02. Febrero Sol. Lab. 2017

www.facebook.com/ricalaria

AÑO 10•NÚMERO 110•FEBRERO 2017

DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL César Puntriano Rosas

Pontificia Universidad Católica del Perú

Sara Campos Torres

Pontificia Universidad Católica del Perú

César Gonzales Hunt

Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ CONSULTIVO Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

DIRECTORES

Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba CONSEJO EDITORIAL

César Puntriano Rosas Sara Campos Torres César Gonzales Hunt COMITÉ CONSULTIVO

Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

AÑO 10•NÚMERO 110•FEBRERO 2017

COORDINADOR

Luis Ricardo Valderrama Valderrama ÁREA DE ASESORÍA

Luis Álvaro Gonzales Ramírez Julissa Vitteri Guevara Lesly Marina Montoya Obregón Manolo Tarazona Pinedo COLABORADORES PERMANENTES

Álvaro García Manrique Alejandro Navarrete Maldonado DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

S

oluciones Laborales es una revista de periodicidad mensual que contiene la información técnica más completa, rigurosa y práctica en materia laboral, seguridad social y gestión de recursos humanos aplicable tanto para el Sector Privado como para el Público. De ese modo, a través de sus distintas secciones, se pone en conocimiento del lector información teórico-práctica sobre los aspectos más relevantes de estas materias, la cual no se reduce a la descripción de los dispositivos legales, pues también incorpora aportes doctrinarios y análisis de criterios jurisprudenciales. Para una lectura más ágil, esta información será complementada con cuadros sinópticos, flujogramas, modelos, indicadores, etc. La revista está dirigida a los abogados, empresarios, gestores de negocios, administradores, gerentes, jefes de recursos humanos, contadores y economistas y todos aquellos que requieran herramientas de interpretación que faciliten la comprensión y aplicación de las normas.

DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Lucy Morillo Olivera Martha Hidalgo Rivero CORRECCIÓN

Jaime Gamarra Zapata Corrales SOLUCIONES LABORALES AÑO 10 / Nº 110 FEBRERO 2017 3435 ejemplares Primer número, 2007 Una publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-10225 ISSN 1996-3076 REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL 31501221700166 Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Febrero 2017 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

© GACETA JURÍDICA S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónica (01) 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe [email protected] [email protected]

EDITORIAL Rigidez y flexibilidad laboral

7

NOTICIAS Y EVENTOS

9

TIPS

10



SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL ¿Soy responsable por la sentencia emitida en un proceso laboral del cual no he sido parte? Miguel Ángel Núñez-Zevallos Álvarez

13

INFORME ESPECIAL Remuneraciones devengadas en los despidos incausados y fraudulentos: ¿jurídicamente es procedente su pago? Jennifer Juliet Huertas Goicochea

21

CONTRATACIÓN LABORAL El despido por la comisión de delito doloso. Análisis doctrinal y jurisprudencial desde un enfoque laboral-penal Elmer Huamán Estrada / Leonardo Calderón Valverde

29

SEGURIDAD SOCIAL Las pensiones de invalidez de origen profesional (Ley N° 26790) y de origen común (Decreto Ley N° 19990): ¿resulta incompatible que un asegurado perciba ambas prestaciones por invalidez? Javier Paitán Martínez

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

35

3

PROCESAL LABORAL El levantamiento del velo societario en el proceso laboral peruano Omar Toledo Toribio / Tania Tula Arauco Vivas

47

La presunción y el indicio como sucedáneos, según la Ley N° 29497, Ley Procesal del Trabajo Augusto Medina Otazú

55

Las medidas autosatisfactivas como mecanismo de atención inmediata para casos urgentes en materia laboral Christian Bates Espejo

60

FISCALIZACIÓN LABORAL Implementación de la cuota de trabajadores con discapacidad en los centros de trabajo. A propósito de las principales bases normativas Julissa Magaly Vitteri Guevara

65

DOCTRINA LABORAL Protección de la maternidad en el trabajo Javier Arévalo Vela

74

Conciliación de familia y trabajo. ¿Cómo debe tratarse la esfera familiar del trabajador? Luis Álvaro Gonzales Ramírez

83

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Negociación colectiva. Alcances de la representación sindical Luis Álvaro Gonzales Ramírez

89

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL La jornada atípica de trabajo en el sector minero. Análisis de la STC Exp. N° 03287-2012-PA/TC-Tacna Jorge Luis Mayor Sánchez

4

97

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES



ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: Tasa de interés legal laboral

107

2. Índice de precios al consumidor (IPC)

108

3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)

108

4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2016-2017

108

5. Tasas de intereses bancarios - CTS

109

6. Escala de multas inspectivas del MTPE

109

7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica

110

8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP)

110

9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos

111 TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO

(*)



SECTOR PÚBLICO

INFORME PRINCIPAL Prescripción de la potestad sancionadora del Estado en el marco del nuevo régimen del Servicio Civil Luis Álvaro Gonzales Ramírez

115

INFORME ESPECIAL Principales aspectos de la prórroga automática en los contratos administrativos de servicios 121

Julissa Magaly Vitteri Guevara

TALLER LABORAL CONSULTAS Y CASOS - Implicancias laborales del incremento de la UIT

129

- Exoneración y reducción de multas laborales

130

- Inembargabilidad de la remuneración

132

Equipo de investigación de Soluciones Laborales

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

5

FORMATO LABORAL Certificado de rentas y retenciones por rentas de quinta categoría

135

Equipo de investigación de Soluciones Laborales

Convenio de prácticas preprofesionales Equipo de investigación de Soluciones Laborales

137

LEGISLACIÓN COMENTADA LEGISLACIÓN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales

6

145

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

EDITORIAL

RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD LABORAL La tasa de crecimiento del empleo formal el año 2016 ha sido casi cero pero han ingresado al mercado laboral 300 mil jóvenes. Desde hace una década, la tasa de informalidad laboral casi no ha mejorado pero el subempleo por ingresos sí ha tenido una reducción relevante. Es decir, los trabajadores peruanos han mejorado sus sueldos pero siguen siendo informales. La gestión del talento en las empresas requiere de flexibilidad. La necesidad de adecuación a las políticas de los inversionistas, los cambios constantes de las áreas usuarias y las variaciones del mercado requieren adaptaciones. Los procesos de rediseños organizaciones, los cambios, son la regla entre los directores y gerentes de gestión humana. Hay consenso en que vivimos en un mundo VUCA (volátil, incierto –uncertain en inglés–, complejo y ambiguo). Las empresas grandes tienden a contratar a plazo fijo, buscar un “service”, pagar horas extras antes que contratar más personal. Las microempresas mayoritariamente son informales, pagan “a la mano” a los trabajadores; no tienen incentivos para contratar formales. ¿Cuál es la razón por la cual se evita al trabajador estable? La respuesta es la rigidez. El camino a un despido justificado sin riesgos laborales cada vez es más complicado. Recordemos que somos el noveno país más rígido del mundo para despedir y contratar a plazo fijo (WEF, 2016). La reposición aplica ante un despido injustificado cuando la regla global es la indemnización o el seguro de desempleo. El cese colectivo se queda casi siempre en las normas pues no hay aprobaciones. Como hemos comentado antes, es más fácil liquidar una empresa que los despidos individuales y colectivos. La protección ante un despido está además encareciéndose. Tenemos la CTS (seguro de desempleo, 1.17 sueldos por año), la indemnización por despido (hasta 12 sueldos) y ahora daños y perjuicios (indemnizaciones por afectaciones a la imagen, estrés posdespido, etc.). Esta triple protección económica es inusual en Derecho Comparado. La respuesta de las empresas ante esta práctica es natural. Contrataciones a plazo determinado (dos de cada tres trabajadores formales son temporales) y búsqueda de subcontrataciones (tercerizaciones e intermediaciones). Inclusive, hay empresas donde la política es la contratación temporal. Algunas ya han mudado su headquarter a otro país, y una de las razones para el traslado ha sido la rigidez laboral.

Nuestro país necesita ser atractivo para la inversión privada. Es la única forma de generar empleos sostenibles, con seguridad social y en planillas. El empleo formal es el gran motor de la seguridad social, los créditos y, en general, una mejor calidad de vida para las personas. El Gobierno ha simplificado y flexibilizado adecuadamente el cumplimiento de las normas laborales. Pero falta la reforma de fondo. La flexibilidad de la rigidez pero con protección social y laboral es lo que requerimos. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU LUIS VINATEA RECOBA

NOTICIAS Y EVENTOS

1.

Trabajadores obreros del sector textil recibirán prima de 10 % La Corte Suprema, a través de la Casación N° 2880-2015-Lima, determinó que el beneficio equivalente al 10 % sobre el salario de los trabajadores de la industria textil, solo es aplicable a los obreros mas no a los empleados. Inicia el funcionamiento de dos nuevas Salas Laborales Con la finalidad de reducir la carga procesal laboral, la Corte Superior de Justicia de Lima puso en funcionamiento dos (2) nuevas salas laborales permanentes, a través de las cuales se garantizará un mejor servicio a los litigantes y abogados. Se trata de la Sétima y Octava Sala Laboral Permanente, elevándose de esta forma a cuatro (4) las salas que ya aplican la Nueva Ley Procesal del Trabajo, para de ese modo agilizar este tipo de demandas.

2.

Definen plan nacional de fiscalización laboral La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) trabaja el plan nacional de Inspección del Trabajo (Planit 2017), el cual estará enfocado en propiciar empleo justo para un mayor número de trabajadores. Con dicho plan se busca fiscalizar y sancionar los incumplimientos y formalizar al mayor número de trabajadores, lo cual permitirá que estos puedan acceder a sus beneficios, así como a la protección de su integridad física.

3.

Fijan precedente vinculante en materia de seguridad y salud en el trabajo La Corte Suprema, en la sentencia de Casación N° 4258-2016-Lima, ha establecido como criterio jurisprudencial vinculante que, probada la existencia del daño a un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo, este debe ser atribuido al incumplimiento del deber de prevención del empleador, el cual genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus derechohabientes una indemnización, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentarias o periciales de este valor.

4.

Reposición no constituye mecanismo adecuado contra el despido arbitrario El Tribunal Constitucional (TC), en una reciente sentencia (STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC), ha determinado que la reposición no constituye mecanismo adecuado de protección contra el despido arbitrario, en razón de lo cual declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta por un trabajador. Para establecer ello, el TC indicó que la Constitución vigente no menciona el derecho de estabilidad en el trabajo ni especifica que las únicas causas de despido sean las previstas expresamente en la ley.

5.

CS establece pautas para el uso de contratos por servicio específico La Corte Suprema (CS), en la Casación N° 15295-2015-Lima Norte, ha determinado que los contratos por servicio específico no pueden ser utilizados para contratar personal en cargos o puestos cuya naturaleza sea permanente, sino solo para la ejecución de actividades temporales necesarias y originadas en forma súbita que requieren ser realizadas por personal mediano o altamente calificado.

6.

Pensionistas de las instituciones policial y castrense podrán percibir dos ingresos Conforme a lo previsto por la Ley N° 30589, los gobiernos regionales, locales, entidades públicas y empresas del Estado podrán contratar a pensionistas de la Policía Nacional del Perú (PNP) y de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) en labores de seguridad ciudadana y de seguridad nacional, permitiéndose también la contratación para servicios administrativos. En estos casos, el personal contratado podrá recibir tanto la pensión como la remuneración del Estado, lo cual ofrece una mejora en la calidad de vida de los pensionistas de las instituciones policial y castrense, permitiendo que puedan percibir hasta dos ingresos.

7.

Incrementan pensiones bajo el régimen del Decreto Ley N° 20530 Mediante Decreto Supremo N° 020-2017-EF (publicado el 11 de febrero de 2017), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) dispuso el aumento de S/ 43 para las pensiones de los beneficiarios del régimen del Decreto Ley N° 20530. A tal efecto, indica que el reajuste será a partir de enero de 2017, para los pensionistas del régimen 20530 que hayan cumplido 65 años o más de edad, al 31 de diciembre de 2016, cuyo valor anualizado no exceda el importe de 28 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Asimismo, agrega que, en caso de percibirse más de una pensión, el reajuste se hará sobre la pensión de mayor monto.

8.

A partir de octubre se aplicará el plan piloto de EJE El plan piloto denominado Expediente Judicial Electrónico (EJE) empezará a funcionar desde el mes de octubre de este año y comprenderá las especialidades laboral, comercial, y tributaria y de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima. En ese sentido, el Presidente del Poder Judicial, Duberlí Rodríguez Tineo, indicó que con esta herramienta tecnológica se reducirá la duración de los procesos en las materias indicadas ya que, dicha herramienta reemplazará al expediente judicial físico o en papel y permitirá que los abogados desde sus oficinas presenten demandas.

9.

Faltas subsanadas por el empleador no serán multadas Según un informe del diario Gestión, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) elaborará un procedimiento que permita eliminar la multa en caso de que el empleador subsane la falta de forma voluntaria en la etapa investigación o fiscalización; o la atenuación hasta un 50 %, cuando ya se haya iniciado el procedimiento sancionador.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

9

TIPS

LABORALES Sector Privado



De acuerdo a la Casación N° 1809-2004-Lima, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador exceden los ocho años de labor.



Producido el accidente de trabajo y probado el daño sufrido por el trabajador, dicho evento será atribuido al incumplimiento por el empleador de su deber de prevención, debiendo por ello indemnizar a la víctima o sus derechohabientes (Casación Laboral N° 4258-2016-Lima).



Los conductores de vehículos de transporte público que presten servicios intermitentes no están comprendidos en la jornada máxima de trabajo, por lo que no les corresponde el abono de horas extras (Casación Laboral N° 507-2015-La Libertad).

TIPS

LABORALES Sector Público



Según la Casación Laboral N° 18032-2015-Callao, cuando en un proceso de reposición laboral en el Sector Público, la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, no corresponderá la aplicación de lo establecido por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante N° 05057-2013-PA/TC.



Si el trabajador ha iniciado sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento continúa laborando, se produce una prórroga automática de dicho contrato en sus mismos términos y por el mismo plazo (IV Pleno Jurisdiccional Supremo en materias Laboral y Previsional).



De acuerdo a la Casación Laboral N° 4822-2015 Lima, no resulta obligatorio para el trabajador acreditar haber ingresado por concurso público a trabajar para el Estado si el actor ha ganado un proceso judicial previo con sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada en la que se reconoce su condición de trabajador con vínculo laboral indeterminado.

TIPS

RR.HH. Recursos Humanos



Para hacer que los empleados desarrollen sus aptitudes innovadores y se sientan comprometidos con los objetivos de la empresa, los jefes, siempre que sea posible, deben darles autonomía e independencia para trabajar en la forma en que mejor rindan y cuando lo hacen, casi siempre encuentran la manera de hacer mejor su trabajo.



Deben darse la mayor cantidad de facilidades para que los empleados ofrezcan sugerencias, hacer preguntas clave, mostrarse gentiles y ayudarlos a sentirse cómodos de proponer nuevas maneras de hacer las cosas, pues los empleados que hacen sugerencias se preocupan por la empresa.



De igual forma, es bueno reconocer los logros, más aún si son en público, dado que ello puede ser el empujón que un empleado promedio necesita para empezar a convertirse en un gran colaborador.

10

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

AÑO 10•NÚMERO 110•FEBRERO 2017

DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL César Puntriano Rosas

Pontificia Universidad Católica del Perú

Sara Campos Torres

Pontificia Universidad Católica del Perú

César Gonzales Hunt

Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ CONSULTIVO Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

DIRECTORES

Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba CONSEJO EDITORIAL

César Puntriano Rosas Sara Campos Torres César Gonzales Hunt COMITÉ CONSULTIVO

Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

AÑO 10•NÚMERO 110•FEBRERO 2017

COORDINADOR

Luis Ricardo Valderrama Valderrama ÁREA DE ASESORÍA

Luis Álvaro Gonzales Ramírez Julissa Vitteri Guevara Lesly Marina Montoya Obregón Manolo Tarazona Pinedo COLABORADORES PERMANENTES

Álvaro García Manrique Alejandro Navarrete Maldonado DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

S

oluciones Laborales es una revista de periodicidad mensual que contiene la información técnica más completa, rigurosa y práctica en materia laboral, seguridad social y gestión de recursos humanos aplicable tanto para el Sector Privado como para el Público. De ese modo, a través de sus distintas secciones, se pone en conocimiento del lector información teórico-práctica sobre los aspectos más relevantes de estas materias, la cual no se reduce a la descripción de los dispositivos legales, pues también incorpora aportes doctrinarios y análisis de criterios jurisprudenciales. Para una lectura más ágil, esta información será complementada con cuadros sinópticos, flujogramas, modelos, indicadores, etc. La revista está dirigida a los abogados, empresarios, gestores de negocios, administradores, gerentes, jefes de recursos humanos, contadores y economistas y todos aquellos que requieran herramientas de interpretación que faciliten la comprensión y aplicación de las normas.

DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Lucy Morillo Olivera Martha Hidalgo Rivero CORRECCIÓN

Jaime Gamarra Zapata Corrales SOLUCIONES LABORALES AÑO 10 / Nº 110 FEBRERO 2017 3435 ejemplares Primer número, 2007 Una publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-10225 ISSN 1996-3076 REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL 31501221700166 Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Febrero 2017 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

© GACETA JURÍDICA S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónica (01) 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe [email protected] [email protected]

EDITORIAL Rigidez y flexibilidad laboral

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NOTICIAS Y EVENTOS

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TIPS

10



SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL ¿Soy responsable por la sentencia emitida en un proceso laboral del cual no he sido parte? Miguel Ángel Núñez-Zevallos Álvarez

13

INFORME ESPECIAL Remuneraciones devengadas en los despidos incausados y fraudulentos: ¿jurídicamente es procedente su pago? Jennifer Juliet Huertas Goicochea

21

CONTRATACIÓN LABORAL El despido por la comisión de delito doloso. Análisis doctrinal y jurisprudencial desde un enfoque laboral-penal Elmer Huamán Estrada / Leonardo Calderón Valverde

29

SEGURIDAD SOCIAL Las pensiones de invalidez de origen profesional (Ley N° 26790) y de origen común (Decreto Ley N° 19990): ¿resulta incompatible que un asegurado perciba ambas prestaciones por invalidez? Javier Paitán Martínez

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

35

3

PROCESAL LABORAL El levantamiento del velo societario en el proceso laboral peruano Omar Toledo Toribio / Tania Tula Arauco Vivas

47

La presunción y el indicio como sucedáneos, según la Ley N° 29497, Ley Procesal del Trabajo Augusto Medina Otazú

55

Las medidas autosatisfactivas como mecanismo de atención inmediata para casos urgentes en materia laboral Christian Bates Espejo

60

FISCALIZACIÓN LABORAL Implementación de la cuota de trabajadores con discapacidad en los centros de trabajo. A propósito de las principales bases normativas Julissa Magaly Vitteri Guevara

65

DOCTRINA LABORAL Protección de la maternidad en el trabajo Javier Arévalo Vela

74

Conciliación de familia y trabajo. ¿Cómo debe tratarse la esfera familiar del trabajador? Luis Álvaro Gonzales Ramírez

83

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Negociación colectiva. Alcances de la representación sindical Luis Álvaro Gonzales Ramírez

89

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL La jornada atípica de trabajo en el sector minero. Análisis de la STC Exp. N° 03287-2012-PA/TC-Tacna Jorge Luis Mayor Sánchez

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ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES



ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: Tasa de interés legal laboral

107

2. Índice de precios al consumidor (IPC)

108

3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)

108

4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2016-2017

108

5. Tasas de intereses bancarios - CTS

109

6. Escala de multas inspectivas del MTPE

109

7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica

110

8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP)

110

9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos

111 TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO

(*)



SECTOR PÚBLICO

INFORME PRINCIPAL Prescripción de la potestad sancionadora del Estado en el marco del nuevo régimen del Servicio Civil Luis Álvaro Gonzales Ramírez

115

INFORME ESPECIAL Principales aspectos de la prórroga automática en los contratos administrativos de servicios 121

Julissa Magaly Vitteri Guevara

TALLER LABORAL CONSULTAS Y CASOS - Implicancias laborales del incremento de la UIT

129

- Exoneración y reducción de multas laborales

130

- Inembargabilidad de la remuneración

132

Equipo de investigación de Soluciones Laborales

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

5

FORMATO LABORAL Certificado de rentas y retenciones por rentas de quinta categoría

135

Equipo de investigación de Soluciones Laborales

Convenio de prácticas preprofesionales Equipo de investigación de Soluciones Laborales

137

LEGISLACIÓN COMENTADA LEGISLACIÓN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales

6

145

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

EDITORIAL

RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD LABORAL La tasa de crecimiento del empleo formal el año 2016 ha sido casi cero pero han ingresado al mercado laboral 300 mil jóvenes. Desde hace una década, la tasa de informalidad laboral casi no ha mejorado pero el subempleo por ingresos sí ha tenido una reducción relevante. Es decir, los trabajadores peruanos han mejorado sus sueldos pero siguen siendo informales. La gestión del talento en las empresas requiere de flexibilidad. La necesidad de adecuación a las políticas de los inversionistas, los cambios constantes de las áreas usuarias y las variaciones del mercado requieren adaptaciones. Los procesos de rediseños organizaciones, los cambios, son la regla entre los directores y gerentes de gestión humana. Hay consenso en que vivimos en un mundo VUCA (volátil, incierto –uncertain en inglés–, complejo y ambiguo). Las empresas grandes tienden a contratar a plazo fijo, buscar un “service”, pagar horas extras antes que contratar más personal. Las microempresas mayoritariamente son informales, pagan “a la mano” a los trabajadores; no tienen incentivos para contratar formales. ¿Cuál es la razón por la cual se evita al trabajador estable? La respuesta es la rigidez. El camino a un despido justificado sin riesgos laborales cada vez es más complicado. Recordemos que somos el noveno país más rígido del mundo para despedir y contratar a plazo fijo (WEF, 2016). La reposición aplica ante un despido injustificado cuando la regla global es la indemnización o el seguro de desempleo. El cese colectivo se queda casi siempre en las normas pues no hay aprobaciones. Como hemos comentado antes, es más fácil liquidar una empresa que los despidos individuales y colectivos. La protección ante un despido está además encareciéndose. Tenemos la CTS (seguro de desempleo, 1.17 sueldos por año), la indemnización por despido (hasta 12 sueldos) y ahora daños y perjuicios (indemnizaciones por afectaciones a la imagen, estrés posdespido, etc.). Esta triple protección económica es inusual en Derecho Comparado. La respuesta de las empresas ante esta práctica es natural. Contrataciones a plazo determinado (dos de cada tres trabajadores formales son temporales) y búsqueda de subcontrataciones (tercerizaciones e intermediaciones). Inclusive, hay empresas donde la política es la contratación temporal. Algunas ya han mudado su headquarter a otro país, y una de las razones para el traslado ha sido la rigidez laboral.

Nuestro país necesita ser atractivo para la inversión privada. Es la única forma de generar empleos sostenibles, con seguridad social y en planillas. El empleo formal es el gran motor de la seguridad social, los créditos y, en general, una mejor calidad de vida para las personas. El Gobierno ha simplificado y flexibilizado adecuadamente el cumplimiento de las normas laborales. Pero falta la reforma de fondo. La flexibilidad de la rigidez pero con protección social y laboral es lo que requerimos. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU LUIS VINATEA RECOBA

NOTICIAS Y EVENTOS

1.

Trabajadores obreros del sector textil recibirán prima de 10 % La Corte Suprema, a través de la Casación N° 2880-2015-Lima, determinó que el beneficio equivalente al 10 % sobre el salario de los trabajadores de la industria textil, solo es aplicable a los obreros mas no a los empleados. Inicia el funcionamiento de dos nuevas Salas Laborales Con la finalidad de reducir la carga procesal laboral, la Corte Superior de Justicia de Lima puso en funcionamiento dos (2) nuevas salas laborales permanentes, a través de las cuales se garantizará un mejor servicio a los litigantes y abogados. Se trata de la Sétima y Octava Sala Laboral Permanente, elevándose de esta forma a cuatro (4) las salas que ya aplican la Nueva Ley Procesal del Trabajo, para de ese modo agilizar este tipo de demandas.

2.

Definen plan nacional de fiscalización laboral La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) trabaja el plan nacional de Inspección del Trabajo (Planit 2017), el cual estará enfocado en propiciar empleo justo para un mayor número de trabajadores. Con dicho plan se busca fiscalizar y sancionar los incumplimientos y formalizar al mayor número de trabajadores, lo cual permitirá que estos puedan acceder a sus beneficios, así como a la protección de su integridad física.

3.

Fijan precedente vinculante en materia de seguridad y salud en el trabajo La Corte Suprema, en la sentencia de Casación N° 4258-2016-Lima, ha establecido como criterio jurisprudencial vinculante que, probada la existencia del daño a un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo, este debe ser atribuido al incumplimiento del deber de prevención del empleador, el cual genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus derechohabientes una indemnización, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentarias o periciales de este valor.

4.

Reposición no constituye mecanismo adecuado contra el despido arbitrario El Tribunal Constitucional (TC), en una reciente sentencia (STC Exp. N° 01647-2013-PA/TC), ha determinado que la reposición no constituye mecanismo adecuado de protección contra el despido arbitrario, en razón de lo cual declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta por un trabajador. Para establecer ello, el TC indicó que la Constitución vigente no menciona el derecho de estabilidad en el trabajo ni especifica que las únicas causas de despido sean las previstas expresamente en la ley.

5.

CS establece pautas para el uso de contratos por servicio específico La Corte Suprema (CS), en la Casación N° 15295-2015-Lima Norte, ha determinado que los contratos por servicio específico no pueden ser utilizados para contratar personal en cargos o puestos cuya naturaleza sea permanente, sino solo para la ejecución de actividades temporales necesarias y originadas en forma súbita que requieren ser realizadas por personal mediano o altamente calificado.

6.

Pensionistas de las instituciones policial y castrense podrán percibir dos ingresos Conforme a lo previsto por la Ley N° 30589, los gobiernos regionales, locales, entidades públicas y empresas del Estado podrán contratar a pensionistas de la Policía Nacional del Perú (PNP) y de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) en labores de seguridad ciudadana y de seguridad nacional, permitiéndose también la contratación para servicios administrativos. En estos casos, el personal contratado podrá recibir tanto la pensión como la remuneración del Estado, lo cual ofrece una mejora en la calidad de vida de los pensionistas de las instituciones policial y castrense, permitiendo que puedan percibir hasta dos ingresos.

7.

Incrementan pensiones bajo el régimen del Decreto Ley N° 20530 Mediante Decreto Supremo N° 020-2017-EF (publicado el 11 de febrero de 2017), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) dispuso el aumento de S/ 43 para las pensiones de los beneficiarios del régimen del Decreto Ley N° 20530. A tal efecto, indica que el reajuste será a partir de enero de 2017, para los pensionistas del régimen 20530 que hayan cumplido 65 años o más de edad, al 31 de diciembre de 2016, cuyo valor anualizado no exceda el importe de 28 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Asimismo, agrega que, en caso de percibirse más de una pensión, el reajuste se hará sobre la pensión de mayor monto.

8.

A partir de octubre se aplicará el plan piloto de EJE El plan piloto denominado Expediente Judicial Electrónico (EJE) empezará a funcionar desde el mes de octubre de este año y comprenderá las especialidades laboral, comercial, y tributaria y de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima. En ese sentido, el Presidente del Poder Judicial, Duberlí Rodríguez Tineo, indicó que con esta herramienta tecnológica se reducirá la duración de los procesos en las materias indicadas ya que, dicha herramienta reemplazará al expediente judicial físico o en papel y permitirá que los abogados desde sus oficinas presenten demandas.

9.

Faltas subsanadas por el empleador no serán multadas Según un informe del diario Gestión, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) elaborará un procedimiento que permita eliminar la multa en caso de que el empleador subsane la falta de forma voluntaria en la etapa investigación o fiscalización; o la atenuación hasta un 50 %, cuando ya se haya iniciado el procedimiento sancionador.

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TIPS

LABORALES Sector Privado



De acuerdo a la Casación N° 1809-2004-Lima, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador exceden los ocho años de labor.



Producido el accidente de trabajo y probado el daño sufrido por el trabajador, dicho evento será atribuido al incumplimiento por el empleador de su deber de prevención, debiendo por ello indemnizar a la víctima o sus derechohabientes (Casación Laboral N° 4258-2016-Lima).



Los conductores de vehículos de transporte público que presten servicios intermitentes no están comprendidos en la jornada máxima de trabajo, por lo que no les corresponde el abono de horas extras (Casación Laboral N° 507-2015-La Libertad).

TIPS

LABORALES Sector Público



Según la Casación Laboral N° 18032-2015-Callao, cuando en un proceso de reposición laboral en el Sector Público, la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, no corresponderá la aplicación de lo establecido por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante N° 05057-2013-PA/TC.



Si el trabajador ha iniciado sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento continúa laborando, se produce una prórroga automática de dicho contrato en sus mismos términos y por el mismo plazo (IV Pleno Jurisdiccional Supremo en materias Laboral y Previsional).



De acuerdo a la Casación Laboral N° 4822-2015 Lima, no resulta obligatorio para el trabajador acreditar haber ingresado por concurso público a trabajar para el Estado si el actor ha ganado un proceso judicial previo con sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada en la que se reconoce su condición de trabajador con vínculo laboral indeterminado.

TIPS

RR.HH. Recursos Humanos



Para hacer que los empleados desarrollen sus aptitudes innovadores y se sientan comprometidos con los objetivos de la empresa, los jefes, siempre que sea posible, deben darles autonomía e independencia para trabajar en la forma en que mejor rindan y cuando lo hacen, casi siempre encuentran la manera de hacer mejor su trabajo.



Deben darse la mayor cantidad de facilidades para que los empleados ofrezcan sugerencias, hacer preguntas clave, mostrarse gentiles y ayudarlos a sentirse cómodos de proponer nuevas maneras de hacer las cosas, pues los empleados que hacen sugerencias se preocupan por la empresa.



De igual forma, es bueno reconocer los logros, más aún si son en público, dado que ello puede ser el empujón que un empleado promedio necesita para empezar a convertirse en un gran colaborador.

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ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PRIVADO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

¿SOY RESPONSABLE POR LA SENTENCIA EMITIDA EN UN PROCESO LABORAL DEL CUAL NO HE SIDO PARTE?

RESUMEN EJECUTIVO

Miguel Ángel NÚÑEZ-ZEVALLOS ÁLVAREZ(*)



En el presente informe se analizan los supuestos de procedencia de la solidaridad laboral en ejecución de sentencia entre empresas vinculadas económicamente, a partir de lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2015, así como la diferencia con relación al Pleno Jurisdiccional Laboral del 2008, en el que inicialmente se abordó esta clase de solidaridad.

PALABRAS CLAVE

Vinculación económica / Grupo empresarial / Fraude / Responsabilidad solidaria / Persecutoriedad laboral Recibido: 17/01/2017 Aprobado: 09/02/2017

COMENTARIO LABORAL

Introducción Debido a la ausencia de regulación legal, la solidaridad laboral entre empresas vinculadas económicamente a raíz del Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2008, fue un tema controvertido, exigiéndose un profundo análisis para su interpretación y aplicación. Pues bien, no existiendo actualmente regulación legal sobre esta clase la solidaridad laboral, un nuevo acuerdo genera controversia y es que la incorporación de una empresa que no fue empleadora del trabajador demandante no solo podría ordenarse en la etapa postulatoria del proceso, sino también en ejecución de sentencia.

Ante esta situación y considerando el crecimiento que en los últimos años ha experimentado la contratación laboral a través grupos económicos o empresas vinculadas económicamente, es necesario analizar las implicancias legales que supone su responsabilidad solidaria en dicha etapa, para lo cual debemos hacer referencia a los plenos jurisdiccionales de los años 2008 y 2015. I. Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2008

Nacional

El 28 de junio del 2008 se publicó el texto del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del Año 2008, donde se estableció lo siguiente: “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores”.

(*) Abogado laboralista, asociado del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya. Titulado en Derecho por la Universidad Católica San Pablo de Arequipa.

