del C.C. 1984]. Según las circunstancias podría disolverse la obligación, pues todo lo referente al caso fortuito o fuerza mayor tiene un carácter relativo. Sobre el particular es digno de anotar lo establecido en el art. 1533, en que se determina que si la pérdida o destrucción de la cosa ha sido parcial puede pedirse la rebaja de la renta o la rescisión del contrato, primando la última si las partes no están de acuerdo sobre una u otra (*).

Por lo demás, como advierten Aubry y Rau, sólo una pérdida o destrucción de relativa importancia, que puedan hacer considerar como inejecutable la obligación o sólo ejecutable en forma realmente defectuosa, deben ser capaces de producir tales modificaciones en el contrato.

La imposibilidad total de la obligación exime de responsabilidad al promitente; pero, como advierte Planck, según las circunstancias deberá aquél notificar al pretensor, conforme a las reglas de la buena fe.

La irresponsabilidad del deudor por caso fortuito o fuerza mayor, con mayor razón sobreviene cuando la imposibilidad de la prestación se origine por causa imputable al acreedor. Entonces, en obligaciones correlativas, el acreedor debe a su vez cumplir siempre con su prestación.

Tratándose de cosas inciertas rige el principio de que el género no perece; lo que halla su consagración en el art. 1180 [art. 1146 del C.C. 1984].

IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ARTÍCULO 1319.- El deudor no responde por los daños y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la ley, y en los que así lo establezca la obligación. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

ARTÍCULO 1317.- El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación.

Referencias: Digesto, lib. 19, tít. 2, fr. 25; lib. 50, tít. 17, fr. 23; Código, lib. 4, tít. 24, fr. 6; Código francés, art. 1148; italiano, 1218.

La disposición indica, en primer término, que no se responde por el pago del equivalente a la prestación, por los daños y perjuicios compensatorios, si su cumplimiento en forma natural se ha hecho imposible por caso fortuito o fuerza mayor, que el Código en general equipara. Esto, en buena cuenta, es la

mera confirmación de lo establecido en el art. 1318 [art. 1316 del C.C. 1984]: casus fortuiti a nemine praestantur.

El caso fortuito y la fuerza mayor en cuanto son conceptos ambivalentes (como resulta intuitivamente del propio contexto del art. 1319) [art. 1315 y 1317 del C.C. 1984], suponen la imprevisibilidad o la irresistibilidad que hacen explicable y disculpable la liberación del obligado.

Queremos detenernos algo más en lo referente al caso fortuito y la fuerza mayor.

El Código nacional pone en igual pie de condiciones el caso fortuito y la fuerza mayor (art. 1326) [art. 1330 del C.C. 1984]. Sus efectos son idénticos: la liberación del deudor. Demolombe señalaba, empero, esta diferencia que se vinculaba al origen de la imposibilidad, pero no al efecto que tenía lugar; la fuerza mayor revela, sobre todo, la idea de un accidente de la naturaleza (inundación, terremoto, tempestad, enfermedad, muerte), en tanto que el caso fortuito expresa, más bien, la idea de un hecho del hombre (guerra, ataque de tercero, invasión enemiga, mandato del príncipe). Esta concepción, como algunas otras que se han ensayado para distinguir ambos términos, no han sido prósperas: han revelado un simple esfuerzo dialéctico para distinguir por caracteres

accidentales

o

arbitrarios,

dos

nociones

que

esencialmente

representan lo mismo. Como apunta Bonnecase, en el estudio que hace del punto, compulsando las diferentes opiniones, es evidente que "a pesar de la autoridad de los sostenedores, la tesis de la diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor parece estar en declinación... Los más modernos autores de trabajos especiales sobre la materia la rechazan notoriamente en base a los textos del Code Civil y a la jurisprudencia. Están en la razón".

Josserand ha formulado una apreciación discriminatoria, tendiente a buscar una utilidad práctica en la distinción entre la fuerza mayor y el caso fortuito, para el efecto de considerar la primera en todo caso como eximente de responsabilidad; lo cual tendría importancia más que todo en el ámbito de la

responsabilidad

extracontractual,

si

sobre

todo

se

estima

que

tal

responsabilidad debe ser la causal. La fuerza mayor sería un evento extraño enteramente, absolutamente caracterizable por su exterioridad frente al sujeto, con un criterio intelectual más que material; un evento que generaría una consecuencia dañosa con un carácter totalmente impersonal, directa o indirectamente, como consistente en un "poder abstracto", un damnum fatal, una vis major, el act of God, la force que vient d'unhaut de los antiguos autores franceses, sería el hecho ineluctable, que no permite en manera alguna que pueda ser cubierto por seguridad alguna de diligencia y previsión humanas. El caso fortuito sería, diversamente, el acontecimiento que aunque no descendente de culpa precisa del hombre, se podría relacionar así sea indirectamente con la iniciativa humana; de modo que existiría una motivación de responsabilidad en cuanto a la asunción del riesgo asumido por el agente.

La anterior distinción de Josserand, desde luego muy acuciosa, choca contra la equiparación entre el caso fortuito y la culpa; y cuando menos dentro de la sistemática de nuestro Código Civil es poco aceptable; pues él mismo en buena cuenta toma ambos conceptos como equipolentes; y así se echa de ver de la letra del art. 1319 y de la del art. 1326 [art. 1315, 1317, 1330 del C.C. 1984]. En otros numerales también se menciona a uno y otro, en cuanto a una significación unívoca; así en los arts. 995, 1180 y 1518. En otros numerales, empero, se hace referencia sólo al caso fortuito: arts. 840, 1114 inc. 3º, 1197 inc. 1º, 1256, 1283, 1503, 1533, 1596, 1598 y 1638. En el 1618 y en el 1625 se hace referencia sólo a la fuerza mayor. En algunos casos se explica la mención distintiva; así en el caso del 840 sobre el caso fortuito y en el 1624

sobre la fuerza mayor. En otros casos se comprende que al hacer mención de una u otra noción, se tiene que comprender la otra.

Así, pues, que hablando en términos generales en relación a la ley nacional, ambos conceptos, el caso fortuito y la fuerza mayor, se identifican ante los ojos del derecho por el carácter que les es propio: liberar al sujeto pasivo de la obligación, por la ausencia de la culpa en él mismo. Esto entraña reputar como que significan lo mismo el caso fortuito y la fuerza mayor. No nos sentimos inclinados a sufragar por la opinión que erige entre una y otra cosa una distinción; la cual no ha escapado a Radouant, quien apenas consiente en una distinción sin relevancia, de interés procesal a lo sumo, en cuanto la irresponsabilidad se puede demostrar en una forma de negativa, indirecta –la ausencia de falta–, o en su forma pasiva, directa –la producción de un caso fortuito o de fuerza mayor–. Fuera de esto, no hay punto de divergencia entre una y otra noción. No hay tercer término, intermedio entre la culpa y el caso. Porque el incumplimiento se produce por mi negligencia o imprudencia (o por mi dolo), o por una causa extraña a mi voluntad y a mi cuidado. No hay un Deux est machine que genere un hecho que en sí no se deba a la voluntad del deudor ni a una causa extraña a esa voluntad.

El deudor no responde cuando el incumplimiento se deba a caso fortuito o fuerza mayor. Ésta es la regla. Pero el deudor soporta los riesgos y peligros si asumió por convención tal responsabilidad. No existe, en efecto, razón alguna para que no pueda asumirse tal responsabilidad, de la misma manera como puede convenirse en que el deudor no responda por su culpa. Hay que estimar, entonces, que existe un pacto de garantía que salvaguarda al acreedor de los efectos del caso fortuito. Si existe una cláusula penal, ésta funcionará en favor del acreedor así la imposibilidad sea fortuita: el deudor ha asumido el riesgo. Mas, como la asunción por el deudor de la responsabilidad por caso fortuito importa una obligación contraria a lo presupuesto por la ley, requiere que se

estipule expresamente; lo que no significa, por lo demás, la necesidad de emplear términos sacramentales. Además, el alcance mismo de la estipulación debe interpretarse restrictivamente, concerniendo a los casos fortuitos de carácter ordinario; no a los de carácter extraordinario. Esto se deduce del art. 1503.

La ley puede atribuir responsabilidad por caso fortuito al deudor, en los supuestos en que especialmente así lo estatuya.

Se trata en tales hipótesis, de culpas legalmente presuntas. Así en el caso del art. 1590 y del 1596 [art. 1742 y 1743 del C.C. 1984], que responsabilizan al comodatario por la pérdida fortuita de la cosa; así también acaece con respecto a la responsabilidad del vendedor o el arrendador por razón de vicios ocultos de la cosa.

Responde también el deudor por el caso fortuito si la imposibilidad sobreviene después que está en mora (arts. 1256 y 1698) [art. 1336 del C.C. 1984]. Responde también el deudor cuando tenga lugar el llamado casus mixtus; es decir, en el supuesto caso seu culpa determinatus. Hay en tal hipótesis una culpa previa, y la imposibilidad no se habría producido sin tal culpa preexistente.

INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR DOLO, CULPA O MORA ARTÍCULO 1320.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad, y el que de cualquier modo contraviniere a ellas. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. (...)

Referencias: Digesto, lib. 22, tít. 1, fr. 21-3; Código, lib. 4, tít. 24, fr. 15; Código francés, art. 1147; italiano, 1218 (1226); español, 1101; portugués, 705; japonés, 415; mexicano, 1423; brasileño, 1056; suizo, 99; alemán, 276; argentino, 506, 507 y 508; peruano, 1265; turco, 98; chino, 226 y 227; ruso, 117; mexicano, 2107; polaco, 240.

La constitución en mora responsabiliza al deudor por los daños y perjuicios compensatorios, así la obligación resulte imposible por caso fortuito. Esto se hallaba establecido ya en el art. 1256 [art. 1336 del C.C. 1984].

Si la imposibilidad proviene de falta del deudor, la obligación se transforma en pago pecuniario de daños y perjuicios; obligación compensatoria que funciona en sustitución de la prestación primitiva in natura.

La obligación debe ser siempre exigible en su forma natural. Sólo si ésta no llega a efectuarse, entonces tiene lugar la indemnización compensatoria de los daños y perjuicios, siempre que no se trate de una imposibilidad inimputable al obligado. Se sobrentiende que únicamente un incumplimiento que entraña perjuicio para el acreedor, abre la acción respectiva de responsabilidad, por razón de tal "interés positivo" o de "cumplimiento".

Conviene advertir que la responsabilidad afecta al deudor, por el hecho del

incumplimiento

imputable,

así

puedan

sobrevenir

posteriormente

acontecimientos de los cuales no se le pueda culpar y que habrían producido igualmente el daño. Pedro es deudor de Juan de un objeto específico que debe entregarle en determinada fecha; no lo hace oportunamente, y entonces se pierde la cosa por culpa del prestador. Él, Pedro, es, de consiguiente, responsable de la pérdida. No podría alegar en su descargo, que al siguiente día de la pérdida inculpable a él, se produjo un incendio en su casa, en donde se encontraba el objeto debido, que habría hecho desaparecer este último por tal causa de orden fortuito, es decir, inidónea para acarrearle responsabilidad.

Los autores y los tribunales de algunos países, han analizado el caso de la llamada causalidad acumulativa, o sea, el daño generado por la concurrencia de dos actividades independientes. Debe repararse el daño producido por uno y otro sujeto incursos en responsabilidad.

En la estimación del monto indemnizable ha de tomarse en cuenta la llamada compensatio damni cum lucro; es decir, lo que también se denomina "imputación de beneficios". Se consigna este ejemplo, por Von Tuhr: si una casa de expediciones envía la mercadería por mar en vez de facturarla por ferrocarril, faltando a lo convenido, y viene obligada a responder de los daños

fortuitos causados en el transporte, podrá descontar, al hacer efectiva la indemnización, la cantidad abonada al remitente por la elección del transporte marítimo. Otro ejemplo; el vendedor que no ponga al comprador en posesión de la finca prometida, deberá indemnizarle de las ganancias que éste hubiera podido obtener, pero deduciendo los gastos de inscripción en el Registro, que con ello le ahorra.

Puede ocurrir que ambas partes, pretensor y prestador, estén incursos en

culpa. Es solución

unánime

que

entonces

se

produce

la llamada

compensación de culpa. El juez apreciará la cuestión circunstancialmente: ut par existat culpa in utraque parte, et par damnum ex ea proventum sit.

La coculpabilidad puede presentarse cuando el propio perjudicado haya contribuido a causar el daño mediante su proceder, o cuando no haya hecho lo exigible según las circunstancias para evitarlo, o cuando haya originado la agravación del ya producido. Así, apréciese el caso del patrón que confía a un mensajero

una carta,

sin

advertirle

de

que

lleva adentro

una suma

considerable, y de que la carta se pierda por descuido del portador. Así, el inquilino que vea que la finca amenaza ruina y no lo ponga en conocimiento del dueño; el comprador a quien se perjudique por no entregarle el vendedor al punto la cosa vendida, aumentando el perjuicio con el transcurso del tiempo y advirtiendo que el vendedor no está en condiciones de cumplir con la prestación; de tal modo que lo natural es que se ponga a cubierto, adquiriendo la cosa por otro conducto (Von Tuhr). En general, hay que decir que es dable exigir de parte del pretensor el cuidado y precaución exigibles que una persona medianamente razonable adoptaría en su propio interés, y así nunca podrá exigirse la adopción de providencias que llevan aparejado un peligro grave, sobre todo para la vida o para la salud de las personas. Así, no puede pedirse al inquilino de la casa que ocupa, si se incendia, que ponga en riesgo su vida para apagar el incendio. Por lo demás, las medidas que el perjudicado adopte

para evitar el daño o reducirlo, siempre que sean racionales, son a costa del obligado a indemnizarlo, toda vez que hay que considerarlo como una consecuencia indirecta del hecho de que éste es responsable, y parte integrante del daño que a aquél se le produce.

Puede presentarse el caso de que ambas partes, acreedor y deudor, sean responsables del incumplimiento, pero por responsabilidad diferente, una por culpa y otra por dolo; entonces se tendrá en cuenta el dolo y la parte que lo ha cometido, para según eso establecer la obligación o no de la reparación.

Claro es, por lo demás, que si el daño emanante del incumplimiento se ha producido exclusivamente por culpa del perjudicado, no tiene derecho a indemnización: quod quis ex culpa sua damnum sentit non intelligitur damnum sentire. En realidad la intervención en tal sentido del perjudicado, acreedor de la obligación, importa un caso fortuito o de fuerza mayor, como sería el caso de la intervención de un tercero.

En cuanto al dolo, conviene siguiendo las indicaciones de Giorgi, reputar que el carácter propio del mismo, que lo diferencia de la culpa propiamente dicha, consiste no precisamente en la intención del deudor de perjudicar al acreedor, sino meramente en la conciencia que el primero tenga del incumplimiento de su obligación. "En verdad –escribe Giorgi– la palabra intención significa propiamente voluntad dirigida a un fin. Ahora bien: el fin a que en el mayor número de casos tiende el deudor, cuando con propósito deliberado viola su obligación, no es el de producir daños al acreedor, sino el de conseguir ventajas para sí mismo". Idénticamente, se aprende en Staudinger: "No es menester una intención dirigida a perjudicar al acreedor; basta la mera conciencia del resultado perjudicial".

En suma, si no es menester que el doloso persiga ni prevea las consecuencias del incumplimiento, sí ha de tener conciencia de este último, siendo insignificante el motivo y la finalidad que inspiran al deudor. Puede, por lo demás, el responsable serlo por un dolus eventualis, es decir, si adopta una actitud indiferente frente a la posibilidad de la producción del daño con el conocimiento de esa posibilidad.

No solamente el incumplimiento de la prestación responsabiliza al deudor en caso de falta, culposa o dolosa. La prestación debe cumplirse en forma adecuada y completa. En consecuencia, un cumplimiento defectuoso, parcial, irregular, responsabiliza al deudor por el perjuicio que atañe al acreedor con el no cumplimiento regular. A ello quiere atender el art. 1320 [art. 1321 del C.C. 1984], cuando se refiere a la responsabilidad contra los que "de cualquier modo contravinieren el tenor de ellas" (de las obligaciones). Sobreviene, entonces, lo que la doctrina alemana ha llamado "violación positiva del crédito".

Por otra parte, puede ocurrir no sólo que se trate de una violación ya perpetrada en el negocio, sino que también el cumplimiento de éste resulte fuera de cuestión; así, si un contrayente declarase su intención de no cumplir su obligación, o ésta resulta imposible de cumplirse sin que ello sea excusable al deudor, puede entonces, circunstancialmente, el acreedor considerar que se trata de un "rompimiento de contrato por anticipación, con los efectos propios de la violación" (Holland).

De la indemnización ha de descontarse las ventajas que importe para el sujeto activo de la obligación, el incumplimiento de esta última. Así por ejemplo, si un comprador, para ponerse a cubierto de la infracción contractual realiza varias compras y en una de ellas obtiene una ganancia, deberá

descontarla de los daños cuyo resarcimiento reclama del vendedor. Si un empleado faltando a las instrucciones de su principal celebra negocios de especulación, de la indemnización reclamada por los negocios desfavorables deberá descontar las ganancias que el principal obtenga de los negocios provechosos.

La falta del deudor, que responsabiliza al deudor por daños y perjuicios, puede ser culposa o dolosa.

Culpa en sentido lato es toda violación de un deber jurídico. Si es intencional toma la denominación de dolo. Si al contrario, no es practicada de mala fe, es culpa en sentido propio y restricto. Cuando consiste en la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, es culpa contractual. Se denomina delictual o aquiliana cuando consiste en la violación del deber que todos tienen, de respetar el derecho ajeno. Además, existe también la culpa in contrahendo. Ahora sólo interesa la culpa contractual.