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SOLUCIONES

LABORALES Asimismo, se dispuso que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República presentara una iniciativa legislativa respecto a la regulación de la solidaridad en materia laboral, pero lamentablemente esto nunca llegó a materializarse. 1. Vinculación económica

La definición de vinculación económica la encontramos en el Artículo 5 del Reglamento de la Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico, aprobado mediante Resolución N° 019-2015-SMV/01:

“Vinculación se define como la relación entre dos personas, naturales o jurídicas, que conlleva a un comportamiento sistemáticamente concertado. Salvo prueba en contrario, se presume la existencia de vinculación, en los siguientes casos: I. Entre personas jurídicas: a) Cuando forman parte del mismo grupo económico, tal como se define en el artículo 7(1). b) Cuando una misma garantía respalda las obligaciones de ambas, o cuando más del 50 % de las de una de ellas son garantizadas por la otra, y esta otra no es empresa del sistema financiero. c) Cuando más del 50 % de las obligaciones de una persona jurídica son acreencias de la otra, y esta otra no es empresa del sistema financiero. d) Cuando una persona jurídica tiene, directa o indirectamente, una participación en el capital social de otra que le permite tener presencia en su directorio.

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e) Cuando un tercio o más de los miembros del directorio o de los gerentes de una de ellas son directores, gerentes o trabajadores de la otra”. Al respecto, precisamos que si bien existe diversa normativa que establece los supuestos de vinculación económica, el rasgo distintivo para identificarla, es el comportamiento concertado entre dos o más personas jurídicas, siendo que la situación económica de una, afecta directamente la situación de la otra. 2. Grupo empresarial

El artículo 8 de la Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 5780-2015, define a un grupo empresarial de la siguiente manera: “Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas y/o entes jurídicos, nacionales o extranjeros, conformado al menos por dos integrantes, cuando alguno de ellos ejerce control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre las personas jurídicas y/o entes jurídicos corresponde a una o varias personas naturales que actúan de manera conjunta como una unidad de decisión.

Los grupos económicos se clasifican en conglomerado financiero, conglomerado mixto y conglomerado no financiero”(2).

Del citado artículo, inferimos que el rasgo característico del grupo

empresarial, es el control que ejerce una persona jurídica sobre las demás que componen al grupo, consistiendo este, en una influencia preponderante y continúa en la toma de decisiones de los órganos de gobierno, existiendo una dirección unitaria. Asimismo, precisamos que el concepto de grupo empresarial abarca al de vinculación económica, tal como lo establece Erika Janet Valdivieso López y Milagros Olivos Celis(3):

“Al finalizar este apartado, podemos establecer que los grupos de empresas son una forma de concentración empresarial –aunque no la única– y que además supone el establecimiento de distintas formas de vinculación entre las empresas del grupo, que dependerán de la configuración que se adopte. En otras palabras, el concepto de vinculación empresarial no agota el concepto de grupos de empresa, en realidad, este último, abarca al primero”.

En este sentido, para efectos de determinar la responsabilidad solidaria laboral, solo serán relevantes aquellas empresas vinculadas económicamente en las que exista una dirección común, esto es conocido también como relaciones de subordinación, siendo que ello se da cuando existe una empresa que asume la dirección del grupo y las otras empresas simplemente siguen sus pasos, es decir en tal escenario hay una empresa que somete a las demás

(1) Grupo Económico es el conjunto de entidades, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos dos entidades, cuando alguna de ellas ejerce el control sobre la o las demás o cuando el control sobre las entidades corresponde a una o varias personas naturales que actúan como unidad de decisión. Las personas naturales no forman parte del grupo económico. (2) Esta definición de grupo económico, guarda conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico, aprobado mediante Resolución N° 019-2015-SMV/01. (3) VALDIVIESO LÓPEZ, Erika Janet, OLIVOS CELIS, Milagros Katherine. “Los criterios de vinculación y la responsabilidad solidaria en los grupos de empresas”. En: Análisis Jurisprudencial. Volumen 136, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2012, p. 212.

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COMENTARIO LABORAL

empresas del grupo a una estrategia general común(4). 3. Fraude con el objeto de burlar derechos laborales

La doctrina y jurisprudencia peruana resulta escasa para determinar los elementos que configuran esta conducta, no obstante, Rolando Ubillús Bracamonte(5) ha desarrollado algunos indicios que advierten el fraude laboral, siendo los siguientes: a) Prestación de servicios a distintas empresas del grupo

Se configura cuando un trabajador presta servicios en forma simultánea, alternativa o sucesiva a varias empresas vinculadas económicamente.

b) Confusión patrimonial

Se produce cuando existe un aprovechamiento común de recursos humanos o materiales entre las empresas vinculadas económicamente, por ejemplo la utilización indistinta de vehículos, teléfonos, fax, infraestructura, cuentas bancarias, domicilio o dependencias comunes.

c) Apariencia externa de unidad empresarial y dirección



Ocurre cuando las empresas jurídicamente independientes se presentan ante un tercero como si fueran una sola empresa, excluyendo cualquier posibilidad de comportamiento autónomo por parte de alguna de ellas. Los elementos de esta conducta son la igualdad en el objeto social, la publicidad conjunta y la utilización de las mismas marcas comerciales.

d) Creación de empresas aparentes sin sustrato real

Se presenta cuando se crean diferentes empresas sin capital propio,

lo cual significa que en realidad todas ellas tienen el mismo patrimonio.

Cabe precisar que los indicios mencionados no son los únicos que evidencian el fraude laboral, ya que estos se determinarán en función de la existencia de un aprovechamiento indebido de la prestación de servicios del trabajador por parte de las empresas vinculadas económicamente.

4. Procedencia de la solidaridad laboral a partir de lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del 2008

La solidaridad laboral, a raíz del pleno en comentario, tuvo inicialmente dos posiciones antagónicas a nivel judicial. La primera posición indicaba que al comprobarse la existencia de vinculación económica o grupo empresarial correspondía declararse la solidaridad laboral, siendo este, el único requisito de procedencia(6). La segunda posición exigía adicionalmente a la vinculación económica, la acreditación del fraude

con la finalidad de burlar derechos laborales(7). No obstante, es la segunda posición la que en mayor medida viene siendo adoptada por nuestra judicatura y es que para declarar la responsabilidad solidaria de una empresa que no ha sido empleadora de un trabajador, no basta la acreditación de vinculación económica, ya que debe advertirse también un aprovechamiento común de la prestación de servicios, identificándose de esta manera la figura de un solo empleador. En este sentido, para reconocer el fraude, es necesario relacionar los indicios desarrollados anteriormente con los elementos del contrato de trabajo, ya que ello permitirá advertir la existencia de una sola relación laboral, en la cual varias empresas se han beneficiado de la prestación de servicios de un trabajador. En otras palabras, existirá fraude, cuando se advierta la presencia de rasgos de laboralidad entre el trabajador y las empresas vinculadas económicamente. Lo mencionado es ilustrado en el siguiente cuadro:

(4) CASTRO POSADAS, Erick, ESPINOSA VERGANI, Daniel. “La responsabilidad solidaria en los casos de grupo de empresas”. En: Actualidad Laboral y Previsional. Volumen 212, Gaceta Jurídica, 2011, p. 256. (5) UBILLÚS BRACAMONTE, Rolando, “Problemática sobre la responsabilidad del empleador y el tipo de responsabilidad en los grupos de empresas”. En: Revista IUS, de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo-USAT, Chiclayo, 2011. Recuperado de . (6) La Corte Suprema de la República, mediante la Casación Laboral N° 810-2011-La Libertad, ha declarado la solidaridad laboral, al haberse establecido que entre las codemandadas existe vinculación económica y forman parte del mismo grupo económico, conforme al criterio reiterado en la jurisprudencia laboral de que existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos del artículo 1183 del Código Civil, sino cuando existe vinculación económica, grupo de empresa o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. (7) La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República, mediante la Casación Laboral N° 7021-2013-Lima, señaló que en el supuesto de grupo empresarial solo es procedente la solidaridad laboral ante la utilización fraudulenta de éste, en desmedro de los derechos del trabajador.

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SOLUCIONES

LABORALES CUADRO N° 1 INDICIOS DE FRAUDE ENTRE EMPRESAS VINCULADAS ECONÓMICAMENTE Prestación de servicios a varias empresas

Prestacion personal de servicios Subordinación

Confusion patrimonial

Pago de remuneración

Apariencia externa de unidad y dirección

Subordinación

Creación de empresas sin aparente sustrato real

Remuneración

II. Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2015 El 18 y 19 de septiembre de 2015 se llevó a cabo en la ciudad de Lima un nuevo pleno jurisdiccional nacional laboral, en el cual se arribó a la siguiente conclusión:

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL

“No es posible en ejecución de sentencia incorporar a una persona jurídica que no intervino en el proceso, solo por el hecho de estar vinculada económicamente a la empresa demandada ya que dicho supuesto afecta su derecho de defensa y debido proceso; sin embargo, su incorporación sí será posible, si además de la vinculación económica, se evidencia la existencia de fraude a fin de burlar el pago de los derechos laborales reconocidos en la sentencia”.

En mérito al referido acuerdo, se inicia una nueva etapa en la solidaridad laboral entre empresas vinculadas económicamente, ya que no solo podrá solicitarse ello en la etapa postulatoria de un proceso, sino también, en ejecución de sentencia, es decir que una persona jurídica deberá responder por la sentencia emitida en un proceso del cual no formó parte. Como podemos advertir, el contenido de este acuerdo rompe la aplicación tradicional de los principios procesales consagrados constitucionalmente, como son el derecho de defensa y el debido proceso, siendo necesario analizar sus implicancias

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a nivel procesal, así como a nivel sustantivo. 1. Implicancias a nivel procesal

En primer lugar, debemos hacer referencia al carácter inmodificable de las resoluciones con calidad de cosa juzgada, al respecto el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993 establece lo siguiente:

“Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (…), ni modificar sentencias, ni recortar su ejecución (…)”.

En este sentido, la incorporación de una persona jurídica en ejecución de sentencia contravendría dicho dispositivo legal, ya que se estaría obligando a que cumpla lo ordenado en un proceso del cual no formó parte, modificando el contenido de la sentencia emitida, al no haberse establecido previamente su responsabilidad solidaria. Lo mencionado guarda conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(8).

En segundo lugar, debemos hacer referencia al derecho de defensa que toda persona tiene en un proceso, ya que la existencia de una responsabilidad solidaria significa el reconocimiento de un litisconsorcio necesario, lo que a su vez implica que los litisconsortes tengan el mismo derecho de defensa en el proceso, tal como lo establece el artículo 93 del Código Procesal Civil:

“Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario”.

Dicho esto, es claro que todas las partes de un proceso tienen derecho a ejercer los mismos mecanismos de defensa que les confiere la Ley en un proceso judicial. No obstante, la empresa cuya incorporación se ordene en ejecución de sentencia no tendrá la oportunidad de proponer excepciones, contestar la demanda, formular cuestiones probatorias, apelar resoluciones y en general realizar acciones que solo pueden desplegarse en la etapa postulatoria, probatoria y decisoria de un proceso, encontrándose en una clara desventaja respecto a la parte demandada que sí participó desde el inicio en el proceso. 2. Supuestos de procedencia de solidaridad laboral en ejecución de sentencia

En mérito a los fundamentos expuestos, la incorporación de una persona

(8) Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

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COMENTARIO LABORAL

jurídica en ejecución de sentencia en apariencia, lesionaría el derecho de defensa y debido proceso regulados en nuestra Constitución Política, no obstante considerando el carácter tuitivo del Derecho Laboral, debemos preguntarnos: ¿existirá alguna excepción? La respuesta es positiva, pero su explicación requiere un análisis profundo sobre lo base del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del 2015, para lo cual nuevamente citamos la parte pertinente de dicho acuerdo:

“(…) su incorporación sí será posible, si además de la vinculación económica, se evidencia la existencia de fraude a fin de burlar el pago de los derechos laborales reconocidos en la sentencia”.

Como se puede apreciar, la procedencia de la solidaridad laboral dependerá de la evidencia de una conducta fraudulenta con la finalidad de burlar derechos laborales reconocidos en una sentencia, sin embargo su aplicación resulta complicada debido a la escaza redacción del texto del pleno y nuevamente a la ausencia de regulación legal, planteándose una serie de interrogantes que a continuación intentaremos responder. 2.1. ¿En qué consiste el fraude? En este punto, debo aclarar que la conducta fraudulenta referida en el Pleno Jurisdiccional del 2015 no es la misma que la regulada en el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2008. A efectos de entender la diferencia, debemos recordar que la correcta aplicación de la solidaridad laboral establecida en el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2008, exige la existencia de una conducta fraudulenta durante el desarrollo de la relación laboral, que identifique a un solo empleador dentro de las empresas vinculadas económicamente.

Por otro lado, la solidaridad laboral establecida en el Pleno Jurisdiccional del 2015 procede cuando las empresas vinculadas económicamente realizan acciones fraudulentas con la finalidad de hacer inejecutable una sentencia, no siendo necesario que se advierta la figura de un solo empleador en el grupo empresarial. Pues bien, a fin de entender qué se entiende por fraude, recurrimos a la definición contenida en el diccionario del profesor Guillermo Cabanellas(9):

“En un sentido general, engaño, abuso de confianza, acto contrario a la verdad o a la rectitud. DE ACREEDORES (EN). La locución en fraude de acreedores comprende todos los actos del deudor que, valiéndose por lo común de simulaciones, tienden a hacer ilusorios los derechos del cobro ya la indemnización con que cuentan sus acreedores”.

De la citada definición, inferimos que el principal elemento de una conducta fraudulenta es el engaño o la simulación con la intención de perjudicar el derecho de cobro de un acreedor, es decir que en materia laboral, existirá fraude cuando las empresas vinculadas económicamente realicen algún acto contrario a ley o en aparente licitud, con la finalidad de no cumplir con una obligación laboral reconocida en una sentencia. En dicho escenario, la conducta fraudulenta se presenta cuando una empresa en connivencia con su empresa vinculada económicamente, dispone de sus bienes mediante actos jurídicos simulados o claramente contrarios a Ley, con la intención de

aparentar insolvencia y hacer incobrable la sentencia emitida en un proceso laboral. Asimismo, el fraude se presentará también cuando pese a existir una transferencia de bienes lícita, el empleador dispone del dinero obtenido sin cumplir con una deuda laboral anteriormente reconocida en un proceso judicial, estando implicada la empresa vinculada económicamente. Ahora, considerando que el acto fraudulento tiene como finalidad evitar el cobro de una sentencia, este debe presentarse con posterioridad al inicio del proceso, de lo contrario se sancionaría a una empresa por perjudicar el cobro de obligaciones laborales no existentes a la fecha en que ocurrió el acto supuestamente fraudulento, siendo claro que el fraude debe tener la intención de perjudicar al trabajador. No obstante, la doctrina uruguaya ha desarrollado una teoría de la solidaridad laboral completamente desligada de la intención de perjudicar derechos laborales, bastando que esta afectación se materialice con alguna acción u omisión del empleador que perjudique el derecho de cobro del trabajador. Al respecto, el profesor Plá Rodríguez indica lo siguiente: “(…). En derecho laboral se aplica la doctrina del conjunto económico que se basa en hechos objetivos y ciertos. Quiere el triunfo de la verdad sobre la apariencia pero no exige que se pruebe la intención deliberada de violar la ley o de desfigurar los hechos”(10).

(9) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Nueva edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Undécima Edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 190. (10) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Sobre la noción de conjunto económico”. En: Revista Judicatura. N° 36, noviembre 1993, Montevideo, p. 14.

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SOLUCIONES

LABORALES Sin embargo, respetuosamente discrepamos con lo mencionado, ya que el hecho de que una empresa se encuentre en insolvencia, no responde necesariamente a maniobras fraudulentas con la intención de burlar derechos laborales, existiendo diversos factores que generan ello, no siendo justo que se sancione a una empresa por hechos ajenos a su voluntad y en los cuales no ha existido intención de perjudicar. En la misma línea argumentativa, el autor Castello precisa la necesidad de fraude en el grupo empresarial para la existencia de responsabilidad solidaria laboral, señalando lo siguiente: “El comportamiento doloso excluye la posibilidad de ampararse en figuras contractuales o societarias que limiten la responsabilidad patrimonial frente al trabajador, sin que para ello sea necesaria la existencia de una ley que consagre para cada caso la solidaridad de las obligaciones laborales adeudadas, ya que la noción de fraude y sus consecuencias jurídicas constituyen un principio general de derecho”(11). 2.2. ¿Cómo debe acreditarse el fraude? Al no existir una regulación específica en la Ley N° 29497, sobre la forma de tramitarse la solicitud de solidaridad laboral en ejecución de sentencia, debemos remitirnos a las premisas generales establecidas en dicha norma adjetiva, debiendo considerarse los siguientes aspectos: - El trabajador debe haber agotado todos los mecanismos legales para obtener la ejecución de su sentencia, demostrando que la empresa está en situación de insolvencia, de lo contrario su pedido debería ser declarado improcedente al no haberse acreditado un estado de necesidad que justifique la declaración de responsabilidad solidaria con

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una empresa que no es parte del proceso. - Si bien es ideal que los medios probatorios sean adjuntados al escrito de solicitud de solidaridad laboral, nada impide que posteriormente se puedan valorar otros documentos, ya que no existe norma procesal que regule ello, debiendo aplicarse el principio de veracidad, contenido en el artículo I del Preliminar de la Ley N° 29497. - Debe otorgarse un plazo razonable a fin de que la empresa vinculada que se pretende incorporar, se pronuncie sobre los medios probatorios que acreditan su conducta fraudulenta, asimismo debe garantizarse su derecho a presentar los medios probatorios que desvirtúen la conducta fraudulenta imputada. 2.3. ¿Quién debe acreditar el fraude? No existiendo una distribución de la carga probatoria respecto a la existencia de una conducta fraudulenta con la finalidad de burlar los derechos laborales reconocidos en una sentencia, debe aplicarse la premisa general contenida en el inciso 1 del Artículo 23 de la Ley N° 29497(12), siendo el trabajador que se considere perjudicado, el obligado a acreditar el fraude.

Al respecto, el pleno en comentario indica que el fraude debe evidenciarse, no siendo posible que exista duda alguna sobre su existencia, siendo insuficiente la prueba indiciaria(13) para declarar la solidaridad laboral en ejecución de sentencia. No obstante, existe un aspecto regulado en el artículo 23.5 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo que podría ser invocado por el trabajador que solicite la responsabilidad solidaria en ejecución de sentencia, que a continuación citamos:

“En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.



Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes”.

Al respecto, consideramos peligrosa la aplicación del referido inciso, ya que el hecho de responsabilizar a una persona por las deudas laborales de un proceso del cual no formó

(11) CASTELLO, Alejandro. “La solidaridad en obligaciones laborales”. Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. XIII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 26 a 28 de agosto del 2004. Panamá, Entre Rios, p. 167. (12) Artículo 23.- Carga de la prueba “23.1 La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales. (…)”. (13) La Primera Sala Laboral Permanente de Arequipa, en el Fundamento 12 del Auto de Vista N° 18682013 de fecha 4 de julio del 2016, recaído en el Expediente N° 1868-2013-0-0401-JR-LA-02, ha declarado la responsabilidad solidaria en ejecución de sentencia entre empresas vinculadas económicamente basándose en prueba indiciaria, señalando lo siguiente: “Todos estos hechos que aparecen en el expediente, nos llevan a la convicción de la existencia de indicios suficientes que valorados en forma conjunta nos permiten concluir la existencia de una conducta reprochable en la dirección de las actividades del conjunto económico, lo que trae como consecuencia el incumplimiento de las obligaciones laborales y por lo tanto se configura el requisito del fraude laboral en la forma descrita en los considerandos que anteceden (…)”.

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COMENTARIO LABORAL

parte, exige una actividad probatoria indubitable que demuestre una conducta fraudulenta, de lo contrario estaría consumándose una lesión a su derecho de defensa y al debido proceso. III. Persecutoriedad laboral Si bien la solidaridad laboral en ejecución de sentencia persigue la protección de los derechos laborales ante las maniobras fraudulentas del empleador, debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurídico ya existe una norma que persigue la misma finalidad. En efecto, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 856 establece los mecanismos para garantizar el cumplimiento de sentencias emitidas en procesos laborales:

“Artículo 3.- La preferencia o prioridad citada en el artículo precedente se ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del negocio, solo en las siguientes ocasiones: a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración judicial de quiebra. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o de negocios efectuadas dentro de los seis meses anteriores a la declaración de insolvencia del acreedor; b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros

o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo”. Como se aprecia del citado artículo, si una empresa realiza transferencias de sus activos, valiéndose de simulación o fraude, el trabajador que se considere afectado podrá perseguir el bien transferido indebidamente y sancionando al empleador que realizó la maniobra fraudulenta. Ahora, es claro que en algunos casos la aplicación de la persecutoriedad laboral no será un mecanismo eficaz para obtener el cobro de la sentencia, principalmente por razones de tiempo y dinero, sin embargo no considero que la solidaridad laboral en ejecución de sentencia sea una medida alternativa(14). En este sentido, la solidaridad laboral en ejecución de sentencia solo debería aplicarse cuando el fraude entre las empresas vinculadas económicamente sea evidente, de lo contrario se estaría afectando indebidamente el patrimonio de una persona jurídica, pese a existir un mecanismo idóneo legal para obtener el cobro de la sentencia. Conclusiones 1. El grupo empresarial implica la existencia de empresas vinculadas económicamente, sin embargo, para efectos de responsabilidad solidaria laboral, solo será relevante, aquellas empresas vinculadas, en las que exista una dirección común,

es decir, donde una empresa somete a las demás a una estrategia general común. 2. La procedencia de la solidaridad laboral, contenida en el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2008, está supeditada a la existencia de vinculación económica y fraude con la finalidad de burlar derechos laborales, siendo que este último elemento, busca identificar la figura de un solo empleador dentro de las empresas vinculadas, a través de indicios que demuestren un aprovechamiento indebido de la prestación de servicios del trabajador. 3. El Pleno Jurisdiccional Laboral del 2015 establece que existe responsabilidad solidaria en ejecución de sentencia, cuando se acredita fehacientemente que las empresas vinculadas han realizado actos fraudulentos con la intención de burlar derechos laborales reconocidos en una sentencia, por lo que dichos actos deben haber ocurrido después de iniciado el proceso judicial que da origen a la acreencia, debiendo probarse plenamente la participación de las empresas vinculadas. 4. La solidaridad laboral en ejecución de sentencia no es una medida alternativa ante la insolvencia del empleador, ya que previamente debe acreditarse un estado de necesidad que justifique el no agotar previamente la persecutoriedad laboral regulada en el Decreto Legislativo N° 856.

(14) La Segunda Sala Laboral Permanente de Arequipa, en el Fundamento 5 del Auto de Vista N° 2452015-2SL, recaído en el Expediente N° 01980-2012-0-0401-JR-LA-02, ha establecido, lo siguiente: “Sin embargo, en la recurrida no se motiva nada sobre si es de aplicación o no al caso submateria, lo referido en el mencionado Decreto Legislativo; especialmente en lo tocante a si los conceptos laborales materia de ejecución de sentencia, tienen o no origen legal, para ser entendidos como créditos laborales con arreglo a aquél (Decreto Legislativo N° 856: artículo 1); si el privilegio se ha extendido a quien hubiere sustituído al empleador (Decreto Legislativo N° 856: artículo 2); si corresponde la persecutoriedad de los bienes del negocio de la demandada, por los supuestos previstos legalmente para ello (Decreto Legislativo N° 856: artículo 3); o si para la preferencia del crédito laboral, previamente se ha requerido al empleador poner a disposición del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por el crédito laboral adeudado (Decreto Legislativo N° 856: artículo 4)”.

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LABORALES Referencias bibliográficas • CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Nueva Edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Undécima edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1993. • CASTELLO, Alejandro. “La solidaridad en obligaciones laborales”. En: Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. XIII Jornadas Rioplatenses de Derecho del

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Trabajo y de la Seguridad Social 26 a 28 de agosto del 2004. Panamá, Entre Rios, 2004. • CASTRO POSADAS, Erick, ESPINOSA VERGANI, Daniel. “La responsabilidad solidaria en los casos de grupo de empresas”. En: Actualidad Laboral y Previsional. Volumen 212, Gaceta Jurídica, 2011. • PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “Sobre la noción de conjunto económico”. En: Revista Judicatura. N°36, Montevideo, 1993. • UBILLÚS BRACAMONTE, Rolando, “Problemática sobre la

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

REMUNERACIONES DEVENGADAS EN LOS DESPIDOS INCAUSADOS Y FRAUDULENTOS: ¿JURÍDICAMENTE ES PROCEDENTE SU PAGO?

RESUMEN EJECUTIVO

Jennifer Juliet HUERTAS GOICOCHEA(*)



El presente artículo pretende brindar un enfoque histórico, legal y jurisprudencial sobre cómo se ha venido tratando las consecuencias jurídicas del despido inconstitucional, para luego –sobre la base de dicho análisis– brindar una respuesta de certeza a fin de determinar si es o no viable, jurídicamente hablando, ordenar el pago de remuneraciones devengadas en los supuestos de despidos incausados y fraudulentos.

PALABRAS CLAVE

Remuneraciones devengadas / Despido incausado / Despido fraudulento / Reposición laboral Recibido : 07/12/2016 Aprobado : 07/02/2017

INFORME ESPECIAL

Introducción Recientemente, la Corte Suprema en la decisión recaída en la Casación N° 6744-2014 Lima ha concluido en la imposibilidad jurídica de ordenar el pago de remuneraciones devengadas en supuestos distintos al despido nulo, indicando que el artículo 40 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, constituye una norma excepcional que solo circunscribe sus alcances a los casos de despido nulo y, como tal, en dicha condición de “excepcionalidad”, no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por

analogía a otros supuestos, máxime si el trabajador reclamante no realizó labores efectivas. El caso era el siguiente: una trabajadora interpuso demanda contra la empresa Industrial Papelera Atlas S.A., calificando al despido sufrido como “incausado”, toda vez que los contratos modales suscritos (necesidades de mercado) se habrían desnaturalizado, al no haberse consignado la causa objetiva de la contratación (imprevisible, temporal y coyuntural), y en virtud de tal condición, la relación laboral era una de tiempo indeterminado que solo podía ser extinguida por causa justa contemplada en la ley. Tanto en primera como en segunda instancia amparando la demanda entablada, se ordenó la reposición de la demandante además del pago de las remuneraciones y gratificaciones ordinarias dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su reposición efectiva; sin embargo, interpuesta la casación por la demandada, la Corte Suprema estimó que la Sala Superior incurrió en infracción normativa del artículo 40 –antes

(*) Juez (s) del Cuarto Juzgado de Paz Letrado Laboral Transitorio de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Abogada y magíster con mención en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Universidad Nacional de Trujillo. Docente de posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca.

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LABORALES aludido– debido a que el mismo solo sería aplicable al supuesto de despido nulo, y que además se había interpretado erróneamente el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97TR respecto a qué debe entenderse por remuneración. Pues bien, sobre la base de un enfoque histórico, legal y jurisprudencial sobre las consecuencias jurídicas del despido inconstitucional, se procederá a evaluar si es viable, jurídicamente hablando, el de ordenar el pago de remuneraciones devengadas en los supuestos de despidos incausados y fraudulentos, procediendo analizar los fundamentos expuestos por la Corte Suprema en la casación in comento. I. El régimen de estabilidad laboral en el Perú y los despidos de creación jurisprudencial: despidos incausados y fraudulentos 1. La estabilidad laboral: concepto, tipologías y régimen en el Perú

Para hablar sobre las consecuencias jurídicas que acarrea un despido –sea injustificado o inconstitucional– primero debemos partir por entender que el derecho a la estabilidad en el empleo constituye un componente del contenido esencial del derecho al trabajo contemplado en el artículo 22 de la Constitución Política del Estado. Así, el Tribunal Constitucional ha estimado que “el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo

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aspecto del derecho trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”(1). En este escenario, el derecho a la estabilidad en el empleo se erige entonces no solo como una garantía para el trabajador a efectos de que el empleador no pueda despedirlo sino por causa justa contemplada en la ley (principio de tipicidad); sino también constituye –qué duda cabe– el punto de partida desde el cual se construye la protección que se extiende al trabajador frente a despidos ilegales y/o inconstitucionales. Y, es que dependiendo del tipo de protección que se haya previsto para estos casos de despidos, es que podemos hablar de estabilidad absoluta o relativa. En el primero de los casos, claro ejemplo contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política del Estado de 1979(2), “se caracteriza por asegurar la reincorporación efectiva del trabajador sin que el empleador pueda negociar ese reingreso”(3), lo que en buenos términos implica generar el derecho del trabajador a que sea repuesto en el trabajo del que fue cesado injustificadamente, y que denota una protección plena y total a favor del trabajador; mientras que, la estabilidad laboral relativa, autoriza al empleador a resolver el contrato de trabajo –separando del empleo al trabajador–, a cambio de que este pague a aquel una indemnización; es decir, “se configura en los restantes casos en que existe protección contra el despido, pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador”(4).

Que, la clasificación antes mencionada no implica que estas sean “incompatibles” en un mismo sistema jurídica, o que este deba optar entre uno u otro, pues la aplicación de aquellos no depende siempre de una opción legislativa “sino de las diferentes categorías o grupos de trabajadores a los que se quiere proteger o por las circunstancias propias de cada sociedad”(5), por ello es que se afirma que “distinguir ante la estabilidad absoluta y la relativa no es debilitar, necesariamente, el derecho a la estabilidad en el trabajo. Es, solamente, reconocer el hecho de que en la evolución de los mecanismos tutelares del trabajador frente al despido libre y discrecional, la llamada estabilidad relativa representa un nivel de mayor protección o, si se quiere, de menor desamparo, que no puede identificarse, con aquel únicamente por el hecho de no asegurar la reposición efectiva del trabajador. Significa, además, admitir que si bien solo un régimen de estabilidad laboral absoluta garantiza, como lo señala Russomano, una protección plena y efectiva para el trabajador, la estabilidad relativa puede coexistir con ella en la medida que, acorde con la pluralidad de situaciones que debe regular el Derecho del Trabajo, permita soluciones excepcionales para circunstancias particulares que difícilmente pueden encuadrarse en la regla general”(6). En el caso peruano, el legislador ha optado –como regla general- por un régimen de estabilidad laboral relativa con la dación del texto primigenio del Decreto Legislativo N° 728, y posteriormente modificado por la

(1) Tribunal Constitucional, Expediente N° 00263-2012-AA/TC, f. j. 3.3.1. (2) Este precepto señaló “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”. (3) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 175. (4) Ídem. (5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 126. (6) Ibídem, p. 222.

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Ley N° 26513. Sobre ello ahondaremos en el siguiente apartado III, al tratar las normas históricas que se promulgaron sobre el tema. 2. Los despidos incausados y fraudulentos: ¿creación jurisprudencial?