La negligencia, sea ella in faciendo o in omittendo, puede derivar de una falta en la previsión de los resultados o en una previsión errónea. En el primer caso el responsable no previó las consecuencias, pudiendo y debiendo hacerlo; y en esto está su falta. En el segundo caso sí se percató de los resultados; pero confió con imprudencia o ligereza en que no se producirían.

La culpa en todo caso debe ser perjudicial al acreedor, para que por ella se responsabilice al deudor, ya que no hay acción sin interés. Presupone un estado de derecho anterior, que se viola, por lo responsabilidad del deudor.

que se origina la

Sólo por causa imputable al deudor éste queda sujeto a responsabilidad de daños y perjuicios por incumplimiento de su obligación. En consecuencia, si tal incumplimiento proviniendo de caso fortuito exime de responsabilidad al deudor, con mayor razón queda eximido en caso de que el incumplimiento provenga de acto u omisión imputables al acreedor. La falta de éste deberá ser probada por el deudor; y de ella podrá resultar no sólo que el deudor quede liberado de toda responsabilidad, sino que el acreedor debe responderle por los daños y perjuicios que le pudiera haber causado (Chironi).

Sólo se indemniza la pérdida e intereses que afectan al deudor; no los que deriven contra terceros por el incumplimiento de la obligación. Esos perjuicios de terceros no tienen sino una relación indirecta con el hecho del incumplimiento. El deber compensatorio sólo aparece en las relaciones de las partes ligadas por el vinculum iuris de que se trate.

EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO Y CULPA INEXCUSABLE ARTÍCULO 1321.- La responsabilidad procedente del dolo y de la culpa inexcusable es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción es nula. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO

1328.- Es

nula

toda

estipulación

que

excluya

o

limite

la

responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.

También

es

nulo

cualquier

pacto

de

exoneración

o

de

limitación

de

responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público.

Referencias: Digesto, lib. 13, tít. 6, fr. 17; lib. 16, tít. 3, fr. 1, párrafo 7; Código español, art. 1002; francés, 1137; argentino, 507; peruano, 1269; turco, 99; suizo, 99 y 100; alemán, 276; mexicano, 2106; chino, 222; polaco, 240, al 2ª; italiano, 1229.

Como el dolo entraña un elemento de mala fe, la ley no puede darle su acogida, aceptando la cláusula anticipada de su liberación. Tal cláusula significaría, de otra parte, comprometer la seriedad del vinculum iuris, dejando al arbitrio del deudor su cumplimiento, al cual nada le conminaría, desde que está eximido anteladamente de responsabilidad. De aquí que la prohibición que sanciona el art. 1321 [art. 1328 del C.C. 1984] es consagrada sin discrepancias.

Diferente a la renuncia anticipada de la responsabilidad por dolo, que la ley repudia, es la renuncia del acreedor a hacer efectiva la responsabilidad por daños y perjuicios, una vez incumplida la obligación por dolo. En este último caso no se trata de un principio de orden público, sino de un interés particular correspondiente a la persona del acreedor, que puede renunciar a él.

A diferencia del dolo, en cuanto a la culpa la cláusula de la irresponsabilidad es válida. Mas, como se trata de renuncia de un derecho, tal cláusula debe ser interpretada estrictamente; en consecuencia, no se presume y su existencia y extensión deben ser apreciadas restrictivamente. Además, no

debe

admitirse

que

"el

deudor

pueda

utilizar

una

cláusula

de

no

responsabilidad contrariamente a su espíritu, a las consideraciones por las que la hubieran dictado a las partes; ella reprueba el abuso" (Josserand).

De otro lado, para la culpa inexcusable se extiende también la prohibición del pactum de dolo non praestando. La torpeza supina es asimilable a mala fe; la culpa grave se confunde, así, en cierto modo con el dolo: culpa lata dolus est. Y de otro lado, la ley resultaría auspiciando el que no se pusiese los más elementales cuidados y la más ordinaria atención en cuanto al cumplimiento de las obligaciones, si no fulminase con la sanción de nulidad legal, una cláusula que eximiese al deudor de responsabilidad en tales casos.

En cuanto a lo que deba entenderse por culpa inexcusable, es la culpa lata. Es "aquella prescindencia notoriamente grave de primera intención ante el criterio de cualquiera; prescindencia del cuidado exigible en el tráfico cotidiano" (Staudinger).

La asimilación de culpa lata y dolo sólo es aceptable en derecho civil; no en derecho penal, ni tratándose de la responsabilidad civil por actos ilícitos (Staudinger).

La nulidad de la estipulación eximente de responsabilidad en el caso previsto en el art. 1321 [art. 1328 del C.C. 1984], tiene lugar sea que tal estipulación hubiese sido convenida coetáneamente al acto que originó la respectiva obligación, o sea que se hubiese concertado posteriormente, pues como

indica

Giorgi,

refiriéndose

al

primer

supuesto,

entonces

dicha

estipulación estaría en oposición con la seriedad de consentimiento para crear una obligación de efectos eficaces, y pues, en concernencia al segundo

supuesto, se trataría de un pacto que impunemente permitiría al deudor liberarse incumpliendo sus compromisos.

NOCIÓN DE CULPA ARTÍCULO 1322.- La culpa consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1319.- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación.

ARTÍCULO 1320.- Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por

la

naturaleza de

la obligación

y

que corresponda a las

circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Referencias: Código francés, art. 1137; italiano, 1176 (1224); portugués, 717; uruguayo, 1318; boliviano, 728; argentino, 512; alemán, 276; suizo, 99; español, 1104; peruano, 1267; turco, 98; chino, 223; venezolano, 1270.

Se abandona el sistema descendente del derecho romano, basado en la artificiosa graduación de la culpa en lata, leve y levísima, y la remisión al tipo

abstracto del bonus pater familias para establecer tal graduación. Dicho sistema, ya en lo que respecta a la graduación de la culpa, ya en lo que concierne al tipo abstracto de referencia, ha sido seguido por varios Códigos modernos. El Código español y el argentino estiman que la culpa debe ser contemplada

con

un

criterio

concreto,

en

relación

al

caso

dado,

correspondiendo a la apreciación del juez enjuiciar si ha existido o no culpa. Para ello deberá tener en cuenta todas las circunstancias que acompañan al caso dado, las relativas a la naturaleza de la obligación y a las personas, tiempo y lugar, como dice el art. 1322 [art. 1320 del C.C. 1984], que se inspira fielmente en el 1104 del Código español, idéntico al 512 de la Argentina y semejante al 717 del portugués.

El derecho inglés igualmente conoce un solo tipo de cuidado debido (one standard of care) y, por consecuencia, un solo grado de culpa (one degree of negligence).

Escribe Salmond: "Siempre que una persona se encuentre frente al deber de tener determinado cuidado, está obligada a adoptar el grado de cuidado como considere razonable circunstancialmente, teniendo en cuenta los usos corrientes en las relaciones humanas (ordinary practice of mankind); y la ausencia de tal cuidado le hace culpable de negligencia".

No es necesario, pues graduar la culpa en grave, leve y levísima; distinción que en buena cuenta desconoce el Código nacional. Tampoco comparar la conducta del obligado con la del tipo abstracto del padre de familia. En cada caso se presenta una cuestión propia, de hecho, relativa a si el obligado usó de la diligencia que era de exigírsele para determinar si le incumbe o no culpa; y lo más acertado es dejar la solución del caso al criterio

prudente del juez, dentro del sistema realista y objetivo que consigna el art. 1322 [art. 1320 del C.C. 1984].

Para la apreciación del caso concreto, el juez ha de considerar la naturaleza de las obligaciones, pues "la culpa está necesariamente relacionada con la índole de aquéllas y puede no haber responsabilidad o ésta ser mayor o menor, según sea el carácter de aquella obligación incumplida" (Valverde y Valverde). Aquí no puede dejar de considerarse según que la obligación esté a cargo del promitente, por razón de un vínculo jurídico que sólo a él le haya reportado ventajas (ejemplo, la obligación del comodatario de restitución de la cosa prestada); o que a ambas partes les hayan correspondido las ventajas y las cargas (ejemplo, un contrato bilateral oneroso); o que sólo las cargas hayan sido soportadas por el deudor (ejemplo, la obligación del depositario, de restitución de la cosa). Los arts. 1270 y 1271 del Código derogado disponían (*):

Art. 1270. "Se presta la culpa leve en los contratos en que la utilidad es recíproca entre las partes".

Art. 1271. "La culpa levísima se presta por el que reporta la utilidad en los contratos unilaterales".

"El que sufre el gravamen o tiene obligación, responde solamente por la culpa lata".

Debe también atenderse a las circunstancias del lugar, tiempo y personas. "En efecto, la época en que ha de consumarse la obligación, el sitio

donde ha de cumplirse y las personas que han de realizar la prestación, son elementos que, si en general son accidentales, influyen desde luego en la manera de cumplirse las obligaciones, pudiendo ser mayor o menor la responsabilidad por culpa según la intención de esas circunstancias, que el Código señala" (Valverde y Valverde).

Como advierte Von Tuhr, la culpabilidad hay que buscarla siempre en la voluntad de las personas, y no en las taras del intelecto, ni en la constitución física del individuo.

El juez en el caso que compulsa, deberá hacer la reflexión de cuál habría sido el cuidado que hubiere puesto el obligado en asunto propio: Diligentia quam un suis adhibere solet.

EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ARTÍCULO 1323.- Los daños y perjuicios de que responde el deudor son los previstos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responde el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, como efecto directo e inmediato. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1321.-

(...) El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. (...)

Referencias: Digesto, lib. 46, tít. 8, fr. 3; Código, lib. 7, tít. 47; Código francés, arts. 1149, 1150 y 1151; italiano, 1223, 1225 y 1226 (1227, 1228 y 1229); español, 1106 y 1107; argentino, 519, 520 y 521; chileno, 1556 y 1558; uruguayo, 1345 y 1346; venezolano, 1274 y 1275; alemán, 249; mexicano, 1466; austríaco, 1323; portugués, 706 y 707; japonés, 416; brasileño, 1059 y 1060; alemán, 249 y 252; suizo, 42 y 43; peruano, 1265 y 1272; ruso, 117; chino, 213 y 216; mexicano, 2110; polaco, 242.

La obligación debe cumplirse, en primer término, en su forma natural. De preferencia rige, pues, la llamada reposición natural, que se efectúa en cuanto sea posible. (No sería justo imponerla, cuando importe un sacrificio exagerado o gastos desproporcionados que no armonicen con la intención del contrato y los principios de equidad, como por ejemplo en el caso de una cosa fabricada en serie, difícil de fabricar). A falta de la reposición natural, surge la reparación por daños y perjuicios, o sea la prestación del interés pecuniario (pecuniaria condemnatio), toda vez que id quod interest se calcula en dinero. Así insurge el deber compensativo (pago de daños y perjuicios) en caso de inejecución; que "es apreciado como subsidiario y suplementario frente al deber esencial de ejecución" (Pollock).

El referido pago de los daños y perjuicios cuando se efectúa por la vía compensatoria representará, pues, la realización de los mismos en dinero mediante su fijación por sentencia, salvo que se haya estipulado cláusula penal. La deuda primitiva que no era en dinero se convierte, de esta manera, en una pecuniaria. El deudor queda obligado a pagar el monto de tales daños y perjuicios y sus intereses –moratorios– desde la sentencia que los liquide, en adelante.

El incumplimiento de la obligación en su forma específica, abre la vía a la acción por daños y perjuicios compensatorios cuando tal incumplimiento es imputable al deudor, en toda clase de obligaciones; por lo cual queda descontado el concepto erróneo de que tal resarcimiento se fundamenta en un tácito convenio entre acreedor y deudor. Su fundamento está en que el incumplimiento viola un estado de derecho preconstituido y la ley garantiza este último, sancionando el pago de los daños y perjuicios por su violación. La misma obligación que dé derecho al acreedor para exigir la prestación en su forma específica, le origina el derecho para el resarcimiento de daños y perjuicios en caso de su incumplimiento; noción ésta de utilidad para determinar el cómputo en cuanto al plazo de la prescripción negativa, y para decidir que las garantías reales o personales que escoltaban a la obligación subsisten así ésta se manifieste en la forma de pagos de daños y perjuicios. La concepción del derecho romano sobre este punto: veteres constituerunt perpetuari obligationem, debe, pues, conservar su actualidad.

Y es que, en efecto, la obligación de responder por los daños y perjuicios derivados de una obligación contractual se fundamenta en una razón legal: neminem laedit; es decir, en el principio general de que quien causa un daño injusto a otro debe repararlo. De ahí que sea erróneo, como se dijo antes, considerar el fundamento de la responsabilidad en un presunto compromiso entre acreedor y deudor respecto a que éste asuma en favor del primero tal

obligación, pues de ser ello así no se explicaría la prohibición de exoneración cuando el daño se origina por dolo o culpa inexcusable. Lo cierto es que la obligación resarcitoria deriva como consecuencia natural, lógica, de la asunción de cumplir la obligación, porque de otra manera se violaría impunemente todo deber jurídico, quedando tal violación sin ser sancionada. Si así fuese, las obligaciones convencionales perderían su razón de ser.

El resarcimiento comprende tanto las pérdidas sufridas, el damnum emergens, como las ganancias dejadas de obtener, el lucrum cessans. "La distinción no tiene ninguna importancia práctica. Por una parte siempre que se haya de indemnizar un daño, deberá indemnizarse en su totalidad y no sólo el lucrum cessans o el damnum emergens... Por otra parte, los requisitos y condiciones que determinan la extensión del daño, son los mismos en ambas clases de perjuicios" (Fischer).

Una u otra forma de daño puede ser actual o potencial; es decir, ya ocurrido, o no producido aún, pero de certera producción futura. Si el daño debe ser cierto en cuanto a su existencia, no es necesario que lo sea en cuanto a su monto preciso; el juez determinará la forma en que se valorizará el daño, de modo que tal valorización se efectúe en la forma más aproximada posible. En la reparación no puede comprenderse en lo absoluto la ganancia que hubiera podido conseguirse en violación de la ley o las buenas costumbres (lucrum illicitum vel inhonestum). No se puede sancionar por la ley la posibilidad de que se obtenga ganancias que legalmente no deben obtenerse.

Por lo demás, en lo atinente a un daño futuro sólo cabe que puede ser insumido dentro de la reparación, cuando concurran estas dos condiciones: primero, que se trate de perjuicios inevitables, de suerte que haya certeza en

cuanto a su producción como si ya se hubiesen verificado; segundo, que haya la posibilidad de evaluación anticipada de tales perjuicios (Carvalho Santos).

El deudor debe probar el daño y el perjuicio sufridos, y el cómputo respectivo en cuanto a su valorización. En algunos casos no es necesaria la prueba, pues funciona la presunción juris et de jure, como ocurre en las obligaciones en dinero, o si se halla predeterminado el monto de la reparación, como sucede con la cláusula penal.

Puede decirse, por lo demás, que respecto al cómputo de los daños hay tres formas: por fijación convencional anticipada, que es el caso de la cláusula penal; por decisión judicial (funcionando entonces el art. 1323); y mediante previa determinación legal, como sucede en las obligaciones pecuniarias.

La satisfacción por causa de incumplimiento del deudor ha de hacerse, en cuanto sea posible, en forma natural, es decir, mediante la restitución en especie de la cosa debida o la ejecución misma de la obligación, si es de hacer, o la destrucción de lo efectuado contra un deber de abstención. Si ello no fuere posible, surge entonces la reparación del daño y el perjuicio mediante el pago de la respectiva cantidad pecuniaria. ¿Pero el daño que se satisface ha de ser necesariamente de carácter material? ¿No es indemnizable el daño puramente moral? Hay, en efecto, objetos que no tienen valor de comercio mayormente significativo; pero sí lo tienen como interés de afección para una determinada persona;

por

ejemplo,

diplomas

y

títulos

honoríficos,

insignias

y

condecoraciones, retratos de familia, cartas de la novia, etc. ¿Debe repararse el daño moral?

Hoy se admite sin controversia, que el interés ideal dé origen a indemnización cuando se origina por la ejecución de un acto ilícito. Pero la cuestión presenta mayor embarazo cuando se trata de incumplimiento (desde luego imputable al deudor) de una obligación convencional.

La jurisprudencia y también la doctrina francesa más moderna se inclinan por la afirmativa. Anota Givord que para los autores franceses "un interés moral es suficiente para constituir el objeto válido de una obligación... La mayoría de los autores admiten hoy que los contratos cuyo objeto es un interés moral, son válidos, y que su inejecución puede ser causa de una condenación pecuniaria".

El Código alemán consiente en la reparación del daño inmaterial restrictivamente tratándose de incumplimiento de obligaciones convencionales; en efecto, el art. 253 dispone que con respecto a un perjuicio no pecuniario, sólo podrá exigirse reparación en metálico en los casos determinados por la ley. Éstos conciernen, en verdad, no al punto de incumplimiento de una obligación convencional, sino al supuesto de comisión de actos ilícitos. Los motivos del Código expresan que "sería opuesto a la concepción general dominante, el colocar en igual línea los intereses inmateriales con los intereses pecuniarios y el recompensar mediante dinero un perjuicio moral". Pero en doctrina se aboga por la reparación del perjuicio ideal. Escribe Titze: "Como ha habido ocasión ya de indicarlo, no todo perjuicio necesita ser valuable pecuniariamente.

Él

puede

consistir

en

la

consideración

de

intereses

puramente científicos, religiosos, estéticos, recreativos. En caso de que la reparación natural sea posible, no se presenta el caso de la responsabilidad por perjuicios compensatorios; pero cuando tal reparación no sea posible, el régimen jurídico sólo tiene la alternativa o bien de prescindir de toda compensación de perjuicios o bien de conceder al perjudicado por el daño sufrido, dommage moral, una cantidad de dinero en satisfacción del dolor

padecido; cantidad ésta a fijar en una forma relativamente arbitraria. El B.G.B., a diferencia de la práctica generalmente empleada en otros países, se ha afiliado expresamente al primer punto de vista". Pero sí puede el interés moral ser objeto de una reparación por incumplimiento convencional, en caso de haberse pactado una cláusula penal (Endemann); lo que se apoya en el tenor del art. 343. Y es que, en realidad, tratándose de la cláusula penal ya no entra en cuenta la comprobación del perjuicio; por lo que es inútil considerar si aquí ha de repararse el perjuicio sólo material o también el moral.

El Código italiano actual se ha mostrado asaz cauto sobre el punto ahora tratado; resultando de la consideración del art. 2059 que se excluye como regla general la resarcibilidad, admitiéndosela sólo en los casos determinados por la ley (Barassi).

Con referencia a nuestro Código, el art. IV del Título preliminar dice que para ejercitar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral [art. VI T.P. del C.C. 1984].

El art. 1148 indica que el juez al fijar la indemnización en atinencia a la responsabilidad extracontractual, puede tomar en consideración el daño moral. A esta virtud en cualquier caso de acto ilícito, cabe que se indemnice el daño moral. Pero tratándose de las relaciones de índole contractual nuestra ley no establece una regla como la instalada en el numeral 1148.

Con relación a determinadas situaciones jurídicas (que no caen dentro de la esfera de la responsabilidad por acto ilícito), nuestro Código ha mencionado la reparación del daño moral: arts. 79, 111, 156, 264, 270. De

modo que fuera del supuesto del acto ilícito, el daño moral sólo puede ser tomado en cuenta en los casos expresamente determinados por la ley.

Solf sostiene, sin embargo, que debe admitirse la reparación del daño moral en cualquier caso de responsabilidad contractual. Pero es evidente que si bien es cierto que existe la regla del art. IV [art. VI T.P. del C.C. 1984], que habla en general del interés moral para justificar la interposición de acción, tratando específicamente del daño moral en atinencia a la responsabilidad delictual, se incluye un artículo como el 1148, mientras –lo que revela un diverso tratamiento– que en concernencia a la responsabilidad convencional, sólo en expresos y determinativos casos indica la reparación por daño moral (así, en los artículos antes citados).

En lo que respecta a la determinación de cuáles sean los daños resarcibles, ya el derecho romano exigía una relación de causalidad entre la inejecución de la obligación y el daño. Así que se exige una relación de causa a efecto entre el hecho generador de responsabilidad y el perjuicio generado; que es lo que se denomina la "conexión causal". Pothier formuló una concepción sistemática sobre la extensión de la responsabilidad; concepción que seguida por el Código francés, ha penetrado en casi todos los Códigos modernos.

Pothier distingue según que el incumplimiento se deba a culpa o a dolo. En el primer caso la reparación se detiene en los daños y perjuicios previstos o previsibles, pues tal obligación resulta de una convención tácita, por la cual el sujeto pasivo se ha comprometido a responder por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, de modo que tal responsabilidad sólo puede abarcar los previstos o los que son posibles de prever. Para precisar cuáles son tales daños y perjuicios, explicaba Pothier: "ordinariamente las

partes son reputadas de no haber previsto sino los daños e intereses que el acreedor por la inejecución de la obligación, podría sufrir en relación a la cosa misma que ha constituido su objeto (daños e intereses intrínsecos), y no aquellos que la inejecución de la obligación le habría ocasionado además en sus otros bienes (daños e intereses extrínsecos). Por ello es que en tal caso el deudor no queda responsable de éstos, sino solamente de aquellos sufridos en relación a la cosa que ha sido objeto de la obligación... propter ipsam rem nom habitam".

Distintamente, en caso de dolo el deudor debe quedar responsable también por los daños y perjuicios no previstos o imprevisibles. Para ello se hace notar que en tal hipótesis, la obligación del deudor de pagar la indemnización compensatoria, no puede considerarse como originándose de una convención tácita, como en el caso de culpa; por lo que no es pertinente indagar sobre si los daños y perjuicios fueron previstos o previsibles, o si no lo fueron. "La hipótesis del dolo no ha debido presentarse ante el pensamiento de las partes contratantes; y de suponer que ella haya entrado dentro de sus previsiones, toda cláusula teniendo por objeto restringir la responsabilidad del deudor en cuanto a las consecuencias del dolo, deberá ser considerada como nula" (Baudry-Lacantinerie).

De cualquier modo, según la teoría de Pothier el deudor no responderá así hubiera existido dolo, sino de los daños y perjuicios que hayan sido consecuencia inmediata y directa de la inejecución. "La regla que me parece debe ser seguida en este caso –escribe– es que no se debe comprender en los daños e intereses de que un deudor es responsable por razón de su dolo, aquellos que no solamente no son sino una consecuencia lejana de él, sino que no son una consecuencia necesaria de él y que pueden tener otras causas".

La determinación, por lo demás, de cuándo los daños y perjuicios deban considerarse como derivados directa e indirectamente de la ejecución, es una cuestión que in facto non in iure consisti. Depende, pues, de las circunstancias del caso y queda librada a la apreciación del juez.

El Código sigue fielmente las ideas anteriores. Sólo que en el art. 1323, al descartar como objeto de responsabilidad el damnum remotum, habla de los daños y perjuicios que conocidamente se deriven del incumplimiento; imitando la expresión ambigua del art. 1107 del Código español. ¿Cuáles son ellos? Sánchez Román dice que "los que tal concepto merezcan al prudente arbitrio del juez, aunque no sean su consecuencia directa, inmediata e inevitable".

Castán Tobeñas dice que la indeterminación y vaguedad de la expresión permitirán al arbitrio judicial moverse con bastante holgura en la apreciación de las circunstancias que en cada caso maticen el nexo causal.

Valverde y Valverde, razonando mejor, interpreta que "no pueden ser otros que aquellos que sean consecuencia necesaria del incumplimiento, ninguno más"; pues "interpretar de otro modo el pensamiento del legislador equivaldría a ampliar tanto el texto de la responsabilidad, que se llegaría a extremos verdaderamente absurdos". El Código peruano reputa que daño resarcible es el que resulta como consecuencia necesaria de la inejecución. Con expresar ello bastaba; el hacer referencia a los daños que conocidamente se deriven del incumplimiento, es complicar la fórmula.

A diferencia del sistema tradicional, filial de Pothier, el Código alemán (art. 252) y el suizo (arts. 42 y 43) implantan el sistema de la reparación integral. El acreedor debe ser colocado en la misma situación o lo más

aproximadamente posible, como si la obligación no hubiera sido incumplida. El obligado debe, en consecuencia, toda clase de daños y perjuicios, siempre que se originen de la inejecución, sin que se distinga entre directos e indirectos, ni entre previstos o previsibles, de un lado, e imprevistos o imprevisibles de otro lado; y el que la inejecución haya sobrevenido por culpa o por dolo no tiene de consiguiente importancia en cuanto a la extensión de los daños a reparar. El deudor queda sujeto a la reparación integral; equiparándose así en cuanto a tal efecto, la falta contractual y la delictual. Basta simplemente que exista una relación de causalidad adecuada entre la violación y el resultado. Warneyer explica en los siguientes términos la relación: "¿Cuándo es causal en relación a los daños sobrevinientes? La relación causal entre un determinado hecho y una consecuencia objetiva en sentido jurídico, presupone que una relación causal conforme al sentido natural de las cosas entre ambos exista, esto es, que el perjuicio sin el hecho originario no se habría producido. Pero debe concurrir otra condición indispensable: no se debe tratar de una consecuencia meramente significación,

eventual, aun

encadenamiento

de

que

cuando

para ella

la en

circunstancias,

producción algunos pueda

del

casos,

resultar

perjuicio en

sería

virtud

posible

de

mediante

sin un el

acontecimiento originario causante del daño. Este requisito se demuestra, pues la consecuencia mediata sobrevenida no ha de estar en relación por demás lejana con el hecho originario, de tal modo que ella, de acuerdo con el modo racional de apreciar las cosas, no deba ser tomada en cuenta. Conforme a esta presunción, basta que la circunstancia objetiva del caso represente alguna de las causas concurrentes en la producción del daño".

La tesis de la reparación integral no ha recibido acogida en el Código, según lo revela su art. 1323. Y en verdad es factible achacar a aquélla serios defectos. Es inicuo, según la conocida expresión de Paulo, equiparar el dolo y la culpa en cuanto a sus consecuencias responsables. Y es absurdo que en todo caso de falta se responda por todas las consecuencias de ella, así deriven de

circunstancias que han venido a agregarse, o sea, que se trate de defectos mediatos o indirectos del incumplimiento.

En caso de culpa, se ha dicho que el resarcimiento no debe desbordar el límite de lo previsible. "La culpa consiste precisamente en la omisión de los cuidados necesarios para impedir su daño. Es caso fortuito que dispensa de toda responsabilidad, el hecho que no puede preverse. La esencia de la culpa se caracteriza exactamente por la posibilidad de ver una consecuencia eventual de la negligencia. Termina con ella: su límite es el del caso fortuito" (Bibiloni). No, pues, por un ficticio pacto inherente a una obligación convencional, debe responderse por los daños previstos y previsibles y nada más que por ellos, conforme a la explicación que daba Pothier, sino por el carácter, la naturaleza misma de la figura culposa, que obliga a indemnizar lo que es consecuencia de ella, es decir, lo que importa carencia de previsión o de previsibilidad. Las diversas naturalezas de una y otra causal de responsabilidad, la falta culposa y la dolosa, explican o justifican por sí mismas el diferente tratamiento en cuanto al mayor rigor en un caso que otro acerca de la extensión de los daños reparables. No es de necesidad recurrir a una ficción oscura, rebuscada sobre el presupuesto convencional de los daños, para el caso de culpa, que no existiría en el caso de dolo.

Aquí, no obstante, hay que decir una cosa. Culpa significa ciertamente previsibilidad. Pero previsibilidad sólo por el primer resultado de la negligencia en que se está incurso. Los ulteriores resultados escapan a la previsión, pero si están enlazados por una relación causal (la "consecuencia necesaria" a que se refiere el precepto 1323) no parece racional que escape al deber de indemnización.

Yo

encargo

a

un

mensajero,

Pedro,

que

conduzca

personalmente una carta para Pablo, advirtiéndole que contiene una suma de dinero y que me interesa llegue a manos del destinatario a la brevedad. Pedro, en vez de cumplir con el encargo en la forma debida, entrega a su vez a su

amigo Juan la carta, para que se la lleve a Pablo, sin advertirle nada sobre el cuidado que debe tener al respecto y la urgencia del caso, habiendo además la circunstancia de que Juan es individuo notoriamente descuidado. Juan pierde la carta. Pedro es responsable ante mí. ¿De qué? ¿Únicamente de la cantidad que contenía la carta; es decir, del resultado previsible? Parece que no: debe responder también del perjuicio ulterior, por ejemplo, de las ganancias que he dejado de obtener por la no verificación del negocio que mediante la recepción de ese dinero en la fecha dada iba a realizar con Pablo.

Los civilistas en los países en donde las legislaciones han instituido el principio de la responsabilidad integral, advierten que él puede conducir a resultados extremos, de tal modo repugna a la conciencia jurídica, en determinados casos, hacer que el deudor persiga las consecuencias ulteriores de la violación, aun cuando exista una causalidad demostrada. Se pone el caso de quien habiendo encargado un abrigo de pieles para emprender un viaje por ferrocarril, ha de aplazarlo por la no entrega a tiempo del abrigo, ocurriendo que en el viaje que con posterioridad emprende se produce un accidente ferroviario, en el que resulta lesionado. ¿Sería lógico que el sastre, por su incumplimiento al no entregar oportunamente el abrigo, responda del daño sobrevenido a su cliente por el accidente ferroviario?

El imperativo de poner un límite a la responsabilidad, que de otro modo sería irrestricta en función de la relación causal, ha llevado a considerar que la causalidad debe ser necesaria y no simplemente eventual. De este modo sólo se respondería por las consecuencias de un hecho (o de una abstención) que hubiese sido decisivamente determinante en la producción del daño; pero no de aquel que apenas tiene una influencia calificable como condicional o eventual.

Se ha hablado, también, de una causalidad adecuada. El efecto debe ser adecuado a la causa, o sea, que el hecho causante de responsabilidad sea apto para producir el daño causado, de tal modo que él sea previsible de suponer, dentro de las circunstancias naturales del caso; no existiendo, pues, esa causación si el perjuicio aparece por la interferencia de circunstancias extraordinarias que no es dable suponer dentro de circunstancias normales, es decir, dentro de una apreciación objetiva de las posibilidades de su producción. Así en la hipótesis antes consignada, de la no entrega oportuna del abrigo, el perjuicio ocurrido al viajero por la demora en el viaje, de no concertar un negocio que de otro modo se habría efectuado, sería un resultado adecuado, que como tal podría ocasionar responsabilidad; pero el daño consistente en la lesión sufrida por el accidente ferroviario, sería una consecuencia inadecuada.

En la jurisprudencia alemana se ha abierto paso un criterio pragmático y circunstancialista. El juez determina la extensibilidad del daño, según su buen sentido y su criterio prudencial. El Código suizo (art. 43) otorga al juez la facultad de determinar según las circunstancias, el alcance de la reparación.

En cualquier caso de falta, aun dolosa, no debe ir la responsabilidad más allá del daño que sea consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, según la indicación del art. 1323. Deben excluirse los que sobrevienen por la concurrencia de ex nova causa. De otra suerte se estaría frente a esta infortunada alternativa: primero, o la responsabilidad puede asumir un curso desenfrenado, alcanzando los efectos más remotos, que sólo sobrevienen por la concurrencia de otros motivos contingentes extraños al incumplimiento del deudor, los hechos de que éste no es el factor determinante (todo lo cual repugna al sentido de equidad natural y conduce al posible extremo de que hablaba Jhering, de que nadie querrá contratar, si todo su patrimonio tendrá que destinarlo a pagar las consecuencias del descuido más ligero), o segundo, el juez limita los alcances de la responsabilidad, como aconsejan algunos

juristas alemanes con relación al Código de su país; pero entonces se está confesando la flaqueza de la norma, y para subsanarla se le quita a ésta toda precisión, entrándose en el campo de la arbitrariedad.

"El resarcimiento de los daños –escribe Von Tuhr– no excede nunca de los

límites

trazados

por

la

conexión

causal.

El

autor

no

incurre

en

responsabilidad cuando el daño que produce y necesariamente tenía que producir su culpa, proviene en realidad de otra circunstancia. Si, por ejemplo, el colono obligado a velar por la conservación de un edificio descuida sus deberes hasta el punto de que, con esa conducta, la casa se hubiera derruido o hubiera tenido necesariamente que derruirse de un día a otro, pero antes de que este hecho sobrevenga, todos los edificios situados en la misma comarca, aun los más sólidos, resultan destruidos por un terremoto, aquél no vendrá obligado a resarcir el daño que origine la ruina de la casa. No basta que el daño haya podido sobrevenir por efecto de su conducta, sino que es necesario que se produzca en realidad como consecuencia de ella y no otro accidente. En estos casos, suele decirse que un hecho ajeno –que aquí es el terremoto– viene a romper el nexo causal".

Si debe haber conexión causal entre el incumplimiento y el daño, no es necesario, empero, que tal hecho caracterizado como causa haya traído por sí solo el daño. Cabe también que hayan contribuido otros hechos, toda vez que como indica Enneccerus, "en principio sólo es indispensable que los daños no se hubieran producido sin el hecho en cuestión, o sea, que este hecho constituye una conditio sine qua non del nacimiento del daño". La reflexión es valedera para nuestra ley civil. Ella ha sido acogida en la jurisprudencia española, con respecto al art. 1107, del que es transcripción el 1323 que ahora comentamos.

Con buen juicio, pues, el Código del Brasil no ha seguido sobre este punto el criterio de los de Alemania y Suiza de la reparación integral; el cual tampoco ha merecido el beneplácito de los proyectos argentino y francoitaliano ni del Código mexicano, ni del italiano, ni del venezolano.

En el derecho inglés el área que abarque el resarcimiento no puede tampoco extenderse indefinidamente. Carter indica que los general damages se limitan "a las naturales y ordinarias consecuencias del incumplimiento demandado", esto es, "tales como pueden ser estimadas como sobrevinientes, según el curso usual de las cosas, por tal incumplimiento". Empero, pueden presentarse especiales circunstancias que agraven los daños; es menester entonces que se dé noticia de ellas a la parte que podía ser responsable, salvo que aparezca del contrato o se deduzca de él que él mismo fue pactado sobre las bases de tales circunstancias. De otra manera, tales daños son calificados de too remote.