Debemos partir indicando que, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 728 con fecha 27 de julio de 1995, posteriormente modificado por Ley N° 26513 de fecha 28 de julio de 1995, nuestra legislación ha previsto como figuras de despido, las conceptualizadas en el artículo 71, que a la letra dice “(…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 76 como única reparación por el daño sufrido (…) En los casos de despido nulo, si declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 76”; que, esta misma definición ha sido recogida en el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, publicado el 27 de marzo de 1997. Nótese pues que, legislativamente, teníamos dos categorías de despidos: el arbitrario y el nulo, ambos con distintas consecuencias jurídicas, pues mientras el primero acarreaba el derecho del trabajador a la indemnización; el despido nulo ocasionaba que el trabajador debía necesariamente ser repuesto en el empleo. Sin embargo, dentro de la categoría de despido arbitrario, se había previsto por definición dos supuestos: el primero, configurado por aquel despido que no tenía causa; y, el segundo, por aquel despido que aunque tuviera causa, no podía ser demostrada en juicio; empero, pese a las diferencias ostensibles entre ambas definiciones, pues uno era

claramente “incausado” mientras que el otro “netamente arbitrario”, se seguía planteando normativamente la misma consecuencia jurídica: el de la indemnización. Que, esta situación jurídica empieza a ser aclarada jurisprudencialmente en el Expediente N° 1124-2001AA/TC de fecha 11 de julio de 2002 (caso Fetratel), en el cual el Tribunal Constitucional interpretó el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 00397-TR, en relación a lo prescrito por los artículos 22 y 27 de la Constitución, y determinó que dicha norma no resultaba compatible con la Constitución, pues reconocer a la indemnización como única opción reparadora frente a un despido incausado –como el definido en la primera parte del artículo 34–, pues vaciaba de contenido el derecho constitucional al trabajo, que proscribe el despido salvo por causa justa, y negaba la posibilidad de la eficacia restitutoria que obtendría un trabajador mediante la reposición en su puesto de trabajo, consecuencia evidente de la protección que obtendría en sede constitucional un trabajador víctima de un despido lesivo de derechos constitucionales. Así entonces, el Tribunal Constitucional introduce una clara distinción entre despido incausado y el despido arbitrario (basado en una causa justa no demostrada en juicio), así como cuál es la consecuencia jurídica para cada uno de ellos. Posteriormente, en la sentencia recaída en el Expediente N° 9762001-AA/TC de fecha 13 de marzo de 2003 (caso Llanos Huasco), el Tribunal Constitucional reiteró el criterio de la sentencia del caso Fetratel respecto a la protección adecuada frente a un despido arbitrario,

así como los alcances del artículo 27 de la Constitución, pero estableciendo además una tipología y una definición de cada uno de los tres supuestos de despido que merecen tutela constitucional a través del efecto restitutorio o reposición en el empleo: el despido nulo, el despido incausado, y el despido fraudulento, definiendo a este último como cuando “se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (…) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad (…) o mediante la ‘fabricación de pruebas’”(7). Finalmente, en el Expediente N° 0206-2005-AA/TC (caso Baylón Flores), el Tribunal Constitucional complementó e integró de forma armónica el criterio vertido en las sentencias anteriores, y determinó los supuestos en los cuales procedería el proceso de amparo frente a un despido lesivo de derechos constitucionales, en específico respecto a cada uno de los supuestos definidos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Llanos Huasco. Nótese entonces que, si bien legalmente se contaba con la definición de despido “incausado” en nuestra legislación, no es sino hasta con la creación jurisprudencial del Tribunal Constitucional mediante el cual se delimita e identifica específicamente al despido calificándolo sea

(7) STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, f. j. 15, c).

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LABORALES como “incausado” o “fraudulento”, y previendo las consecuencias jurídicas de los mismos (reposición); con lo cual –además– indirectamente, los despidos arbitrarios y nulos, que también conforma este catálogo de despidos, quedan configurados en cuanto a sus consecuencias jurídicas: indemnización y reposición, respectivamente. II. Una revisión histórica a las normas jurídicas que regularon las “remuneraciones devengadas” Las consecuencias jurídicas de un despido injustificado o inconstitucional han sido variadas a lo largo de nuestra historia normativa a partir de la década del setenta en el Perú; sobre ellas empezaremos señalando las siguientes: 1. Decreto Ley N° 18471

Norma promulgada el 10 de noviembre de 1970, y a través del cual se implementó un régimen estabilidad laboral absoluta; la misma que era predicable respecto de aquel trabajador que cumplía con el periodo de prueba, y que no podía ser despedido sino por las causas señaladas en la ley(8). Entonces, en caso el trabajador considerase injustificado su despido podía elegir entre dos opciones, la primera, la acción de reposición; y, la segunda, la acción indemnizatoria; en efecto, en el artículo 3(9) se prevé que en caso de un despido injustificado, el trabajador podía peticionar no solo la reposición y/o indemnización –a elección del trabajador–, sino también el derecho de este de solicitar una suma “equivalente” a las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que dure el despido y/o la efectiva reposición de este en el empleo. Así las cosas, aquella consecuencia jurídica de ordenarse el pago de un monto “equivalente” a las remuneraciones que el trabajador dejó de

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percibir durante el tiempo en que estuvo despedido, no tenía la condición de remuneraciones “caídas”, sino de “indemnización”, conforme se desprende de la literalidad de la redacción del artículo 3, cuando utiliza el término “una suma igual”, ya que lo que hace es primero, equipar el monto indemnizatorio a una suma cercana a lo que el trabajador dejó de percibir durante el tiempo de desempleo; y, segundo, delimitar el parámetro temporal al que debía recurrir el juez, a fin de sancionar la conducta en que había incurrido el empleador al prescindir de los servicios del trabajador de manera injustificada, limitándolo al tiempo que medió entre el despido y la reposición, o entre aquel y el fin de la reclamación ante los fueros de trabajo. 2. Decreto Ley N° 22126

Esta norma vigente desde el 21 de marzo de 1978, también siguió con la línea del régimen de estabilidad

absoluta, empero circunscribió y condicionó este derecho a aquellos trabajadores que hubieren cumplido tres años ininterrumpidos al servicio de un mismo empleador (artículo 2 inciso b), exceptuando de dicha condición a los dirigentes sindicales (artículo 33); siendo que, aquellos trabajadores que no cumplían con este tiempo de servicios, únicamente tenían derecho a una indemnización equivalente a 90 días de remuneración siempre que el empleador los hubiere despedido sin el preaviso de 90 días calendario (artículo 28). Ahora bien, respecto de un despido injustificado, esta norma previó –al igual que su antecesora– dos posibilidades: la reposición o la acción indemnizatoria; siendo que en ambos casos el trabajador tenía derecho a una suma de dinero adicional, equivalente hasta seis meses de remuneración, la misma que además tenía la condición de “indemnización” conforme al propio texto del artículo 6(10).

(8) Artículo 1: “Los trabajadores de la actividad privada y los de las empresas públicas sometidos al régimen correspondiente al de actividad privada, solo podrán ser despedidos por las causas siguientes: a. Falta grave; y, b. Reducción o despedida total del personal, autorizada por resolución de la Autoridad de Trabajo, debido a causa económica o técnica y caso fortuito o fuerza mayor”. (9) “Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el empleador, este será obligado a elección del trabajador: a) A la reposición en el trabajo y al pago de una suma igual a las remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el momento de la reposición, así como a los otros derechos que pudieren corresponderle; o, b) Al pago del equivalente de tres meses de remuneraciones, si el trabajador se decide por la terminación de la relación de trabajo, además de una suma igual a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolución que pone término a la reclamación, y demás derechos que pudieren corresponderle” (resaltado es nuestro). (10) “El trabajador que estimare que la causal invocada para su despido es injustificada podrá recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo si acaso exigiese su reposición o al Fuero Privativo de Trabajo si decidiere la ruptura del vínculo laboral pero condicionada, en este caso, al pago de la indemnización especial prevista en el inciso b. del presente artículo. a) La Autoridad Administrativa de Trabajo, ordenará la reposición del trabajador, si el empleador no probare la causal invocada en la carta de despedida. Además, ordenará el pago de hasta seis meses de las remuneraciones que se hubieren devengado desde la formulación de la respectiva denuncia hasta la fecha de la resolución que ponga fin al procedimiento (…). b) El Fuero Privativo de Trabajo, ordenará el pago de una indemnización especial equivalente a doce remuneraciones mensuales, si el empleador no probare la causal invocada en la carta de despedida. Además, ordenará el pago de hasta seis meses de remuneración computado desde la fecha en que se interponga la demanda hasta la expedición de la resolución que pusiere fin al procedimiento. Las indemnizaciones señaladas en el párrafo anterior, son independientes de los beneficios sociales que pudiere corresponderle al trabajador. El monto mensual de la indemnización especial señalada en el primer párrafo del presente inciso, no podrá ser mayor al monto máximo señalado para la compensación por tiempo de servicios, previsto en el artículo 1 del Decreto Ley N° 21396” (resaltado es nuestro).

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3. Ley N° 24514

Esta disposición normativa entró en vigencia el 6 de junio de 1986, y entre otros aspectos relevantes que reguló, reconoció –también– el derecho a la estabilidad laboral desde el vencimiento del periodo de prueba, eliminando el requisito de la permanencia de tres años de su antecesora; asimismo, introdujo en consonancia con el Convenio N° 158 de la OIT, un procedimiento previo al despido para que pudiere ejercer su derecho de defensa frente a las faltas imputadas (artículo 6), esquema que es el modelo actual que poseemos; y además, previó la posibilidad de plantear medidas cautelares solicitando la reincorporación provisional (artículo 8) y una asignación provisional (artículo 9). En cuanto al despido injustificado, a diferencia de las normas precedentes que –desde un inicio– atendiendo al petitorio formulado, encausaban el pedido a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo (reposición) o el Fuero Privativo de Trabajo (indemnización), esta ley estableció una única vía –la judicial– para la calificación del despido: injustificado o improcedente (por no cumplir los requisitos formales exigidos en ley, conforme al artículo 8); siendo que, era en etapa de ejecución de sentencia, la oportunidad en la cual el trabajador podía optar por la reposición o la terminación del contrato de trabajo, en este último caso con la indemnización correspondiente (artículo 12), con los topes establecidos en el artículo 14. En ambos casos, por expresa disposición legal, ordenó el pago de las remuneraciones devengadas, conforme al artículo 13(11). y parte in fine del artículo 14 (12). Nótese entonces que, el despido ilegal tenía como consecuencia la reposición o indemnización; y, en ambos casos tenía derecho a remuneraciones devengadas; empero, esta norma diferenció la indemnización –como

reparación por el despido– de las remuneraciones devengadas, consecuencia jurídica que era el efecto natural de haberse declarado la ineficacia del acto de despido, sea este injustificado (no demostrarse su causa en juicio) o improcedente (no seguir el procedimiento establecido en la ley). 4. Decreto Legislativo N° 728 (primera versión)

Conviene mencionar que esta norma fue dictada durante la –aún– vigencia de la Constitución Política del Perú de 1979; sin embargo, la misma es conocida por introducir la figura de estabilidad relativa y despido nulo, esta última protegida por la reposición más el pago de las remuneraciones devengadas (artículo 78, inciso a); asimismo, en su texto primigenio previó un esquema excluyente de acciones impugnatorias frente al despido; así, para el despido injustificado se otorgó la facultad al trabajador para elegir optar entre la reposición o la indemnización (artículo

72), previéndose también en este último supuesto cuando se eligiese la reposición, el pago de devengados (artículo 78 inciso b)(13). 5. Ley N° 26513

Esta norma, promulgada el 27 de julio de 1995, termina por delimitar la transición que se venía realizando del esquema de estabilidad laboral absoluta por un régimen estabilidad laboral relativa, que además se amparaba en norma constitucional (Constitución Política del Perú de 1993). En esta se introdujeron importantes modificaciones a las consecuencias jurídicas existentes; así, se siguió reservando la reposición únicamente para los supuestos de despido nulo con el consecuente pago de las remuneraciones devengadas (artículo 71 parte in fine y 78); siendo que, para el caso de los despidos arbitrarios, únicamente procedía la indemnización correspondiente, lo cual guarda lógica si consideramos que lo que buscaba la norma no era la readmisión en el empleo.

(11) Artículo 13.- “Ejercitada la opción de reposición, el Juez dentro del tercer día de notificará a la parte obligada para que en término de veinticuatro horas reponga al trabajador en el mismo puesto que venía desempeñando al producirse el despido, y con las mismas remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo de que gozó hasta esa fecha, reconociéndosele los incrementos y mejoras de los mismos que se hubiesen otorgado en el centro de trabajo durante la tramitación del procedimiento. El Juez ordenará, asimismo, el pago de las remuneraciones devengadas desde que se produjo el despido hasta su reposición efectiva” (resaltado es nuestro). (12) Artículo 14.- “En el caso que el trabajador opte por la terminación del contrato de trabajo, el Juez ordenará el pago de una indemnización especial por despido, según la siguiente escala: a) El equivalente a tres remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigüedad mayor a tres meses pero menor a un año; b) El equivalente a seis remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigüedad igual o superior a un año pero menor de tres meses; y, c) El equivalente a doce remuneraciones mensuales si el trabajador tuviera una antigüedad mayor a tres años. El Juez ordenará, asimismo, el pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de expedición de la resolución que pone fin al procedimiento” (resaltado es nuestro). (13) Artículo 78.- “Al declarar fundada la demanda, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, en los casos y de la siguiente manera: a) Si el despido es nulo, desde la fecha en que se produjo hasta la reposición efectiva; b) Si se ordena la reposición o se sustituye esta por el pago de indemnizaciones, desde la fecha de notificación con la demanda hasta la ejecución de la sentencia. El pago de las remuneraciones devengadas se ordenará con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”.

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LABORALES III. Pago de remuneraciones devengadas: ¿la solución más “compatible” con la decisión de ordenar la reposición? Empezaremos este apartado analizando los dos argumentos utilizados por la Corte Suprema en la Casación reseñada en el primer numeral, que sustentan su posición de denegar el pago de remuneraciones devengadas en los supuestos de despidos incausados y fraudulentos. En efecto, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria refirió “Noveno: Si bien es cierto la reposición real en el centro laboral satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, esto no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el periodo de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo, no resultando aplicable por analogía el caso de la nulidad de despido, tal como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, dado que dicha nulidad se encuentra regulado por normas excepcionales. Décimo: En ese sentido, este Supremo Tribunal estima que el razonamiento expuesto por las instancias de mérito no resulta correcto, pues, al ordenar el pago de remuneraciones devengadas por el periodo en que el trabajador no realizó labor efectiva, se infringe los alcances del artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que circunscribe el pago de remuneraciones devengadas solo en los casos de despido nulo y como tal, en dicha condición de excepcionalidad, no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por analogía a otros supuestos en los que no medie autorización expresa, en razón que el pago de los devengados procede única y excepcionalmente en el supuesto del despido nulo previsto en la citada norma (…)”(14). Nótese entonces que el argumento central merced al cual es imposible jurídicamente ordenar el pago

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de remuneraciones “caídas” lo constituye el hecho de que el artículo 40 del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo N° 003-97-TR constituye norma que establece una excepción y como tal no puede ser aplicada por analogía. Personalmente, discrepo de este sustento, en principio porque el aludido artículo no constituye una norma excepcional(15), ya que estas normas excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios contrapuestos (antitéticos) a los que fundamentan a las normas regulares o normales, y tienen su razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil(16). En efecto, la orden de la reposición más el pago de las remuneraciones caídas en los supuestos de despido nulo, no se contraponen a los principios generales de derecho que inspiran la institución misma del “despido” (principio de continuidad, derecho al trabajo, derecho a la estabilidad en el empleo), sino por el contrario, se basan precisamente en estos principios generales empero dispensando una tutela diferenciada a estos casos atendiendo, justamente, a sus características especiales (vulneración de derechos fundamentales adicionales a los del derecho al trabajo); constatación que nos dirige, más bien, a un escenario distinto y que evidencian que el artículo 40 se trataría

–más bien– de una norma especial, entendida esta como aquellas normas dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer –esa determinada clase, cosa o relación jurídica– peculiaridades que exigen “apartarla” de la disciplina general de las normas comunes a fin de otorgarle un tratamiento diferenciado; es decir, las normas especiales no resultan inspiradas en un principio antitético (contrario) sino en el mismo principio general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptación de este(17). En el caso del despido nulo, como mencionáramos, se basamenta en el principio de continuidad, derecho al trabajo en su manifestación del derecho a la estabilidad en el empleo, empero por su reprochabilidad originada en la vulneración de derechos fundamentales distintos al despido nulo (idioma, raza, sexo, condición, entre otros), exige que la sanción sea distinta a la que normalmente se dispensaría en un caso de despido general (entiéndase arbitrario). Por estos motivos es que, no puede concluirse en que el artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR sea una norma excepcional. Ahora bien, descartada la condición de norma excepcional es viable analizar si, el aludido artículo 40 puede ser –o no– aplicado por analogía. Así, sobre la analogía, esta es una técnica de integración del Derecho, cuya aplicación se encuentra

(14) Este mismo criterio ya había sido recogido en las Casaciones N° 5366-2012-Lambayeque, 54532013-La Libertad y 3005-2014-Lima; lo cual sin duda nos evidencia una tendencia que –eventualmente– podría ser plasmada en los acuerdos plenarios del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. (15) Estas normas excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios contrapuestos a los que fundamentan a las normas regulares o normales, y tienen su razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil. (16) VODANOVIC H., Antonio. “Manual de Derecho Civil. Tomo I. Parte Preliminar y General”. En: Foro del Derecho, 7 de diciembre de 2016. Recuperado de: . (17) Ídem.

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INFORME ESPECIAL

autorizada en nuestro sistema jurídico por el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, donde se recoge la regla de la prohibición de la aplicación de la analogía, únicamente tratándose de leyes que establecen excepciones o restringen derechos; ergo, salvo el citado supuesto de excepción, la analogía sí es aplicable, en caso de ausencia de norma jurídica; lo dicho guarda concordancia con lo prescrito por el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución del Estado, y que encuentra sustento directo en la procedencia en su aplicación en la medida en que es obligación del juez el administrar justicia aun cuando exista defecto o deficiencia de la Ley (vacío o laguna), según lo previsto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil; y dado que el ordenamiento jurídico debe ser completo, unitario y coherente, el vacío o defecto de la Ley, debe ser salvado por la Judicatura, para lo cual puede usar varias técnicas de integración, una de las cuales es la analogía, y que exige –a fin de proceder a su utilización– que el caso que se vaya a resolver no tenga respuesta jurídica en una norma, asimismo, que este tenga semejanza con otro que sí encuentra sustento normativo, y que dicha “semejanza” sea real (o principal) mas no accidental(18).

fraudulentos) guardan semejanza con un caso sí previsto legalmente (despido nulo), en la medida en que en todos estos supuestos se evalúa la vulneración de derechos fundamentales con motivo del despido de un trabajador perteneciente al régimen laboral privado; y, finalmente, esta semejanza que anotamos, es principal y no accidental, en tanto ambos buscan dispensar al trabajador tutela restitutoria, es decir, la reposición en el trabajo, por nulidad absoluta del acto transgresor. Justamente, si un trabajador del régimen laboral privado puede lograr su reposición y el reconocimiento del tiempo que duró el despido lesivo de derechos fundamentales, como de trabajo efectivo, para todos los fines (lo que incluye el pago de remuneraciones devengadas), como sucede en los casos de despido nulo, no existe razón para no reconocer los mismos efectos jurídicos, al mismo trabajador del régimen laboral privado, cuando impugna un despido incausado o fraudulento en sede ordinaria. A esto le podemos llamar la analogía “por igualdad”, como sucedió por ejemplo, cuando se concluyó que el plazo de caducidad para accionar o impugnar en contra de un despido incausado o fraudulento, resultaba ser el mismo que el planteado para el despido nulo(20).

Siguiendo este orden de ideas, en los supuestos de despido incausado y fraudulento, considero que sí es viable jurídicamente ordenar el pago de remuneraciones devengadas aplicando la analogía legis, es decir, basándonos en el –tantas veces aludido– artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, e incluso en el artículo 54(19) de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, toda vez que el pago de remuneraciones devengadas y el considerar el tiempo que duró el proceso como de trabajo efectivo en los supuestos de despidos incausados o fraudulentos, no se encuentra previsto en ley alguna; asimismo, estos supuestos (despidos incausados o

Anótese además que, este reconocimiento de los salarios caídos en los supuestos de despido incausado o fraudulento, es la consecuencia natural y consustancial a la

declaratoria de nulidad del acto jurídico del despido inconstitucional, y que suponen sin dudarlo, el considerar que dicho acto jamás existió, de allí que se reconozca al trabajador el derecho a la reposición en el empleo y el considerar al periodo que dejó de laborar por causa imputable al empleador, como uno efectivamente laborado para efectos remunerativos. Y, si bien existen argumentos en contra de esta conclusión basados en que al no existir prestación efectiva de servicios no debe contraprestarse estos remunerándolos, lo cierto es que esta “ficción jurídica” tiene fundamento en el hecho de que el trabajador sí puso su fuerza de trabajo a disposición de su empleador, empero este por decisión arbitraria e inconstitucional –así declarada– decidió voluntariamente no utilizarla; así “el hecho de no hacer uso de la fuerza de trabajo de su empleado no lo exime de pagar la correspondiente retribución, pues, reiteramos, el trabajador ha cumplido con su obligación esencial, que es la de poner su fuerza de trabajo a disposición de su empleador; por otro lado, el hecho de asumir la primera de las posiciones (no pagar la remuneración pues no hubo trabajo efectivo) supondría legitimar una serie de abusos del empleador, ya que a pesar de que ha lesionado los derechos fundamentales del trabajador, además de contravenir la Constitución y la ley, este se vería librado de sus obligaciones”(21).

(18) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. 10ª edición, Editorial y distribuidora de libros, Lima, 1987, p. 276. (19) “El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por Ley o Convención Colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el récord vacacional. El récord vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a la reposición”. (20) Acuerdo plenario 3.2. del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. (21) ÁVALOS JARA, Víctor. “El pago de la remuneración devengada en caso de reposición a través de proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 150, Lima, 2006, p. 252 y ss.

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LABORALES Conclusiones Nuestro país ha pasado de adscribirse al régimen laboral de estabilidad absoluta, merced al cual no podía sino dispensarse una tutela restitutoria al acto mismo del despido, para actualmente, establecerse un sistema de estabilidad laboral relativa que convive armónicamente con la tutela restitutoria en casos de despidos con vulneración de derechos fundamentales (derechos al trabajo y/o otros). Atendiendo a la regulación histórico normativa, el legislador previó como consecuencia jurídica para los despidos injustificados, la reposición o indemnización –a elección del trabajador– más el pago de remuneraciones caídas, calificando a estas como “indemnización” o remuneraciones “devengadas”, indistintamente; no existiendo prelación en dicha calificación. La fértil jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha construido a través de los años distintas categorías de despido, distintas a las originariamente reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, atribuyéndole a cada una de ellas distintas consecuencias jurídicas; así, para los despidos incausados, fraudulentos y nulos, corresponderá la reposición; y, para el despido arbitrario, la indemnización. El artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR no constituye, como

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lo ha indicado sendas jurisprudencias de la Corte Suprema, una norma que establece excepciones, sino una norma especial, entendida esta como aquella norma dictada para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer –esa determinada clase, cosa o relación jurídica– peculiaridades que exigen “apartarla” de la disciplina general de las normas comunes a fin de otorgarle un tratamiento diferenciado; es decir, las normas especiales no resultan inspiradas en un principio antitético (contrario) sino en el mismo principio general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptación de este. En tal condición entonces, permiten su aplicación analógica al no encontrarse en el supuesto del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. La aplicación analógica del artículo 40 del Decreto Supremo N° 00397-TR, se sustenta en tres motivos: primero, el pago de remuneraciones devengadas y el considerar el tiempo que duró el proceso como de trabajo efectivo en los supuestos de despidos incausados o fraudulentos, no se encuentra previsto en ley alguna; segundo, estos supuestos (despidos incausados o fraudulentos) guardan semejanza con un caso sí previsto legalmente (despido nulo), en la medida en que en todos estos se evalúa la vulneración de derechos fundamentales con motivo del despido de un trabajador perteneciente al régimen laboral

privado; y, tercero, esta semejanza que anotamos, es principal y no accidental, en tanto ambos buscan dispensar al trabajador tutela restitutoria, es decir, la reposición en el trabajo, por nulidad absoluta del acto transgresor. Referencias bibliográficas • ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. 10ª edición, Editorial y distribuidora de libros, Lima, 1987. • ÁVALOS JARA, Víctor. “El pago de la remuneración devengada en caso de reposición a través de proceso de amparo”. En:  Actualidad Jurídica. Tomo 150, Lima, 2006. • BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013. • PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1978. • VODANOVIC H., Antonio. “Manual de Derecho Civil. Tomo I. Parte Preliminar y General”. En: Foro del Derecho, 7 de diciembre de 2016. Recuperado de: . 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL DESPIDO POR LA COMISIÓN DE DELITO DOLOSO Análisis doctrinal y jurisprudencial desde un enfoque laboral-penal

Elmer HUAMÁN ESTRADA(*)

RESUMEN EJECUTIVO

Leonardo CALDERÓN VALVERDE(**)



Los autores examinan la causal de despido por comisión de delito doloso, regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Indican que no todas las situaciones de involucramiento del trabajador en litigios penales justificaría la aplicación del despido, por lo que se requiere un análisis pormenorizado del significado de esta norma tanto desde un punto de vista laboral como penal.

PALABRAS CLAVE

Delito doloso / Despido / Sanción penal / Debido procedimiento Recibido : 14/12/2016 Aprobado : 09/02/2017

CONTRATACIÓN LABORAL

Introducción En la asesoría laboral, se suelen presentar situaciones en las que trabajadores dependientes sujetos al régimen laboral privado se involucran en procesos penales y, a causa de ello, obtienen sentencias en las que son condenados como autores de delitos contemplados en nuestro Código Penal (CP en adelante). Sin embargo, no queda del todo claro en qué situaciones este involucramiento del trabajador en litigios penales justifica que el empleador pueda dar por extinguida la relación laboral, ya que, por ejemplo, existen casos en los

que necesariamente el trabajador se verá privado de su libertad (no irá a la cárcel), o es condenado por un delito culposo y no doloso, o el delito penal que se le imputa no guarda relación alguna con la relación laboral que sostiene. Debido a esta serie de interrogantes que existen con relación al tema planteado, procedemos a analizar la causal de despido justificado por la comisión de actos delictivos sobre la base del desarrollo doctrinal y jurisprudencial que, alrededor de dicha causal, se ha efectuado en nuestro medio. I. El despido por comisión de delito doloso y su regulación normativa Nuestro ordenamiento laboral ha establecido, en el artículo 24 literal b) del D.S. N° 00397-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL en adelante), que una causa justa de

(*) Asociado del área laboral de Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero & DU, Uría. Abogado por la Universidad de Piura (UDEP). Profesor de Derecho Procesal Laboral en la UDEP (Campus Lima). Estudios concluidos en la maestría de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la PUCP. (**) Asociado Senior del área penal de Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero & DU, Uría. Abogado por la Universidad San Martín de Porres, Maestría en Derecho Penal por la Universidad Federico Villarreal, posgrado en ESAN y en la Western California School of Law - San Diego.

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LABORALES despido relacionada con la conducta del trabajador es “la condena penal por delito doloso” (artículo 24 literal b del D.S. N° 003-97-TR). Asimismo, ha precisado, en el artículo 27 de esta misma norma, que “(e)l despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el inciso b) del artículo 24 se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador”. A partir de estas dos únicas previsiones normativas, a continuación desarrollaremos cada uno de los requisitos exigibles para despedir a un trabajador por la comisión de un delito doloso; precisando la opinión doctrinal y jurisprudencial existente en torno a cada uno de ellos. II. Sentencia por la comisión de un delito doloso El primer requisito para que se configure la causal de despido en análisis es que el trabajador haya cometido un delito doloso. Sobre este punto, la norma laboral actual no exige, como sí lo exigía la Ley N° 24514, que la comisión del delito por parte del trabajador implique su inasistencia al trabajo; siendo únicamente relevante para la actual norma que el trabajador haya cometido un delito doloso. Así, se ha sostenido que “la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena”(1). Por lo tanto, no se podrá despedir a un trabajador por la comisión de un delito culposo, incluso así este implique la privación de la libertad del trabajador; situación en la que el empleador únicamente podría suspender el contrato de trabajo en aplicación del artículo 12 literal i) de la LPCL.

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La razón por la cual únicamente puede despedirse a un trabajador por la comisión de un delito doloso y no por un delito culposo es que “la índole de la infracción hace que quien la cometa sea un delincuente cuya permanencia en la empresa es obviamente insostenible”(2); por lo cual la norma laboral no recoge como causal de despido la comisión de un delito culposo “debido a que, por importar un menor reproche social, no sería suficiente para argumentar algún tipo de influencia negativa dentro de la relación laboral y, por ende, no se podría extinguir la relación laboral alegando únicamente la comisión del delito culposo”(3). Asimismo, el delito doloso cometido por el trabajador tampoco debe haberse cometido, para justificar el despido, en desmedro del empleador o de otra persona vinculada a la relación laboral ya que “la comisión de un delito doloso influye de manera negativa en la relación laboral en la medida que, dicho comportamiento, supone la realización del acto más lesivo que puede realizar un sujeto dentro de la sociedad y, por tanto, no debería ser válido exigir al empleador mantener vínculo alguno con el autor de dicho acto”(4). Esta irrelevancia respecto a la vinculación del delito doloso con una afectación al empleador o de personas vinculadas a la relación laboral ha sido ratificada por el propio Tribunal Constitucional (TC en adelante) en procesos en los que ha ratificado la validez de la causal de despido contemplada en el artículo 24 literal b)

de la LPCL. Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 1807-2007-PA/TC, el TC ratificó este criterio al señalar lo siguiente:

“11. Conviene señalar que en el presente caso, si bien es cierto que la Universidad de San Martín de Porres ha sido excluida como agraviada en el proceso penal seguido contra doña Ana Lao Mayora, conforme se observa de la resolución de fojas 71 a 79, también es cierto que el uso de la facultad sancionadora contenida en el inciso b) del artículo 24 del Decreto Supremo N° 00397TR no resulta inconstitucional, toda vez que: 1) el trabajador en ese entonces mantenía un vínculo laboral con la Universidad de San Martín de Porres y la sentencia fue expedida por la Segunda Sala Penal con fecha 18 de mayo de 2005, mientras que el despido fue ejecutado en febrero de 2006. Es decir, el despido se realizó con fecha posterior a la sentencia condenatoria; 2) la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible

(1) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. 3ª edición, Jurista editores, Lima, 2013, p. 279. (2) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La estabilidad laboral en la Ley de Fomento del Empleo”. En: Análisis Laboral, N° 180, Lima, Junio de 1992, p. 34. (3) UGAZ OLIVARES, Mauro e HIGA GARCÍA, Alfonso. “La condena penal por delito doloso como causa justa de despido en el régimen laboral privado”. En: Ius et veritas. N° 43, Lima, 2011, p. 189. (4) Ídem.

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afirmar que para el presente caso en concreto la aplicación de la norma resulte inconstitucional”. De igual forma, en la STC Exp. N° 4576-2012-PA/TC, se convalidó el despido de un trabajador por la comisión de un delito doloso cuya comisión no afectó directamente a su empleador, y, en tal sentido, ratificó la validez constitucional de esta causal de despido contemplada en nuestra normativa laboral. Asimismo, la Corte Suprema, mediante la reciente Casación N° 15276-2014-Callao, ha ratificado las sentencias de primera instancia emitidas en un proceso de reposición en el que se declaró infundada la demanda de un trabajador que había sido cesado por la comisión de un delito doloso (calumnia); caso en el que se determinó que era válido el despido a pesar de que el delito no tuviera relación alguna directa con el contrato de trabajo. Esto que afirmamos queda demostrado con lo dispuesto en primera instancia de este proceso (Exp. N° 300-2014) por el Tercer Juzgado Laboral del Callao, que señaló lo siguiente:

“12.- Siendo así, la norma jurídica contenida en la disposición legal acotada autoriza al empleador a despedir al trabajador que ha sido condenado por la comisión de delito doloso mediante decisión judicial que adquirió la condición de cosa juzgada, esta facultad del empleador de aplicar la sanción máxima que le autoriza nuestro ordenamiento jurídico no exige que los hechos que fueron materia de la infracción penal tengan que referirse a la ejecución de las obligaciones que impone el contrato de trabajo al prestador de servicios, siendo así, la emplazada que era ajena a los hechos materia de la infracción penal estaba en aptitud de despedir al actor si se configuró el supuesto de despido examinado” (el resaltado es nuestro).