Según

lo

que

se

comprueba

del

Restatement,

al

fijarse

por

incumplimiento contractual los daños, la compensación se dará sólo por aquellos que el demandado podía haber previsto como probables resultados del incumplimiento, cuando el contrato fue pactado; pero si el daño es uno que deriva del incumplimiento como consecuencia natural, hay entonces suficiente razón para que el demandado lo hubiera podido prever, pues de otra manera debería

demostrar

el

demandante

ciertamente

que

tenía

motivos

el

demandado de conocer los hechos y prever el daño a producirse (Nº 330). De otro lado, se indica que la reparación no es exigible por daños que el demandante pudo haber previsto y pudo haber evitado con esfuerzo razonable de su parte, sin mayor riesgo, gasto o humillación (Nº 336).

Tratándose de la responsabilidad convencional rige, como en la delictual, el principio de la compensación de culpa; y así para la jurisprudencia inglesa, no debe reconocérsele al acreedor derecho por las pérdidas y perjuicios que aquél con diligencia de su parte hubiera podido evitar (Jenks).

RESPONSABILIDAD POR LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DINERARIAS ARTÍCULO 1324.- En las obligaciones de pagar cierta suma, los daños que cause la demora se reparan con los intereses estipulados; y, en su defecto, con el interés legal del dinero, por todo el tiempo que se demore su entrega; a no ser que se hubiese pactado otra cosa en cuanto a daños y perjuicios. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.

MONTO DEL INTERES LEGAL ARTÍCULO 1325.- El interés legal del dinero para los casos en que no haya convenio expreso es el de cinco por ciento al año. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.

Referencias: Digesto, lib. 22, tít. fr. 1, pr.; fr. 26, párrafo 1; Código, lib. 4, tít. 32; Digesto, lib. 13, tít. 4, fr. 2, párrafo 8; Código francés, art. 1153; italiano, 1224 (1231 y 1831); español, 1108; portugués, 720 y 1640; chileno, 1559; venezolano, 1271; alemán, 246, 248, 288 y 289; suizo, 73, 106, 119 y 121; brasileño, 1061 y 1604; argentino, 622; austriaco, 995 y 1333; uruguayo, 2207; mexicano, 2296; peruano, 1273 y 1274; chino, 203; polaco, 248; ruso, 115 y 121.

Los daños y perjuicios que pueden derivar de una obligación son de dos clases: compensatorios y moratorios. Tratándose de la obligación de dar suma de dinero, los daños y perjuicios son siempre moratorios. "No puede haber a su respecto

cuestión

de

daños

y perjuicios

compensatorios,

porque

ellos

constituyen la indemnización que la ley acuerda al acreedor por la inejecución de la obligación en la imposibilidad de ejecutar ésta directamente; la ley llega a la ejecución indirecta, convirtiendo así la primera obligación en la de pagar daños y perjuicios; cambia al objeto de ella y sustituye al objeto debido el monto de la indemnización, es decir, una suma de dinero. En las obligaciones de esta última clase, no hay conversión alguna que hacer y por consiguiente los únicos daños y perjuicios que debían tenerse en cuenta al reglamentarse eran los moratorios" (Salvat).

Tratándose de obligaciones pecuniarias, el deudor debe, pues, pagar la cantidad de dinero materia de la prestación, como daño emergente, y los intereses de esa cantidad como perjuicio, como lucro cesante. Estos intereses serán, en primer término, los pactados. Ellos pueden haber sido pactados especialmente para el caso de demora, o como intereses convencionales (que también se llaman en este caso intereses compensatorios), como efecto de la obligación misma; tal cual ocurre respecto a los intereses mutuarios. En el supuesto de que existan intereses convencionales, sin que nada se haya pactado para el caso de mora, tales intereses deben aplicarse con el carácter de moratorios. A falta de intereses convencionales (sin que tampoco se hayan pactado intereses moratorios) regirá el interés legal del dinero, a que se contrae el art. 1325 [art. 1244 del C.C. 1984]. Hay, así, un orden de preferencia en lo que concierne a los intereses por los que debe responder el deudor

en

concepto

de

perjuicios

moratorios:

primero,

los

pactados

especialmente para tal caso de mora (cláusula penal); segundo, los estipulados como interés convencional en cuanto al efecto mismo de la obligación, como ocurre con el interés mutuario; tercero, el interés legal. El art. 1324 [arts. 1324, 1245, 1246 del C.C. 1984] hace comprender que tal es el orden a seguir. A los intereses pactados como pena para el caso de mora, se refiere cuando habla de "que se haya pactado otra cosa en cuanto a daños y perjuicios"; a los convencionales se refiere cuando habla de "los intereses estipulados", y del interés legal hace mención expresa.

Por el régimen instituido tratándose de las obligaciones de pagar suma de dinero, resulta que los intereses moratorios que de ellas derivan están sujetos a reglas especiales respecto a la existencia del daño y a la valuación del mismo.

En cuanto a lo primero, a diferencia de lo que ocurre en otros casos, en éste concerniente al pago de suma de dinero, el acreedor no tiene necesidad de acreditar el perjuicio que ha soportado. "La razón de ello está –indica Planiol– en que aquel que cuenta con su dinero para un día determinado, sufre siempre un perjuicio cuando espera su pago. El dinero, siendo una cosa fructífera, de fácil colocación, el acreedor resulta sin la renta de su capital. De allí el adagio "qui tardius solvit, minus solvit". Se trata, pues, de una presunción iuris et de iure, y en consecuencia, no sería admisible al deudor que alegara y pretendiera probar que no ha habido perjuicio para el acreedor, y que por consiguiente no debe pagar los intereses moratorios.

Así, pues, que la razón por la cual se establece la obligación de pago de intereses, reside en que a ellos se les reputa que representan la utilidad de que está privado el que tiene derecho, el dueño del capital, procedente de este mismo; en tanto que al propio tiempo dicha utilidad viene a beneficiar al que tiene en su poder dicho capital durante el tiempo que lo tiene consigo. Es, así, como dice Carvalho de Mendonça, el interés como el precio de uso del capital y como un precio del riesgo que corre el acreedor. Los intereses son como los frutos civiles del capital.

Por lo anterior se comprende que en el caso a que se concreta el art. 1324 [arts. 1324, 1245, 1246 del C.C. 1984], los intereses se deben por disposición inmediata de la ley. No se requiere que se diga en la estipulación

sobre tal deber de pagarlos. Lo único que es pertinente estipular, es el tipo referente a ellos, o la renuncia en general a los mismos.

En cuanto a lo segundo, mientras que en otros casos el monto de los daños y perjuicios, no existiendo cláusula penal, no está predeterminado y depende de la liquidación judicial que se practique, en este caso de pago de sumas pecuniarias la liquidación es de orden legal, pues la ley determina el monto por el que deben computarse los perjuicios, al remitir su computación a los intereses establecidos en la obligación, como convencionales, o en defecto de ellos, a los legales.

En consecuencia, por aplicación de la tasa del interés –convencional o legal– en función al monto del capital y al tiempo del retardo, se determina la cantidad a pagar por intereses.

Resulta, así, que en las obligaciones consistentes en pagar cierta suma de dinero (el art. 1324 [art. 1324 del C.C. 1984] habla simplemente de "cierta suma", pero tiene que interpretarse restrictivamente, en el sentido que concierne a suma de dinero, como deriva por lo demás del art. concordado 1325 [art. 1244 del C.C. 1984], que habla de interés legal de dinero), la liquidación de los daños y perjuicios es una predeterminada à forfait, por la ley; tratándose, como ha escrito Demolombe, de una especie de cláusula penal que es obra de la ley, como la cláusula penal ordinaria es obra de la convención de las partes; pues de lo que se trata es de la fijación por anticipado del cómputo de los daños y perjuicios.

Los intereses, por la naturaleza misma de las cosas, representan un elemento accesorio inordinado al elemento principal, que es el respectivo capital. De aquí derivan las siguientes consecuencias:

"a) extinguida la obligación principal, por cualquier medio de derecho, como la remisión, la consignación o la prescripción, no subsiste la de pagar intereses;

"b) no se concibe la obligación de pagar intereses antes de contraída la obligación principal;

"c) el reconocimiento por parte del deudor de que debe los intereses que están corriendo, implica el reconocimiento de la existencia de la propia deuda, representada

por

el

capital;

pudiendo

ese

reconocimiento

servir

para

interrumpir la prescripción de la acción del cobro del propio capital.

"d) no se pueden confundir los intereses con las rentas en sentido restringido, desde que éstas pueden existir sin una deuda principal.

"No toda obligación principal rinde interés. No es esencial en la obligación la obligatoriedad de los intereses. De ahí esta otra consecuencia: la obligación de pagar intereses puede surgir posteriormente a la obligación principal; lo que sucede muchas veces de la propia convención, como por ejemplo, cuando se estipula que los intereses se deberán de determinada fecha en adelante, o desde la verificación de una condición, o cuando se conviene en la dilación del pago de lo principal con la promesa del pago de intereses; o

también puede resultar de disposición legal, como en los casos de mora del deudor" (Carvalho Santos).

No precisa advertir que el caso contemplado en el art. 1324 [art. 1324 del C.C. 1984] supone una deuda exigible; y también deberá tratarse de una líquida, pues de otra suerte no existirá base sobre la cual calcular el interés. Así que el interés presupone una obligación principal, obligación del capital; de modo que "por la obligación (nacida en virtud de una administración o de otra causa) de entregar los intereses cobrados o de resarcir aquellos cuyo cobro se ha negligenciado, no debe confundirse con las obligaciones de satisfacer intereses, pues aquellas prestaciones no se deben como accesorias de una obligación de capital, sino con carácter plenamente sustantivo. Por eso en esos casos no se ha de abonar el importe de los intereses legales, sino el importe que verdaderamente se ha percibido o que se hubiera obtenido" (Enneccerus).

Los intereses se deben en caso de mora desde que sobreviene ésta, aplicándose entonces las reglas establecidas para este instituto (arts. 1254 y 1256) [art. 1333 y 1336 del C.C. 1984]. En obligaciones convencionales en que se haya estipulado el pago de interés, se abonará tal interés dentro de la tasa que se convenga, o si no conforme a la tasa legal señalada en el art. 1325 [art. 1244 del C.C. 1984], del cinco por ciento anual. En el art. 1006 [art. 1093 del C.C. 1984] se alude que en las anticresis puede pactarse interés (contrario sensu, puede no haberse pactado intereses); y el art. 997 [art. 1077, 1078, 1089 del C.C. 1984], concerniente a la prenda, se remite a dicho numeral 1006. El art. 1016 [art. 1107 del C.C. 1984] mienta los intereses vinculables al contrato de hipoteca. En el caso del mutuo el art. 1581 prescribe que no se deben intereses sino en el caso de estar pactados. Pero en ciertos supuestos se establece por ley la obligación del pago de intereses, es decir, aunque no haya existido una estipulación al respecto. Así ocurre en el caso del inc. 1º del art. 1644 [art. 1796 inc. 3 del C.C. 1984], que dispone que el mandante

satisfacerá los intereses legales de las anticipaciones efectuadas por el mandatario; en el caso del inc. 2º del art. 1784 [art. 1890 inc. 2 del C.C. 1984], que prescribe que el deudor principal abonará al fiador los intereses legales de la deuda satisfecha por el primero, desde que se hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque la deuda no los produjese para el acreedor; así en el caso del art. 1763 [art. 1939 del C.C. 1984], en relación a la renta vitalicia, con el derecho del acreedor al capital y a los intereses; así en el caso del 1694, que dispone que el socio que retarde la entrega de su capital, cualquiera que sea la causa, debe abonar el interés legal del dinero que no aportó a su debido tiempo; en el caso de 1697, que indica que el socio responderá del interés legal por las cantidades tomadas del fondo común para sus gastos particulares por encima de la cantidad designada en el contrato; así en el caso del art. 537 [art. 547, 430 del C.C. 1984], que ordena que el saldo que resulte en contra del tutor al fin de la tutela y por efecto de la respectiva cuenta producirá intereses legales desde un mes después del fenecimiento del cargo. En todos estos casos se habla naturalmente de interés legal, desde que la obligación concerniente a dicho interés es ex lege, o sea, no deriva de convención; aplicándose, pues, el tipo del cinco por ciento, que es el indicado en el art. 1325 [art. 1244 del C.C. 1984]. Ciertamente este precepto se refiere al interés legal del dinero para los casos en que no haya convenio expreso; lo que podría hacer pensar que el tipo del cinco por ciento funciona sólo como tipo vigente cuando tratándose de intereses convencionales habiéndose convenido en la obligación de pagarlos, no se ha fijado el tipo de interés. Pero a potiori regirá ese tipo del cinco por ciento señalado en el art. 1325 [art. 1244 del C.C. 1984] cuando se trata de la obligación legal de abonar intereses; como ocurre en los numerales antes citados.

Para aplicación de los principios informantes sobre la mora, el deudor debe, en el caso del mismo art. 1324 [art. 1324 del C.C. 1984], ser constituido en ella; rigiendo lo dispuesto en el art. 1254. [art. 1333 del C.C. 1984]. La indemnización consiste en los intereses moratorios, cubre todos los perjuicios

de responsabilidad del deudor, sin que proceda distinguir entre que sean derivación directa o indirecta del incumplimiento, ya previstos o previsibles, ya imprevistos o imprevisibles.

El Código nacional sólo enfoca el caso de pago de intereses por una obligación principal consistente en dinero. Así trasciende de la letra de los números 1324 [art. 1324 del C.C. 1984], en que se habla "de pagar cierta suma", y 1325 [art. 1244 del C.C. 1984], que menciona el interés legal del dinero". Empero el concepto mismo de interés puede ser más elástico. Así que cabe intereses sobre cosas fungibles que no sean dinero, pero que lo representan, como por ejemplo, valores, papeles de crédito, o aun sobre cosas no fungibles. Pero el Código peruano sólo concierne al interés procedente de sumas de dinero.

No

establece

el

Código

la

procedencia

de

una

indemnización

complementaria, por efecto del retardo, como lo hacen los Códigos alemán (art. 288) y suizo (art. 106), seguidos en esto por el Proyecto franco-italiano (art. 101); o del pago de los intereses de la mora y costas, "sin perjuicio de pena convencional" (Código brasileño, art. 1061); o de una indemnización independiente de los intereses moratorios, por los perjuicios que haya podido sufrir el acreedor por la mala fe del deudor, distintos del retardo, como lo hace el cuarto apartado del art. 1153 del Código francés.

La limitación rigurosa de los perjuicios moratorios a los intereses de la suma debida, puede conducir a consecuencias que ofendan la equidad, por la desproporción entre el monto del resarcimiento y la entidad de estos perjuicios. A base de una presunción legal absoluta, de que tales intereses cubren todos los perjuicios que puedan afectar al acreedor como consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, se puede llegar a que en el hecho el

acreedor sólo obtenga un insuficiente resarcimiento. "Por ejemplo, el deudor ha resistido perversamente, animo nocendi, a la demanda del acreedor, o bien su resistencia aunque no siendo inspirada por la intención de perjudicar, constituye una falta, porque ella no es fundada sobre motivos serios; o bien aún, el retardo del deudor ha entrañado la constitución en quiebra del acreedor" (Colin y Capitant). Y sin embargo de todo ello, el acreedor ha de contentarse con recibir únicamente los intereses de la suma debida. La ley formula una presunción fatal: que tales intereses basten en todo caso para compensar los perjuicios causados; y esa presunción deja inerme al acreedor para demostrar que hay desproporción entre la reparación y los perjuicios.

Autorizar el cobro de una indemnización complementaria por el perjuicio derivado del retardo, como lo hacen los Códigos alemán y suizo, o de una independiente por perjuicio proveniente de una causa distinta del retardo, si hubo mala fe en el deudor, parece pues ser solución plausible.

Entre las dos fórmulas, preferible es la primera. La segunda introduce un elemento extraño a la naturaleza de las obligaciones pecuniarias, el perjuicio compensatorio, el perjuicio derivado de causa independiente al retardo; pues con aquéllas sólo es compatible la existencia de perjuicios moratorios. De otro lado, no se justifica por qué la regla extensiva del apartado 4º del art. 1153 del Código francés sólo opere en caso de mala fe. La reparación más allá de los intereses moratorios, se explica por cuanto aquélla debe ser representativa de los perjuicios causados, siempre que éstos provengan de causa imputable al deudor y sean consecuencia necesaria del incumplimiento. Esos perjuicios pueden exceder lo que representan los intereses moratorios, aun cuando el incumplimiento, o sea, el retardo en el caso de que se trate de obligaciones de dinero, se haya producido sin mala fe del deudor. Basta que se haya producido por causa que le sea imputable, para que se deba responder a los perjuicios; y si la equidad aconseja que se extienda la responsabilidad más allá de los

intereses moratorios, para que ella resulte proporcionada a los perjuicios sufridos, no se ve razón para que tal cosa tenga lugar en caso de mala fe del deudor. Ella debe tener lugar en todo caso en que exista mérito legal para responsabilizar al deudor.

La solución que contienen los Códigos alemán y suizo y que ha acogido el Proyecto

franco-italiano,

permite

en

general

que

se

demande

una

indemnización complementaria por causa del retardo en el cumplimiento. No se trastorna, como se observa, el régimen propio de las obligaciones pecuniarias, de que ellas sólo dan origen a perjuicios moratorios. Sólo que a diferencia de lo que ocurre con los perjuicios que podrían llamarse comunes –los intereses moratorios–, con respecto a la indemnización complementaria, por perjuicios que superen a los cubiertos con dichos intereses, tales perjuicios deben ser probados y por lo mismo no hay una valuación legal predeterminada de ellos; debiendo procederse a su liquidación judicial.

Puede también estimarse que se pacte una pena convencional por el retardo, que se pagaría sin implicación del interés monetario. Comentando el art. 1061 del C. del Brasil, escribe Carvalho Santos:

"Conviene esclarecer que no se trata de un precepto de orden público aquel que fija la indemnización de las pérdidas y daños en las obligaciones que tienen por objeto prestaciones de dinero; por esa razón se admite que pueda prevalecer la convención en contrario, estipulando los contratantes que aquel que en su debido tiempo falta al pago del importe debido, pagará además de los intereses, otra indemnización fijada en cláusula penal. Prevista en esta forma tal indemnización especial, explica Carvalho de Mendonça, o estando estipulada la penal como medio coercitivo del cumplimiento de la obligación, el acreedor tiene el derecho de exigir intereses moratorios y pena convencional.

Hay incontestablemente doble indemnización, pero puesto que así lo quisieron así lo tendrán".

Conforme al art. 1784 del Código nacional [art. 1890 del C.C. 1984], en el caso de fianza el fiador que ha pagado la deuda tiene el derecho, además de la cantidad total de la deuda y de los intereses legales de ella, a una indemnización por daños y perjuicios, cuando acredite los mismos.

No habría, por lo demás, inconveniente para que la indemnización complementaria pudiera funcionar no obstante lo dispuesto en el art. 1323. Los perjuicios materia de tal indemnización provienen de una razón fundamental de orden objetivo: que la reparación debe ser proporcionada al desmedro sufrido, cualquiera que sea la causa imputable que los originó, culpa o dolo del deudor. La determinación de esa causa sirve apenas para la fijación de los perjuicios a los que debe alcanzar la reparación; pero no para establecer si debe haber o no obligación de indemnizar. En consecuencia, la indemnización complementaria a que nos venimos refiriendo, podría actuar dentro de los cánones del art. 1323. Sólo habría lugar a exigirla por los perjuicios que fueran efecto directo e inmediato del incumplimiento, o sea en el caso supuesto, del retardo; y si tal retardo se debiera a culpa o a dolo, ella comprendería en el primer caso solamente los perjuicios previstos o previsibles, y también los imprevistos o imprevisibles en el segundo caso.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ARTÍCULO 1326.- El obligado a entregar la cosa que se ha destruído o perdido por caso fortuito o fuerza mayor, está en el deber de probar su inculpabilidad. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984: ARTÍCULO 1330.- La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Referencias: Digesto, lib. 4, tít. 24, fr. 5; lib. 22, tít. 3, frs. 2 y 19; Código francés, arts. 1148 y 1302, ap. 3; italiano, 1218 y 1257 (1225 y 1298); chileno, 1447; alemán, 282; peruano, 1268 y 2275.

Existente la obligación y debiendo cumplirla el deudor, basta que el acreedor demuestre que no se ha cumplido en su debida forma para que se presuma la responsabilidad del deudor, desde que existe tal relación de derecho preestablecido, a la cual ha faltado el deudor. Éste, si pretende librarse de tal responsabilidad presumida en su contra, debe acreditar que el incumplimiento, o el cumplimiento pero tardío o defectuoso, se debe a causa inimputable a él; es decir, a caso fortuito o fuerza mayor.

La cuestión sobre la prueba de la culpa queda así dilucidada. El sujeto pasivo no tiene sino que acreditar la existencia de la obligación y argüir de incumplimiento o de cumplimiento tardío o irregular. Esto último será asunto en el que el peso de la prueba le corresponde al acreedor o al deudor, según la

naturaleza de la obligación. Si se trata de una obligación de dar o de hacer, como el acreedor alega que la prestación no ha sido dada o hecha, esto es, como se trata de un hecho negativo, la prueba de lo contrario incumbe al deudor. Si se trata de una obligación de no hacer, como el acreedor alega que se ha llevado a cabo algo de que debía abstenerse el obligado, o sea, como se trata de un hecho positivo, a él, al acreedor, le corresponde la prueba.

Probado el incumplimiento nace la responsabilidad por daños y perjuicios contra el deudor. Éste, para librarse

de ella, debe acreditar

que

el

incumplimiento ha provenido de causa que le es inimputable; es decir, de caso fortuito o fuerza mayor.

Tal lo que dispone el art. 1326 [art. 1330 del C.C. 1984], el cual, por lo demás, sólo habla del supuesto de obligación consistente en entrega de cosa; siendo así que la regla que contiene se aplica a todas las obligaciones en general.

Acreditado el incumplimiento, se presume la responsabilidad del deudor por culpa y no por dolo. Este último supone una situación de mucha mayor gravedad contra el obligado, como que hace intervenir un factor intencional, la mala fe, el cual por su propio carácter no puede ser presupuesto. La prueba del dolo no es necesaria, desde luego, para establecer la responsabilidad del deudor por su incumplimiento, puesto que ella se produce simplemente desde que el último se halla acreditado; resultando entonces presumida tal responsabilidad del obligado, por culpa. Pero para el efecto de la extensión de los daños y perjuicios a resarcir, la prueba del dolo resultará útil al acreedor, abarcando tal resarcimiento los daños imprevistos o imprevisibles.

Acreditado el incumplimiento de la obligación y no demostrado por el deudor que aquél se ha debido a caso fortuito, sobreviene la obligación de pagar daños y perjuicios. Pero tal obligación es, por decirlo así, genérica. La existencia misma de los daños y perjuicios que puede haber sufrido el acreedor y el monto de ellos, deben ser probados por él mismo. En otros términos, siguiendo a Giorgi, la responsabilidad declarada contra el deudor le impone el resarcimiento del daño común o in genere, pero queda a cargo del acreedor la prueba del daño propio o sea específicamente.

OBLIGACIÓN DEL DEUDOR QUE SE LIBERA DE RESPONSABILIDAD ARTÍCULO 1327.- El deudor que se libera de responsabilidad por la pérdida o destrucción de la cosa, debe ceder al acreedor cualesquiera derechos que le hubiesen quedado relativos a ella. [C.C. 1936]

Referencias: Digesto, L. 9, 1 y s. de Reivindicatione; Código francés, art. 1303; italiano, 1259 (1299); peruano, 2276; español, 1166; alemán, 281; polaco, 268.

Producido el caso fortuito y liberado el deudor, "al acreedor pertenece solamente el derecho de pretender las ventajas ocasionales derivadas del caso, que ha hecho imposible la obligación; ya que debiendo sufrir el daño, por justa compensación tiene el derecho de percibir también lo beneficioso, si lo hay" (Giorgi).

De ahí el llamado principio de subrogación, a que se contrae el art. 1327. El Código de Napoleón, siguiendo las indicaciones de Pothier, consagró la regla en su art. 1303. Los comentaristas franceses han reparado en que ella tenía utilidad dentro del sistema del derecho romano, que sólo hacía adquirir el dominio con la tradición de la cosa; pero no dentro del implantado por el Código de Napoleón, para el cual basta el consentimiento de las partes. La utilidad se manifestará en la muy rara hipótesis de que el vendedor de la cosa, por una cláusula se haya reservado su propiedad hasta su tradición, o cuando la acción a ejercitar con respecto a la cosa haya nacido en la persona del transmitente y no del adquirente.

Dentro del Código nacional la regla del art. 1327 tiene aplicabilidad mayor que dentro del Código francés, por el régimen implantado respecto a la adquisición de derechos reales tratándose de cosas muebles, al hacer que ella se perfeccione únicamente con la tradición.

Es obvio, de otro lado, que en caso de pérdida fortuita el pretensor tiene derecho a los restos que quedaren de la cosa y aun, en principio, a sus accesorios. Como lo indica Pothier, lo mismo que neum est quod ex re mea superest, así mihi debitur quod ex re mihi debita superest.

El alcance del principio no puede ser restrictivo. "Por indemnización en el sentido del art. 281 –escribe Enneccerus– no se ha de entender únicamente la indemnización de daños (de otro modo estarían excluidas las cantidades debidas por el asegurador), sino todo aquello que el deudor adquiere en lugar del objeto debido (como indemnización, como sustituto o subrogado del mismo) por consecuencia de la circunstancia que imposibilita la prestación; tal es también el valor en cambio obtenido por permuta o venta. A favor de esto se pronuncia también la equidad, pues cuando el heredero, por ignorancia

excusable del legado, vende en condiciones especialmente favorables la cosa que me ha sido legada, no hay razón para que las ventajas sean a su favor y los daños en detrimento mío. Sería contrario a la buena fe que la conducta del deudor, que ha determinado la imposibilidad de la prestación, pudiera aquél utilizarla, por un lado, para liberarse y, por otro, para conservar la ganancia así obtenida. Mas también el texto literal exige esta interpretación. Desde el punto de vista económico el contrato de enajenación y la enajenación forman un solo todo; por tanto, no cabe deducir que la imposibilidad haya sobrevenido por consecuencia de la enajenación y que, en cambio, la adquisición del valor en cambio se haya producido como consecuencia de la venta (contrato de obligación).

Antes

bien,

la

imposibilidad

ha

sobrevenido

también

por

consecuencia de la venta, porque ésta conducía a la enajenación, y lo mismo ha de decirse cuando el precio fuese pagado al vendedor antes de la enajenación, pues la expresión por consecuencia no hay que referirla en este caso a la relación temporal, sino al enlace causal".

Pero hay algo más que considerar, que escapa a la previsión del número 1327; la compensación de ventajas en caso de pago de la reparación por infracción imputable al deudor. Tal compensación se justifica, pues la regla ha merecido un precepto expreso del B.G.B. Staudinger escribe: "Ya el derecho romano estableció la siguiente norma general: en el supuesto de que por la misma causa se haya producido, de un lado, una parcial o completa imposibilidad de la obligación debida y, de otro lado, se haya obtenido un comodum, corresponde reclamar por concepto del último a aquel que en virtud de aquélla soporte el riesgo y el peligro: comodum ejus esse debet, cujus periculum est.

De otro modo, si no funcionase la compensatio lucri cum damno, el acreedor obtendría un enriquecimiento indebido; la reparación sin rebaja cubriría todo el daño padecido, y siempre tendría en su favor la ventaja

resultante de los despojos, restos, o ganancias provenientes del hecho del incumplimiento. Lo que sí es menester, es que la ventaja se produzca como consecuencia misma del hecho de que responde el deudor: ha de haber aquí también una relación de causalidad adecuada entre uno y otro hecho. Una ventaja que venga a obtener el acreedor por circunstancia eventual, no puede tomarse en cuenta, para la rebaja del daño; por ejemplo, si A, depositario de una cosa de B, pierda ésta; pero B obtiene por hallazgo o por cualquier otra causa independiente una cosa análoga; esto no es obstáculo para que A pague el valor de la cosa depositada a B.

APÉNDICE

PROMESA DE OBLIGACIÓN (*)

1.- La voluntad de obligarse generalmente no se produce súbito, sino sucesivamente. Antes que sea definitiva hay una serie de antecedentes, que empero suscitan ciertos efectos jurídicos.

La ley no repara en los simples tratos, puntaktion, en que aún no existe firme determinación de comprometerse, sólo puede originar responsabilidad por culpa in contrahendo.

Entre la obligación misma y la puntaktion, se interpone la figura denominada promesa o antecontrato, más propiamente anteacto, pues incide en toda obligación y no meramente en la contractual. Así, se puede prometer renuncia a sucesión, reconocimiento de hijo, etc.

2.- A diferencia de la promesa, en la puntaktion falta acuerdo sobre puntos esenciales. Sólo comprende indicaciones revocables; no acarrea obligatoriedad. Al discutirse el Código alemán se insinuó tesis contraria. El artículo 154 únicamente aprecia la puntaktion como medio de prueba o para constatar la generación del consentimiento.

3.- La promesa se distingue de la oferta, que por su carácter unilateral no crea aún vínculo jurídico. De aquí que sea revocable hasta antes que llegue

al

promisario;

solución

predominante

frente

a

las

que

propugnan

la

revocabilidad hasta que el promisario acepte, lo que no es factible desde que el policitante se ha desprendido de ella. (Por lo demás, la irrevocabilidad puede no tener lugar si el oferente se obliga a mantenerla durante un plazo. Es un caso de declaración unilateral de voluntad. Pero tal circunstancialidad no es intrínseca a la policitación).

4.- En consecuencia, la distinción de la promesa en bilateral y unilateral no importa que en la primera exista consentimiento mutuo y en la segunda de una sola parte, sino que la bilateralidad acarrea derecho y obligación para ambas y la unilateral derecho para una y prestación para la otra. La distinción versa únicamente sobre los efectos de la promesa, no sobre su formación, en la que siempre interviene recíproco consentimiento.

Por lo demás, la aceptación de la oferta de promesa debe ser completa. De otro modo sólo habría puntaktion.

5.- La promesa suele ser confundida con el acto condicional o a término. El acto puro tiene todos los elementos de actual eficacia. No el anteacto, al que le falta algo para devenir operante. Igual ocurre con la obligación bajo condición o término suspensivo.

Pero una obligación a plazo sólo se distingue de una pura en su aplazamiento en el tiempo. Su eficacia es segura, cumplido el término. La de promesa, en cambio, es incierta. Depende de un nuevo elemento no considerado (o cuya determinación está postergada), que puede presentarse o no. Así se constata en todos los casos de anteactos: contratos de opción, donación por motivo futuro, negocio sobre cosa futura, contrato sobre cosa o

servicio sin determinación presente de precio, fianza sobre obligación aún no existente, acto carente de solemnidad.

En todos los casos de obligación prometida carece de eficacia inmediata, no porque teniendo completos sus elementos constitutivos sea aplazada por motivo sin relación intrínseca con ella –como ocurre con la obligación a plazo– sino que le falta uno de esos elementos: objeto de la prestación, en los negocios sobre cosa futura; causa u obligación correlativa, en los contratos de opción; motivo determinante, en las donaciones sobre hechos futuros; elemento propio del acto, en la indeterminación del precio, fianza sobre obligación aún no existente y contrato sin la solemnidad requerida.

6.- Tampoco el anteacto se identifica con la obligación bajo condición suspensiva. Ciertamente, en ésta su exigibilidad no es concomitante a su formación, dependiendo de un hecho incierto; todo lo cual ocurre con la promesa, pero mientras la eficacia de ésta depende de un elemento intrínseco al vínculo jurídico, la de la obligación condicional depende de una relación arbitraria a aquél.

En otros términos la obligación condicional es perfecta en su constitución intrínseca, posee todos los elementos necesarios para que exista el vínculo jurídico. Sólo que se le hace depender de hecho arbitrario, extraño a sus elementos constitutivos. Por el contrario, en la promesa la obligación carece de uno de tales elementos.

7.- La diferencia entre el anteacto y el acto puro está en la exigibilidad presente y por lo tanto cierta en el último, incierta en el primero.

A este respecto debe analizarse si el acuerdo sobre contrato real sin tradición, es promesa. Así se ha reputado.

En este caso ¿Qué diferencia habría entre promesa y contrato? ¿Qué diferencia si se toma como criterio de la misma la exigibilidad, antes expresado? La entrega de la cosa podrá demandarse. Tal promesa tendrá pues el mismo efecto que un contrato.

Analizando lo anterior, debe discernirse según se aprecie los llamados contratos reales desde dos puntos de vista:

a) Como que sólo se perfeccionan con la tradición. Criterio clásico, conforme al cual el contrato es propiamente real y unilateral; b) o desde que hubo acuerdo, aun sin tradición. Criterio moderno, que confiere al contrato carácter consensual y sinalagmático.

8.- Dentro del primer criterio, el mero acuerdo sin tradición constituye promesa. Pero entonces la exigencia de la tradición no importa ejecución del contrato, sino su perfección. Se trata pues de promesa y no de contrato. Se exige el perfeccionamiento de ésta, para que así, perfecto, –hecha la tradición– sea demandable la obligación misma (devolución de la cosa). No se exige la obligación misma, inadmisible sin previa tradición.

9.- Dentro del segundo criterio, la apreciación varía. El contrato se descompone en dos fases: tradición de la cosa y su restitución.

La exigencia de la tradición no conduce a perfeccionar el contrato (que se perfeccionó por el mero acuerdo), sino a ejecutarlo en su primera fase. Así, el acuerdo no es promesa; es verdadero contrato.

10.- Luego, con cualquiera de los dos criterios con que se juzgue los llamados contratos reales, subsiste firme la distinción entre el anteacto y acto (término comprensivo de contrato) formulado en el acápite 7.

11.- El análisis empleado en el acápite 8 puede demostrar que producido el acuerdo sobre contrato solemne sin haberse llenado la formalidad, la exigencia de ésta no implica la de la obligación misma, sino la verificación de uno de los requisitos para que el consentimiento sea perfecto. Es decir, que en tal caso trátase de una promesa y no de un contrato. En efecto, si A y B convienen en un contrato con solemnidad, sin practicarla, la demanda para que se realice no importa exigibilidad de la obligación u obligaciones que constituyen el acuerdo, sino perfeccionamiento de éste, que sólo entonces hace exigibles las obligaciones del contrato solemne concertado.

LA PRESTACIÓN DEL RIESGO Y EL PELIGRO EN LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS (*)

Una materia que es comúnmente contemplada sin la debida atención, es la concerniente a la prestación del riesgo y el peligro tratándose de las obligaciones alternativas. Los Códigos son demasiado sobrios sobre el

particular y no es raro aun que los autores aprecien el problema no en la totalidad de sus modalidades ni en forma idéntica.

En primer término debe distinguirse según que la elección entre las varias prestaciones corresponda al deudor o al acreedor.