Queda claro, en este punto de nuestro análisis, que el único delito por cuya comisión puede ser despedido justificadamente el trabajador es el doloso, no pudiendo aplicarse analógicamente esta sanción si lo que se ha cometido es un delito culposo, incluso así, en este último caso, se produzca la privación de libertad del trabajador. Y, adicionalmente, no se exige, para que sea válido despedir al trabajador, que el delito doloso se haya cometido en perjuicio del empleador o de una persona vinculada a la relación laboral pues el delito doloso por sí mismo reviste tal gravedad que convierte en insostenible la subsistencia del vínculo laboral. III. Sentencia firme

condenatoria

Para despedir a un trabajador por la comisión de un delito doloso, y en virtud del respeto del derecho de presunción de inocencia que tiene toda persona como derecho fundamental(5), se exige la existencia de una sentencia condenatoria firme, es decir, que el trabajador haya agotado todas las instancias judiciales en las que pueda demostrar su inocencia. Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución (sentencia o auto que pone fin al proceso) desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los

recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites(6). Es decir, se entiende firme la sentencia que no puede ser atacada por ningún recurso judicial, sea porque: a) No procede recurso alguno en su contra, caso en que queda ejecutoriada desde el momento que se notifica a las partes; o, b) Porque procediendo dichos recursos en contra de la sentencia • Ellos no han sido interpuestos en los plazos legales, caso en el cual, si se trata de sentencias definitivas, el secretario judicial debe certificar el hecho, considerándose ejecutoriado el fallo desde ese momento; o porque, • Habiéndose interpuesto los recursos que la ley concede, ellos ya han terminado, caso en el cual la sentencia queda ejecutoriada desde que se notifica el decreto que manda cumplirla. Mediante Resolución Administrativa N° 372-2014-CE-PJ dictada por el Consejo Ejecutivo del PJ, publicada

(5) “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. (6) En ese mismo sentido se ha pronunciado el tribunal Constitucional en su STC Exp. N° 02233-2011PA/TC, del 27 de marzo del 2012, al señalar en sus fundamento 3 lo siguiente: “(…) Al respecto, este Colegiado ha establecido que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada (Cfr. STC Exp. N° 2494-2005-AA/TC, fundamento 16). En el mismo sentido, también ha dicho que por “(…) resolución judicial firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia” (Cfr. STC Exp. N° 4107-2004-HC/TC, fundamento 5)”.

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LABORALES el 31 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano, se estableció que los magistrados de los juzgados y Salas Superiores deberán dictar de oficio los autos de consentimiento de las sentencias y autos que ponen fin al proceso, que no han sido impugnadas en el plazo legal correspondiente, salvo en los casos en que los códigos adjetivos dispongan un trámite distinto. Dicho acto judicial constituye un mandato imperativo y no facultativo como lo habían entendido los jueces. Debemos precisar, adicionalmente, que el hecho de que la resolución judicial firme haya sido materia de cuestionamiento a través de un proceso de amparo (o hábeas corpus) contra resolución judicial no impide que el empleador proceda a despedir al trabajador sobre la base de la sentencia penal definitiva. Este criterio ha sido recientemente ratificado por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 15276-2014-Callao. Sobre lo analizado en este punto, hay que precisar que el TC, al momento de analizar algunos casos de despido, ha ordenado la reposición de trabajadores que habían sido cesados por la comisión de un delito doloso sin que exista sentencia penal condenatoria firme. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 1368-2000-PA/TC, se dispuso lo siguiente:



“2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto Supremo N° 00397TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral ‘el despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el literal “b” del artículo 24, se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador (...)’. 3. A fojas nueve de autos, se advierte que el demandante interpuso recurso de revisión ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, al amparo de los artículos

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689, y 690, inciso 4) del Código de Justicia Militar, el cual fue admitido de acuerdo con la notificación de fecha once de octubre de mil novecientos noventa y nueve, a fojas catorce de autos; estableciéndose con ello que la resolución del Consejo Supremo de Justicia Militar no había quedado consentida, más aún, cuando se advierte, a fojas quince del cuaderno del Tribunal Constitucional, que el demandante ha sido absuelto de los cargos imputados, resultando la ruptura del vínculo laboral lesiva a sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa, al amparo de lo dispuesto por el artículo 2, inciso 23) y artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú.

4. La circunstancia de que se haya despedido injustamente al demandante, implica la afectación al derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución”.

Por lo tanto, el empleador, para cesar válidamente a un trabajador por la comisión de un delito doloso, deberá estar seguro de que la sentencia penal condenatoria haya quedado firme, esto es, que ya no cabe recurso impugnatorio alguno. IV. Irrelevancia de la clase de pena impuesta La realización de un delito trae como consecuencia jurídica la imposición de una pena a su autor. La pena se

manifiesta como la privación o la restricción de derechos al condenado, y el juez la señala en la sentencia. Las penas, por tanto, pueden restringir la libertad ambulatoria del sentenciado, pueden suspenderle en el ejercicio de sus derechos políticos o civiles, o pueden también afectar su economía personal o patrimonio. El sistema de penas y medidas de seguridad que el legislador nacional ha adoptado incluye a las medidas de internamiento, penitenciaría, prisión, relegación, expatriación, multa e inhabilitación. Las clases de sanciones penales aplicables están previstas en el Código Penal en su artículo 28 que reconoce como clases de penas a: • La privativa de libertad (temporal y cadena perpetua). • Restrictivas de libertad (expulsión). • Limitativas de derechos (prestación de servicios la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación). • Multa. En nuestro país, el artículo 29 del Código Penal establece que la pena privativa de libertad tiene una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años, aunque su variante temporal se erige por medio de la pena de cadena perpetua. Ahora bien, el juez conforme lo establece el artículo 57 del Código Penal(7) puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan una serie de

(7) El artículo 57 del Código Penal señala: “El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación. 3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años. La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387”.

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CONTRATACIÓN LABORAL

requisitos siguientes, con lo cual la pena privativa de la libertad se suspende. En nuestra legislación, tal como ya lo hemos señalado anteriormente, lo que justifica el despido de un trabajador es que este haya cometido un delito doloso y haya sido sentenciando con un pronunciamiento judicial firme y consentido, vale decir, que ya no exista cuestionamiento judicial alguno contra su sentencia condenatoria. No interesa, por lo tanto, que exista o no exista una pena privativa de la libertad (la que incluso podría presentarse ante la comisión de un delito culposo) sino que se haya cometido un delito doloso, siendo irrelevante cómo se ejecute la sanción penal del trabajador que cometió dicho delito. Esta opción de legislador nacional dista de regulaciones como la española, ya que esta última no regula como un supuesto de despido justificado la comisión de delito por parte del trabajador. Únicamente, tal como lo establece el literal g) del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, se ha establecido como causal de suspensión del contrato de trabajo “la privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria”. Así, en este ordenamiento, si el proceso penal finaliza sin que se ordene la privación de libertad del trabajador (y el delito cometido no guarda relación alguna con el cumplimiento de las obligaciones laborales), este último no podría ser despedido; solo podría serlo cuando se produce una privación de la libertad que justificaría su despido por la comisión de la falta grave de ausencias injustificadas al trabajo(8). V. Respeto del debido procedimiento Finalmente, consideramos que cuando el trabajador ha cometido

un delito doloso y ha sido sentenciado de manera firme y definitiva, el empleador, frente a dicho actuar, puede válidamente despedir a un trabajador, pero, para ello, tal como señala Arce Ortiz(9), debe velar por el respeto de las garantías del proceso sancionador de despido (carta de preaviso, principio de inmediatez, posibilidad de presentar sus descargos, carta de despido). En tal sentido, el empleador una vez que tomó conocimiento de la existencia de la sanción penal firme y consentida dictada contra su trabajador, deberá iniciar el procedimiento de despido conforme a lo establecido en el artículo 31 de la LPCL, ya que en la aplicación de la causal “sí debería existir una carta donde se impute al trabajador la condena firme del delito doloso y otorgarle a este la posibilidad de expresar su desacuerdo con el cese. Así el trabajador podrá acreditar que la condena no existe o, existiendo, que esta se ha cumplido. Incluso, tendría la oportunidad de demostrar que la condena fue conocida por el empleador antes de su contratación o, conociéndola, que este decidió mantener la relación laboral vigente durante un buen tiempo (habiéndose vencido con ello la inmediatez para activar el cese)”(10). Por ello, el empleador deberá respetar el derecho al debido procedimiento que tiene todo trabajador al momento de ser sancionado; y, en especial, se deberá velar por no afectar el principio de inmediatez en la

imposición de la sanción de despido, tal como lo ha señalado el TC en la STC Exp. N° 5412-2005-PA/TC:

“6. No obstante, la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo (…)”.

Ahora bien, debemos precisar que esta exigencia del respeto del debido procedimiento por parte del empleador al momento de cesar a un trabajador por la comisión de delito doloso con sentencia firme ha sido relativizada por el TC en un caso particular(11); sin embargo, recomendamos, sobre la base de lo señalado por la doctrina citada en este punto de nuestro análisis, que el empleador debe respetar esta garantía en caso de que decida despedir a un trabajador por esta causa justificante.

(8) Tal como lo ha precisado el Tribunal Supremo Español en la Sentencia de 28 febrero de 1990 en la que señala que “(…) desde el momento en que adquirió firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dejó de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento del contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (…)”. (9) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 516-517. (10) UGAZ OLIVARES, Mauro e HIGA GARCÍA, Alfonso. Ob. cit., p. 192. (11) El TC ha señalado en la STC Exp. N° 5412-2005-PA/TC que “(…) tratándose de la causal de delito doloso como causa justa para el despido, no resulta aplicable el artículo 31 del referido decreto, toda vez que el derecho de defensa y la posibilidad de presentar sus descargos ya han sido ejercidos por el trabajador en el respectivo proceso penal donde se ha establecido su responsabilidad penal. En consecuencia, para este Colegiado, la instauración de un nuevo procedimiento de despido sería, en este caso, una formalidad sin ninguna utilidad práctica puesto que, como resulta obvio, mediante su instauración ya no sería posible desvirtuar lo que ha quedado firme mediante sentencia penal (…)”.

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SOLUCIONES

LABORALES Conclusiones Para la configuración de la causal de despido justificado por la comisión de delito doloso, se exige la presencia de estos requisitos: a) Que el trabajador haya sido sentenciado por la comisión de un delito doloso –lo que impediría al empleador despedir si se trata de un delito culposo–. b) Que el proceso penal haya concluido con la sentencia condenatoria, es decir que esta haya quedado firme y por tanto libre de cualquier recurso impugnatorio en el mismo proceso (no se considera como otro recurso adicional el proceso de amparo o hábeas corpus contra resolución judicial); c) Que al no hacer distinción la norma sobre la pena a cumplir

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por el trabajador, solo importa que la sentencia condenatoria haya quedado firme y no si ella conlleva una pena privativa de la libertad y, por ende, resulta indiferente la clase de pena impuesta. d) Adicionalmente, el empleador debe velar por el respeto de las garantías del proceso sancionador de despido (carta de preaviso, principio de inmediatez, posibilidad de presentar sus descargos, carta de despido). Estas cuatro exigencias deben ser examinadas de manera copulativa, pues el incumplimiento de alguna de ellas generaría que el despido que lleve a cabo el empleador pueda ser impugnado por el trabajador en la vía judicial demandando su reposición o indemnización según la

estrategia procesal que adopte este último. Referencias bibliográficas • BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. 3ª edición, Jurista editores, Lima, 2013. • PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La estabilidad laboral en la Ley de Fomento del Empleo”. En: Análisis Laboral. N° 180, Lima, Junio de 1992. • UGAZ OLIVARES, Mauro e HIGA GARCÍA, Alfonso. “La condena penal por delito doloso como causa justa de despido en el régimen laboral privado”. En: Ius et veritas. N° 43, Lima, 2011. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LAS PENSIONES DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL (LEY N° 26790) Y DE ORIGEN COMÚN (DECRETO LEY N° 19990): ¿RESULTA INCOMPATIBLE QUE UN ASEGURADO PERCIBA AMBAS PRESTACIONES POR INVALIDEZ?

RESUMEN EJECUTIVO

Javier PAITÁN MARTÍNEZ(*) (**)



Si bien la compatibilidad e incompatibilidad de las pensiones de invalidez han sido ampliamente desarrolladas en el precedente vinculante, recaído en la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC (fundamento 18), en la actualidad persisten todavía controversias al respecto. Así, en el presente artículo se analizará la institución de la invalidez, así como de la pensión de invalidez derivada de riesgos profesionales o laborales (regulada la Ley N° 26790 –que derogó y sustituyó al Decreto Ley N° 18846–) y de riesgos comunes (regulada por el Decreto Ley N° 19990), a fin de determinar los supuestos de compatibilidad e incompatibilidad, sobre todo este último aspecto. Puesto que, aún no queda claro del todo la incompatibilidad de percibir una pensión de origen profesional, y otra pensión de invalidez de origen común. Y, más aún, al no existir normal legal o pronunciamiento vinculante del TC, en el sentido de establecer dicha incompatibilidad.

PALABRAS CLAVE

SEGURIDAD SOCIAL

Pensión de invalidez / Riesgos profesionales / Riesgos comunes, incompatibilidad / Compatibilidad Recibido : 07/02/2017 Aprobado : 10/02/2017

Introducción La historia de la Seguridad Social nos presenta una serie de cambios que se han producido

en el tiempo con relación a la previsión social, partiendo desde conceptos primarios, en los que la organización y el compromiso con la sociedad eran ideas inexistentes o remotas; siguiendo por esquemas más consolidados en cuanto a la integración y participación de distintos individuos, hasta llegar al escenario ideal, conocido como Seguridad Social y cuyo origen le es atribuible a Sir William Beveridge, quien en 1942 ideó un modelo de previsión social que cubriera a todos los seres humanos, por su sola condición de serlo, frente a todos los estados de necesidad que

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asociado del Estudio Gonzales & Asociados. Member of Littler Global. Adjunto de docencia de Seguridad Social en la maestría de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM. (**) El autor agradece la inestimable y valiosa colaboración, en la preparación del presente artículo, de Daniel Paniura Jiménez y Óscar Almidón Villacresis.

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LABORALES pudieran surgir, desde la cuna hasta la tumba(1). Es así que, la Seguridad Social desde su implementación en diversos instrumentos internacionales de carácter universal y en las constituciones de los diferentes países, es considerada como un derecho humano fundamental inherente de toda persona como miembro de la sociedad. En efecto, de conformidad con la estructura de la Constitución Política de Perú(2), en el Capítulo II “De los Derechos Sociales y Económicos”, el derecho a la Seguridad Social (en salud y pensiones) tiene una referencia expresa, sustentada en los principios de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, internacionalidad, entre otros. Así, de acuerdo a la conjunción de los artículos 10 y 11 de la Constitución(3), se reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación –o al menos el mantenimiento– de su calidad de vida, a través de las prestaciones de salud y prestaciones económicas (pensiones), siendo que el Estado garantiza el libre acceso de las mismas, a través de entidades públicas (regímenes públicos), privadas (regímenes privados) o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento; y, precisándose que, conforme al artículo 12 de la Constitución(4), los fondos y las reservas de la Seguridad Social son intangibles. La Seguridad Social es considerada, además de un derecho humano fundamental, un mecanismo de protección social que tiene por finalidad brindarnos las herramientas o prestaciones necesarias (asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad o accidentes –comunes o profesionales–, prestaciones familiares, de maternidad, de invalidez, de supervivencia, de desempleo y de vejez), para atender las diversas contingencias sociales (accidente, enfermedad, embarazo, desempleo, muerte, vejez,

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etc.) que se presenten a lo largo de la vida, con el objetivo fundamental de mantener un nivel de vida que nos permita atender las necesidades básicas. Ello, se logra a través de la redistribución de las rentas –en un modelo tradicional, como es el Sistema Nacional de Pensiones– o a través de la capitalización individual de los fondos –en un modelo moderno, como es el Sistema Privado de Pensiones y el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo–. En el Perú, tenemos un sistema de pensiones que permite la coexistencia paralela de dos esquemas o modelos claramente diferenciados, bajo el régimen contributivo obligatorio(5): 1) El sistema de reparto: Régimen contributivo de reparto o de fondo común, administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) que es utilizado en los regímenes públicos, dentro de los cuales se encuentran los regímenes pensionarios (o previsionales) regulados por los Decretos Leyes N°s 19846 (Ley de Pensiones Militar Policial), 19990 (Sistema Nacional de Pensiones), 20530 (Ley de Pensiones de los servidores públicos) y

Decreto Legislativo N° 894 (Ley de Pensiones de los servidores diplomáticos). 2) El sistema de capitalización individual: Régimen contributivo de capitalización individual, que representa el Sistema Privado de Pensiones, regulada por el Decreto Ley N° 25897 y es administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Además, existen otros regímenes pensionarios especiales, como son los planes privados ocupacionales con determinada legislación (a cargo de la Derrama Magisterial y la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador) y el Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales, representado por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), creado por la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud; siendo que estos representan el modelo privado de protección privada en función de la estructura ocupacional (tales como docentes, militares, trabajadores mineros, entre otros.), pero que siempre están bajo la supervisión del Estado a través de sus organismos reguladores (SBS, Sunafil, entre otros).

(1) GONZÁLEZ, César y ANTOLA, Mariella. “La derogación de la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones”. En Laborem. N° 15, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, p. 116. (2) La Constitución de 1979 reguló el derecho humando fundamental a la Seguridad Social en capítulo III “De la seguridad social, salud y bienestar”, ubicado en el Título I de la misma, referida a los “Derechos Fundamentales de la persona” (artículos 12, 13 y 14). Dicha Carta Marga constituye el antecedente inmediato de la Constitución vigente, en el que se dio por primera vez la constitucionalizarían de la Seguridad Social en el Perú. (3) “Artículo 10.- Derecho a la Seguridad Social El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley para la elevación de la calidad de vida”. “Artículo 11.- Libre acceso a las pensiones de salud y pensiones El Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. La Ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”. (4) “Artículo 12.- Intangibilidad de los fondos y reservas Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley”. (5) De una protección restringida del derecho a la pensión, cuya cobertura solo se dirige a los trabajadores asalariados (régimen contributivo obligatorio), en el Perú actualmente se viene transitando hacia una seguridad social incipiente, con un régimen no contributivo gradual. Este último régimen se manifiesta en el caso peruano con: i) el “Programa Nacional de Asistencia Solidaria, Pensión 65” (Creado el 19 de octubre de 2011 mediante Decreto Supremo N° 081-2011-PCM), y ii) con el “Programa de pensión no contributiva”, pensiones para personas con discapacidad severa (Creado el 11 de agosto de 2015 mediante Decreto Supremo N° 004-2015-MIMP).

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SEGURIDAD SOCIAL

Con las pensiones otorgadas en los diferentes regímenes previsionales antes señalados, cuyo estudio teórico y normativo está a cargo del Derecho Previsional o Pensionario, se permite: i) otorgar protección –de manera prolongada– a la persona humana frente a diferentes estados de necesidad o contingencias sociales, que le permita atender tanto los supuestos de incapacidad física o mental (invalidez) y fallecimiento (sobrevivientes), como para sufragar una pensión de por vida al llegar la vejez (jubilación); y, ii) buscar que dichas prestaciones sean suficientes, adecuadas e íntegras para cubrir los diferentes estados de necesidad. Las pensiones (de invalidez, jubilación y sobrevivientes) son derechos humanos fundamentales con sustento constitucional, puesto que la solicitud, acceso y goce de las mismas son imprescriptibles, irrenunciables e inalienables. Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que las pensiones son de “configuración legal”(6), es decir, que la ley determinará sus requisitos, parámetros y características que no se extienden a todos sus elementos y particularidades y, más aún, dependerá del régimen previsional al que pertenece el afiliado. Ahora bien, ¿una persona, afiliada al régimen del Decreto Ley N° 19990 (Sistema Nacional de Pensiones) y, al mismo tiempo, al régimen de la Ley N° 26790 (Régimen Especial de Protección de Riesgos ProfesionalesSCTR), puede percibir o no una pensión de invalidez por riesgo común y otra por riesgo profesional? Es decir, ¿resulta compatible o incompatible la percepción de las pensiones de invalidez por riesgo común y profesional? Frente a la pregunta, resulta que la respuesta puede ser: “sí”, “no”, o “eso depende”. Entonces, para poder enmarcar la respuesta correcta, frente al abanico de supuestos que podrían resultar; a lo largo de este

trabajo, trataremos de complementar la normativa previsional de la Ley N° 26790 y del Decreto Ley N° 19990 con la aplicación e interpretación de las mismas por parte de la jurisprudencia. De esta manera, abordaremos el estudio de las instituciones de la invalidez y pensión de invalidez, este último de origen común (regulada por el Decreto Ley N° 19990) y de origen profesional o laboral (regulada en principio por el Decreto Ley N° 18846 que, posteriormente, fue derogada y sustituida por la Ley N° 26790); puesto que durante los últimos años hemos asistido a diferentes controversias en el ámbito administrativo y judicial –en las que son partes, por un lado la ONP y por el otro los beneficiarios de dicha prestación (titular de la pensión y sus sobrevivientes)–, sobre la incompatibilidad en su percepción entre dichas prestaciones. I. La invalidez y la pensión de invalidez en la normativa previsional 1. La institución de la invalidez

Martín Fajardo(7) refiere que la “invalidez” puede ser considerada como un estado de alteración física o mental (prolongada o presumida permanentemente) del individuo, que no le permite obtener un sueldo o salario suficiente para su subsistencia personal y familiar, en el ejercicio de un trabajo similar o igual dentro de su misma edad, sexo, categoría, oficio o profesión, en el mercado de trabajo. Así, la invalidez puede ser: a) psicofísica que se orienta a establecer

solamente la situación orgánica de la persona (criterio médico); b) profesional que vincula a la invalidez orgánica, la incapacidad para seguir desempeñando el mismo oficio o profesión de esa persona (capacidad laboral); y, c) general cuando la capacidad del individuo es total y le impide el desempeño de cualquier ocupación o actividad laboral (capacidad de ganancia). Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), conforme al Convenio 102 (ratificado por el Perú el 23 de agosto de 1961), define la invalidez como la ineptitud para ejercer una actividad profesional, cuando sea probable que esta ineptitud sea permanente o cuando la misma subsista después de cesar las prestaciones monetarias de enfermedad. La invalidez se clasifica en provisional y permanente. La primera se presenta por un periodo fijo que a la vez se extingue por diversas causas, tales como la curación de la capacidad, la declaración de invalidez permanente, por haberse acogido el inválido a los beneficios de la jubilación, entre otras; mientras que la invalidez permanente es aquella situación del asegurado que después de haber sido sometido a los tratamientos de curación, readaptación o reeducación y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral(8). Dentro de la invalidez permanente, se pueden distinguir cuatro grados de invalidez, relacionados con

(6) Conforme al criterio jurisprudencial establecido en la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC y Acumulados (Fundamento 120). (7) FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría General de Seguridad Social. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 204-205. (8) Ibídem, pp. 206-207.

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SOLUCIONES

LABORALES la capacidad laboral del trabajador: i) incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que origina una disminución de por lo menos 1/3 de la capacidad de ganancia del asegurado; ii) incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que causa una inhabilitación superior a los 2/3 de la capacidad laboral; iii) incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, lo que produce inhabilitación completa al asegurado para ejercer toda profesión u oficio; y, iv) gran invalidez, la que, además de la incapacidad permanente absoluta, produce en el individuo pérdidas anatómicas y funcionales, que hacen indispensables la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida (vestirse, desplazarse, comer, etc.)(9). Asimismo, cabe precisar que el riesgo de la invalidez es declarada, reconocida y revisada por una comisión médica competente, la cual es imprescindible para efectos de reconocer y otorgar las prestaciones económicas que ofrecen los regímenes previsionales, por lo que es considerada una de las prestaciones menos jurídicas, al estar condicionado su otorgamiento a un proceso médicoadministrativo previsto por la correspondiente normativa previsional. 2. La institución de la pensión de invalidez

“La inhabilidad o decadencia física permanente, con pérdida o disminución considerable de las energías naturales y de la capacidad para el trabajo [así como de la capacidad de ganancia], recibe el nombre de invalidez”, cuyo origen puede ser de la prolongación de un accidente o enfermedad comunes, aunque puede también proceder del estado congénito del individuo, o de la vejez o senectud, y con más frecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional(10). Con la pensión de invalidez se “cubre el riesgo de que una persona quede

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imposibilitada para su trabajo o para todo trabajo como consecuencia de una enfermedad o accidente [comunes o laborales] y hasta de la declinación prematura de sus energías, de un accidente y hasta de la declinación prematura de sus energías, por la intensa vida soportada hasta entonces o por aflicciones especiales”(11). La normativa, en cuanto a la pensión de invalidez de origen común, se encuentra reconocida en los regímenes previsionales de los Decretos Leyes N°s 19990 (artículos 24 al 37, 56.b y 58.a), 20530 (artículos 19, 20 y 34.b), 19846 (artículos 11 y 25) y 25897 (artículos 11.e, 113.f.i y 115 del Decreto Supremo N° 004-98EF). Al respecto, en dichos sistemas de pensiones, se establece i) los supuestos y beneficios de la pensión de invalidez (todos los regímenes utilizan la terminología “pensión de invalidez”, incluso cuando la definan como “incapacidad para el trabajo”) y ii) los requisitos para acceder a una pensión de orfandad de hijo/a mayor de edad, o de padre o madre sobreviviente, entre los cuales está el presentar incapacidad para el trabajo(12). Por su parte, la normativa de la pensión de invalidez de origen laboral, se encuentra reconocida –única y exclusivamente– en el Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), representado por el SCTR, creado por la Ley N° 26790. Esta norma regula las pensiones de invalidez permanente

(parcial y total) e invalidez temporal, desarrolladas por las Normas Técnicas del SCTR, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 003-98-SA (artículos 18.2.1, 18.2.2 y 18.2.4). II. La pensión de invalidez de origen profesional o laboral: Ley N° 26790 El régimen de aseguramiento por accidentes de trabajo –y enfermedades profesionales– del Perú tiene su origen en la Ley N° 1378 del 24 de enero de 1911, mediante la cual se impuso a los empleadores la obligación de ser los responsables en asumir la asistencia médica e indemnización de los trabajadores (obreros y empleados) que estaban bajo su subordinación, ante el padecimiento de las contingencias antes referidas (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). La Ley N° 1378, inicialmente, se refirió solo a los accidentes de trabajo, no obstante, mediante la promulgación de la Ley N° 7975 del 12 de enero de 1935, se dispuso la ampliación de la protección a las enfermedades profesionales de neumoconiosis y otras dolencias que eran producto de la intoxicación por gases químicos (principalmente en los trabajadores mineros). En la medida en que se presentaron algunos casos de incumplimiento por los empleadores de su obligación impuesta mediante las leyes

(9) Ídem. (10) Ibídem, p. 205. (11) CABANELLAS, Guillermo y ALCALÁ-ZAMORA, Luis. Tratado de Política Laboral y Social. Tomo III, 3ª edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1930, p. 492. (12) Vid. en: BREGAGLIO, Renata, CONSTANTINO, Renato, GALICIA, Saulo, BEYÁ, Erick. “Discapacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y trabalenguas: ¿si tengo discapacidad y trabajo, puedo cobrar pensión de invalidez?”. En Revista Derecho PUCP. N° 77, 2016, pp. 300-304. Al respecto, los autores refieren que “Más allá del disímil uso de los términos ‘incapacidad para el trabajo’ e ‘invalidez’, al revisar las normas precitadas se puede apreciar que ninguna de estas realiza una distinción entre incapacidad para el trabajo, invalidez y discapacidad, de hecho –y esto es lo alarmante– parecen asimilarlas. Asimismo, en términos conceptuales, no todas las normas establecen una definición de ‘invalidez’ o ‘incapacidad para el trabajo’, y aquellas que sí lo hacen no guardan una relación entre sí, es decir, utilizan nociones de ‘invalidez’ diferentes”.

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antes referidas, se dictó el Decreto Ley N° 18846 del 29 de abril de 1971, reglamentado por el Decreto Supremo N° 002-72-TR, mediante el cual se estableció un régimen de aseguramiento obligatorio por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a favor de los obreros, que sería administrado por el Estado (Caja Nacional del Seguro Social Obrero). Con la emisión del Decreto Ley N° 18846, se dispuso la creación del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, más conocido como la Ley del SATEP. Así, conforme a lo ordenado por el Decreto Ley N° 18846, cuya aplicación y lo relativo a las prestaciones se encontraba regulada en el Decreto Supremo N° 002-72-TR (Reglamento), se dispuso que el Estado asumiría las obligaciones derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los obreros, estando las prestaciones financiadas con un aporte que lo asumía exclusivamente el empleador. Posteriormente, como una opción legislativa destinada a corregir los errores que existían en el antiguo Régimen del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) del Decreto Ley N° 18846, se emitió la LMSS, Ley N° 26790(13), que creó el Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), representado por el SCTR. Este por su naturaleza, así como por su especialidad y muchas veces por su complejidad, resultan –en la práctica– de difícil manejo y solución tanto en la vía administrativa y judicial. En dicho régimen especial, se establecieron nuevos mecanismos de aseguramiento y se determinaron nuevas prestaciones, siendo que uno de los aspectos diferenciadores más importantes fue el de establecer un sistema en el cual tanto la empresa privada como el Estado, a elección del empleador, podrían cubrir las contingencias que señala la norma.

A diferencia del Decreto Ley N° 18846, las prestaciones que otorga la Ley N° 26790 ya no se encontrarían únicamente a cargo del Estado. Así, en materia de riesgos laborales o profesionales, aunque expresamente no esté señalado en la Constitución, se cuenta con un Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, representado por el SCTR, el mismo que es gestionado, respecto de las prestaciones económicas (SCTR-pensión) y de salud (SCTR-salud)(14), tanto por entidades públicas (como son la ONP y EsSalud) y privadas (como son las Compañías de Seguros Privados-CSP, y las Entidades Prestadoras de Salud-EPS). El Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales (en adelante, Régimen del SCTR) recién asumió las contingencias de accidentes de trabajo(15) y enfermedades profesionales(16), a partir del 15 de mayo de 1998, de conformidad a lo establecido en la Tercera Disposición Transitoria del Decreto Supremo N° 003-98-SA (Normas Técnicas sobre el SCTR). En resumen, el Régimen del SCTR sobre accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, creado por la LMSS, es un contrato de seguro obligatorio y a cuenta del empleador que otorga cobertura de prestaciones de salud y prestaciones económicas (no cubiertas por el régimen general de salud y pensiones) ante accidentes de trabajo y/o enfermedades laborales o profesionales que pudieran padecer los trabajadores –empleados, obreros, eventuales, temporales o permanentes– de una empresa que realiza actividades económicas en su totalidad, en parte o en alguna de sus labores de alto riesgo(17). El empleador tiene la libertad de contratar el SCTR con diversas empresas privadas(18), quienes pueden encargar la concesión de las prestaciones de salud a una EPS y el pago de las pensiones a una CSP, siendo que ambas necesariamente deben ser personas jurídicas distintas; no obstante, también puede optar por la gestión pública, a través de EsSalud y la ONP, respectivamente. Las cotizaciones a las EPS o a las CSP son establecidas libremente entre las partes, mientras que los aportes a EsSalud y a la ONP –correspondientes al SCTR– son los establecidos en los tarifarios establecidos por dichas entidades.

(13) Con la promulgación de la LMSS (Ley N° 26790), se creó el SCTR, institución que reemplazó al Decreto Ley N° 18846 que establecía un seguro de accidentes y enfermedades profesionales únicamente para los trabajadores obreros. Posteriormente, con la promulgación del Reglamento de la LMSS, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA, se emitió las Normas Técnicas del SCTR, mediante Decreto Supremo N° 003-98-SA. (14) El SCTR-Salud está a cargo del seguro + PROTECCIÓN de EsSalud y por las EPS: Rímac, Pacífico Salud, Mapfre Perú y La Positiva Sanitas. Por su parte el SCTR-Pensión está a cargo de la ONP y de las compañías de seguro: Rímac Seguros, Pacífico Seguros, Mapre y La Positiva Seguros. (15) Se define como aquella lesión o perturbación funcional causada en el centro de trabajo o con ocasión del mismo. Es una acción imprevista, fortuita de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre el trabajador y que es ajena a su voluntad (Artículo 2, literal k, del Decreto Supremo N° 009-97-SA y artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-98-SA). (16) Se define como aquel estado patológico permanente o temporal del trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en el que desarrolla este. Es decir, es una patología diagnosticada y calificada causada por la exposición al riesgo (trabajo o medio) del trabajador. (Artículo 2, literal n, del Decreto Supremo N° 009-97-SA y artículo 3 del Decreto Supremo N° 003-98-SA). (17) Son actividades de riesgo las definidas en el Anexo 5 del Reglamento de la LMSS, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA. (18) El hecho de que sea administrada por empresas privadas no lo excluye de su matiz de Seguridad Social, así el SCTR-pensión administrado por una empresa privada podría ser reconocido como una moderna manifestación de la Seguridad Social, sujeta a criterios y reglas diferentes a las tradicionales, dentro de un ámbito que sería denominado “cuasi previsional”. Vid. en ABANTO REVILLA, César. Manual del Sistema Privado de Pensiones. Gaceta Jurídica, Soluciones Laborales, Lima, 2013, pp. 33-42.

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LABORALES CUADRO N° 1 Contratación de cobertura del SCTR SCTR

Prestaciones de Salud

EsSalud

Prestaciones Económicas

EPS

ONP

Compañia de Seguros Privada

Fuente: SuSalud - Elaboración propia.

Asimismo, es menester señalar que están comprendidos en el Régimen del SCTR los afiliados regulares(19) y potestativos(20) del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud (EsSalud), siendo que el financiamiento de los riesgos laborales deriva de las cotizaciones sociales a cargo del empleador, que abona un porcentaje de la remuneración de los trabajadores(21). En el régimen del SCTR, entre otras prestaciones que otorgan (por ejemplo, el subsidio por incapacidad temporal)(22), tenemos: i) las pensiones de invalidez; ii) las pensiones de sobrevivencia; y, iii) los gastos de sepelio(23). La pensión de invalidez es una prestación económica de beneficio exclusivo del trabajador, en tanto se determine un porcentaje de menoscabo a su salud y en la que se aprecia una disminución apreciable del rendimiento laboral del trabajador. Así, tenemos que el artículo 18 Decreto Supremo N° 003-98-SA, en sus sub acápites 18.2.1, 18.2.2 y 18.2.4, diferencia entre “invalidez parcial permanente”, “invalidez total permanente” e “invalidez parcial permanente inferior al 50 % de menoscabo, pero superior al 20 %”; por lo que para los dos primeros casos, se prevé una pensión vitalicia; mientras que para el tercero se prevé un pago

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por única vez ascendente a una indemnización equivalente a 24 mensualidades de pensión calculadas en forma proporcional a la que correspondería a una pensión de invalidez permanente total. La “invalidez absoluta permanente” se define como aquellas circunstancias derivadas de la relación laboral o exteriores a ella, que ocasionan la imposibilidad del trabajador de proseguir laborando de manera regular (riesgo social o profesional), sea porque se encuentra en una calificación de incapacidad por 12 meses

continuos en los que el trabajador ha cobrado subsidios a EsSalud o que, a consecuencia de la incapacidad, su prestación laboral no podría ser retribuida ni siquiera en un 1/3 de la que percibe el trabajador por igual trabajo que el ocupado por el inválido, o que la enfermedad sea muy prolongada que desorganiza la actividad de la empresa(24). Conforme a lo establecido en el artículo 19 del Régimen del SCTR, para el otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente y de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, puede contratarse libremente con la ONP o con empresas de seguros (CSP) debidamente acreditadas. Por otra parte, la pensión de sobrevivencia es aquella que corresponde a favor de los familiares directos del asegurado o pensionista fallecido (causante), por lo que según las Normas Técnicas del SCTR dicha prestación económica será determinada en el correspondiente porcentaje de la remuneración mensual del causante, en favor de la cónyuge o conviviente (calificado como unión de

(19) Trabajadores activos que prestan servicios en relación de dependencia o como socios de cooperativas de trabajadores, los trabajadores que no perteneciendo al centro de trabajo en el que se desarrollan las actividades de alto riesgo, se encuentran expuestos a este por sus funciones, a juicio del empleador y bajo su responsabilidad. (20) Microempresarios, titulares de empresas individuales de responsabilidad limitada y demás trabajadores que no tienen la calidad de asegurados obligatorios de EsSalud, que desarrollan las actividades de riesgo de los asegurados obligatorios. (21) A diciembre del 2013, dentro de la cobertura del SCTR-Salud se encontraban 173,277 y 568,116 trabajadores del sector privado, en EsSalud y las EPS, respectivamente; mientras que en el SCTR-Pensión, 69,600 y 583,534 en la ONP y las compañías de seguro, respectivamente. Fuente: MTPE/OGETIC/Oficina de Estadística. Base de datos: PLANILLA ELECTRÓNICA - PLAME 2013. (22) Este se otorga durante los 20 primeros días de incapacidad la empresa otorga el subsidio por incapacidad temporal cuyo monto es igual a la remuneración, siendo que desde el vigésimo primer día de incapacidad hasta el tope máximo de 11 meses y 10 días, EsSalud estará a cargo de otorgar dicha prestación económica, cuyo monto será siendo igual a la remuneración. (23) En cuanto a las prestaciones de salud, en el Régimen del SCTR se brindan los siguientes: i) la atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera sea su nivel de complejidad, hasta la recuperación total del asegurado a la declaración de una invalidez permanente total o parcial, o su fallecimiento, siendo que el asegurado conserva su derecho a ser atendido por el Seguro Social de Salud con posterioridad a la declaración de invalidez permanente; ii) rehabilitación y readaptación laboral del inválido, y, iii) la entrega de aparatos prótesis y ortopédicos necesario al asegurado inválido. Vid. en RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Grijley, 4ª edición, Lima, 2008, pp. 247-267. (24) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo - Las Relaciones Individuales de Trabajo. 2ª edición, Editorial San Marcos, 2007, p. 285.

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hecho), hijos menores de 18 años, así como mayores de 18 años, pero incapacitados y a los padres, en caso de que no haya cónyuge o conviviente e hijos. III. La pensión de invalidez de origen común: Decreto Ley N° 19990 El Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), regulado por el Decreto Ley N° 19990(25) del año 1973 –que comprende también a los regímenes especiales: mineros, trabajadores de construcción civil, amas de casa, etc.– forma parte del sistema de pensiones de reparto, caracterizada fundamentalmente por brindar protección a los trabajadores dependientes –y sus familiares– de manera obligatoria, autofinanciado por los aportes de estos (13 % de la remuneración asegurable), cuya retención está a cargo del empleador, y cuyos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creación. Se establece límite a las pensiones (mínima: S/ 415.00 y máxima: S/ 857.36). En el SNP, los trabajadores de hoy financian las pensiones de los jubilados, perdiéndose la individualidad de las contribuciones para su financiamiento (solidaridad intergeneracional), aunque muchas veces requiere del subsidio por parte del Estado. Se sustenta en el establecimiento de la solidaridad entre generaciones de los individuos (pacto intergeneracional). Implica y exige que cada generación de trabajadores en actividad asuma los gastos y cargas económicas de las generaciones precedentes que ya no están en actividad, produciéndose una coincidencia de los ingresos al fondo común (a través de los aportes) y gastos (en las pensiones que se otorgan). Asimismo, en este modelo se otorga las siguientes prestaciones, a favor de los asegurados o sus derecho

habientes: i) pensiones de jubilación, cuando la incapacidad se genera por la edad avanzada (vejez) del asegurado; ii) pensiones de invalidez, cuando la incapacidad para trabajar se origina en un accidente o una enfermedad; iii) pensiones de sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes) que se otorga a favor de determinados familiares del asegurado o pensionista cuando este fallece; y, iv) las de capital de defunción. En el SNP también se garantiza una pensión mínima. Respecto de la pensión de invalidez de origen común por el Decreto Ley N° 19990, se encuentra regulada en los artículos que van del 24 al 37, en el que se precisan los supuestos para su otorgamiento en favor del asegurado o los sobrevivientes, las mismas que se encuentran reguladas en los artículos 56.b y 58.a de la norma en referencia. Según el artículo 24 del Decreto Ley N° 19990, inválido es aquel asegurado que i) se encuentra en incapacidad física o mental prolongada o presumida permanente, impidiéndole ganar más de la tercera parte de la remuneración que percibiría un trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar, en la misma región; y, ii) que, habiendo gozado de subsidio de enfermedad durante el tiempo máximo (11 meses y 10 días, de acuerdo a la Ley N° 26790), continúa incapacitado. La incapacidad es el presupuesto fáctico del otorgamiento(26). La evaluación, calificación y declaración de la invalidez solo se efectuarán mediante una constatación

clínica, esto es, un certificado médico de invalidez emitido por una comisión médica de EsSalud, el Ministerio de Salud o una Entidad Prestadora de Salud (EPS) que, además, debe cumplir con los requisitos establecidos por el Decreto Supremo N° 166-2005-EF y la Directiva N° 003-MINSA/DGS-V.01(27). Para tener derecho a pensión de invalidez no basta con estar inmerso en alguno de los supuestos en los cuales una persona será considerada inválida para el Decreto Ley N° 19990 (artículo 24), sino contar además con los años de aportación fijadas por los incisos que contiene el artículo 25 de la norma, como se precisó a nivel jurisprudencial(28), verificando el cumplimiento de los preceptos temporales determinados en dicha disposición, según el caso específico. Esta última disposición determina que se otorgará pensión de invalidez, cualquiera fuese su causa, si el asegurado a la fecha de la invalidez: a) Tenga cuando menos quince (15) años de aportes; o b) Teniendo más de tres (03) años y menos de quince (15) años de aportes, contase con doce (12) meses de aportación en los últimos treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha en que se produjo la invalidez; o c) Tenga tres (3) años de aportación, de los cuales por lo menos la mitad corresponda a los últimos treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha en que se produjo la invalidez; y

(25) Norma matriz que integró a los regímenes existentes en esa época de manera separada de obreros (Ley N° 8433) y empleados (Ley N° 13724). (26) ABANTO REVILLA, César. Manual del Sistema Nacional de Pensiones. Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 93. (27) Ibídem, p. 94. (28) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido la obligatoriedad de cumplir con el requisito de los años de aportación para acceder a una pensión de invalidez, tal y como se puede apreciar de las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 04442-2005-PA-TC, 00590-2012-PA/TC, 02934-2013PA/TC, 06284-2013-PA/TC y 02127-2013-PA/TC. Del mismo modo, el Poder Judicial se ha pronunciado en la Casación N° 6170-2013-Lima.

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LABORALES d) En caso la invalidez se haya producido como consecuencia de accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando. Por su parte, el artículo 28 del Decreto Ley N° 19990 refiere que tienen derecho a la pensión de invalidez el asegurado que, con uno o más años de aportación y menos de tres (3) años, se invalide a consecuencia de enfermedad no profesional, siempre que al producirse la invalidez cuente con doce (12) meses de aportación en los 36 meses anteriores a aquel en que sobrevino la invalidez. Ahora bien, según establece el inciso a) del artículo 51 del Decreto Ley N° 19990, se regula el otorgamiento de la pensión de sobreviviente al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de jubilación o de invalidez. Entonces, conforme lo dispone el artículo 46 del Reglamento del Decreto Ley N° 19992, aprobado mediante Decreto Supremo N° 01174-TR: “A efectos de generar prestaciones de sobrevivientes de acuerdo al artículo 51 de Decreto Ley N° 19990, se considera que el asegurado fallecido tenía derecho a pensión de invalidez si a la fecha del deceso reunía las condiciones a que se refieren los artículos 25 o 28 del referido Decreto Ley, aunque el fallecimiento no hubiera sido antecedido de invalidez (...)”. El segundo párrafo del artículo 46 del Reglamento ratifica el hecho que para acceder a la pensión de viudez es necesario que el causante –al momento del fallecimiento– contase con la edad y años de aportes exigidos por ley. Ante tal supuesto, nos encontramos en una ficción legal (que el asegurado que falleció sin contar con los requisitos para acceder a jubilación o invalidez estaba incapacitado) para beneficiar a los deudos con derecho a pensión de sobrevivientes, pero para acceder a este supuesto será necesario que cuando menos reúna los años de aportación

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establecidos en los artículos 25 y 28 del Decreto Ley N° 19990; lo que de ninguna manera implica que se omitan los dispositivos para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes (pensión de viudez, pensión de orfandad y pensión de ascendientes).

de enfermedades o accidentes de origen no profesionales, los cuales se encuentran claramente delimitados, pero que en algunos casos pueden ser incompatibles y en otros, excepcionalmente, compatibles.

Finalmente, los artículos 35 y 33 del Decreto Ley N° 19990 previenen los supuestos de suspensión y caducidad de la pensión de invalidez(29). Dentro de los últimos se prevé los siguientes:

IV. ¿Resulta incompatible percibir una pensión de invalidez por la Ley N° 26790 y otra pensión de invalidez por el Decreto Ley N° 19990?

a) Por haber recuperado el pensionista la capacidad física o mental o por haber alcanzado una capacidad, en ambos casos, en grado tal que le permita percibir una suma equivalente al monto de la pensión que recibe; b) Por pasar a la situación de jubilado, a partir de los 55 años de edad los hombres y 50 las mujeres, siempre que tenga los años de aportes necesarios para acceder a este derecho y el beneficio sea mayor; sin la reducción establecida en el artículo 44; y c) Por fallecimiento del beneficiario. Hasta aquí, conviene recordar, que conforme a la Ley N° 26790 y el Decreto Ley N° 19990 desarrollados anteriormente, no resultaría posible confundir los efectos jurídicos derivados de los diferentes riesgos que ampara el SCTR, entre ellos, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales con los provenientes

1. Compatibilidad e incompatibilidad de pensiones por invalidez, según la STC N° 02513-2007PA/TC

En principio, es menester precisar que la compatibilidad(30) de prestaciones por invalidez resultan cuando los recursos con que se reconocen y otorgan dichas prestaciones tienen diferentes fuentes de financiamiento. Implica que el afiliado cotiza para cada pensión por separado y, por ende, tiene derecho a recibir de manera simultánea e integralmente dos –o más– pensiones de invalidez. Son compatibles, por ejemplo, la pensión de invalidez de origen laboral y la pensión de invalidez de origen común por diferente hecho causal o la pensión de invalidez por riesgo profesional (laboral) y la pensión de vejez, entre otros supuestos. En cambio, la incompatibilidad(31), se encuentra determinada por la

(29) Dichas medidas administrativa (suspensión y caducidad) han sido validadas por el Tribunal Constitucional, conforme consta las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 04640-2008-PA/TC y 047222009-PA/TC, como da cuenta ABANTO REVILLA, César. Ob. cit., p. 96. (30) Se define la palabra compatibilidad como aquella “cualidad de compatible”, es decir, “dicho de una persona o de una cosa: Que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra”. La palabra incompatibilidad, se define como aquella “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí” o aquel “impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez”. En Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE). Consulta: 12 de enero de 2017. Recuperado de: . (31) Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE), se define la palabra compatibilidad como aquella “cualidad de compatible”, es decir, “dicho de una persona o de una cosa: Que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra”. La palabra incompatibilidad, se define como aquella “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí” o aquel “impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez”. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE). Consulta: 12 de enero de 2017. Recuperado de: .

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imposibilidad de convergencia entre dos –o más– prestaciones por invalidez, debiéndose optar solo por una de ellas. Así, las pensiones de invalidez de distintos regímenes previsional son incompatibles entre sí cuando se otorgan en un mismo beneficiario, salvo que legal o jurisprudencialmente, se disponga lo contrario. Son incompatibles, por ejemplo, la pensión de invalidez de origen laboral y la pensión de invalidez por origen común derivada de un mismo hecho causal (cuando la invalidez tenga origen en el mismo evento) o la pensión de vejez y la pensión de invalidez por origen común. Si bien, el Tribunal Constitucional en un primer momento señalaba categóricamente que la percepción de la renta vitalicia por enfermedad

profesional o accidente de trabajo y remuneración no eran compatibles, es con la sentencia recaída en el Expediente N° 02513-2007-PA/TCICA (Fundamentos 16, 17 y 18 que constituyen precedentes vinculantes –que ratifica las consideraciones expuestas de la STC Exp. N° 100632006-PA/TC–), que se modificó dicha línea jurisprudencial señalando en qué supuestos resulta compatible e incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración o pensión vitalicia y pensión de invalidez, con la finalidad de garantizar la uniformidad jurisprudencial y seguridad jurídica al momento de resolver las controversias que versan sobre la interpretación y aplicación de la normativa previsional, tal y como lo detallamos seguidamente:

CUADRO N° 2 COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE PENSIONES DE INVALIDEZ Supuestos

Prestaciones económicas: renta vitalicia, pensión de invalidez y remuneración. Compatibilidad

Incompatibilidad

Percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración

- Pensión vitalicia por incapacidad permanente parcial y remuneración

- Pensión vitalicia por gran incapacidad y remuneración. - Pensión vitalicia por incapacidad permanente total y remuneración.

Percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración

- Pensión de invalidez permanente parcial y remuneración

- Pensión por gran invalidez perciba y remuneración. - Pensión de invalidez permanente total y remuneración.

Percepción simultánea de pensión vitalicia (o renta vitalicia) y pensión de invalidez

- Pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 y pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de la incapacidad laboral. - Pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional(32).

Elaboración propia.

vitalicia del Decreto Ley N° 18846 y pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional. Ello, deviene de la aplicación e interpretación sistemática de las disposiciones de dichos regímenes previsionales. En efecto, de acuerdo con lo señalado por el inciso a) del artículo 25 del Decreto Ley N° 19990, cualquier asegurado tendrá derecho a una pensión de invalidez, cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya producido después de haber aportado cuando menos 15 años, aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuentre aportando. En principio –de una lectura literal y aislada de la precitada disposición–, se advierte que la pensión de invalidez que establece el Decreto Ley N° 19990 podría ser otorgada también a los asegurados que lleguen a tener una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, no obstante, ello no resulta así. Al respecto, el inciso a) del artículo 25 del Decreto Ley N° 19990 debe ser concordada con lo establecido en el artículo 90 que precisa literalmente lo siguiente: “No están comprendidos en el régimen del presente Decreto Ley los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley N° 18846”. La incompatibilidad de percibir una pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990, y otra dentro del Decreto Ley N° 18846, derivado de la misma enfermedad profesional o accidente de trabajo, queda establecido como un imperativo legal. La incompatibilidad también quedó establecida en lo relativo a las pensiones de sobrevivientes. Así, en el inciso c) del artículo 51 del Decreto Ley N° 19990, se establece concretamente que se otorgará dicha

2. La incompatibilidad de las pensiones de invalidez derivadas de Ley N° 26790 y del Decreto Ley N° 19990

y expresamente– como precedente vinculante que existe incompatibilidad entre la percepción de renta

Como se puede advertir del cuadro 1, ha quedado establecido –literal

(32) Al respecto, el artículo 115 del Decreto Supremo N° 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

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LABORALES prestación económica, “[a]l fallecimiento de un asegurado a consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional si los riesgos no se encuentran cubiertos por el Decreto Ley N° 18846”. Por tanto, de conformidad con las disposiciones antes referidas, resulta evidente que existe una incompatibilidad en percibir una pensión de invalidez o de sobrevivientes dentro del Decreto Ley N° 18846 y otra (pensión de invalidez o de sobrevivientes) dentro del Decreto Ley N° 19990, teniendo como base la misma contingencia (accidente de trabajo o enfermedad profesional). Ahora bien, ¿esta incompatibilidad desaparece con la derogación del Decreto Ley N° 18846 y la entrada en vigencia de la Ley N° 26790? Para dar respuesta a dicha interrogante es menester tener en cuenta el tratamiento normativo del Régimen del SCTR (Ley N° 26790). Si bien este es un sistema de aseguramiento previsional con marcadas distinciones en lo relativo a la entidad encargada de otorgar las prestaciones, también debe considerarse que las contingencias (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) que se pretende proteger con esta norma resultan ser las mismas a las ya establecidos en el derogado Decreto Ley N° 18846. Por tanto, esta última norma como la que le sustituyó y derogó (Ley N° 26790) tienen una misma finalidad y trasfondo, esto es, brindar cobertura ante los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a través de las prestaciones de invalidez. Así también, es imprescindible tener presente que, si bien en el Decreto Ley N° 19990 no se establece –expresa ni literalmente– la incompatibilidad en percibir simultáneamente una pensión de invalidez (o de sobrevivientes) que otorga dicho régimen y una pensión de invalidez (o de sobrevivientes) del Régimen del SCTR (Ley N° 26790), ello se debe

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a que esta última norma es posterior a la primera (Decreto Ley N° 19990).

Salud y al sistema pensionario al que se encuentre afiliado el trabajador”.

El Decreto Ley N° 19990 nace en el año 1973, con el fin de integrar a los regímenes separados de obreros (Ley N° 8433) y empleados (Ley N° 13724), y cubrir con ello las contingencias que establecían estos sistemas de aseguramiento. Es decir, brindar una pensión de jubilación llegada a una edad determinada (con los años de aportes legalmente establecidos) y una pensión de invalidez para aquellas enfermedades y accidentes comunes realizados durante una labor que no implicaba necesariamente riesgo para la vida del trabajador.

En ese sentido, conforme a una interpretación en contrario (interpretación a contrario sensu) de la norma glosada, podemos concluir que todo accidente y enfermedad que merezca calificación dentro de los supuestos establecidos en el Régimen del SCTR, es decir, se traten de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, no pueden recibir cobertura alguna –a través del otorgamiento de la pensión de invalidez (o de sobrevivientes)– por el Decreto Ley N° 19990, toda vez que dicha prestación económica que regula esta última norma, únicamente, se otorga para aquellos accidentes y enfermedades comunes.

Entonces, considerando que el Régimen del SCTR protege las mismas contingencias que tenían cobertura en el derogado Decreto Ley N° 18846, en cuanto a las incompatibilidades, se deberá entender que toda referencia establecida en el Decreto Ley N° 19990 al derogado Decreto Ley N° 18846, también incluye a la nueva norma que lo sustituyó, esto es, a la Ley N° 26790. El Decreto Ley N° 19990, por su naturaleza misma, cubre contingencias como son los accidentes y enfermedades comunes a la que se encuentran expuestos los asegurados, mas no los accidentes de trabajo en actividades de riesgo y enfermedades profesionales, siendo que estás últimas contingencias tienen cobertura única y exclusivamente por el Régimen del SCTR (Ley N° 26790, su Reglamento y Normas Técnicas). En efecto, dentro del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-98-SA (Normas Técnicas del SCTR), se establece que: “Todo accidente que no sea calificado como accidente de trabajo con arreglo a las normas del presente Decreto Supremo, así como toda enfermedad que no merezca la calificación de enfermedad profesional; serán tratados como accidente o enfermedad comunes sujetos al régimen general del Seguro Social en

A mayor abundamiento, y en la misma línea de los señalado, en el precedente vinculante de la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC (fundamento 18), se ha establecido que, “(…) ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790 (…)”. Conforme a dicho precedente vinculante, en concordancia con una interpretación sistemática e integral de las disposiciones de la Ley N° 26790 (que otorga cobertura a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en favor del titular de la pensión y sus sobrevivientes, a través de las respectivas prestaciones) y del Decreto Ley N° 19990 (que otorga cobertura a los accidentes y enfermedades comunes, en favor del titular de la pensión y sus sobrevivientes, a través de las respectivas prestaciones), podemos concluir que sí existe una manifiesta incompatibilidad en percibir una pensión de invalidez (o sobrevivencia) dentro de la Ley N° 26790 y una pensión

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de invalidez (o sobrevivencia) dentro del Decreto Ley N° 19990, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral; mas no si dichas prestaciones de invalidez deriva de diferentes hechos causales. Así, en las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 00965-2011PA/TC (publicada el 15 de julio de 2011, seguido por el señor Félix Hurtado Moscoso contra la ONP) y 00006-2012-PA/TC (publicada el 18 de junio de 2012, seguido por el señor Aurelio Luque Pinto Carpio contra la ONP), nuestro máximo intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente:

“Sobre el particular, debe señalarse que el demandante en la actualidad percibe una pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990 (…), razón por la cual resulta incompatible percibir una pensión de invalidez vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 o a la Ley N° 26790 ya que dicha incapacidad ya se encuentra cubierta y protegida por la pensión de invalidez que viene percibiendo” (énfasis agregado).

En consecuencia, la incompatibilidad entre las dos pensiones de invalidez por la Ley N° 26790 y el Decreto Ley N° 19990 solo tendrá lugar cuando tengan origen en el mismo hecho causal o riesgo, como es el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral, correspondiendo en este caso amparar únicamente la pensión de invalidez de origen profesional. Conclusiones La seguridad social es un sistema de protección social que permite prestar asistencia médica y garantizar ingresos básicos a todo ciudadano que lo necesite, cuando enfrenta ciertas

contingencias o riegos sociales (accidente, enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, desempleo y muerte), a fin de elevar o mantener su calidad de vida (su dignidad). Es reconocida en varios instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos, así como en la Constitución del Perú, se consagra como un derecho humano fundamental inherente a todas las personas, manifestándose principalmente en las prestaciones de salud (atenciones de salud y subsidios) y las prestaciones económicas (pensiones). Así, la pensión de invalidez, encuadrado en los regímenes previsionales del Perú, es el que permite al trabajador obtener una prestación económica en el caso de dejar de trabajar antes de la edad y condiciones para acceder a la jubilación, por causa de salud o incapacidad física sobrevenida. La invalidez puede provenir de accidente o enfermedad comunes, aunque también proceder, entre otras contingencias, de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. Ello, ha generado una variedad de supuestos, para efectos de determinar la compatibilidad e incompatibilidad de las prestaciones por invalidez, específicamente, de la pensión de invalidez de la Ley N° 26790 y la pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990. El Decreto Ley N° 19990, por su naturaleza misma, cubre contingencias como son los accidentes y enfermedades comunes (riesgos comunes) a la que se encuentran expuestos los asegurados, mas no los accidentes de trabajo en actividades de riesgo y enfermedades profesionales (riesgos laborales), siendo que estas últimas contingencias tienen cobertura única y exclusivamente por el Régimen del SCTR (Ley N° 26790, su Reglamento y Normas Técnicas). En ese sentido, conforme al precedente vinculante recaído en el Expediente N° 2513-2007-AA/TC (fundamento

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18) y a la interpretación sistemática e integral de la Ley N° 26790 y el Decreto Ley N° 19990, podemos manifestar que sí existe imposibilidad legal y jurisprudencial que supone una manifiesta incompatibilidad en percibir una pensión de invalidez (o sobrevivencia) dentro de la Ley N° 26790 y una pensión de invalidez (o sobrevivencia) dentro del Decreto Ley N° 19990, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional; mas no si dichas prestaciones de invalidez deriva de diferentes hechos causales (unas de origen común y otras de origen laboral). Aun así, queda pendiente por parte de la normativa previsional (específicamente, de la Ley N° 26790 y el Decreto Ley N° 19990) y del propio TC, adoptar medidas en el sentido de delimitar y establecer que, dicha incompatibilidad se origina por que las prestaciones por invalidez derivan de un mismo hecho causal o riesgo (invalidez derivada, únicamente, de origen laboral), mas no de diferentes hechos (invalidez derivada de origen laboral y de origen común), en cuyo último supuesto si resultarían compatibles, en la medida que amparan diferentes contingencias, con fuentes de financiamiento distintas, cotizaciones y legislación diversas. Referencias bibliográficas - ABANTO REVILLA, César. “Manual del Sistema Privado de Pensiones”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2013. - ABANTO REVILLA, César. “Manual del Sistema Nacional de Pensiones”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014. - BREGAGLIO, Renata, CONSTANTINO, Renato, GALICIA, Saulo, BEYÁ, Erick. “Discapacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y trabalenguas: ¿si tengo discapacidad y trabajo, puedo cobrar pensión de invalidez?”.

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SOLUCIONES

LABORALES En: Revista Derecho PUCP. N° 77, 2016.

Social. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992.

- CABANELLAS, Guillermo y ALCALÁ-ZAMORA, Luis. Tratado de Política Laboral y Social. Tomo III, 3ª edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1930.

- GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo - Las Relaciones Individuales de Trabajo. 2ª edición, Editorial San Marcos, 2007.

- FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría General de Seguridad

- GONZÁLEZ, César y ANTOLA, Mariella. “La derogación de la

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afiliación obligatoria de los trabajadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones”. En: Laborem. N° 15, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015. - RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. 4ª edición, Grijley, Lima, 2008. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL PROCESO LABORAL PERUANO Omar TOLEDO TORIBIO(*) Tania Tula ARAUCO VIVAS(**) “Cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o levantar el velo de la personería (´to pierce or lift the veil´), para penetrar en la verdad que se esconde tras de él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse”(1).

RESUMEN EJECUTIVO

Guillermo A. Borda



Debido a la existencia de situaciones donde el trabajador se encuentra en desventaja para poder acreditar los hechos planteados en su demanda, se han generado una serie de mecanismos que permiten sancionar el abuso de derecho. Uno de estos medios es el levantamiento del velo societario, que permite determinar las conductas fraudulentas o usos abusivos de la personería en perjuicio de un trabajador. En el presente informe se examinará la naturaleza de esta figura jurídica y su reconocimiento jurisprudencial.

PALABRAS CLAVE

PROCESAL LABORAL

Levantamiento del velo societario / Persona jurídica / Proceso laboral / Abuso de derecho / Fraude a la ley / Primacía de la realidad Recibido : 01/02/2017 Aprobado : 10/02/2017

Introducción El Derecho Procesal Laboral peruano ha previsto la desigualdad existente entre las partes procesales; debido a la subordinación que ejerce el empleador sobre su trabajador; característica definitiva de un contrato de trabajo; así, en el proceso laboral, lo que se quiere lograr es encontrar la verdad de los hechos presentados

(*) Doctor en Derecho y Ciencia Política (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), magíster en Derecho (Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima), Juez Supremo Provisional de la Primera Sala Permanente Constitucional y Social de Derecho de la Corte Suprema del Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura y catedrático de la Facultad de Derecho (Unidad de Posgrado) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor (Sección de posgrado) de la Universidad de San Martín de Porres y del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Con estudios de litigación oral laboral en la Universidad de Medellín, Colombia y en la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de Bogotá-Colombia. Ostenta la Condecoración con la Orden de Trabajo en grado de Oficial. Delegado en Perú y consejero de la Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo (ALJT). (**) Asistente de la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Junín- Poder Judicial. Estudios en la facultad de Giurisprudenza en la “Università degli Studi di Roma ‘Tor Vergata’. Estudios sobre Aspectos Claves en el Derecho Procesal Laboral en la Universidad de Jaén - España.Estudios de Maestría mención en Derecho Procesal en la Universidad Peruana Los Andes. (1) BORDA A., Guillermo. “El Velo de la Personería”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Derecho Comercial Doctrinas Esesnciales - Parte General Empresas y Personas del Comercio Prescripción. Tomo I, La Ley. Buenos Aires, 2009, p. 596.