Si la elección corresponde al deudor, pueden presentarse los siguientes casos: A) Imposibilidad de todas las prestaciones con culpa del deudor; B) Imposibilidad de todas las prestaciones sin culpa; C) Imposibilidad de determinada o determinadas prestaciones con culpa, subsistiendo otra u otras prestaciones realizables; D) Imposibilidad de determinada o determinadas prestaciones sin culpa, subsistiendo otra u otras prestaciones realizables; E) Imposibilidad de determinadas prestaciones, una o unas con culpa y otra u otras sin culpa, subsistiendo otra u otras prestaciones realizables.

A) El deudor queda responsable frente al acreedor, pues tal es el efecto natural de la culpa imputable a aquél. Tal responsabilidad se expresa por el pago del equivalente a la última prestación que devino irrealizable.

La anterior solución es la que debe predominar sobre la contraria, que sustenta que el deudor podría pagar el equivalente a cualesquiera de las prestaciones. En efecto, el deudor al dejar por su culpa que se hicieran irrealizables todas las prestaciones anteriores a la última, renunció tácitamente al derecho de elección o a lo menos la ley le cancela tal derecho; y la obligación se concentra, entonces en la última prestación.

B) El caso segundo no ofrece dificultades, la obligación se disuelve: nihil nobis debetur.

C) En el caso tercero debe decidirse, para mantener la unidad del principio indicado como rigente para el caso A, que el deudor deberá cumplir con una de las prestaciones que han quedado subsistentes y claro está que si ha quedado una sola, ésta debe cumplirse; pues la obligación ha venido a concentrarse en las prestaciones o en la prestación subsistentes. En este supuesto, si sólo quedara una prestación y ésta se hiciere imposible por caso fortuito o fuerza mayor, la solución será que el deudor pagará su equivalente, pues aunque hecha imposible por causa inimputable al deudor, se reputa que al haber dejado éste que la otra u otras prestaciones se hicieran imposibles por su culpa, debe asumir los riesgos de la última prestación que se conservaba como realizable, aun en la hipótesis del caso fortuito. Como explica muy bien Giorgi a este respecto: "cuando el deudor comienza por destruir o deja por incuria perecer una de las dos cosas en alternativa, no ejerce lealmente su derecho de opción, sino que viola el derecho del acreedor. ¿Y quiere saberse la razón? Porque disminuye las probabilidades favorables al acreedor y aumenta sus riesgos".

D) En el caso cuarto, la solución más lógica es la que el deudor pueda ejecutar cualesquiera de las prestaciones que quedan o pagar el equivalente de cualesquiera de las prestaciones que se han hecho imposibles. Esta solución parece más justa que la que sustenta que el deudor cumplirá entonces con la prestación o una de las prestaciones que quedaran subsistiendo, no pudiendo optar por el equivalente de una de las prestaciones perecidas.

No hay, en tal hipótesis, motivo para agravar la situación del deudor, reduciendo el campo de la elección a sólo las prestaciones que han quedado

realizables. Las que han llegado a hacerse imposibles, lo han sido por causas inimputables al deudor y no sería justo que por ellas él mismo se perjudicara.

Si sólo quedara una prestación y se perdiera con culpa del deudor, éste deberá pagar el equivalente de la misma, desapareciendo su derecho de poder pagar el equivalente de la prestación anterior o de alguna de las prestaciones anteriores que devinieron irrealizables por caso fortuito. La culpa elimina el derecho de opción y crea una responsabilidad directa del deudor, de responder por defecto de ella; responsabilidad que se concreta en la prestación en que la culpa incidiera; por lo que debe pagar el equivalente de dicha prestación.

E) El caso quinto debe ser resuelto en concordancia con lo referido para los casos tercero y cuarto. El deudor ejecutará una de las prestaciones que subsistan o pagará el valor de cualesquiera de las prestaciones hechas imposibles por caso fortuito o fuerza mayor. No podrá pagar el equivalente de una de las prestaciones perecidas por su culpa.

Si sólo quedara una prestación ejecutable in natura y también ésta se hiciera imposible con culpa del deudor, éste perderá todo derecho de opción y deberá pagar el equivalente de dicha prestación. Esta solución se justifica porque el deudor debía extremar su diligencia para la conservación de la última prestación in natura que quedaba subsistente; su falta de cuidado agrava su responsabilidad, concretándose ésta en el pago del equivalente de la prestación perecida por su culpa. Si la última prestación subsistente in natura se hiciera imposible sin culpa del deudor, éste podrá elegir entre el valor de esa prestación o el valor de cualesquiera de las otras prestaciones que antes se hicieron imposibles por caso fortuito.

Si la elección corresponde al acreedor se debe examinar los siguientes casos:

A) Que alguna o algunas de las prestaciones se hayan hecho imposibles por caso fortuito o fuerza mayor, quedando subsistentes otra u otras, B) que aquellas se hayan hecho imposibles por culpa del deudor, C) que todas las prestaciones se hayan hecho imposibles por culpa del deudor, D) que todas se hayan hecho imposibles por caso fortuito, E) que algunas prestaciones se hayan hecho imposibles, unas con culpa y otras sin culpa, quedando subsistentes otra u otras prestaciones.

A) El caso fortuito que incide en cualquiera prestación, no permite el pago de su equivalente y, por ende, el acreedor no podrá exigir el valor de la prestación

o

prestaciones

convertidas

en

irrealizables

por

tal

causa;

reduciéndose la elección a las prestaciones subsistentes.

B) La imposibilidad de determinada prestación por culpa del deudor, no podrá eximir a éste de la obligación en lo que concierne a dicha prestación, y de ahí que el acreedor podrá exigir bien la prestación o cualesquiera de las prestaciones subsistentes, bien el valor de cualesquiera de las prestaciones perecidas.

C) En el caso tercero, el acreedor podrá demandar el valor de cualesquiera de las prestaciones. La justificación es obvia y se desprende de lo anteriormente compensatoria.

expuesto,

que

la

culpa

da

lugar

a

la

indemnización

D) El caso cuarto no ofrece dificultades. En efecto, parece casi inútil decir que al desaparecer todas las prestaciones por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue toda obligación por parte del deudor.

E) El caso quinto debe resolverse de acuerdo con los casos A y B. El deudor podrá ser requerido para la ejecución de la prestación o de una de las prestaciones subsistentes o para el pago de cualesquiera de las prestaciones perecidas por su culpa. No le será exigible el equivalente de una de las prestaciones perecidas por caso fortuito.

Si sólo subsistiera una prestación y ella pereciera por culpa del deudor, el acreedor podrá exigir el pago del valor de esa prestación o de cualesquiera de las perecidas anteriormente también por su culpa. Pero si se hizo imposible por caso fortuito o fuerza mayor, la elección no podrá recaer en el pago del equivalente a dicha prestación.

EL PAGO INDEBIDO EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL (*)

Nuestro Código Civil no ha tratado la institución del enriquecimiento sin causa (**). El reproche por tal deficiencia se atenúa si se considera que el Código francés y casi todos los que siguieron sus pasos, también incurrieron en ella; concretando su atención únicamente al pago indebido. Nuestro Código se ocupa de éste en el artículo 1283 y siguientes [art. 1267 y ss. del C.C. 1984].

El

pago

indebido

no

es

sino

una

de

las

manifestaciones

del

enriquecimiento injusto, aunque la más importante y común. Así pues, lo acertado es ocuparse del enriquecimiento sin causa como instituto general, dentro del cual se comprenda el pago indebido, con las indicaciones que particularmente a éste competan. De los grandes Códigos modernos, el alemán, (artículo 812 y ss.) y el suizo (art. 62 y ss.) enfocan la cuestión en la forma indicada. Lo mismo se constata con referencia a los recientes Códigos turco (art. 61 y ss.), inspirado fundamentalmente en el segundo de los antes citados, y mexicano (art. 1882 y ss.). Igualmente, antes, los Códigos Civiles japonés (art. 703 y ss.) y soviético (art. 399 y ss.), reservaron una sección para la materia. En igual forma ha procedido el Proyecto de reforma del Código argentino (Bibiloni, tomo II, pág. 457 y ss.). El Proyecto del Código de las obligaciones para Francia e Italia, si es cierto que principalmente se ocupa del pago indebido (art. 66 y ss.) destina una disposición, la 73, al enriquecimiento sin causa en general. El Código brasilero incurre en el defecto de sólo tratar del pago indebido (art. 964 y ss.) (*).

Se destaca notoriamente la urgencia que existe de legislar sobre el enriquecimiento sin causa en general. Hay una serie de situaciones que requieren ser tratadas en mira de principios fundamentales de justicia y equidad. Todas se resumen dentro de un principio básico: nadie debe estar sujeto a una obligación sin que exista una causa jurídica para ello; es decir, un motivo que merezca la consideración de la ley.

Es la máxima de constat, id demum posse condici alieni, quod vel non ex iusta causa ad cum pervenit, vel redit ad non iustam causa, que ya imponía el Digesto. Es tal la razón que debe guiar al legislador para permitir que proceda la restitución en tal caso, habiendo más propiedad en referirse a tal fundamento, que hablar de que nadie debe enriquecerse en daño ajeno. Nadie debe quedar obligado en favor de otro sin una iustam causa que respalde tal

obligación. He ahí la razón para que la ley reprima el enriquecimiento sin causa, confiriendo acción de repetición de lo pagado en favor del solvens.

La necesidad de legislar orgánicamente sobre el enriquecimiento sin causa, no sólo resulta de que precisa protejer al deudor dentro del vínculo creado sin causa jurídica, sino de que se hallan también en juego intereses de terceros.

Ciertas

obligaciones

tienen

un

carácter

abstracto,

debiendo

ejecutarse con prescindencia de la causa que los generó; frente a ellos, si hay un enriquecimiento injusto, no queda otro camino para repararlo, que el de consentir en el ejercicio de condictiones, con su carácter de acciones personales. En cuanto a los terceros, precisa considerar sus derechos derivados de actos a los cuales se quiere atacar; la seguridad de los negocios jurídicos, el régimen instituido respecto a la adquisición de derechos reales, entran en juego y tienen que merecer muy cuidadosa preocupación a la ley.

¿Cuáles son los casos de enriquecimiento sin causa? el Código alemán (art. 812), consigna el principio fundamental, genérico: el que por una prestación que le es proporcionada por otro o quien de cualquiera otra manera realiza a expensas de otro una adquisición que sea sin causa jurídica, está obligado a la restitución. La determinación de cuándo no exista tal causa jurídica, es cuestión que no deberá resultar del criterio arbitrario, de los motivos

personales

de

las

partes

–dentro

del

sobreseído

criterio

de

Windscheid, de las presuposiciones–, sino del contenido mismo del vínculo, según la concepción de Lenel.

Dentro de la referida fórmula genérica caben todos los casos varios que pueden presentarse de enriquecimiento injusto, dando lugar a la condictio sine causa, en sentido amplio.

Ésta se presenta fuera del caso del pago indebido, de la condictio indebiti, en el caso de la condictio causa data causa non secuta, que respecta a una prestación hecha en vista de una causa futura que no se realiza: de la condictio obturpem vel iniustam causa, referente a una prestación pactada en vista de una causa ilícita o inmoral, de la condictio sine causa en sentido restringido, que comprende todo caso de falta de causa, sea desde el principio, sea que haya venido a faltar después.

En el caso de prestación pactada en vista de una causa ilícita o inmoral, la condictio funciona sea que ésta se haya realizado o sea realizable más tarde. Funciona entonces, en favor del prestador.

La decisión no ofrece dudas cuando hubiera turpitude en el accipiens. ¿Pero qué decidir si también en ella estuviera incurso el prestador? Es ésta una cuestión delicada.

Según el derecho romano, si el pago se efectuaba en virtud de causa torpe, había lugar a repetición, siempre que la ilicitud concerniera al accipiens (por ejemplo, cobro de intereses usuarios, pago hecho para no realización de un acto inmoral o para el cumplimiento de un deber). Si la ilicitud concernía al solvens, no había lugar a repetición. Tampoco la había si aquella concernía a ambas partes.

Los autores franceses discrepan acerca de si debe haber repetición en caso de torpeza de ambas partes. Toullier, Duranton, Aubry et Rau, Larombière son del sentir negativo. Marcadé, Demolombe, Laurent, Demante y Colmet de Santerre, Huc, Baudry Lecantinerie et Barde, son de parecer adverso. El Código alemán (art. 817) no admite la repetición, y también los Códigos suizo

(art. 66) y brasilero (art. 971) aplican al caso el rigor de nemo auditur propiam turpitudinem allegans.

Empero, tal solución que niega la acción, no parece como la más certera: Ella sólo mira a un lado de la cuestión, aquel en el cual está colocado el prestador; pero no al otro lado, referente al accipiens. El primero no podrá demandar, por razón de la inmoralidad del pacto; pero el segundo sí tendrá derecho a retener lo que ha recibido, a pesar de haberlo recibido por razón de ese mismo pacto inmoral. Una parte se ha empobrecido sin causa y correlativamente otra se ha enriquecido, y aunque a las dos atañe por igual la torpeza del pacto, se mantiene la situación creada. Así, el lucro obtenido por medio inmoral recibe la sanción de la ley. "Esa impunidad asegurada es contraria al interés social. No se evitan las corrupciones con negar la acción de repetición. Pero se facilitan, se alientan, se recompensan. Las puertas del pretorio, como se dice por los defensores de la tesis, deben permanecer cerradas, ante la exhibición de tales torpezas. Mejor sería abrirlas. Así se agregaría un freno más para detener las acciones viles. Siempre habría el temor de que obtenido el resultado perseguido, se rompería el silencio para reclamar la restitución de lo pagado. La acción quedaría desenmascarada". (Bibiloni).

A diferencia de la condictio indebiti, que supone error en el pago para que proceda la restitución, en las demás condictiones es indiferente que el error exista.

El

enriquecimiento

sin

causa

en

todo

caso

debe

comportar

un

empobrecimiento para una parte y un correlativo enriquecimiento para la otra. El enriquecimiento es necesario que se produzca, pues como observa Rovast la mera utilidad no realizada no daría lugar a repetición; el empobrecimiento sin

un correlativo enriquecimiento no basta para accionar, porque no hay persona demandable.

El enriquecimiento no es preciso que sea directo, puede resultar realizado indirectamente, como ocurrirá por ejemplo en el caso de un gasto evitado. El empobrecimiento no tiene por qué consistir necesariamente en una pérdida

material;

puede

consistir

en

un

servicio

efectuado.

Ese

empobrecimiento que causa el enriquecimiento correlativo de la otra parte, debe ser obra del enriquecedor. En consecuencia, se excluye de repetición el enriquecimiento debido a causa extraña a hecho de parte, pues entonces no existe empobrecimiento para la misma, faltando un requisito para la repetición.

Incumbe al enriquecedor demostrar que no ha existido iustam causa, para que pueda repetir contra el enriquecido. La restitución en caso de discrepancia entre el importe del enriquecimiento y el del empobrecimiento, será por aquel que de las dos sea menor (art. 73 del Proyecto franco-italiano), pues de otro modo sobrevendría o un empobrecimiento indebido para el accipiens (si restituye más de lo que se enriqueció) o un enriquecimiento indebido para el solvens (si obtiene más de lo que se empobreció).

La apreciación de lo que debe restituirse por enriquecimiento sin causa debe hacerse, en principio, en relación al día de la demanda en justicia, pues la restitución tiende a restablecer el equilibrio entre los dos patrimonios en presencia, si el desequilibrio inicial ha desaparecido, ella no tiene razón de ser. (Rovast).

El Código argentino ofrece el interés de ocuparse del caso de las obligaciones putativas (arts. 796 y 797). Si se constituyó una obligación o si

existente una se liberó al deudor, sin que existiera causa jurídica para una u otra cosa, en el primer supuesto el título constitutivo de la obligación debe quedar sin efecto, procediendo el acreedor a restituir al deudor el respectivo instrumento de crédito y darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza, y en el segundo supuesto la liberación debe quedar sin efecto, procediendo el deudor a reconocer nuevamente la obligación, con las mismas garantías y por instrumento de igual naturaleza.

Ocupándose del pago indebido, nuestro Código indica (art. 1283) que procede su repetición [art. 1267 del C.C. 1984].

El término pago debe entenderse en sentido amplio, como comprensivo de cualquiera prestación.

Existe pago indebido cuando él adolece de falta de causa. Ello puede ocurrir: 1º, por inexistencia de la deuda (indebitum ex re); 2º, cuando el pago se efectúa por aquel que no estaba obligado o en favor de quien no era el acreedor (indebitum ex personis).

El indebitum ex re puede presentarse en diferentes manifestaciones. La obligación puede no haber llegado a surgir, por defectos propios, intrínsecos, o puede devenir ineficaz ope exceptionis. Si el pago se ha efectuado ex causa indicata, discútese sobre si debe proceder la repetición por pago indebido. Se opone a ello el faltar la condición previa y propia, de que el pago se ha hecho voluntariamente. La condictio indebiti no podrá, pues obrar. Pero siempre tendrá el solvens expedita la acción in remverso para obtener la restitución.

El indebitum ex re se puede presentar también cuando se paga en lugar distinto de aquel en que debió hacerse: el mayor gasto que ello haya ocasionado al deudor podrá repetirse; o cuando se ha pagado cantidad mayor de la debida, lo que comprende el caso del pago que se haya hecho sin alguna deducción o retención a que tuviera derecho el prestador. También en el caso de entrega de cosa diferente de la debida; siempre desde luego que proceda el deudor por error, pues de otro modo habrá dación en pago. En el caso de obligación alternativa, si se pagan todas las cosas por el supuesto equivocado de que todas se debían conjuntamente; o si compitiendo, en tal obligación alternativa, la elección al deudor, pagase la que eligió el acreedor, (siempre también que en este supuesto obre por error, acerca de a quién correspondía la elección, de tal modo que el pago efectuado no importe la renuncia del deudor a su derecho a la elección). En el caso, también de pago de una obligación bajo condición, antes que ésta se realice; hipótesis considerada especialmente en el art. 1108 [art. 173, III parte, del C.C. 1984].