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LABORALES como postulados de cada una de las partes; por lo que una de las herramientas principales para ello, es la aplicación de los principios consignados dentro de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, descritos en su artículo 1 del Título Preliminar, como son la inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad. Es así que dentro de la teoría jurídica, podríamos decir, que con la aplicación correcta de tales directrices llegaríamos a encontrar la “verdad”. Sin embargo, existen situaciones donde el trabajador se encuentra en desventaja para poder acreditar los hechos planteados en su demanda; en tal sentido, el juez cuenta con el principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico, que se encuentra impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional(2); para que, en casos donde existan indicios de la veracidad de la teoría del caso del trabajador demandante, pueda corroborarse ello. Así, un caso recurrente que se ve en las sedes jurisdiccionales laborales, es la relación jurídica existente entre personas jurídicas, como empleadoras, y personas naturales, en el lugar de los trabajadores; que bajo el supuesto de que efectivamente se corroboró que al trabajador se le habría vulnerado un derecho laboral, ya sea de naturaleza económica o jurídica; persiste la incertidumbre de determinar quién debe de asumir dicha responsabilidad, si acaso le corresponde a la empresa como persona jurídica, o al (los) socio (s) que pudieran haber simulado la creación de dicha empresa con la finalidad de evitar cumplir con las responsabilidades hacia un tercero (trabajador); por ello, en diversas sentencias emitidas por uno de los coautores del presente artículo, en calidad de Juez Superior de la Corte Superior de Justicia

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de Lima, ha emitido pronunciamientos novedosos, renovando el enfoque el enfoque jurídico laboral, dando una salida justa, al abuso del manto protector que tienen las personas jurídicas (empleadores) frente a la vulneración de los derecho laborales de un trabajador, ello en aplicación de la figura del levantamiento del velo societario. De manera que el presente trabajo, nace con la necesidad de poder aclarar las incertidumbres fruto de casos similares como el esbozado; siendo necesario entender las facultades que tiene un empleador como persona jurídica, su existencia y atributos; asimismo, respecto a la novedosa figura legal del levantamiento del velo societario, nacido en el mundo angloamericano, donde indagaremos sobre sus antecedentes y los supuestos de aplicación; por último, una herramienta que resulta clave en la determinación de responsabilidades, dentro del Derecho Procesal de Trabajo, el principio de primacía de la realidad. De tal manera que podamos encontrar directrices jurídicas concretas sobre el levantamiento del velo societario en el Derecho Procesal Laboral. I. La persona jurídica 1. Concepto

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico la persona jurídica se encuentra regulada en la Sección Segunda del Código Civil; sin embargo, no existe una definición como tal, por lo que procederemos a verificar

que dice la jurisprudencia y la doctrina respecto a ello. La Corte Suprema señala: “Las personas jurídicas son entidades abstractas, a las cuales el derecho les reconoce una personalidad, susceptibles de adquirir derechos y de contraer obligaciones, su capacidad es limitada frente a los derechos que se le reconoce a las personas naturales, sin embargo, se caracterizan porque cumplen finalidades de mayor amplitud que estas (…)”(3). De ahí que la persona jurídica es aquel ente que tiene actuación en la vida civil como sujeto de derechos y obligaciones; que ha adquirido diversos nombres a lo largo de la historia como personas ficticias, personas artificiales, etc. Así, también señala Francisco Ferrara: “En la vida hay fines individuales que perseguir, y a estos provee el hombre, y hay fines que trascienden la esfera delos intereses individuales que sobrepujan las fuerzas del hombre singular, que perduran más allá de la vida humana, cuya realización es perseguida por entes que se forman en la vida social y que el Derecho acoge en su seno. Tales entes sociales reconocidos por el Derecho objetivo, que tienen normalmente por función el cumplimiento de fines comunes y duraderos, es a los que llamamos personas jurídicas”(4). (Énfasis nuestro). Consecuentemente, la persona jurídica tiene facultades de existencia independientes de la persona natural, pudiendo existir más allá de esta última, con atribuciones y deberes que divergen de los socios, que como personas naturales constituyen una empresa, dotadas a partir de su personalidad jurídica.

(2) STC Exp. N° 01388-2011-PA/TC, Fundamento 4. Ubicado en: el 15/01/2017. (3) Cas. N° 698-99-Lambayeque. El Peruano, 04-11-1999, p. 3858. (4) FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Reus, Madrid, 1929, p. 5.

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2. La personalidad jurídica

Para nuestro ordenamiento jurídico es necesaria la aprobación oficial de la persona jurídica, conforme lo establece el sistema normativo; por lo que la simple asociación de hombres o la decisión unipersonal para un fin determinado, es insuficiente por sí misma para alcanzar una personalidad jurídica; así lo ha señalado el Código Civil en su artículo 77, que señala que para la existencia de la persona jurídica de derecho privado se necesita de su inscripción en el registro de la ley(5). Asimismo el Tribunal Constitucional ha indicado: “(…) toda persona jurídica tiene o retiene para sí un conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les resulte aplicables. (…)”(6). Por lo que la personalidad jurídica deberá ser atribuida expresamente, realizando la inscripción en el registro pertinente, lo que generará que ostente autonomía administrativa, económica o financiera; para ello, debe demostrar atributos que las distingue de las demás conforme a las personas naturales; como son el nombre, domicilio capacidad, nacionalidad y patrimonio. 3. Protección a la persona jurídica

La protección a la persona jurídica ha sido descrita inicialmente en nuestra Constitución de 1979, la que establecía en su artículo 3 lo siguiente: “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”, entendiendo de ello que las personas jurídicas tienen derechos aplicables como al nombre, la imagen, etc.; sin embargo, en nuestra actual Constitución Política, no se hace mención alguna. Si embargo, Tribunal Constitucional ha reiterado que: “A juicio de este Tribunal, toda persona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos

de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídica, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos”(7). II. El levantamiento del velo societario 1. Concepto

Cuando hablamos del levantamiento del velo societario, encontramos diversas acepciones como: “el rasgado del velo societario”, “regla de penetración”, piercing the corporate veil, “teoría de impenetrabilidad” o “levantamiento de la personalidad”; acepciones que se han ido forjando a lo largo de la historia, teniendo básicamente como diferencia el país donde fueron acopladas. Así algunos doctrinarios han señalado el concepto de esta figura jurídica, según Fernando de Trazegnies: “El descorrimiento del velo societario es una institución nueva, destinada a evitar que detrás de un formalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con algún tipo de contrato”(8). Así también Halperin indica: “(…) el

levantamiento del velo, significa la prescindencia de la persona jurídica para responsabilizar al ente por los hechos u obligaciones de otro ente, jurídicamente tercero (…)”(9). La profesora peruana J. Elena Guerra Cerrón también ha indicado que: “El levantamiento de velo societario proviene de la Doctrina o teoría norteamericana conocida como el discregard of legal entity (desentedimiento de la personalidad jurídica) que es una práctica judicial por la cual se prescinde de la forma externa de lapersona jurídica para desconocer la diferencia entre ella y sus titulares, de ahí se levanta el velo societario y se examinan los reales intereses que existen en su interioro. Así se evitan y detienen los fraudes y abusos que se estén cometiendo”(10). Por su parte la sentencia del 16 de marzo de 1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco se adjudica lo señalado por el autor español Pedro Ángel Yaqüez, bajo un razonamiento en contrario: “(…) no ha lugar al levantamiento del velo de una sociedad anónima cuando no se ha acreditado abuso del derecho por parte de los socios, esto es, cuando la constitución de una sociedad no se ha hecho con la finalidad de eludir las responsabilidades de los accionistas”(11).

(5) Código Civil, Artículo 77: Inicio de la Persona Jurídica: “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley. La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros”. (6) STC Exp. N° 04072-2009-PA/TC. Fundamento 9. Recuperado de: . (7) STC Exp. N° 04072-2009-PA/TC. Fundamento 8. Ubicado en: . (8) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. En: Ius et Veritas. Año XIV, N° 29, Lima, 2005, p. 12. (9) HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. 2ª edición, Depalma. Buenos Aires, 1998, p. 132. (10) GUERRA CERRÓN, J. Elena. “Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas”. Editora y Librería Grijley, Lima, 2009, p. 364. (11) YAQÜEZ, Pedro Ángel. La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia. 4ª edición, Editorial Civitas, p. 425.

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La acumulación de riquezas de muchas personas jurídicas en una determinada etapa de la sociedad generó que estas pudieran cometer fraudes, las cuales venían encubiertas detrás de una persona jurídica, debido a la característica propia de la autonomía patrimonial; ya que los socios de una empresa y la empresa misma, tienen independencia económica patrimonial. Por tanto, podemos observar que dentro de la historia existen casos en los cuales, de manera jurisprudencial, ha aparecido la figura del levantamiento del velo societario. Encontramos dos casos en particular dentro del sistema angloamericano common law.

libras esterlinas; que fueron pagadas de la siguiente manera: 10.000 libras en debentures u obligaciones, 20.000 libras en acciones de 1 libra cada una y 9.000 libras al contado. Así, el negocio continuaba y ahora los clientes de Salomón habían pasado a ser clientes de la Salomon & Co. Ltd.; en otras palabras, era la misma persona natural, pero con personalidad jurídica diferente; por tanto, las deudas del negocio habrían pasado a la responsabilidad de la empresa. Durante el primer año de vida de la compañía, se produjo una deuda con el señor Broderip, quien interpuso una demanda contra Salomón, persona natural, indicando que la empresa constituida era fraudulenta. Por lo que la Corte de Apelaciones declaró fundada la demanda del acreedor, señalando que los seis miembros de la familia nunca quisieron accionar dentro del negocio. Sin embargo, ante el recurso impuesto por Salomón a dicha decisión, “The House of Lords”(12) revocaron dicha decisión indicando que la compañía Salomon & Co. Ltd. fue constituida válidamente de acuerdo con la Joint Stock Companies Act 1844; y que las intenciones de los accionistas eran irrelevantes.

2.1. Caso “Salomon Vs. Salomon & Company Limited”

2.2. Caso “Bank of the Unites States VS. Deveaux”

El primer caso surge en Londres - Inglaterra en el año 1897, emblemático caso “Salomon Vs. Salomon & Company Limited”, el cual trata de un señor llamado Salomón quien tenía el oficio de zapatero, que en el 1855 constituye Salomon & Co. Ltd., teniendo como accionistas a su esposa y a sus cinco hijos y el mismo; dicho sea de paso, que ninguno de los familiares de Salomón tenía intención de intervenir en la compañía; por lo que existía el negocio de zapatos y además Company Salomon & Co. Ltd. con siete accionistas y Salomón como managing director. Es así que Salomón, persona natural, vende el negocio de zapatos a su empresa constituida que lleva el mismo nombre, por el precio de 39.000

El Tribunal Supremo de Estados Unidos durante el año 1809 se pronunció en el caso Bank os the Unites States VS. Deveaux, donde una sociedad alegaba ser invisible, inmortal y su existencia únicamente estaba con base en el reconocimiento por la

En tanto, para nosotros, el levantamiento del velo societario viene a ser la penetración en el interior de la persona jurídica, llegando a mostrar a las personas naturales que las conforman, de manera que se pueda descubrir las conductas fraudulentas o usos abusivos de la personería en perjuicio de un tercero en particular o del mismo Estado; para el presente análisis, en perjucio del trabajador. 2. Antecedentes históricos

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ley; por lo cual la persona jurídica no podía ser considerada “ciudadano”. Así el juez Marshall señaló el carácter de las personas individuales que componían la sociedad, con el objeto de mantener la competencia del Tribunal Federal. 3. Supuestos de aplicación

3.1. Abuso de derecho Nuestra Carta Magna en el párrafo final del artículo 103 ha señalado que no ampara el abuso de derecho(13); así el Tribunal Constitucional asevera: “(…) en el abuso de derecho se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al titular de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones últimas para su ejercicio (…)”(14). Por lo que, cuando hablamos de abuso de derecho, debemos de dejar en claro que en una persona jurídica serán sus miembros los que realizan dicho abuso, con el objeto de obtener resultados antijurídicos. 3.2. Fraude a la ley En tanto, el fraude a la ley es cuando nos referimos a la evasión de una ley, amparándonos en otra, para que de manera aparente se proteja un acto, al cual debió de aplicarse la ley que fue evadida; por ello para que exista fraude a la ley deben de presentarse dos normas jurídicas, una que es defraudada (ley defraudada) y la otra que protege (ley de cobertura), la que cubre el acto dañoso aparentemente legal(15).

(12) Traducido al español: “La casa de los señores”. (13) Constitución Política del Estado, Artículo 103: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También que sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso de derecho”. (Sombreado nuestro.) (14) STC Exp. N° 05859- Fundamento 6. Ubicado en: el 15/01/2017. (15) GUERRA CERRÓN, J. Elena. Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2009, p. 245.

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Según Roberto Obando: “El fraude a la ley requiere la concurrencia de dos requisitos: la realización de un acto al amparo de una norma y la persecución de un resultado como contrario a la ley defraudada; constituye una infracción encubierta de la ley, realizada bajo la apariencia de licitud, donde quien la realiza busca una forma de burlar la norma mediante otras que puedan prestarle apoyo aparente de legalidad”(16). Respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha mencionado: “(...) La figura del abuso del derecho, así como la del fraude de ley (la prohibición de ambas) tienen la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta para transgredir el orden jurídico constitucional. (…) el fraude de la ley es la contraposición entre una regla que confiere un poder y un principio, que como tal, es de cumplimiento imperativo”(17). Así podemos verificar que para que se produzca el levantamiento del velo societario resuelta necesario poder determinar que haya suscitado cualquiera de los mencionados, abuso de derecho o fraude a la ley; que en el caso del Derecho Laboral, comúnmente ocurren situaciones de abuso de derecho, amparándose en la aparente interdependencia entre la empresa formada y el socio encubierto, que pretende ocultar sus responsabilidades laborales en los limitados deberes de una empresa. III. Primacía de la realidad Conforme hemos señalado en la introducción del presente trabajo, una forma viable de poder discernir si existe la posibilidad o no de que el juez puede realizar el levantamiento del velo societario, es el principio de la primacía de la realidad. Este principio, de manera general, señala que en caso de que exista discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que rige en los documentos, el juez deberá tener como cierto lo que sucede en la realidad. Asimismo,

Américo Plá Rodríguez menciona: “Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la realidad en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes”(18). Por tanto, el principio de primacía de la realidad se deberá aplicar en los casos en que se quiera eludir los beneficios que les corresponde a los trabajadores por tener dicha condición. IV. Jurisprudencia El levantamiento del velo societario es una figura jurídica que no se encuentra dentro de nuestro ordenamiento; sin embargo, como bien sabemos, la jurisprudencia forma parte de la fuente del derecho laboral, así mediante sentencias que a continuación pasaremos a detallar se puede observar, como se ha venido aplicando el levantamiento del velo societario, en el Derecho Laboral: En el Exp. N° 7172-2006 BE(A), resolución de fecha 8 de marzo de 2007, la Segunda Sala Laboral de lima, se ha fundamentado de la siguiente manera: “Décimo Tercero: que, en ese orden de ideas corresponde a este Colegiado verificar si el embargo en forma de inscripción del 50 % de los derechos y acciones que le corresponde a doña Virginia Adriana Cruzado Delgado sobre el bien inmueble de su propiedad ubicado en la Mz T-1, Sub Lote 18-A, Urbanización Villa Marina, Distrito de Chorrillos, hasta la suma de S/ 5, 305.80 (cinco mil trescientos cinco con 80/100 nuevos soles) dictada por

la Resolución N° 54 de fecha 29 de enero del 2002 que corre a fojas 1 y 2 ha sido dictada conforme a derecho, así como la Resolución N° 55 que amplía la medida de embargo en forma de inscripción a la suma de S/ 13,674.58 que corre a fojas 4, no habiéndose incurrido en causal de nulidad alguna; Décimo Cuarto: que, de la revisión del expediente se observa que la demandada ha constituido la empresa Individual de Responsabilidad Limitada con un capital de S/ 1,000.00 (un mil y 00/100 nuevos soles) íntegramente suscrito y pagado en bienes cuyo detalle y valorización obra en la declaración Jurada que acompaña la Escritura pública que corre de fojas 35 a 39, d los autos principales que se tiene a la vista. De la citada declaración Jurada se advierte que la persona jurídica unipersonal solo cuenta con un capital de dieciséis (16) sillas de madera que se valorizan en la suma de S/ 400.00 nuevos soles así como con seis (6) mesas de madera que se valorizan en S/ 600.00 nuevos soles, los cuales fueron aportados por doña Virginia Adriana Cruzado Delgado; Décimo Quinto: que, tal situación hace que este Colegiado advierta que con la constitución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Restaurant Peña Surquillana la titular doña Virginia Adriana Cruzado Delgado ha realizado un abuso de su derecho de constitución de empresa derecho que le otorga la posibilidad de formar una persona jurídica mediante la cual pueda desarrollar actividades lícitas sin arriesgar el íntegro de su patrimonio; Décimo Sexto:

(16) OBANDO PÉREZ, Roberto. “Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica”, p. 165. Recuperado de: . (17) STC Exp. N° 05859 - Fundamento 6. Recuperado de: . (18) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 243.

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LABORALES que, este Colegiado llega a la convicción que la demandada ha realizado tal abuso, proscrito en el artículo 103 de la Constitución Política, porque en ejercicio de su derecho ha constituido una persona jurídica unipersonal con un capital ínfimo que no le permite asumir la obligación contraída con un tercero que en este caso es el trabajador quien le prestó su fuerza de trabajo durante el periodo que va del 4 de marzo de 1986 a febrero de 1995 para la persona natural de doña Virginia Adriana Cruzado Delgado y por el periodo de marzo de 1995 al 22 de junio de 1996 a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Restaurant Peña Surquillana sin haber recibido el pago de sus beneficios sociales; Décimo Séptimo: que, al no contar la demandada Restaurant Peña Surquillana E.I.R.L. con recursos que permitan cumplir la obligación de pago de la acreencia laboral del actor es acorde a derecho que en el presente caso este Órgano Jurisdiccional aplique la figura del levantamiento del Velo Societario; Décimo Octavo: (…) Que al aplicar este concepto al presente caso este Colegiado prescinde de la forma societaria que asumió Restaurant Peña Surquillana Empresa Individual de Responsabilidad Limitada porque como se señala en los considerandos que anteceden es evidente que la señora Virginia Adriana Cruzado Delgado constituyó la empresa con la intención de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley N° 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilización de capitales. Que, en

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ese orden de ideas la medida cautelar en forma de inscripción dictada mediante la Resolución N° 54, de fecha 29 de enero del 2002 que corre a fojas 1 y 2 así como su posterior incremento ordenado mediante la Resolución N° 55, de fecha 20 de diciembre del 2002, que corre a fojas 4, son acorde a derecho no existiendo causal de nulidad de las mismas ni de los actuados, debiéndose por lo tanto confirmar la recurrida (…)”(19) (resaltado nuestro). Asimismo se ha resuelto en el Exp. N° 5005-2011 BE(S), la Sala Transitoria Laboral de Lima, mediante resolución de fecha 30 de setiembre de 2011, ha considerado:

“13. Que, de la revisión del expediente se observa que la codemandada Norka Enders Zamora ha constituido la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada con un capital de S/ 85,884.00 (Ochenta y cinco mil ochocientos cuatro nuevos soles) íntegramente suscrito y pagado en bienes, una camioneta y dos computadoras, cuya valorización obra en la declaración Jurada inserta en la copia del testimonio de la escritura pública, de fojas 192 a 197. 14. Que, tal situación hace que este Colegiado advierta que con la constitución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada SKY CATERING EIRL la titular Norka Enders Zamora ha realizado un abuso de su derecho de constitución de empresa, derecho que le otorga la posibilidad de formar una persona jurídica mediante la cual pueda desarrollar actividades lícitas sin arriesgar el íntegro de su patrimonio; 15. Que, este Colegiado llega a la convicción que la demandada ha realizado tal

abuso, proscrito en el artículo 103 de la Constitución Política, porque en ejercicio de su derecho ha constituido una persona jurídica unipersonal con un capital formado por bienes de su propiedad personal con el objeto de no asumir la obligación contraída con un tercero que en este caso es el trabajador. 16. Que, en ese sentido, mediante la aplicación de la figura del Levantamiento del Velo Societario y Primacía de la Realidad al presente caso este Colegiado determina que la actora ha prestado servicios a favor de la señora Norka Enders Zamora, de forma continua e interrumpida. Por lo que la determinación de los derechos señalados en la sentencia materia de apelación corresponden asumir también a la codemandada Norka Enders Zamora, en razón de que en los considerandos que antecedentes se evidencia que la Empresa individual de Responsabilidad Limitada con la intención de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley N° 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilización de capitales. 17.- Respecto a la solidaridad, se debe señalar la tercera conclusión plenaria del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, en el cual se acordó que “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista

(19) Exp. N° 7172-2006 BE(A), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio.

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vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores”. (El resaltado es nuestro) 18. Que, en efecto como se puede colegir lo antes expuesto nos encontramos ante una situación en que se ha constituido una persona jurídica con el objeto de eludir el cumplimiento de obligaciones laborales lo cual denota una actitud de fraude en perjuicio del trabajador por lo que amerita la solidaridad decretada”(20) (resaltado nuestro). En los casos citados, se evidencia que ha existido abuso de derecho, sobre la naturaleza de dos empleadoras, que bajo la aparente responsabilidad de una persona jurídica del Decreto Ley N° 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular; se ha contravenido al artículo 103 de la Constitución Política del Estado. V. Análisis en cuestión Habiendo analizado las implicancias precedentes, como son la persona jurídica y el levantamiento del velo societario; debemos señalar que cuando nos encontramos en casos laborales, previamente se deberá de verificar la existencia del abuso del derecho de parte de la empresa (persona jurídica) empleadora, o el fraude a la ley que esta realice, con la finalidad de evadir cumplir con una responsabilidad pendiente frente al trabajador. Para ello, se deberá aplicar el principio de la primacía de la realidad, debido a que evidentemente, cuando se pretenda evadir cumplir con el pago de los beneficios sociales, no estará consignado en documento alguno; de manera contraria, la única forma de encontrar dicha verdad, será mediante indicios que conforme a la Nueva Ley Procesal de Trabajo(21), que

permite presumir al juzgador la existencia del hecho lesivo, en cuanto estos aparezcan. Asimismo debemos indicar que el levantamiento del velo societario no puede realizarse de manera general, ya que en todo momento debe regir el respeto por la seguridad jurídica, más aún si tenemos en cuenta que los actos que podríamos considerar como abusivos o fraudulentos, están dentro del mismo marco legal que brinda cobertura normativa. Sin embargo, si estamos frente a la violación de derechos laborales, y estos previamente han sido probados, ciertamente deberá de aplicarse la presente teoría. Ya que el levantamiento del velo de una sociedad jurídica, traerá consigo dos tipos de consecuencias: a) la afectación de la responsabilidad a las personas naturales o socios que integran dicha sociedad jurídica, b) existiendo la responsabilidad hacia socios de la persona jurídica, estos deberán asumir solidariamente la responsabilidad frente al derecho vulnerado del trabajador. Además, consideramos que el levantamiento del velo societario es una figura que no tiene un respaldo jurídico positivo en el campo del derecho procesal laboral, por lo que resultaría de vital importancia la regulación de dicho actuar en nuestro ordenamiento, de manera que pueda facilitar la función de juez. A modo de reflexión, corresponde señalar que en la doctrina del levantamiento del velo societario, prima la justicia y la equidad a la seguridad jurídica; sin embargo, existen circunstancias en que dicha decisión judicial es imperiosamente necesaria; como

cuando el empleador pretende cubrir sus responsabilidades como persona natural, porque efectivamente, contrató al trabajador cuando tenía dicha distinción y procede a constituirse como una persona jurídica, a fin de evadir el pago de los beneficios sociales del trabajador en mención; encontrando ello contrario a lo prescrito en el artículo 103 de nuestra Constitución; consecuentemente, correspondería el levantamiento del velo societario que encubre a dicho empleador. Conclusiones - Como primera conclusión, debemos indicar que la persona jurídica es aquel ente que tiene actuación en la vida civil como sujeto de derechos y obligaciones; que necesariamente deberá de estar inscrito en el registro correspondiente, para que pueda adquirir la personalidad jurídica; en otros términos, al tener dicha cualidad sus responsabilidades son limitadas, a diferencia de las personas naturales, conforme lo ha señalado el artículo 78 del Código Civil peruano. - El levantamiento del velo societario es la penetración en el interior de la persona jurídica, llegando a mostrar a las personas naturales que las conforman, de manera que se pueda descubrir las conductas fraudulentas o usos abusivos de la personería en perjuicio de un trabajador. - Una de las herramientas indispensables para descubrir si existe la necesidad de utilizar el

(20) STC Exp. N° 5005-2011 BE(S), vocal ponente Dr. Omar Toledo Toribio. (21) Nueva Ley Procesal de Trabajo, artículo 23.5.: “En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes”.

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SOLUCIONES

LABORALES levantamiento del velo societario, es el principio de la primacía de la realidad, que coadyuva a la función del juez, al verificar que la documentación propuesta por el empleador demandado, se contradice con los hechos de la realidad; así, a raíz de indicios, bajo la anuencia de la Ley N° 29497, se aplicará dicho principio. - Conforme hemos indicado, el levantamiento del velo societario no tiene expresamente una regulación dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, la jurisprudencia laboral mostrada en el presente artículo, ha demostrado que es factible la utilización de dicha figura, ello en resguardo del principio de la justicia. Por tanto, con la aplicación del levantamiento del velo societario, lo que se pretende es evitar perjuicios para los trabajadores afectados por el abuso de las formas jurídicas societarias, por lo que los jueces teniendo en cuenta que ha existido un abuso del derecho o un fraude ante la Ley, podrían penetrar al interior de la persona jurídica; descubriendo la responsabilidad de los socios integrantes. - Por último, resulta imperioso indicar que este tipo de acción únicamente se deberá dar de manera extraordinaria, en casos extremos, cuando el fraude o el abuso es evidente. Ya que el levantamiento del velo de una sociedad jurídica, que traerá consigo dos tipos de consecuencias: la afectación de la responsabilidad a las personas naturales o socios

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que integran dicha sociedad jurídica; y estos deberán asumir solidariamente la responsabilidad frente al derecho vulnerado del trabajador. Referencias bibliográficas • BORDA A., Guillermo. “El Velo de la Personería”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Derecho Comercial Doctrinas Esesnciales - Parte General Empresas y Personas del Comercio Prescripción. Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2009. • DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. En: Ius et Veritas. Año XIV, N° 29, Lima, 2005. • FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Reus, Madrid, 1929. • GUERRA CERRÓN, J. Elena. Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas. Editora y Librería Grijley, Lima, 2009.

• OBANDO PÉREZ, Roberto. “Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica”. Recuperado de: . • PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990. • YAQÜEZ, Ricardo Ángel. La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia. 4ª edición, Civitas, Madrid. Sentencias 1. Cas. N° 698-99 Lambayeque, El Peruano, 04/11/1999. 2. STC Exp. N° 01388-2011-PA/TC. Ubicado en: . 3. STC Exp. N° 04072-2009-PA/TC. Ubicado en: el 10/01/2017.

• GUERRA CERRÓN, J. Elena. Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2009.

4. STC Exp. N° 05859-2009- PA/TC. Ubicado en: el 15/01/2017.

• HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998.

6. Exp. N° 5005-2011 BE(S), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio. 

5. Exp. N° 7172-2006 BE(A), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA PRESUNCIÓN Y EL INDICIO COMO SUCEDÁNEOS, SEGÚN LA LEY N° 29497, LEY PROCESAL DEL TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Augusto MEDINA OTAZÚ(*)



Los sucedáneos se constituyen como las “pruebas indirectas”, permitiendo al juez forjarse un criterio o convicción respecto de los hechos invocados por las partes en un proceso. Esto resulta de mayor interés en los procesos laborales, donde normalmente el juez tiene que recurrir a los sucedáneos en calidad de auxilios para corroborar los medios probatorios presentados, complementarlos o sustituirlos en determinados casos. En el presente informe, el autor examinará la presunción y el indicio.

PALABRAS CLAVE

Presunción / Indicio / Sucedáneos / Medios probatorios / Proceso Laboral Recibido : 07/02/2017 Aprobado : 10/02/2017

PROCESAL LABORAL

Introducción Los sucedáneos probatorios son medios a través del cual se logra cubrir una deficiencia o ausencia probatoria. Una definición clara de los sucedáneos la encontramos en el artículo 275 del Código Procesal Civil: “Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos”. Encontrar la verdad en el proceso, no es cosa fácil por cuanto es necesario separar el trigo

de la paja o pasar el cernidor para que el agua cristalina aparezca, situación que resulta harto difícil. El juez solo tendrá interés institucional respecto de la causa petendi, que se entrelaza con la bilateralidad posibilitando una controversia y debate, siendo el juez laboral el árbitro y correspondiéndole armar las pruebas según el diseño del artículo 21 de la Ley N° 29497, Procesal del Trabajo: “Las partes concurren a la audiencia en la que se actúan las pruebas con todos sus testigos, peritos y documentos que, en dicho momento, corresponda ofrecer, exhibir o se pretenda hacer valer con relación a las cuestiones probatorias. Esta actividad de las partes se desarrolla bajo su responsabilidad y costo, sin necesidad de citación del juzgado y sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el momento. La inasistencia de los testigos o peritos, así como la falta de presentación de documentos, no impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la prueba actuada, los hechos necesitados de prueba quedan acreditados”.

(*) Abogado y magíster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Egresado del doctorado. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal, especialista en derechos fundamentales y de la seguridad y salud en el trabajo. Juez Laboral. Docente universitario, expositor y articulista de revistas nacionales y extranjeras.

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SOLUCIONES

LABORALES En el discurrir procesal el juez irá valorando las pruebas y además tendrá que encontrar un lenguaje conector a través del indicio y la presunción que será de gran ayuda en ese esfuerzo. El indicio y la presunción no son un invento subjetivo del juez, tampoco es un razonamiento arbitrario de la interpretación de las pruebas. El indicio y la presunción son una posición sistemática del comportamiento de las partes, un hecho o hechos o también permite entrelazar sistemáticamente las pruebas dando firmeza sobre un concepto básico. En realidad, los indicios y presunciones son sumamente útiles porque resulta difícil tener siempre una prueba plena de los hechos. Por ese motivo, incluso los textos escritos deben ser tomados muchas veces a manera de indicios a partir de los cuales podemos inferir situaciones mayores que no están acreditadas directamente sino solo indirectamente a través de una organización intelectual de los indicios(1). Paredes Palacios parte de la idea de que los medios de prueba son directos e indirectos. Es directo, cuando el medio probatorio muestra al juez el mismo hecho a probar. Es indirecto, cuando muestra un hecho distinto pero proporciona datos o elementos a partir de los cuales el juez formula un argumento –un juicio crítico– para deducir la existencia u ocurrencia de hecho a probar. Los sucedáneos corresponden a estos últimos(2). Indudablemente, la presunción e indicio se activarán luego de que se haya respetado el debido proceso como derecho continente del derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a ser oído, etc. I. Ubicación del juez laboral y los sucedáneos en la práctica judicial El juez laboral tiene que “contaminarse”(3) con los valores del

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ordenamiento jurídico que es gran insumo para atender la problemática social. El juez aprendió a encerrarse como aquel funcionario que no quiere ser influenciado por nadie entonces resuelve en cuatro paredes; ese concepto de juez es el más equivocado. El juez debe conocer la realidad en la cual está desarrollándose su labor ya que secuestrarlo o autosecuestrarse en el cubículo para que la sentencia sea más imparcial es el gran error, que ha sido propuesto como solución, y más bien atiza los conceptos de una justicia menos legítima. Al juez no le debe ser vedado conocer la realidad de los casos, el juez cuando solo ve papeles y expedientes se deshumaniza, se descontextualiza y la sentencia puede tener un purismo jurídico pero no escuchar el latido de realidad social. El juez debe conocer el “ser” y el “debe ser”, hacer que solo actúe con el “debe ser” es postrarlo en una discapacidad social; el derecho es una ciencia social y siempre tendrá ese origen porque la problemática que ha sido presentado al Juzgado es una controversia jurídica y no solo se resuelve con un análisis meramente teórico. Los sucedáneos que llenan una verdad procesal tendrán más legitimidad cuando el juez se involucre en el juicio pero a su vez debe conocer la realidad social en dónde impactará sus sentencias. Los sucedáneos no llegan por “arte de magia” sino es una correspondencia a hechos y situaciones que se presentan dentro y fuera del proceso. Al advertir los vacíos, el

juez construirá los puentes para entender la historia completa, así los indicio y la presunción serán también verdades construidas necesariamente sobre realidades, aquí no existe subjetivismo ni discrecionalidad sino una interpretación crítica de los hechos y de su cobertura jurídica. II. La presunción procesal y sus impactos La norma matriz de la presunción procesal se encuentra en el artículo 29 de la Ley Procesal de Trabajo y se vislumbra como el sucedáneo más importantes del proceso judicial: “Artículo 29.- Presunciones legales derivadas de la conducta de las partes

El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a su conducta asumida en el proceso. Esto es particularmente relevante cuando la actividad probatoria es obstaculizada por una de las partes.



Entre otras circunstancias, se entiende que se obstaculiza la actuación probatoria cuando no se cumple con las exhibiciones ordenadas, se niega la existencia de documentación propia de su actividad jurídica o económica, se impide o niega el acceso al juez, los peritos o los comisionados judiciales al material probatorio o a los lugares donde se encuentre, se niega a declarar, o responde evasivamente” (énfasis del autor).