En cuanto al indebitum ex personis, decimos que él se presenta cuando el pago se efectuó por quien no era obligado o se hizo en favor de quien no era titular del crédito. En cuanto a lo último, sólo es útil recordar que únicamente el pago efectuado al acreedor o a quien lo represente, es válido; de otro modo, salvo que aprovechara al acreedor o éste lo ratificara, no extingue la obligación (art. 1238) [art. 1224 del C.C. 1984], y de consiguiente él debe poder ser repetido. En cuanto a lo segundo, la repetición sólo tiene lugar cuando el pago se haya efectuado por el solvens en su propio nombre, sin hallarse obligado ni como deudor directo ni como deudor indirecto; no tiene lugar cuando el pago se hizo a nombre del deudor, pues entonces la obligación de éste se extingue. Pero si el pago se hizo porque el solvens se creía obligado y como tal en nombre propio pagó, la repetición debe ser permitida. "No sería justo hacer gozar al acreedor el beneficio de un error por el que ha llegado casualmente a sus manos una suma del solvens con manifiesto daño de éste, que no tenía obligación de pagarla; ni sería racional forzar al solvens mismo a contentarse

con un recurso contra el deudor por quien hubiese pagado, que puede ser insolvente. De esta manera el peligro y el daño de la insolvencia del deudor vendrían sin razón a caer sobre él, cuando eran de cargo del acreedor". (Giorgi).

El pago para que sea repetible, es necesario que se haya efectuado por error de parte del solvens que debe haber procedido así con buena fe, realizando un acto voluntario y lícito. En cuanto al accipiens es indiferente que se hallare o no en el error, pues no podría pretender en ningún caso enriquecerse, reteniendo lo que le fue pagado indebidamente. La buena o mala fe del accipiens no tendrá más efecto que hacer variar la extensión de su responsabilidad de restitución.

Si el deudor pagó conociendo que a ello no estaba obligado no procedería la condictio indebiti, pues entonces el solvens efectuó un acto de liberalidad o cumplió con un deber de conciencia o encubrió tras el pago otra obligación distinta, no obrando de buena fe; no pudiendo demandarse la repetición. En caso de que el pagador hubiese obrado en la duda sobre la existencia de la obligación, se conceptúa que debe admitirse la condictio indebiti.

No dice el artículo 2119 si el error de derecho es idóneo para originar la repetición. Como se sabe, tampoco al tratar de los vicios de la voluntad, nuestro Código se pronuncia acerca de tal clase de error. En el estado actual de la ciencia civil, debe admitirse que el error iuris puede merecer el amparo judicial, y de aquí que la restitución del pago indebido pueda ser acogida si el pago se hizo por error de derecho. (Como es sabido, también el artículo 1376 del Código de Napoleón habla meramente de error, sin especificar si

comprende al de derecho; pero los autores concuerdan en que a éste es aplicable la disposición: Dalloz - Codes annotés, t. III, pág. 677, Nº 165) (*).

No ha preocupado a nuestro Código la situación en que pudiera quedar el que recibió el pago, si por efecto de éste no se halla en condiciones de poder exigir la prestación del verdadero deudor, o a lo menos la misma no tiene las debidas garantías que aseguren su cumplimiento. La cuestión es sumamente interesante. Ya mereció la atención del derecho romano (Digesto, lib. 12, tít. 6, fr. 16, párrafo 1), y también es objeto de disposiciones especiales en algunos Códigos (francés, art. 1377, alínea 2ª; italiano, 1146; español, 1899; argentino, 785; chileno, 2295; brasilero, 969).

Se decide entonces, que el accipiens queda exento de la obligación de restituir; no teniendo el pagador otro derecho que dirigirse contra el verdadero deudor.

La justificación de la solución no requiere mayor esfuerzo. Sería contrario a los legítimos intereses del acreedor, que restituyera lo pagado a él por el solvens, sin poder correlativamente exigir el pago del verdadero deudor, porque en la confianza de la validez del pago indebido inutilizó el título o dejó prescribir la acción, o sin tener las seguridades que garantizaban tal pago, por haberlas cancelado al recibir el pago del solvens.

Lo esencial, pues, para negar la repetición consiste en que la deuda que incumbe al verdadero obligado, resulte exenta de medio eficaz para que sea exigible o para que quede garantizada. De aquí que si la deuda respecto a la cual se inutilizó el título o se dejó prescribir la acción, readquiere eficacia por la expedición de nuevo título o por el reconocimiento que haga el verdadero

deudor, o si se renuevan las seguridades que la garantizaban, la repetición devendría procedente.

Para que no haya lugar a la restitución, en el caso que se considera, es preciso que en el accipiens haya buena fe; es decir, que crea que el solvens es su deudor y que en consecuencia le hace un pago legítimo, en su propio nombre.

La buena fe se aprecia con relación al momento del pago. Giorgi conceptúa que la repetición debe permitirse aun en el supuesto en que no habiendo mala fe en el acreedor, empero por imprudencia suya haya conminado al solvens al pago. La recomendación no parece plausible. El acreedor deberá quedar sujeto frente a la repetición al solvens y no tendrá un título eficaz que hacer valer contra su verdadero deudor o con las garantías pertinentes. Sufrirá, pues, un perjuicio por causa de un mero error de su parte. Su situación frente al solvens es igual, ambos procediendo por error, y sin embargo la decisión legal sería favorable al solvens, contrariamente al principio general de que in pari causa debe mantenerse el estado de cosas existente. Sólo la mala fe del acreedor debe hacer que la repetición proceda, pues entonces la situación de aquél no puede merecer el amparo de la ley; malitiis non est indulgendum.

No teniendo el solvens acción contra el acreedor, a aquél le queda a salvo el regreso contra el verdadero deudor. Tal acción, que no puede ser la negatiorum gestarum, pues el pagador procedió en nombre propio, se encuadra en general dentro de la in rem verso, y se ejercitará en consecuencia, por la que importó el beneficio obtenido por el deudor con el hecho del pago y su respectiva liberación (*).

Prescinde nuestro Código de tratar acerca de la prueba con relación al pago indebidamente efectuado. A este respecto puede surgir disparidad de criterios acerca de un punto.

Es evidente que el repetidor debe probar el hecho del pago y la ausencia de causa debendi. ¿Debe, además, probar el error de que padeció en cuanto a esta última? Comúnmente la respuesta se da afirmativamente. Mas, no parece que ella deba prevalecer. Probada la inexistencia de la causa indebiti, el error emerge como derivación natural de ello; la presunción debería ser, pues, precisamente no en el sentido de que no hubo error, sino que lo hubo; el peso de la prueba debería ser trasladado del accionado, para que acreditase que el pago se efectuó por liberalidad u otra causa que le exima de la repetición.

La obligación de restituir toma mayor o menor comprensión según la mala o la buena fe con que procediera el accipiens. El Código se refiere a este particular en el segundo apartado del artículo 1235 y en los artículos 1237, 1283, 1284 [arts. 1269, 1270, 1271, 1272 del C.C. 1984]. En caso de buena fe, la obligación consiste en devolver lo recibido sin frutos e intereses; en no responder de la pérdida o deterioro de la cosa, sino cuando se tuvo culpa en tal pérdida o deterioro; en devolver, en caso de haber enajenado la cosa, el precio recibido. En caso de mala fe, se deben los frutos e intereses; se responde por la pérdida o deterioro de la cosa, aunque no hayan procedido de culpa del repetido; se pagará el valor de la cosa, si ha sido enajenada. En todo caso, haya habido buena o mala fe del accipiens, tiene éste derecho a que se le satisfagan los gastos de mera conservación, dice el artículo 2122.

Se justifica el diferente tratamiento con respecto a los frutos e intereses. Se deben los mismos desde el momento en que se efectuó el pago, en caso de mala fe, y sólo desde la interposición de la demanda de repetición en caso de

buena fe. La demanda constituye en mora al obligado, y de ahí la consecuencia anotada. Si hubo mala fe, ésta por sí misma hace reputar que se está en mora; fur semper est in mora; y por consiguiente los frutos e intereses se deberán desde la recepción del pago, pues desde entonces ha de reputarse que se está en mora. Los intereses se deben invariablemente, pues corren por ley (art. 1273) [art. 1242 y ss. del C.C. 1984], y los frutos cuando la cosa sea, claro está, fructífera. Con respecto a los frutos es digno de anotar que según precepto de más de un Código (por ejemplo, el mexicano, art. 1884), se habrán de restituir no sólo los frutos percibidos, sino aun los dejados de percibir. En efecto, el actor no tiene por qué soportar el descuido o menosprecio del demandado en cuanto a la percepción de tales frutos.

En lo que se refiere a los deterioros y pérdida de la cosa, y la respectiva responsabilidad del demandado, según su buena o mala fe, basta sobre el particular hacer incidencia de los principios generales sobre la prestación del riesgo y el peligro, apreciando la situación del accipiens como la de un poseedor putativo o de mala fe. En esta última hipótesis, considerándose que se halla en mora, él responderá por los deterioros y la pérdida, aunque sobrevengan

por

caso

fortuito

o

fuerza

mayor, pues

mora

perpetuat

obligationem. Por aplicación de la regla que sobre este particular rige con referencia a la mora, debe estimarse que no se prestará el caso fortuito si se probase que él habría producido el mismo efecto de hallarse la cosa en poder del demandante. En cuanto al supuesto de buena fe, en principio no será responsable el que obtuvo el pago por los deterioros o pérdida de la cosa, sobrevenidos por caso fortuito. La excepción al principio sólo se presenta cuando por ellos se hubiera enriquecido. Es lo que dispone el artículo 1897 del Código español; lo que ya, por lo demás estaba consagrado desde el derecho romano. En efecto, no sería equitativo imponer al solvens la prestación del riesgo y el peligro, sin compensarle eventualmente con los beneficios que pudiera obtener el accipiens, que así se enriquecería injustamente

En lo relativo a las mejoras y gastos en que hubiera incurrido el demandado, el art. 2122 le confiere derecho para exigir su reintegro cuando se trate de gastos de mera conservación, aunque no hubiese procedido de buena fe. No hay aquí sino que aplicar las reglas que rigen tratándose de la posesión. El poseedor putativo tiene derecho a cobrar las mejoras y gastos de carácter necesario y útil, no los voluptuarios; el poseedor de buena fe, sólo los necesarios. En todo caso procede el ejercicio del ius tollendi.

Posponiendo el tratar del último punto relativo a la extensión de la responsabilidad del accionado en caso de haber enajenado la cosa, según la buena o mala fe del mismo, es pertinente detener la atención en lo que concierne a la estimación de la cosa materia de la condictio indebiti, en el supuesto de que el valor de aquélla haya variado desde el momento del pago indebido hasta el momento de la restitución. Giorgi juzga que en caso de buena fe debe hacerse la restitución por el valor de la cosa en el momento del pago indebido, y que en el de mala fe el repetidor puede exigir el mayor valor que la cosa pudo tener medio tempore. Sin embargo, si las variaciones en el valor de la cosa desde el momento del pago indebido hasta su restitución, se ha debido a hechos fortuitos, como ocurre en la cuestión tratada, ellos comportan mejoras o deterioros de la cosa que deben regirse por lo que antes se ha expresado a este respecto.

¿Qué debe decidirse en caso de que habiéndose recibido el pago de buena fe, ésta falta posteriormente? Existiendo discrepancias sobre el particular, debe optarse por la solución que parece más ajustada a la realidad de los hechos, cual es la consagrada en el proyecto argentino: "consiste la mala fe en el conocimiento que se tiene de la falta de causa, y desde el momento en que se tiene".

Preceptúa el segundo apartado del artículo 1283 [arts. 1270, 1272 del C.C. 1984], que si la cosa hubiera sido enajenada, el accipiens deberá devolver el precio en que la hubiera vendido, si procedió de buena fe, y el valor de la cosa en caso diferente.

La disposición, según resulta de su sentido estricto, sólo concierne al caso de una adquisición a título oneroso por tercero. Elimina entonces, la acción reipersecutoria. El tercero no queda obligado a devolver la cosa, y el enajenante debe responder frente al solvens por el valor de la cosa o por el precio recibido. Como la disposición sólo concierne al caso de enajenación, puede concluirse que si la adquisición por el tercero es a título gratuito, cabe el ejercicio de la vindicatio. A tenor estricto de la disposición del apartado segundo del número 1283 [arts. 1270, 1272 del C.C. 1984], no se debe tomar en cuenta la buena o mala fe del tercero, sólo interesa el proceder del enajenante, para la determinación del monto de la restitución.

El asunto merecía mayor atención de parte del legislador. Dentro del derecho romano, no había en caso alguno, lugar para la acción reivindicatoria, pues la condictio indebiti era rigurosamente personal. Pothier formuló una sistematización distinta, concediendo al pagador una acción utilis in rem contra el tercero, si éste había hecho la adquisición a título gratuito, o si a título oneroso pero obrando de mala fe.

El criterio de Pothier seguido por Delvincourt y por Toullier, parece que debe ser mantenido a lo menos en parte. Aunque numerosos autores opinan que la acción pueda ser dirigida contra el tercero, pues que siendo el pago sin causa no puede atribuir derecho al accipiens para transmitir al tercero el dominio de la cosa, tal apreciación es contraria a la naturaleza personal de la acción de repetición y ataca injustificadamente la situación de quienes

adquirieron la cosa viniendo a hacer incidir sobre ellos el efecto del error del solvens; afectándose de este modo la seguridad que deben tener los negocios jurídicos.

Debe, en consecuencia, inadmitirse la acción reipersecutoria. Sólo que si el tercero obtuvo la cosa a título lucrativo, puede parecer de equidad consentirla entonces, pues el tercero al quedarse con la cosa obtendría un lucro captando, y el repetidor al reivindicarla un damno vitando. Así juzgaba Pothier, y la solución en este punto aparecería guardando analogía con lo dispuesto en el caso de la acción pauliana. No obstante, el daño de que pretende sustraerse el solvens, reivindicando la cosa, le resulta evitado teniendo en cuenta que podría accionar contra el accipiens, demandando el valor de la cosa. Y en cuanto a la analogía con el caso de la acción pauliana, ella resulta esfumada si se reflexiona en que las situaciones originarias son distintas. En el caso de la acción pauliana, no hay hecho alguno de parte del accionante; el deudor transfiere el dominio de una cosa a tercero, a título gratuito, en mira de defraudar al acreedor. En cambio, en el caso de enajenación a tal título gratuito de una cosa recibida indebidamente en pago, hay un acto previo del solvens, el pago, un error de su parte, que en principio sólo a él debe perjudicar. Si el accipiens transfiere la cosa a tercero a título lucrativo, ha procedido así por conceptuar, a causa del pago que le ha hecho el solvens, que era propietario de la cosa. ¿De qué, pues, podría quejarse el solvens?

Creemos en consecuencia –rectificando en parte el criterio de Pothier– que debería ser inadmisible la acción reivindicatoria en el caso de que el tercero adquiera de buena fe la cosa, así sea a título gratuito. Si la adquisición fuera hecha a título oneroso, menos consentible sería ella. Pero si hubo mala fe en el tercero, su título adquisitivo está afectado de un vicio que lo quebranta, y

en consecuencia la reivindicación sería entonces procedente, trátese de adquisición a título oneroso o gratuito.

En los casos en que no es procedente la acción reipersecutoria contra el tercero, la obligación de restitución por el accipiens varía conforme el apartado segundo del artículo 1283 [arts. 1270, 1272 del C.C. 1984], según que el último procediera de buena o de mala fe. La solución parece pausible.

Si hubo buena fe en el accipiens, no tiene por qué venir a soportar la diferencia entre el valor de la cosa y el precio de venta. Si vendió la cosa a precio más bajo que su valor, de obligársele a pagar no el precio recibido, sino el valor de la cosa, se perjudicaría en esa diferencia, injustamente, por hecho extraño a su voluntad, el error en el solvens al efectuar el pago, sin que nada le fuera reprochable a él –el repetido–, desde que procedió de buena fe. Y si vendió la cosa a más alto precio que su valor, no tendría título para aprovecharse de la diferencia; hacerlo importaría un lucro, una ganancia indebida, aprovechando del error cometido por el pagador.

Si hubo mala fe en el accipiens, su situación es desfavorable frente al solvens. Éste no tiene por qué soportar la diferencia entre el precio de venta y el valor de la cosa. Debe obtener el valor de aquello que pagó. Si el precio obtenido por el accipiens, al enajenar la cosa, es menos del valor de la cosa, tal diferencia debe sufrirla. Al enajenar la cosa, obrando de mala fe, asumió el riesgo de estar a las resultas del acto que practicaba. No tiene razón para quejarse. El aforismo malitiis non est indulgendum impone su rigor. Además, eventualmente el enajenante tiene, en principio, la compensación de que pueda obtener precio mayor que el valor de la cosa. Aprovecha entonces de esa diferencia, a la cual no tendría título alguno para reclamarla el repitente, pues importaría para él una ganancia sin causa, ya que el límite de su

pretensión de restitución debe estar comprendido por el monto del pago que efectuó.