(1) DE TRAZEGNIES, Fernando. “La teoría de la prueba indiciaria”. Recuperado de: . (2) Mencionado en: DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro. “Los sucedáneos de los medios probatorios”. Recuperado de: . (3) En el derecho penal el Juez está prohibido “contaminarse” con las pruebas sobre las que luego deberá pronunciarse y bajo ese temor a veces no se observa la problemática en su intensidad y solo está a la espera de ser conducido por el Fiscal. Tal vez ese comportamiento lleva a un Juez pasivo que en el Juez Laboral difiere por cuanto el ordenamiento jurídico asigna una riqueza de responsabilidad sobre los derechos laborales que están constitucionalizados que el Juez debe hacerlos realidad en el proceso.

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PROCESAL LABORAL

Si bien en el texto no se hace referencia a la presunción, pero el título que encabeza revela que estamos ante la presunción procesal.

Trabajo reconduciendo las inconductas contrarias a los deberes de veracidad.

La presunción legal en el proceso es una facultad concedida al juez que se activa cuando cualquiera de las partes no solo no contribuye con la actividad probatoria sino obstaculiza el ofrecimiento, admisión o actuación de algún medio probatorio, socavando el principio fundamental del proceso laboral que es encontrar la verdad (principio de veracidad).

III. Las presunciones procesales como facultad del juez

Si bien están claros los escenarios que habilitan la presunción pero es indispensable como parte de la constitución de la premisa fáctica que sea ventilado la transcendencia o relevancia que significa estos actos en el desarrollo del proceso por cuanto no cualquier acto procesal permite el desplazamiento de la presunción. El dispositivo legal en el segundo párrafo del artículo 29 de la Ley Procesal de Trabajo recurre con mayor claridad a ejemplos y enumera qué situaciones serían las actividades obstaculizadoras de las partes y en ellas incorpora: • Las negativas a las exhibiciones ordenadas por el Juzgado. • Negar la existencia de documentos propios de la actividad económica y jurídica. • Impide o niega el acceso a documentos que obran en su poder. • Se niega a declarar o responde en forma evasiva los interrogatorios. Pero los ejemplos dados no son númerus clausus sino son apertus, al señalar la frase “entre otras circunstancias” cuando empieza la ejemplificación en el segundo párrafo; siendo así el juez es quien evaluará el comportamiento que han tenido las partes en el desarrollo procesal tomando como referencia el diseño estructurado en el artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal de

La presunción procesal ya hemos advertido está construido como una sanción dentro del proceso a fin que las partes puedan actuar en la consecución un proceso transparente, que posibilite encontrar la verdad en un plazo razonable. Normalmente las normas sancionadoras están regidas en el Derecho por el principio de legalidad es decir que solo serán aplicadas al autor si estas están predeterminadas y se especifica la sanción que merece la conducta, sin embargo hemos visto que el catálogo de premisas fácticas es amplía dejando en facultad de juez la identificación de aquellas en donde son aplicables. El legislador trasladó al juez para establecer los ámbitos de su aplicación a nivel procesal y esa es una facultad que repotencia el liderazgo de los jueces para la conducción del proceso. Según el artículo 281 del Código Procesal Civil las presunciones judiciales es el razonamiento lógico-crítico del juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso contribuye a formar convicción respecto al hecho investigado. Cuando se hace andar la “maquinaria judicial” y se admite la demanda, sin que exista situación que la clausure tempranamente el caso, existe un problema judicial entre manos y el desarrollo y comportamiento de las partes tanto de cargo y descargo serán evaluadas en su coherencia fáctica y jurídica. El diseño no tendría eco si es que no se configura un juez más protagónico y que tenga facultades para desarrollar e impulsar el proceso y dentro

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de esa medida sancionar las inconductas contrarias a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes y abogado. IV. La presunción procesal como facultad del legislador Se nombra dos presunciones legales establecidas en la Ley Procesal del Trabajo y en estos casos la propia ley ha estructurado literalmente los elementos que la configuran sin que el juez pueda incorporar otros elementos constitutivos. En el artículo 23 de la Ley Procesal Laboral se encuentra una disposición específica que regula la presunción procesal laboral y está centrada en la diversificación de la carga probatoria que es un tema procesal:

“Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”.

Podemos apreciar que la presunción procesal que estamos analizando difiere en su contexto con la presunción material de laboralidad establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, donde la relación laboral se construye sobre las características del contrato de trabajo: trabajo personal, remuneración y subordinación en cuyo caso la presunción se levanta para cubrir el manto de la indeterminación del contrato de trabajo. Algunos consideran que la norma procesal está dejando de lado la subordinación como elemento característico e identificador del contrato de trabajo, porque exige al trabajador únicamente probar la prestación personal, pero es un error esa interpretación por cuanto el mensaje es lograr la admisión del proceso (pro actione) y no clausurarlo tempranamente ya que al momento de sentenciar se

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SOLUCIONES

LABORALES deberá hacer una valoración conjunta de las pruebas. V. La presunción material en el Decreto Supremo N° 003-07-TR Es necesario tener en cuenta, como ya adelantamos, que las presunciones de carácter material difieren de las presunciones procesales, la presunción material está fijado especialmente en la Ley estableciendo la hipótesis fáctica que requiere su configuración. Las más importantes presunciones que se encuentran en el Decreto Supremo N° 003-97-TR están planteados en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, la presunción de laboralidad, que expresa:

“En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

Como se aprecia la presunción se desplaza como consecuencia de una carga probatoria diversificada que ha establecido la Ley, por el cual el empleador deberá acreditar con prueba con fecha cierta del tipo y modalidad del contrato que vincula al trabajador y ante esa ausencia se presume que está vinculado por un contrato a plazo indeterminado. Además podemos apreciar el desplazamiento de la presunción de despido por embarazo del contenido en el artículo 29, inciso e) de la misma norma:

“Es nulo el despido que tenga por motivo e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir”.

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La facultad de dirección que le corresponde al empleador en su calidad de titular del centro de trabajo conlleva que el trabajador se encuentre subordinado a las decisiones que imparta el empleador para el cual se le ha otorgado 3 facultades que hacen realidad esta vinculación jurídica: • El empleador puede emitir reglamentos y disposiciones en el trabajo.

probatorios la presunción se desplaza en su intensidad cubriendo esa deficiencia o ausencia de pruebas. La presunción tal como está planteada es una sanción a la parte procesal que no siendo diligente con las cargas probatorias que le asignó pretende soliviantar los fines del proceso de resolver un conflicto de intereses o eliminar la incertidumbre jurídica.

• Se le reconoce el ius variandi para encomendar al trabajador dónde se le requiere sus servicios y

VII. El indicio como mecanismo para llegar a la presunción

• La facultad de sancionar, desde la amonestación hasta el despido que es un mecanismo terapéutico de mayor intensidad.

Resulta interesante cómo se va armando la verdad procesal por cuanto la secuencia de los indicios puede llevarnos a encender la presunción es decir existe una combinación de dos de los sucedáneos: A través de los indicios se afirma la presunción. Esta figura la encontramos en el artículo 23.5 de la Ley Procesal laboral:

La presunción se desplazará nuevamente ante la asignación de la Ley de diferente responsabilidad probatoria de las partes, exigiendo al empleador que demuestre las causas del despido y en el caso de la trabajadora gestante existe una mayor responsabilidad en el empleador de acreditar fehacientemente las causas justas del despido y de existir alguna duda al respecto la presunción se hará visible a través lo que en doctrina se denomina discriminación inversa, calificando el acto del empleador como arbitraria y señalando que el despido tuvo como razón el embarazo de la trabajadora. En ambos casos lo que se protege es el derecho material que está asignado al trabajador y una de las maneras de ser tutelado es a través del proceso judicial. VI. Presunción: juris et de jure o juris tantum En el Derecho Procesal laboral las presunciones legales o las asumidas por el juez no tienen la característica juris et de jure, siempre podrán ser contradichas con pruebas que “destruyan” la barrera de la presunción y solo cuando carezca de los elementos



“En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

En este presupuesto es necesario advertir pruebas indiciarias que se encuentran concatenadas y permitan mostrar una dirección u objetivo del mensaje y el cuadro es completado con la presunción que extrae el juez. El resultado será construir el acto lesivo, sea en contra del trabajador o del empleador. VIII. La sucesión de hechos y de conductas puede permitir visualizar el indicio Las pruebas en el proceso laboral como en otros campos del derecho

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resulta crucial por ello siempre la reconstrucción de hechos permitirán administrar justicia con mayor legitimidad. Fernando de Trazegnies nos dice:

“La prueba es un aspecto fundamental del Derecho porque es su conexión con la realidad. El Derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o un relato de ficción. En verdad, la prueba hace terrenal al Derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombres. Pero lo hace también justo”(4).

Puede apreciarse que el artículo 23 de la Ley Procesal del Trabajo cuando se refiere al indicio lo hace en plural debido que el indicio no es un prueba que puede corroborar un hecho, sino es la sucesión de hechos que hace que se conviertan en una prueba indiciaria. El artículo 23 último párrafo expresa:

“Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes”. Aquí podemos apreciar que el juez debe realizar una mirada panorámica sobre el escenario de los hechos que es la materia conflictual y debe permitir un diagnóstico histórico de la conducta de las partes (empleador y trabajador) no solo durante el proceso sino también, antes del mismo y esa secuencia activará los indicios: Si antes te comportaste de una manera, no tienes por qué hacerlo después de otra forma o si respecto de determinada conducta actuaste con una específica respuesta luego no podría

argumentar que esa no es tu manera de responder ante similares hechos. Referencias bibliográficas • DE TRAZEGNIES, Fernando. “La teoría de la prueba indiciaria”. Recuperado de: . • DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro. “Los sucedáneos de los medios probatorios”. Recuperado de: . 

(4) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit.

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SECTOR PRIVADO

LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS COMO MECANISMO DE ATENCIÓN INMEDIATA PARA CASOS URGENTES EN MATERIA LABORAL

RESUMEN EJECUTIVO

Christian BATES ESPEJO(*)



El presente artículo destaca la importancia de las medidas autosatisfactivas a nivel procesal, a través de las cuales se impulsa una tutela anticipada mediante un proceso autónomo que se reserva exclusivamente para los supuestos en que exista convicción suficiente, cercana a la certeza respecto del derecho invocado. El autor propone el uso de estas medidas en los procesos laborales, las cuales permitirán la solución rápida de una serie de casos urgentes como los relativos a hostilización laboral o despido incausado.

PALABRAS CLAVE

Medidas autosatisfactivas / Medida cautelar innovativa / Proceso laboral Recibido : 31/01/2017 Aprobado : 10/02/2017

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I. Comentarios preliminares respecto a la problemática actual en el Perú

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En el Perú, como es sabido por muchos operadores del Derecho, se padece aún en estos días de un sistema judicial laboral lento que no tutela de manera efectiva e inmediata los casos urgentes, toda vez que los procesos laborales, tal y como se encuentran regulados actualmente por la Ley N° 29487, “Ley Procesal del Trabajo”, no contemplan la posibilidad de que el Juez para aquellos casos, aplique de acuerdo a su criterio, mecanismos de Tutela Anticipada como son las “Medidas Autosatisfactivas”,

a pesar de que uno de los principios laborales propugnados en el artículo I de su Título Preliminar es justamente el “Principio de Celeridad Procesal”. En efecto, la actual Ley Procesal del Trabajo solo contempla en su capítulo IV, la posibilidad de que el juez ha pedido de parte utilice el proceso cautelar como mecanismo para asegurar la ejecución y cumplimiento de la sentencia que se emita en el proceso principal, lo que muchas veces no resulta ser lo más idóneo y suficiente porque las medidas cautelares tal y como se encuentran concebidas, dependen de un proceso principal por su carácter accesorio, lo que resulta ser muy tedioso y largo, perdiendo así la inmediatez que requiere el demandante para que el juez atienda su caso. Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley Procesal del Trabajo, los jueces laborales pueden aplicar de manera supletoria las reglas procesales establecidas en el Código Procesal Civil a los casos laborales que tienen bajo

(*) Abogado graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con maestría en Administración de Negocios y estudios de la maestría de Derecho de la Empresa en la misma casa de estudios.

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su conocimiento, sin embargo, cabe destacar que dicho instrumento procesal tampoco ha regulado de manera expresa las medidas autosatisfactivas, toda vez que aparte de las ya mencionadas medidas cautelares, ha regulado “la medida temporal sobre el fondo” en su artículo 674(1) pero que solamente es aplicable para una lista cerrada de casos referidos al Derecho de Familia y al Derecho Civil patrimonial, como son por ejemplo, la asignación anticipada de alimentos, cese inmediato de los actos lesivos de familia e interés de menores, ejecución anticipada en la administración de bienes, ejecución anticipada en desalojo, administración de los bienes conyugales en casos de separación y divorcio y la ejecución anticipada en el interdicto de recobrar, lo que imposibilita al juez especializado en lo laboral, recurrir a esta figura para atender los casos urgentes laborales. De igual manera, hay que tener en cuenta que la medida temporal sobre el fondo contemplada en nuestro Código Procesal Civil, resulta ser un mecanismo de tutela anticipada interina cuyas características difieren tanto de las medidas cautelares como de las medidas autosatisfactivas, debido a que esta medida temporal resulta ser reversible, es decir, depende de la sentencia final que emita el juez, la misma que puede o no variar dicha medida, cosa que no ocurre en el caso de las medidas autosatisfactivas como veremos más adelante.

autónomo, que no es ni provisorio como la tutela anticipada interinal (medida temporal sobre el fondo), ni accesorio como la tutela anticipada cautelar (embargo en forma de retención de cuentas, entre otros). Ahora bien, los caracteres propios de las medidas autosatisfactivas se centran en que no son instrumentales, es decir, son autónomas, circunstancia que evidencia su condición de diligencia no cautelar. Asimismo, no son provisorias puesto que queda ligado al resultado de la una litis principal que no existe. No obstante encontrarse sujeta implícitamente a la regla “rebús sic stantibus” es decir, puede cesar si se modifican las circunstancias tenidas en cuenta para acordarlas. De igual manera, puede dictarse inaudita parte (sin notificar previamente a la parte contraria) lo que implica que no necesariamente la medida autosatisfactiva debe disponerse de esta manera. Dicha posibilidad debe reservarse exclusivamente para los supuestos en que exista convicción suficiente, cercana a la certeza respecto del derecho invocado. En definitiva, se requiere una fuerte probabilidad de atender al derecho invocado puesto que su despacho exige el conocimiento de una fuerte probabilidad cercana a la certeza y no la simple verosimilitud del derecho invocado. Finalmente, siempre es necesario que exista peligro en la demora de su despacho favorable y no siempre se requerirá contracautela, salvo

cuando la medida se decrete inaudita parte y sin el suficiente grado de certeza sobre la existencia del derecho invocado. Su dictado acarrea satisfacción definitiva(3). Ante lo señalado, podemos encontrar importantes diferencias con las medidas cautelares que actualmente se encuentran reguladas en nuestra Ley Procesal del Trabajo debido a que principalmente el proceso cautelar no constituye un fin en si mismo, toda vez que depende de una decisión definitiva en el proceso troncal porque más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia(4). Asimismo, podemos señalar que las medidas cautelares son instrumentales porque se vinculan a un proceso principal o troncal, al que sirven, garantizando la efectividad de su resultado. De igual forma, son provisorias por cuanto mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias. III. La experiencia argentina En el Derecho argentino se ha venido tratando este tema desde hace un par de décadas, a través de distinguidos estudiosos del Derecho Procesal como lo es el Dr. Jorge W. Peyrano, quien cuenta con dos libros importantes sobre la materia como lo son La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular y Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva.

II. Concepto y naturaleza jurídica de las medidas autosatisfactivas La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota en su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento(2). Estas “medidas” corresponden a un proceso

(1) Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”. (2) MORELLO, Augusto. El futuro inmediato del proceso civil. En: Homenaje a la Escuela Procesal de Córdoba, Morello y otros, Tomo II, Ed. Marcos Lerner. Córdoba, 1995, p. 495 y ss. (3) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo. Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S.J.”. Universidad Católica de Córdoba - Argentina, pp. 228 y 229. (4) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. E.D. “El Foro”, pp. 44-45.

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LABORALES Este importante jurista argentino destaca que estas medidas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, que importan una satisfacción definitiva de lo requerido, y solo procedentes si media un interés tutelable cierto y manifiesto, y la tutela inmediata entonces resulta imprescindible(5). Ahora bien, cabe destacar que en la provincia de Córdoba de la nación argentina, los jueces laborales al no contar con la regulación legal necesaria sobre las medidas autosatisfactivas, tuvieron la necesidad de realizar una actividad pretoriana con apoyo de las normas constitucionales, supralegales y en los artículos del propio Código Civil argentino para poder aplicar esta medida en diversos casos urgentes laborales que se han ido presentando en la actividad diaria procesal de dicha provincia. En los tribunales de la ciudad de Córdoba, específicamente en los Juzgados de Conciliación, la herramienta procesal que abre el paso a estas nuevas instituciones es la cautelar innominada prevista por el artículo 484 y 887 del C.P.C.C, Ley N° 8465, supletoriamente aplicable al proceso laboral cordobés por disposición del artículo 114, Ley N° 7987 ( Caso resuelto en el Juzgado de Conciliación de Quinta Nominación in re: “Vaca Domingo E del V. c/A.F.J.P. Máxima HSBC Medida Autosatisfactiva” Resolución N° 235 del 03/05/2005, entre otras)(6). IV. Casos laborales urgentes en los que se pueden utilizar las medidas autosatisfactivas Por ejemplo, los casos laborales urgentes pueden provenir de temas vinculados a la hostilización laboral o del acoso moral laboral (mobbing o bossing)(7) que el empleador realice en contra del trabajador. En efecto, conforme a lo dispuesto por el artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad

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Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, son actos de hostilidad equiparables al despido: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) Los actos de discriminación por razones de sexo, raza, religión, opinión o idioma; f) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. De igual manera, un supuesto de acoso moral muy repetido en el mercado laboral peruano es aquel en el cual el empleador quien, a través de un representante –muchas veces el jefe directo–, induce al trabajador a una renuncia supuestamente “voluntaria” diciéndole por ejemplo que tiene una supuesta baja de productividad en el área de trabajo donde se desempeña y que ya no es necesaria su continuidad creándole un ambiente de trabajo hostil e inestable no quedándole muchas veces al trabajador que aceptar un injusto “incentivo por renuncia”

por temor y por la necesidad inmediata de contar con esa suma de dinero en caso se quede sin trabajo, toda vez que los procesos judiciales laborales actualmente en nuestro país tienen una duración excesiva. Otro supuesto de caso laboral urgente es el despido incausado que no sigue el procedimiento establecido por la ley, que puede darse muchas veces a nivel de empresas que tienen una baja o nula formalidad en el mercado laboral peruano. Asimismo, tenemos los casos de negativa por parte del empleador de entregar constancia de trabajo, o por ejemplo no entregar las constancias de los aportes a la Seguridad Social (EsSalud, ONP, o AFP). Finalmente, podemos encontrar casos en el cual el empleador niega a un dirigente sindical una vez terminada sus funciones, el retorno a sus actividades laborales habituales. En definitiva, existe un universo de casos laborales muy amplio que pueden catalogarse como urgentes pero esto será merituado por el juez de acuerdo a su criterio en el análisis del caso por caso, atendiendo a la naturaleza excepcional de las medidas autosatisfactivas y a sus características específicas que hemos mencionado en el presente artículo. V. Propuesta de índole procesal para la aplicación de las medidas autosatisfactivas en el Derecho peruano Respecto a este punto podemos señalar que un recurso de índole procesal

(5) Juzgado Federal N° 2, 20/05/03 in re: “Pocchetino, Ricardo Daniel c/ Estado Nacional y otros”. Solicita medida Autosatisfactiva. Expediente N° 25-P-03, Semanario Jurídico N° 1413. (6) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Ob. cit., p. 228. (7) Se considera al mobbing o bossing como un ejercicio abusivo del ius variandi al producir el empleador cambios de tareas intempestivos e inexplicables, encargo de tareas por debajo de la categoría laboral del dependiente, encomienda labores de imposible realización o por el contrario la medida opuesta, la supresión total de realización de labor productiva por imposición patronal, haciendo sentir al acosado como si fuera un “estorbo”. AHUAD, Ernesto Jorge. “Como proceder ante el acoso moral laboral (bossing/mobbing)”. En: Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, p. 32.

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permitido y de aplicación inmediata de estas medidas ante una falta de regulación expresa habilitante en nuestra actual Ley Procesal del Trabajo sería a través del camino ya seguido por los jueces argentinos consistente en recurrir a la figura de la medida cautelar innovativa contemplada en el caso peruano en el artículo 682 del Código Procesal Civil(8), en primer lugar porque el último párrafo del artículo 54 de nuestra actual Ley Procesal del Trabajo(9) habilita al juez del trabajo a recurrir a las medidas cautelares y temporales sobre el fondo establecidas en el Código Procesal Civil y en segundo lugar porque este tipo de medida cautelar tiene una naturaleza parecida en ciertos aspectos a las medidas autosatisfactivas, sin embargo, no gozan de autonomía procesal puesto que siempre dependerán por su naturaleza accesoria a un proceso principal o troncal. Por ejemplo, los caracteres comunes que podemos encontrar entre la medida cautelar innovativa y la medida autosatisfactiva son la urgencia, la ejecutabilidad inmediata de lo decidido y la mutabilidad o flexibilidad que está referida a la discrecionalidad del juez para acordar una medida diferente de la peticionada, o limitarla teniendo en cuenta el derecho a proteger(10). En cuanto a la posibilidad de recurrir a la medida temporal sobre el fondo contemplada en el artículo 674 del Código Procesal Civil con la finalidad de dar atención urgente a los casos laborales debemos reiterar lo señalado al principio de este artículo en el sentido que dicha medida se encuentra regulada para ser aplicada a un número concreto de casos establecidos en los artículos siguientes que están referidos al derecho de familia y al derecho civil patrimonial. No obstante algún juez laboral podría interpretar dicha lista como una lista referencial permitiendo con ello utilizar esta figura para los casos urgentes laborales pero siempre teniendo muy claro que este tipo de

medida tiene naturaleza provisional dentro de un proceso principal hasta que se emita una sentencia definitiva lo que difiere también de la naturaleza propia de la medida autosatisfactiva que tiene la naturaleza de proceso autónomo.

b) Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N° 7 del 14/07/2000, in re: “Gaimo, Eduardo Felipe y otros c/ ANSES s/ Medida Cautelar”.

La parte actora promueve la acción en contra de ANSES, pretendiendo una medida cautelar innovativa y para el caso de considerarse procedente, se dicte “medida autosatisfactiva”, con el fin de impedir que la demandada efectúe la quita que crea el artículo 2 del Decreto 438/2000; a su vez solicita se declare la inconstitucionalidad del mencionado decreto.



El Tribunal resolvió hacer lugar a la demanda argumentando que la medida autosatisfactiva procede cuando media una fuerte probabilidad cercana a la certeza, impidiendo de esta manera las quitas ordenadas por el Decreto 438/2000.

Ahora bien, entre los casos que la justicia argentina ha utilizado este tipo de salidas legales para aplicar las medidas autosatisfactivas nos permitimos señalar los siguientes: 1. En materia previsional

a) Juzgado de Distrito en lo Laboral de la 3ra Nominación de Rosario, octubre de 1997, in re: “Brufman, León c/caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores s/Acción declarativa cautelar”.

En este caso, el requirente entabla “acción declarativa en materia previsional” a fin de que la Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe deje sin efecto la suspensión provisoria en el goce de sus haberes jubilatorios con la que había sido sancionado por resolución del directorio de la institución, hasta las resultas de un sumario administrativo que se hallaba en trámite.

Encuadrada la solicitud como medida autosatisfactiva y considerando el juzgador que la duración “sine die” del referido sumario resultaba contraria a derechos y garantías constitucionales, ordena su finalización dentro del término de quince días.

2. En materia de pago de haberes

La C. Civ. Com. Lab y Paz, Curuzú Cuatía, 13/05/1999, in re: “Balbi, Carmen y otros c. Provincia de Corrientes”. El Tribunal resolvió hacer lugar a la medida cautelar como “Medida Autosatisfactiva” ordenando al Banco de Corrientes S.A. sucursal local, que abone de inmediato, sin otro requisito que el de su presentación personal ante esa entidad a los agentes del Poder Judicial de esa provincia, cuya nómina se detalla a continuación y por los importes y conceptos que se

(8) Artículo 682 del Código Procesal Civil.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. (9) Último párrafo del artículo 54 de la Ley Procesal del Trabajo.- En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas laborales. (10) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Ob. cit., pp. 231 y 232.

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LABORALES expresan, de acuerdo a los nombres, números de cuenta, rubros e importes obrantes en la sucursal bancaria mencionada a saber: (omissis) Aclarar al Banco que no podrá negarse a efectuar los pagos precedentemente ordenados por la carencia de recibos u órdenes de pago, pudiendo exigir la firma de las constancias contables que hubiere menester(11).

No cabe duda de que con la implementación de las medidas autosatisfactivas en el proceso laboral se daría solución a tres tipos de problemas:

Como podemos apreciar, estos ejemplos nos muestran claramente que existe la posibilidad de aplicar las medidas autosatisfactivas siempre y cuando los abogados de los trabajadores en el Perú tengan la preparación jurídica suficiente como para saber argumentar su pedido encuadrando su solicitud en el sentido de que se le conceda a su patrocinado este tipo de medida y en el caso de los jueces que tengan el conocimiento de que es posible conceder estas medidas en los casos laborales urgentes conforme al camino seguido por la justicia argentina.

b) Se ofrecería respuesta a los interrogantes de que muchas disposiciones legales establecen soluciones urgentes no cautelares. Existen normas legales de fondo que dan una solución urgente no cautelar que no encuentran correspondencia adecuada en la doctrina cautelar recogida en la ley procesal.

VI. Propuesta legislativa para la implementación de las medidas autosatisfactivas en el Perú Teniendo en cuenta que nuestros jueces en el Perú tienden a ser excesivamente formalistas y se rigen de manera muy apegada a lo que la norma permite o no, consideramos que la opción más adecuada es la de implementar un proyecto de ley que introduzca una modificación en nuestra actual Ley Procesal del Trabajo habilitando a los jueces la utilización de estas medidas autosatisfactivas a nivel nacional para los casos urgentes laborales que a título de lista abierta se pueden enumerar en la ley procesal, toda vez que siempre existen algunos casos más relevantes y recurrentes que otros con la finalidad de guiar a nuestros operadores del derecho en estos menesteres jurídicos.

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a) Se remediaría la flaqueza propia de la teoría cautelar clásica, que dado su carácter de instrumentalidad requiere de la promoción de un juicio principal.

c) Se haría cesar situaciones o conductas de hecho en curso o inminentes, contrarias a derecho respecto de las cuales el aparato cautelar resulta inoperante(12). Resulta importante terminar este artículo señalando que las medidas autosatisfactivas se caracterizan por dar respuesta jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita er altere pars, mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles(13) para evitar la causación de grave daño al justiciable o frustración del derecho(14). Referencias bibliográficas • AHUAD, Ernesto Jorge. “Como proceder ante el acoso moral laboral (bossing/mobbing)”. En:

Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral. • ARAZI, Roland. “Tutela Anticipada”. En: Revista de Derecho Procesal. N° 1, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998. • CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. E.D. “El Foro”. • MORELLO, Augusto. El futuro inmediato del proceso civil. En: Homenaje a la Escuela Procesal de Córdoba, Morello y Otros, Tomo II, Ed. Marcos Lerner. Córdoba, 1995. • PEYRANO, Jorge W. “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: PEYRANO, Jorge W. (dir). Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2002. • PEYRANO, Jorge W. Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida autosatisfactiva. ED 169-1348. • SECO, Ricardo Francisco (ed.). Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo. Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S.J.”. Universidad Católica de Córdoba - Argentina. 

(11) Ibídem, pp. 235 y 236. (12) PEYRANO, Jorge W. “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: PEYRANO, Jorge W. (dir). Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 16 y 17. (13) PEYRANO, Jorge W. Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida autosatisfactiva, ED 169-1348. (14) ARAZI, Roland. “Tutela Anticipada”. En: Revista de Derecho Procesal. N° 1, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 391.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

IMPLEMENTACIÓN DE LA CUOTA DE TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD EN LOS CENTROS DE TRABAJO

A propósito de las principales bases normativas

RESUMEN EJECUTIVO

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)



El presente informe desarrolla los derechos de las personas con discapacidad, destacando el derecho al trabajo y sus principales implicancias. De igual modo, trataremos la implementación y cumplimiento de la cuota de empleo a favor de las personas con discapacidad que deberán cumplir obligatoriamente los empleadores tanto del Sector Público como del Sector Privado.

PALABRAS CLAVE

Persona con discapacidad / Derecho al trabajo / Cuota de empleo / Sector privado / Inspección / Fiscalización

FISCALIZACIÓN LABORAL

Recibido : 10/02/2017 Aprobado : 14/02/2017

Introducción Actualmente, las personas con discapacidad representan(1) “aproximadamente mil millones de personas, un 15 % de la población mundial. Alrededor del 80 por ciento están en edad de trabajar. Sin embargo, su derecho a un trabajo decente, es con frecuencia denegado. Las personas con discapacidad, en particular las mujeres con discapacidad, se enfrentan a enormes barreras actitudinales, físicas y de la información que dificultan el disfrute a la igualdad de oportunidades en el mundo del trabajo.

En comparación con las personas sin discapacidad, las personas con discapacidad experimentan mayores tasas de desempleo e inactividad económica y están en mayor riesgo de una protección social insuficiente la cual es clave para reducir la pobreza extrema”. Nuestra Constitución Política del Perú reconoce la protección contra las prácticas discriminatorias en el trabajo, teniendo como principal grupo protegido a las personas con discapacidad. Específicamente, el Estado ha dictado medidas y promulgado normas a fin de disminuir y erradicar las barreras que impidan el acceso al trabajo de las personas con discapacidad. Es así que mediante la ley “Ley General de la Persona con Discapacidad” y su reglamento exige a los empleadores contratar en un porcentaje mínimo de acuerdo al sector ya sea público o privado a dichas personas. En caso

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales. (1) Ver en: .

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LABORALES contrario, los empleadores estarán sujetos a infracciones laborales. I. Generalidades de la Ley General de la persona con discapacidad 1. Definición de la persona con discapacidad

principios y derechos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y con los demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú. 3. Principios rectores

De acuerdo a la Ley N° 29973 “Ley General de la persona con discapacidad” (LGPD) define a la persona con discapacidad como aquella persona que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.

Mediante la LGPD se señala que las políticas y programas de los distintos sectores y niveles de gobierno se sujetan a los siguientes principios:

Cabe precisar que la condición de persona con discapacidad se acredita con el certificado de discapacidad que es otorgado por médicos certificadores registrados de establecimientos de salud pública y privada a nivel nacional. La evaluación, calificación y la certificación son gratuitas. La certificación es inmediata cuando la discapacidad sea evidente o congénita.

c) La participación y la inclusión plenas y efectivas en la sociedad de la persona con discapacidad.

2. Derechos de la persona con discapacidad

g) La igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad.