Prescindiendo del artículo 1232, absolutamente redundante, desde que no es sino la aplicación de la regla general de que en materia de derechos patrimoniales las obligaciones se transmiten activa y pasivamente a los sucesores universales [art. 1218 del C.C. 1984], el siguiente artículo se refiere a la prescripción de las acciones para recobrar lo indebidamente pagado; estableciendo que prescriben en un tiempo igual al que correspondería a las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido cierto y eficaz el derecho de éstas.

La referida disposición, del artículo 1233 [art. 1274 del C.C. 1984], es singular, siendo difícil encontrar otro Código que la contenga. Y en efecto, ella es chocante contra el buen sentido. El hecho del pago indebido hace nacer en favor del solvens una acción propia, de repetición, de carácter personal. Es pues a partir del hecho del pago que debe computarse el término para la prescripción. Nada tiene que hacer en ello el plazo que correspondería a la acción que habría tenido el accipiens, de no faltar la causa que hace al pago indebido. La acción de repetición tiene como cualquier otra, su origen propio, en el hecho que la hace surgir en favor del actor. Ese hecho, en el caso presente es el pago efectuado erradamente. Es sólo, pues, a partir del día de pago que debe computarse el plazo para la prescripción de la acción de repetición. El derecho para accionar en el solvens no puede depender de una acción hipotética, que poseería el accipiens contra él, de tener fundamento el pago, y por lo tanto, es insólito someter el plazo de prescripción de la repetición al que correspondería a esa hipotética acción.

Desde el punto de vista práctico, la regla del art. 1233 puede resultar inicua. El pago se hizo a base de un error. Debe darse cierto tiempo para que dicho pago pueda repetirlo el que lo efectuó; tiempo dentro del cual se presume por la ley, que llegó a conocer o debió llegar a conocer el error. La acción de repetición debe, pues, comenzar a transcurrir desde el día del pago, y comprender el plazo propio de las acciones personales, ya que la de repetición tiene este carácter. No hay razón para designar otra fecha como iniciación de la prescripción, ni otro plazo para su vencimiento. Si así se hiciera, podría llegarse a resultados injustificados contra el accionante. Cayo con un documento falso del que aparece que Ticio le es deudor, se presenta ante Sempronio, heredero del último, a exigirle el pago el día en que la acción derivada de tal documento debe prescribir, o poco tiempo antes de tal prescripción. Sempronio hace el pago; pero se apercibe poco tiempo después de la falsedad de la causa del pago. Quiere repetir; mas, le es imposible porque la acción de Cayo, de haber sido cierta la deuda de Ticio, ya había prescrito. Como este caso, múltiples podrían ofrecerse con relación a pagos indebidos (*).

Indica el artículo 1234 [art. 173, III parte, del C.C. 1984], que queda sujeto a las reglas del pago indebido, el que se hace de una obligación pendiente de una condición suspensiva. Dicho precepto debe concordarse con el 1288 [art. 180 del C.C. 1984], que consiente en la repetición de un pago hecho habiendo plazo para él, si por error se efectuó.

La disposición del artículo 1108 [art. 173, III parte, del C.C. 1984] es perfectamente justificable. Se está de acuerdo, en efecto, en que el pago hecho pendiente una condición, es repetible, pues ella puede no verificarse, resultando así el pago sin causa. No ocurre lo mismo tratándose de una obligación sujeta a plazo. El criterio predominante es, entonces, en el sentido de que no es procedente la repetición, aunque sí es procedente la reclamación

de los intereses y frutos percibidos por el acreedor, correspondientes al tiempo posterior al pago. La solución ya se hallaba consagrada en el derecho romano (lib. 12, tít. 4, fr. 10) y ella se constata en la mayoría de los Códigos (francés, art. 1186; italiano, 1174; chileno, 1495; ecuatoriano, 1485; boliviano, 777; mexicano, 1957; alemán, 862, al. 2ª). Son contados los Códigos (argentino, art. 571; guatemalteco, 1286) que a semejanza del nuestro, permiten el ejercicio de la condictio indebiti en el caso cuestionado. Y es que la facultad de repetir supone que no haya existido un debitum, aunque erróneamente lo haya creído el deudor. Tal circunstancia no concurre tratándose de la deuda con plazo, porque la obligación existe, es cierta, y sólo se halla diferida su ejecución. Así, si se pagó antes del plazo no hay pago de lo indebido. Como dice con toda precisión Spencer Vampré, "si el deudor paga antes del término, no podrá repetir el pago, aunque estuviera hecho por error, porque no paga lo indebido". Frente a este argumento, no es bastante el opuesto para la admisión de la repetición, consistente en que el pago antes del plazo importe una renuncia a éste, pues siendo requisito para la repetición la ignorancia del solvens sobre el plazo, no puede presumirse una renuncia a él.

Según el artículo 1285 [art. 1275 del C.C. 1984], no es repetible lo pagado en virtud de una obligación natural y que no se debía por obligación civil.

El Código no ha tratado sistemáticamente de las obligaciones naturales, (como ocurre con el Código argentino, art. 515 y ss.; chileno, 1470 y ss.; ecuatoriano, 1460 y ss.). ¿Cuáles son los casos en que se está frente a obligaciones naturales? El propio artículo 1240 se refiere a la deuda de una mujer casada o de un menor. La indicación no puede reputarse como limitativa. Si se admite la existencia de obligaciones naturales, como categoría distinta de las civiles y de los meros deberes de conciencia, aquellas comprenden varios casos, además del citado en el artículo 1240. Así, las obligaciones prescritas,

las que adolecían de la falta de una formalidad, las que fueron desestimadas judicialmente. No debería incluirse entre ellas, las procedentes de actos que reúnen los elementos exigidos para su existencia, pero a las cuales la ley les ha negado acción como las deudas de juego. Si la ley, por causa de utilidad social, quiere que el acto no tenga efecto, hay inconsecuencia cuando se condesciende en que pagada la prestación, ésta no sea repetible. No obstante, conforme a nuestro Código (art. 1739) [art. 1943 del C.C. 1984], no hay repetición en el caso considerado.

La solutio retentio de las llamadas obligaciones naturales, es el efecto fundamental con relación a las mismas. Giorgi, al ocuparse de ellas, concluye que es el único efecto que las mismas pueden producir, o sea, que disiente de la opinión que conceptúa que pueden generar otras consecuencias (novación, compensación,

ratificación,

pactos

accesorios

de

garantía,

derecho

de

retención).

Pero nuestro Código, en lo que se refiere a la no repetición del pago, agrega que ello también tiene lugar con respecto a lo dado con objeto de alimentos o por causa de piedad o por efecto de entusiasmo, si antes o en el acto de la entrega no se hizo reserva del derecho de reclamar el pago (art. 1285) [art. 1275 del C.C. 1984]. Ya no se está en este supuesto frente a obligaciones naturales. Se está frente a simples prestaciones realizadas por motivos personales en el prestador, que no mereciendo el reproche de la ley y la ética, sino al contrario, son amparadas al dársele efecto irretractable. Hay, pues, así en nuestro Código un atisbo de los llamados deberes morales en cuanto lo pagado por ellos no es susceptible de restitución. Como es sabido, este sistema es el que merece la acogida de los Códigos modernos alemán, art. 814; suizo, 63, al. 2ª; turco, 62, al. 2ª; mexicano, 1894). "Cuando alguien realiza una prestación con el propósito de satisfacer un deber de conciencia, sería escandaloso –escribe Saleilles– que la ley le proporcionara el medio de

recobrar lo que ha entregado, desde que lo que ha hecho, lo ha hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y libertad". Lo contrario sería poner en pugna derecho y moral.

Pero nuestro Código, al consignar el artículo 1285, se mostró pávido, al no dictar una solución general sobre la solutio retentio en caso de deberes de conciencia. Y se limitó a especificar los casos en que no debería aceptarse la repetición. Y es que en la época de la elaboración del Código no estaba aún acreditada la tesis de que los pagos efectuados por meros deberes morales no podían ser repetibles. En los Códigos anteriores o coetáneos al nuestro no se encuentra una decisión en tal sentido. Sólo los Códigos más modernos vinieron a implantarlo. Desde este punto, aunque defectuoso el art. 1285 de nuestro Código, importa un mérito, que es justo reconocer en nuestro legislador de 1852 (*).

EN TORNO A LA NOVACIÓN OBJETIVA (*)

La novación es un instituto jurídico que puede ser considerado como de carácter difórmico, hablando figuradamente, pues al mismo tiempo que, de un lado, extingue una obligación, de otro lado genera una nueva obligación. Sería inexacto decir que por la novación se extingue una prestación y se genera otra, manteniéndose la misma obligación, ya que el cambio siempre importa una novación que puede ser un elemento de ésta que no es su prestación, como ocurre en la novación subjetiva, es decir, por cambio en una de las personas relacionadas por el vinculum juris. En la novación objetiva, sí, naturalmente, el cambio recae en la prestación misma. Pero como hay otro supuesto en que la prestación se mantiene igual y el effectum variandi recae en una u otra

persona, acreedor o deudor, se ve cómo se pecaría por defecto si no se dijera que la novación importa siempre extinción de obligación, de un lado y creación de una obligación, de otro lado, hallándose ambos resultados en una interdependencia necesaria.

La novación, según piensan algunos, no tiene razón de ser como una institución autónoma, puesto que en las varias manifestaciones que le pueden pertenecer, ellas también sería posible que encontrasen su sede apropiada dentro de otras figuras jurídicas. Y así, en el caso de la novación por cambio de acreedor se trae a colación la cesión de crédito, en el caso de la novación por cambio en la prestación en el objeto se recurre al mencionamiento de la dación en pago, en el caso de la novación por cambio de deudor se organiza la solución de la llamada cesión de deuda.

Otro criterio es el de mantener la novación como figura que tiene sus propias notas entitativas. Éste es el punto de vista que inspiró a nuestro Código Civil de 1936, y de ahí sus artículos 1287 a 1293 [arts. 1277 a 1287 del C.C. 1984] y de ahí lo que resulta de los artículos 1277 y ss.

Ahora bien, dentro de dicho articulado no aparecía perfectamente destacada la llamada novación objetiva, vale decir, por cambio en el objeto de la obligación, o lo que es lo mismo, en la prestación. Se podría decir que era preciso esforzarse para encontrar esta clase de novación, pues es una que se hallaba a modo de un datum absconditus. Efectivamente, mientras en el artículo 1287 se habla claramente de novación por sustitución de deudor o por sustitución de acreedor (los dos modos de novación subjetiva, a parti debitoris, a parti creditoris), de la novación objetiva sólo hay alusión cuando en el primer párrafo del artículo 1290 se ocupa del animus novandi, que es lo que se destaca, al decirse que tal ánimo debe manifestarse de manera indubitable, o

sea que, novatio non praesumitur; hablándose a continuación de que "la existencia de la obligación no sea incompatible con la nueva". Después existía una referencia indirecta a la novación objetiva, en el segundo párrafo del mismo artículo 1290, cuando expresaba que las estipulaciones que no se refieran al objeto principal serían consideradas como que sólo modifican la obligación (**).

El primer párrafo del artículo 1290 [arts. 1277 del C.C. 1984], con la indicación acerca de que la existencia de la nueva obligación sea incompatible con la anterior, revela una manera de referirse indirectamente para significar la novación objetiva. La no compatibilidad es consecuencia de aquello en que consiste el acuerdo novatorio, recayendo el effectum novandi en la aparición de una nueva prestación, eliminándose una anterior. De no ser así, lo que ocurriría sería una agregación de una segunda prestación a la primera prestación y, por lo tanto, no existiría novación, que siempre importa una primera obligación que se extingue: novatione tollitur obligatio.

El segundo párrafo del artículo 1290 del Código de 1936 [art. 1279 del C.C. 1984] se situaba indudablemente en el campo de la novación objetiva, al hablar del "objeto principal" de la obligación.

Pero la referencia aquí más que la sustitución de una prestación por otra, concierne a la sustitución de la causa obligandi.

Se reputa por razón de este cambio, que la obligación debe ser novada, aunque el objeto mismo de la prestación no es diferente. Es una extensión del concepto de la novación objetiva, en que la causa obligandi viene a introducir un nuevo elemento determinante en la relación jurídica, de modo que se

estima que hay como una sustitución de una obligación por otra, lo cual es la nota tipificante de la novación en general. El Código argentino, por eso, en el artículo 812 parte 3ª, mienta la "causa" de la obligación como una que puede originar novación; y es usual poner el ejemplo de una cantidad de dinero que sea debido ex causa mutui y después sea debido ex causa depositi.

El artículo 1290 de nuestro anterior Código Civil [art. 1279 del C.C. 1984] tenía cuidado de advertir que una modificación meramente accidental, que como tal no afecta al objeto principal an se, ni a su causa obligandi, no será reputada como una que in novationem transires potest.

Es que el aliquid novum que sobreviene entonces en la obligación, es mera circunstancia accidental a ella, de tal suerte que no compromete su ratio essendi.

Surge con respecto a la novación objetiva el cuestionamiento sobre si ella es idéntica a la dación en pago o si no lo es. Si hubiera tal identidad se presentaría una duplicación inútil de figuras jurídicas, y entonces una de dos: o se mantiene la dación en pago y, consecuentemente, debe desaparecer la novación objetiva, o se mantiene la novación y entonces debe desaparecer la dación en pago. (Este cuestionamiento sólo se presenta en el supuesto de novación objetiva, por sustitución por otra; no en el supuesto de una novación por cambio en la causa obligandi). Algunos piensan que existe tal identidad y estiman, por lo tanto, que mantener una y otra figura jurídica representa el establecer un duplex preseptum legis.

Nosotros creemos que quienes defienden la postura de que no cabe confundir la datio in solutio con la novación, están en lo cierto. Es la solución,

por lo demás, que acoge el Código Civil nacional anterior, ocupándose de la primera en los artículos 1274 a 1279 [arts. 1265 y 1266 del C.C. 1984], y de la segunda en el párrafo primero del artículo 1290 [arts. 1277, 1279 del C.C. 1984]. En la dación en pago no hay dos obligaciones: una primera que se extingue y una segunda que la sustituye. Se trata de la misma obligación, en la cual viene a insidir un cambio sólo concernientemente a un modo extintivo de ella, que respecta al pago, en cuanto se paga con medio distinto al pactado originariamente. En buena cuenta, es un cambio en el contenido referente a la prestación en cuanto a su pago y no al objeto mismo de la obligación, entendida ésta como el deber de conducta del deudor en lo que hace a cumplir la prestación en favor del acreedor. La distinción entre el contenido y el objeto de la prestación, como nos explica Recasens Siches, en su libro de "Introducción al estudio de las ciencias del Derecho" (p. 164-4) sirve para explicar el asunto que ahora nos ocupa. Se está frente a un aliud pro alio que sobreviene sólo en lo que hace a la solutio obligationis, de suerte que aunque haya algo nuevo, esto sólo respecta a un cambio en el contenido de las prestaciones, pero no a una sustitución de una obligación primera, que se extingue, con la creación de una segunda obligación.

El argumento de que en la dación en pago existe una novación, según lo han sostenido quienes adoptan este temperamento, se basa en que se piensa que se crea una nueva obligación para cumplir con la prestación a la cual ésta respecta, y así automáticamente se deja sin efecto la anterior prestación, al darse de inmediato cumplimiento a la nueva prestación que ha venido a surgir con la nueva obligación que ha sido convenida.

Pero el argumento es sofístico. No sucede en la realidad de los hechos que se cree una obligación nueva con su pago consiguiente propio, sino se trata en verdad (con la dación en pago) de efectuar un pago ipso facto, respecto a una obligación existente, que de este modo se extingue sin que, por

lo tanto, en ningún momento haya la sustitución de una obligación anterior por una obligación nueva, o sea que no existe el presupuesto de un prioris debiti in aliam obligationem.

Al no distinguirse entre novación objetiva y dación en pago se estaría, que, no respetándose la advertencia de Newton, de hypothese non fingo, puesto que indudablemente, repetimos, con la datio in solutio no se piensa en crear ninguna nueva obligación (la que carecería de una causa sui, pues le faltaría una razón de ser suficiente), sino simplemente se piensa en utilizar y se utiliza, un nuevo medio de pago, que es sólo una consecuencia de una obligación, pero no una obligación en sí; de modo que bien analizado el asunto nos encontramos con que la concepción que confunde a las dos figuras jurídicas citadas, importa la forjación de un simple meno mentalis que es innecesario.

Es por demás difícil insumir la dación en pago como una subespecie dentro de la novación, pensándose que se trata de la creación de una obligación nueva con la ejecución instantánea de su prestación, en cuanto cabe preguntarse por qué se asumiría una nueva obligación para que quedara ejecutada instantáneamente. La verdad es que, en el caso analizado, existe una obligación no ejecutada y lo que se quiere simplemente es pagar esa obligación con una prestación distinta, y nada más. El quid de la cuestión reside en no confundir obligación con prestación. No es preciso, por ende, traer o inventar un deus ex machina, como la creación de una nueva obligación para el simple cambio de una prestación por otra, como pago de la misma obligación de que se trata.

Messineo ha elucidado muy bien la cuestión en su "Manual de Derecho Civil y Comercial" (T. IV. p. 402) cuando escribe sobre la novación objetiva lo

siguiente: "se diferencia (la novación) de la dación en pago, por el hecho de que ésta última sustituye únicamente el objeto del cumplimiento por otro, pero no la obligación en sí, mientras que de la novación objetiva deriva la sustitución de la entera relación obligatoria y, por consiguiente (pero sólo como efecto mediato y ni siquiera constante), la sustitución del objeto de la misma; la una (dación en pago), se refiere a la fase de cumplimiento y es simultánea a éste; la otra (novación) se refiere a la fase constitutiva (sustitución de obligación nueva)".