La persona con discapacidad tiene los mismos derechos que el resto de la población, sin perjuicio de las medidas específicas establecidas en las normas nacionales e internacionales para que alcance la igualdad de hecho.

h) El respeto a la evolución de las facultades del niño y la niña con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

El Estado garantiza un entorno propicio, accesible y equitativo para su pleno disfrute sin discriminación. De igual manera, los derechos de la persona con discapacidad son interpretados de conformidad con los

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a) El respeto de la dignidad inherente: la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones; y la independencia de la persona con discapacidad. b) La no discriminación de la persona con discapacidad.

d) El respeto por la diferencia y la aceptación de la persona con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas. e) La igualdad de oportunidades para la persona con discapacidad. La accesibilidad.

i) La razonabilidad. j) La interculturalidad. 4. Accesibilidad

La persona con discapacidad tiene derecho a acceder, en igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte,

los servicios, la información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y segura posible. El Estado, a través de los distintos niveles de gobierno, establece las condiciones necesarias para garantizar este derecho sobre la base del principio de diseño universal. Asimismo tiene derecho a gozar de ambientes sin ruidos y de entornos adecuados. De igual manera, cuando exista incumplimiento respecto de las edificaciones privadas ubicadas en las jurisdicciones de las municipalidades donde se haya tipificado como infracción el incumplimiento de tales normas y las de adecuación urbanística y arquitectónica para personas con discapacidad, el Conadis es el órgano encargado de fiscalizar las normas establecidas y de informar oportunamente a la municipalidad correspondiente sobre la comisión de la infracción dentro de su jurisdicción. II. Derechos laborales de la persona con discapacidad De acuerdo a la LGPD, la persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, en un trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y saludables. (Ver Cuadro N° 1). 1. Ajustes razonables para personas con discapacidad

La persona con discapacidad tiene derecho a ajustes razonables en el lugar de trabajo. Estas medidas comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de trabajo, así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios en función de las necesidades del trabajador con discapacidad.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

Es por eso, que MTPE y los gobiernos regionales prestan asesoramiento y orientación a los empleadores para la realización de ajustes razonables para personas con discapacidad en el lugar de trabajo. Los empleadores públicos y privados generadores de rentas de tercera categoría tienen una deducción adicional en el pago del impuesto a la renta sobre los gastos por ajustes razonables para personas con discapacidad, en un porcentaje que es fijado por decreto supremo del Ministerio de Economía y Finanzas. A ello se suma que los empleadores deberán realizan los ajustes razonables en los centros de trabajo, salvo cuando demuestren que suponen una carga económica excesiva, de conformidad con los criterios fijados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

CUADRO N° 1 Beneficios de la persona con discapacidad

Entidades responsables

• El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. • El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis). • Los gobiernos regionales. Promueven y garantizan el respeto y el ejercicio de los derechos laborales de la persona con discapacidad, así como el desarrollo de sus capacidades y habilidades, a través de las distintas unidades orgánicas que tengan esas funciones.

Servicios de Empleo

Servicios y fomento al empleo

2. Conservación del empleo

Los programas de readaptación y rehabilitación profesional del Seguro Social de Salud (EsSalud) y del Ministerio de Salud promueven y garantizan la reintegración al trabajo de la persona que adquiere una discapacidad por accidente o enfermedad. El personal que adquiere una discapacidad durante la relación laboral tiene derecho a conservar su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es determinante para el desempeño de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida en que exista vacante, y que no implique riesgos para su seguridad y su salud o las de otras personas. 3. Readaptación y rehabilitación profesional

El Ministerio de Salud y el Seguro Social de Salud (EsSalud) cuentan con servicios de readaptación y

Medidas de fomento del empleo

rehabilitación profesional para personas con discapacidad dirigidos a la obtención, el progreso y la conservación del empleo. El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis) promueve y supervisa la aplicación de la normatividad de los programas de prevención de accidentes laborales y de contaminación ambiental que ocasionen enfermedades profesionales y generen discapacidad. 4. Bonificación en los concursos públicos de méritos

La LGPD prescribe que en los concursos públicos de méritos

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El MTPE, los gobiernos regionales y las municipalidades incorporan a la persona con discapacidad en sus programas de formación laboral y actualización, así como en sus programas de colocación y de empleo. Dichos servicios garantizan a la persona con discapacidad orientación técnica y vocacional, e información sobre oportunidades de formación laboral y de empleo. Para tal fin, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo cuenta con una estructura orgánica especializada para la promoción laboral de las personas con discapacidad. Ahora bien, el Estado reserva el 10 % del presupuesto destinado a los programas de fomento al empleo temporal para la formulación de proyectos que promuevan el empleo de la persona con discapacidad. El Estado, a través de sus tres niveles de gobierno, promueve la adopción por parte de los empleadores públicos y privados de buenas prácticas de empleo de la persona con discapacidad y de estrategias de gestión de las discapacidades en el lugar de trabajo, como parte integrante de una política nacional encaminada a promover las oportunidades de empleo para la persona con discapacidad. Los empleadores públicos y privados generadores de rentas de tercera categoría que emplean a personas con discapacidad tienen una deducción adicional en el pago del impuesto a la renta sobre las remuneraciones que se paguen a estas personas en un porcentaje que es fijado por decreto supremo del Ministerio de Economía y Finanzas.

convocados por las entidades públicas, independientemente del régimen laboral, la persona con discapacidad que cumpla con los requisitos para el cargo y alcance un puntaje aprobatorio obtiene una bonificación del 15 % sobre el puntaje final obtenido en la etapa de evaluación, que incluye la entrevista final. Asimismo, el artículo 51 del RLGPD señala que esta bonificación se aplicara siempre que el postulante haya alcanzado un puntaje mínimo aprobatorio. Finalmente, las bases de los concursos consignan la aplicación de este beneficio bajo sanción de nulidad.

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SOLUCIONES

LABORALES III. Implementación de la cuota de empleo La cuota de empleo “consiste en la obligación a cargo de las entidades públicas y privadas de contratar a personas con discapacidad de acuerdo a una proporción de trabajadores indicada en la ley”. (2)

En ese sentido, la ley ha señalado que la cuota de empleo que deberá cumplir los empleadores se encuentra supeditada a los siguientes porcentajes. (Ver Cuadro N° 2).

CUADRO N­° 3 Cuota de Empleo de la persona con discapacidad Pautas en el Sector Privado para la contratación de personas con discapacidad

Obligación

Fiscalización Anual

Incumplimiento de la obligación

CUADRO N° 2

5 % de la totalidad del personal.

Sector Privado

3 % de la totalidad del personal, siempre y cuando tenga más de 50 trabajadores.

Por otro lado, los empleadores, al momento de registrar a los trabajadores en la Planilla Electrónica, deberán obligatoriamente indicar si se tratan de una persona con discapacidad. 1. Aplicación de la cuota de empleo en el Sector Privado

Ver Cuadro N° 3. 2. Determinación del cálculo de la cuota de empleo en el Sector Privado

Mediante la Resolución Ministerial N° 107-2015-TR “Normas complementarias para la aplicación y fiscalización de la cuota de empleo para personas con discapacidad aplicable a los empleadores privados” se establecen normas complementarias para regular la aplicación de la cuota de empleo en el ámbito privado, así como la prestación de servicios públicos de empleo y los procedimientos de fiscalización y sanción que garanticen su cumplimiento en el marco de lo establecido en la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, su Reglamento y los instrumentos internacionales que informan su interpretación.

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El Sistema de Inspección del Trabajo determina en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior. Se verifica la información contenida en la Planilla Electrónica, aplica los criterios de cálculo previstos y notifica a los empleadores que no han cumplido con la cuota, dando inicio al correspondiente procedimiento sancionador. Aquellos empleadores que no hayan cumplido con la cuota antes mencionada, estarán inmersos en el procedimiento sancionador a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. • No haber generado, en el año, nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir por la terminación del vínculo laboral en cualquiera de sus causas.

Cuota de empleo Sector Público

La obligación de los empleadores privados con más de 50 trabajadores para contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3 % de la totalidad de su personal, es de carácter anual.

• En caso de haberse generado vacantes en el año, deben concurrir.

Forma de efectuar los descargos

• Razones de carácter técnico o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad en la empresa. • Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en la Ventanilla Única de Promoción del Empleo, o de los servicios prestados por otras entidades articulados a dicha Ventanilla. • Haber omitido todo requisito que constituya una exigencia discriminatoria contra las personas con discapacidad. • Haber garantizado que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva participación de las personas con discapacidad que postulen.

2.1. Criterios sobre los trabajadores y centros de trabajo para el cálculo de la cuota de empleo El cálculo de la cuota se realiza sobre la planilla total del empleador declarada en la Planilla Electrónica, cualquiera sea el número de centros de trabajo y cualquiera sea la modalidad de contratación laboral que vincule directamente a los trabajadores con el empleador, incluyendo aquellos en modalidad de teletrabajo. No obstante el trabajador en condición de discapacidad desde antes de iniciar su relación laboral, pero que obtiene la certificación de discapacidad con posterioridad al inicio de la misma, para efecto de la cuota de la empleo se considera trabajador con

discapacidad desde el inicio de la relación laboral; para lo cual el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla Electrónica. De igual forma el trabajador que adquiere la discapacidad con posterioridad al inicio de su relación laboral, y obtiene el certificado de discapacidad, para efecto de la cuota de empleo se considera trabajador con discapacidad desde el momento en que adquirió la misma; para lo cual el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla Electrónica. Para lo cual el empleador está facultado para exigir a sus trabajadores la obtención del certificado que

(2) VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis Ricardo. “Contratación laboral de personas con discapacidad”. En: Soluciones Laborales. Año N° 9, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2016, p. 16.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

acredite la condición de discapacidad, de conformidad con lo establecido por la Ley y la normativa sobre la materia; debiendo brindar las facilidades para el inicio y el seguimiento del procedimiento de certificación correspondiente, tales como permisos o licencias. 2.2. Criterios para la determinación del empleador obligado al cumplimiento de la cuota de empleo Los empleadores obligados al cumplimiento de la cuota de empleo son aquellos que cuentan con más de 50 trabajadores en el periodo anual establecido para su cálculo. La estimación anual del número de trabajadores es ponderada y se calcula considerando los siguientes valores y criterios: a) El trabajador que laboró en todo el periodo anual equivale a uno (1). b) El trabajador que laboró por fracciones del año, equivale a tanto dozavo como meses hayan laborado. c) El trabajador que laboró por días se calcula por treintavos del dozavo. d) El periodo laboral del trabajador con contrato de suplencia y el periodo del trabajador titular se computan en la fracción correspondiente, según los periodos efectivamente laborados. Cuando el número de trabajadores resultante sea un número con más de un decimal, la cifra referida a las décimas se redondea a la inmediata superior si la cifra centesimal es igual o superior a 5 (≥ 0.05). 2.3. Periodo anual para el cálculo de la cuota de empleo El cálculo de la cuota de empleo se realiza tomando en consideración el número de trabajadores registrados por el empleador en la Planilla Electrónica, en el periodo comprendido

entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. Sin embargo, los empleadores que inicien sus actividades durante el primer semestre de año, la cuota de empleo se calcula proporcionalmente al número de meses transcurridos hasta el 31 de diciembre. Ahora bien, los empleadores que inicien sus actividades durante el

segundo semestre, el cálculo de la cuota de empleo se inicia en el periodo anual siguiente. Por otro lado, en los casos de fusiones empresariales o circunstancias análogas, el cálculo de la cuota de empleo se realiza considerando individualmente a cada empresa respecto a los periodos anteriores a la fusión, y en forma conjunta a partir de esta. (Ver Cuadro N° 4).

CUADRO N° 4 Fórmula para calcular el número de trabajadores con discapacidad(3) NTA* x 0.03 = NTD ** NTA * : N° de trabajadores en el año de un empleador NTD** : N° de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador

IV. Fiscalización del cumplimiento de la cuota de discapacidad en el Sector Privado De acuerdo a la Resolución Ministerial N° 107-2015-TR, la fiscalización laboral del cumplimiento de la cuota de empleo referida en la presente norma, se inicia con la revisión de la información de la Planilla Electrónica a efectos de determinar: a) Los empleadores obligados a cumplir con la cuota de empleo. b) El número de trabajadores con discapacidad con que debe contar cada empleador obligado.

c) El número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el empleador obligado. d) Los empleadores que cumplieron e incumplieron con la cuota de empleo. Tras ello, en caso de que el inspector del trabajo observe incumplimiento de la cuota de empleo emitirá un requerimiento a los empleadores que hayan incurrido en incumplimiento de la cuota de empleo, a efecto de que procedan a subsanar la omisión detectada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del requerimiento de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 18 de la Resolución Ministerial N° 1072015-TR. (Ver Cuadro N° 5).

CUADRO N° 5 Omisión o error en el registro de trabajadores con discapacidad en la Planilla Electrónica • La omisión o el error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la Planilla Electrónica, que incide en la verificación del incumplimiento de la cuota de empleo, puede ser subsanada por el empleador durante la fiscalización presentando el o los certificados de discapacidad correspondientes. • En el caso señalado en el párrafo anterior, la Inspección del Trabajo efectúa un nuevo cálculo y determina el cumplimiento o incumplimiento de la cuota de empleo. • En caso que producto del nuevo cálculo se determine el cumplimiento de la cuota de empleo, se pone fin a la fiscalización con el informe correspondiente. En caso se determine la persistencia del incumplimiento, el Inspector proseguirá el procedimiento regulado en el numeral 56.4 del Reglamento y en la presente norma. • Los casos de fraude o falsedad en la información proporcionada por el empleador, son sancionables de acuerdo con las normas que regulan la Inspección de Trabajo.

(3) Ibídem, p. 18.

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SOLUCIONES

LABORALES 1. Acta de Infracción por incumplimiento de la cuota de empleo

Ante el caso que el empleador no subsane el incumplimiento acotado, el inspector de trabajo remite las Actas de Infracción por Incumplimiento de la Cuota de Empleo, para efecto del inicio del procedimiento sancionador correspondiente, de acuerdo con el artículo 56.4 del Reglamento de la Ley N° 29973. El Acta de Infracción por Incumplimiento de la Cuota de Empleo que se extienda tiene el siguiente contenido mínimo:

CUADRO N° 6 Procedimiento Sancionador

Inicio Plazo para presentar descargos

Descargos

a) Identificación del empleador responsable, con expresión de su razón social, domicilio y actividad económica. b) La información contenida en Planilla Electrónica, que sustenta los hechos en los que se fundamenta el acta.

• El procedimiento sancionador se inicia a mérito de las Actas de Infracción por Incumplimiento de la Cuota de Empleo. • Dispuesto el inicio del procedimiento sancionador, se notificará al empleador responsable el Acta de Infracción por Incumplimiento de la Cuota de Empleo correspondiente. • Luego de notificada el Acta de Infracción, el empleador responsable, en un plazo de quince (15) días hábiles podrá presentar sus descargos, amparándose exclusivamente en alguno de los supuestos regulados en el numeral 56.4 del artículo 56 del Reglamento, a efecto de eximirse de la sanción. • Cuando el incumplimiento de la cuota de empleo se sustente en el supuesto establecido en el literal a) del numeral 56.4 del artículo 56 del Reglamento, el empleador deberá acreditar en su descargo: a) Que el número de trabajadores y los trabajadores son los mismos a los registrados en la planilla electrónica del año anterior, o b) Que el número de trabajadores de la empresa disminuyó, sin haberse generado convocatorias de personal para cubrir los puestos vacantes. b) Que el número de trabajadores de la empresa disminuyó, sin haberse generado convocatorias de personal para cubrir los puestos vacantes. • Para efecto de la acreditación, los trabajadores con contrato de suplencia no se consideran nuevos trabajadores, ni personal que cubre puestos vacantes.

Razones de carácter técnico que dificultan la incorporación de trabajadores con discapacidad

c) La infracción con especificación del numeral 49.1 del artículo 49 de la Ley N° 29973, como norma vulnerada. d) La sanción que se propone, su cuantificación y graduación, con expresión de los criterios utilizados a dichos efectos. De apreciarse la existencia de reincidencia en la comisión de una infracción, deberá consignarse dicha circunstancia con su respectivo fundamento.

Otras formas de descargos

Razones de riesgo que dificultan la incorporación de trabajadores con discapacidad

e) La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificación. 2. Procedimiento sancionador

Ver Cuadro N° 6. V. Protocolo N° 004-2016-Sunafil/INII “Protocolo de fiscalización de la cuota de empleo para personas con discapacidad aplicable a los empledores del Sector Privado”

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Verificación del número suficiente de convocatorias y procesos de selección dirigidos a personas con discapacidad

• Para efectos del numeral 1.1 del inciso b) del numeral 56.4, del artículo 56 del Reglamento de la Ley N° 29773, se consideran razones de carácter técnico vinculadas al puesto de trabajo que motiva la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad, a aquellas que sustenten de manera objetiva el alto nivel de especialización de competencias exigidas para el puesto de trabajo, de escasa oferta en el mercado formativo o laboral nacional; y que coadyuvan a explicar la nula o escasa participación de las personas con discapacidad en la convocatoria y proceso de selección realizados. • El empleador acredita estas razones con información pormenorizada de las características del puesto y de las competencias laborales exigibles en el perfil. • Para efectos del numeral 1.1 del inciso b) del numeral 56.4, del artículo 56 del Reglamento, se consideran razones de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad, a aquellas que sustenten de manera objetiva que, pese a haberse cumplido con las obligaciones en materia de seguridad y salud respecto al puesto de trabajo conforme a la legislación de la materia y, haberse previsto los ajustes razonables mínimos al puesto para ser ocupado por una persona con discapacidad, los riesgos laborales para la seguridad y salud en el puesto persisten para la persona con discapacidad; lo que coadyuva a explicar la nula, escasa o no pertinente participación de las personas con discapacidad en la convocatoria realizada. • El empleador acredita estas razones con información pormenorizada de las características del puesto, de los riesgos laborales generales y específicos del puesto, las medidas de seguridad y salud adoptadas para tales riesgos, los ajustes previstos en caso de un trabajador con discapacidad y los riesgos laborales subsistentes para personas con discapacidad.

• La Autoridad Inspectiva de Trabajo, con información proporcionada por el empleador, verifica el número suficiente de convocatorias y procesos de evaluación y sobre cada uno de ellos realiza el análisis de las circunstancias concurrentes. • Se considera número suficiente de convocatorias y procesos de selección dirigidos a personas con discapacidad, al número mínimo de convocatorias y procesos de selección que el empleador efectúa en el año a efecto de cumplir con la cuota de empleo, y que debe ser equivalente al número de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador según las criterios de cálculo establecidos en el artículo 6 de la presente norma. • Las convocatorias especialmente dirigidas a personas con discapacidad, son aquellas realizadas con intervención de los servicios de Bolsa de Trabajo y Acercamiento Empresarial del Centro de Empleo o de los servicios prestados por entidades articuladas a este; e incluso a través de otros medios que aseguran su accesibilidad para las personas con discapacidad.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

1. Disposiciones generales

El presente protocolo es un instrumento dinámico que se evalúa y actualiza periódicamente dentro de un proceso de mejora continua del Sistema Inspectivo, atendiendo a las modificaciones que se introduzcan en la normativa vigente sobre la materia y los aportes extraídos de los informes mensuales de los inspectores del trabajo, a nivel nacional; así como los comentarios o sugerencias que realicen los trabajadores y empleadores y /o las organizaciones que los representen. Asimismo, a fin de garantizar la aplicación sistemática de todos los instrumentos normativos en materia inspectiva, el presente protocolo tiene como referencia las disposiciones de la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII, sobre “Reglas Generales para el ejercicio de la función inspectiva”, considera las disposiciones normativas que son de mayor uso o que tiene especial relevancia en el desarrollo cotidiano de las actuaciones inspectivas. Ahora bien, toda mención que se realice al “personas inspectivo”, “inspector actuante” o “inspector comisionado” se entenderá referido de forma indistinta a los servidores que se encuentren dentro de los tres grupos ocupacionales correspondientes a la carrera del inspector del trabajo: supervisores inspectores, inspectores de trabajo e inspectores auxiliares, salvo mención expresa de cada uno de estos grupos. Por otro lado, el procedimiento inspectivo den materia de cuota de empleo es un procedimiento “sui generis”, cuyas particularidades se encuentran establecidas en la Resolución Ministerial N° 107-2015TR y las disposiciones del protocolo bajo comentario; en ese contexto; la Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva (INII) centraliza toda la información proveniente del ámbito nacional a efectos de planificar la ejecución de operativos de fiscalización en todo el territorio nacional.

2. Origen de las actuaciones inspectivas de investigación

El origen de las actuaciones inspectivos de investigación en materia de cuota de empleo para personas con

discapacidad se sujetará a lo establecido en el artículo 12 de la Ley General de Inspección de Trabajo (LGIT) y el artículo 8 del Reglamento de la Ley General de Inspección”(RLGIT). (Ver Cuadro N° 7).

CUADRO N° 7 Origen de las Actuaciones Inspectivas de Investigación

Generación de órdenes de Inspección de origen interno

La Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva revisa la información de la Planilla Electrónica respecto de la totalidad de empleadores privados del ámbito nacional, a efectos de determinar lo siguiente: • Los empleadores obligados a cumplir con la cuota de empleo • El número de trabajadores con discapacidad con que debe contar cada empleador obligado. • El número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el empleador obligado. • Los empleadores que cumplieron e incumplieron con la cuota de empleo. Para tales efectos el cálculo se realiza tomando en consideración el número de trabajadores registrados por el empleador en la Planilla Electrónica, en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. Asimismo, se tiene en cuenta los criterios establecido en los artículos 4 al 8 de la Resolución Ministerial N° 107-20156-TR. Es así que a partir de la información obtenida la INII planifica operativos de fiscalización en todo el territorio nacional, remitiendo a las Intendencias Regional de Sunafil ( IRE) y/o Dirección o Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo (D/GRTP ) correspondiente , el listado de los empleadores privados que presentan indicios de incumplimiento de la obligación de la cuota de empleo para personas con discapacidad, a fin de que las autoridades competentes dispongan la realización de actuaciones inspectivas de investigación, siempre y cuando el domicilio fiscal del sujeto inspeccionado se encuentre en sus respectivos ámbitos territoriales.

Generación de órdenes de Inspección de origen externo

A fin de evitar duplicidad de inspecciones, la Subintendencia de Actuación Inspectiva (SIAI) de las IRES o autoridades que hagan sus veces de las D/GRTPE, previo a la emisión de la orden de inspección deberán realizar la consulta RUC de la empresa denunciada en el portal web de la Sunat, a fin de constatar los siguientes supuestos: a) Que el empleador privado denunciado no cuenta con domicilio fiscal dentro de su ámbito territorial. b) Que el empleador privado denunciado cuenta con domicilio fiscal dentro de su ámbito territorial. En el primer supuesto, la SIAI verificará a qué región pertenece el domicilio fiscal de empresa a fin de derivar dicha solicitud a la IRE o a la D/GRTPE correspondiente en caso no exista IRE en la región de destino. Respecto al segundo supuesto, la SIAI o autoridad que haga sus veces examinara la denuncia presentada verificando a que periodo se refiere, en caos no se indique en la denuncia a que periodo se refiere, se entenderá el periodo anual anterior. Tras ello se dará trámite correspondiente a la denuncia presentada, cuidando que el empleador denunciado no sea fiscalizado en materia de cuota de empleo por más de una vez en un mismo periodo, ya sea por denuncia o por operativo; debiendo respetarse el siguiente orden de prelación: a) Se prioriza las denuncias, antes que los operativos. b) En caso el empleador haya sido previamente fiscalizado en el marco de un operativo de fiscalización, antes de la presentación de cualquier denuncia; en este supuesto, no se emitirá nueva orden de inspección debiendo comunicarse el resultado de la inspección a los denunciantes. c) Tratándose de varias denuncias presentadas contra un mismo empleador, se emite orden de inspección en relación a la primera, debiendo comunicarse el resultado de la inspección da los denunciantes. d) En los supuestos anteriores, existe la posibilidad de acumular varias denunciar durante la tramitación de una misma orden de inspección, sea esta por denuncia o por operativo. Dicha acumulación de denuncias únicamente será posible, antes que el inspector actuante adopte la medida inspectiva de requerimiento. e) Todas estas circunstancias son puestas en conocimiento de la INII, conforme al procedimiento establecido en el segundo párrafo del punto 7.3.2. del protocolo; asimismo se pondrá en conocimiento de todos los denunciantes, el resultado de las actuaciones inspectivas, sea por operativo o por denuncia.

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SOLUCIONES

LABORALES 3. Trámites de las actuaciones inspectivas de investigación

3.3. Verificación del certificado de discapacidad

3.1. Verificación de la información de la Planilla Electrónica

Los inspectores comisionados deberán observar lo establecido en el artículo 76 de la LGPD, según el cual el certificado de discapacidad válido es aquel otorgado por médicos certificados registrados de establecimientos de salud pública y privada a nivel nacional.

Para la verificación del cumplimiento de la cuota de empleo los inspectores comisionados deben tomar en cuenta la información consignada por los empleadores privados en la Planilla Electrónica del periodo anual.

a) Verificar si el trabajador cuenta con discapacidad desde el inicio de la relación laboral, para ello solicitará al empleador el certificado de discapacidad correspondiente. Adicionalmente verificará que el empleador haya consignado en la Planilla Electrónica (T-Registro) que se trata de una persona con discapacidad. b) En el supuesto de que el trabajador cuenta con discapacidad desde antes de iniciar la relación laboral, pero que obtiene el certificado de discapacidad con posterioridad al inicio de la misma, se considera trabajador con discapacidad desde el inicio de la relación laboral. Para lo cual el empleador deberá realizar la actualización en la Planilla Electrónica. c) En el supuesto de que el trabajador no cuenta con discapacidad desde el inicio de la relación laboral, pero la adquiere después (durante la relación laboral), y obtiene el certificado de discapacidad, se considera trabajador con discapacidad. El inspector comisionado verificará.

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4. Inicio y finalización de las actuaciones inspectivas

Ver Cuadro N° 8.

CUADRO N° 8 Inicio y Finalización de las Actuaciones Inspectivas

Comprobación de datos

Los inspectores comisionados previamente verificarán en el portal web Sunat si el empleador tiene su domicilio fiscal en el ámbito territorial de la IRE o D/GRTPE a la cual se encuentran adscritos; en caso resultado sea negativo, comunican a su inmediato superior a efectos de dar cumplimiento al protocolo bajo comentario. De igual manera, en caso el resultado sea positivo , los inspectores comisionados en cumplimiento de lo señalado en la verificación de la información en la Planilla Electrónica, deberán verificar la información consignada en la Planilla Electrónica del sujeto inspeccionado, del periodo anual correspondiente, realizando el cálculo respectivo, a fin de determinar lo siguiente: • Si en dicho periodos, el empleador contó con más de cincuenta (50) trabajadores. • Si el empleador obligado contrató trabajadores con discapacidad en una proporción no inferior al 3 % de la totalidad de su personal. • El número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el empleador obligado. • El número de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador obligado. Para realizar el cálculo de la cuota de empleo, el inspector comisionado tomara en cuenta los criterios establecidos en los articulo 4 al 8 de la RMPD y el numeral 7.2.2 del protocolo bajo comentario, asimismo podrá tomar como referencia los Casos prácticos sobre el cálculo de la cuota de empleo ( anexo 01 del protocolo bajo comentario).

Visita de Inspección

El inspector comisionado se constituirá en el domicilio fiscal del sujeto inspeccionado solicitando la presencia del empleador o de su representante, a quien explicará el motivo de su presencia, señalando que la verificación preliminar efectuada en la Planilla Electrónica del periodo anual correspondiente, se habrá advertido el presunto un cumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad, precisando el número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado y con los que debió contar en dicho periodo anual. No obstante, a la omisión o el error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la Planilla Electrónica, que incide en la verificación del incumplimiento de la cuota de empleo, puede ser subsanada por el empleador durante la fiscalización, para dicho efecto el inspector extiende un requerimiento de comparecencia, solicitando la presentación de los certificados de discapacidad de la totalidad de los trabajadores con discapacidad que laboraron el periodo anual correspondiente.

3.2. Criterios para considerar a un trabajador con discapacidad para el cálculo de la cuota de empleo Existen tres posibilidades para considerar a un trabajador con discapacidad teniendo como referencia el inicio de la relación laboral, por lo que el inspector comisionado debe seguir estos criterios:

Excepcionalmente, solo por el periodo a fiscalizar del año 2015, será considerado como válida la Resolución que otorga a Conadis del Registro de personas con discapacidad.

En caso el sujeto inspeccionado presente la documentación requerida y se verifique la existencia de omisión o error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la planilla Electrónica; en dicho caso, el inspector comisionado emite una medida inspectiva de requerimiento, otorgando un plazo de 10 días hábiles, a efectos de que el sujeto inspeccionado proceda a subsanar la omisión detectada, debiendo exhibir al cabo de los mismos, la Planilla Electrónica actualizada. En caso el sujeto inspeccionado subsane la omisión detectada, el inspector comisionado efectúa un nuevo cálculo y determina el cumplimiento o incumplimiento de la cuota de empleo, siguiente Comparecencia los pasos indicados anteriormente, verificando siempre que la información sobre trabajadores y medida de con discapacidad se encuentre adecuadamente registrada en la Planilla electrónica requerimiento En caso se determine el cumplimiento de la cuota de empleo, el inspector actuante pone fin a la fiscalización emitiendo el informe correspondiente. Por otro lado, en caso se determine incumplimiento, el inspector actuante emite el Acta de Infracción correspondiente. Finalmente, el incumplimiento de la obligación sustancial de esta materia se refiere a periodos anuales vencidos y que por lo tanto tiene carácter insubsanable, no procede la adopción de medida inspectiva de requerimiento sobre dicho extremo.

Actas de Infracción

El Acta de infracción por incumplimiento de la cuota de empleo tiene el siguiente contenido mínimo: • Identificación del empleador responsable, con expresión de su razón social, domicilio, y actividad económica. • La información contenida en la Planilla Electrónica, que sustenta los hechos en los que se fundamenta el acta. • La infracción con especificación del numeral 49.1 del artículo 49 de la LGPD como norma vulnerada. • La sanción que se propone, su cuantificación y graduación . • La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificación. Respecto a la infracción, el incumplimiento de la cota de empleo de trabajadores con discapacidad se considera tipificada como una infracción grave conforme a lo dispuesto en el artículo 30.3 de la RLGIT.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

Conclusiones Actualmente, las personas con discapacidad se encuentran protegidas por el Estado a través de diferentes normativas, las cuales promueven la protección y realización de la persona con discapacidad, en condiciones de igualdad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la vida política, económica, social, cultural y tecnológica. En el ámbito laboral, mediante la “Ley General de la Persona con Discapacidad” y su reglamento prevé que la persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, en un

trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y saludables. No obstante la precitada norma establece que las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5 % de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3 %. Es así que el Sistema de Inspección del Trabajo determina en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las

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personas con discapacidad, en el año anterior. Para lo cual, se verifica la información contenida en la Planilla Electrónica, aplica los criterios de cálculo previstos y notifica a los empleadores que no han cumplido con la cuota, dando inicio al correspondiente procedimiento sancionador. Referencia bibliográfica • VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis Ricardo. “Contratación laboral de personas con discapacidad”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2016. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN EL TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Javier ARÉVALO VELA(*)



En el presente artículo se desarrolla la protección que recibe la madre trabajadora en la legislación laboral peruana, a efectos de garantizar su salud y del hijo concebido o recién nacido. De forma puntual se analizará la protección contra el despido nulo, el descanso pre y posnatal, la implementación de lactarios, el otorgamiento de prestaciones por parte de EsSalud, entre otras.

PALABRAS CLAVE

Maternidad / Derechos de la mujer trabajadora / Protección contra el despido Recibido : 26/01/2017 Aprobado : 10/02/2017

El autor paraguayo Frescura explica el fin de las normas protectoras de la maternidad en los términos siguientes:

DOCTRINA LABORAL

Introducción

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sus labores dentro de su centro de trabajo. Estas medidas protectoras buscan que la mujer preserve energías con el fin de que no se vea afectada su labor como trabajadora ni como madre.

La protección de la maternidad en el trabajo ha sido una de las preocupaciones de la OIT así como de los legislaciones nacionales, toda vez que cada día aumenta la participación del elemento femenino en el mercado de trabajo, lo que va de la mano con el hecho de que estas mujeres puedan quedar embarazadas y que el proceso biológico del embarazo y el nacimiento del niño, ocasionen efectos jurídicos que la legislación no puede dejar de regular. En el Perú como en otros Estados se ha dictado una legislación protectora de la maternidad en el trabajo a efectos de proteger la salud de la madre que trabaja y de su hijo concebido o recién nacido; garantizándole la conservación de su empleo y facilitando la continuación de

“(…) se proponen fundamentalmente conservar en su integridad las fuerzas vitales de la mujer trabajadora, de modo a facilitarle el cumplimiento normal de esa función y con posterioridad, la crianza y cuidado de los hijos durante la primera edad”(1). Desde su fundación en 1919, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), se mostró preocupada por las madres trabajadoras, es por ello que una de las primeras normas que aprobó fue el Convenio N° 3 sobre protección a la maternidad, el mismo que fue revisado en 1952 para dar origen al Convenio N° 103 sobre protección de la maternidad (revisado) y a la Recomendación N° 95 sobre protección de la maternidad.

(*) Juez Supremo Titular. Presidente de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (1) FRESCURA Y CANDIA, Luis P. Derecho Paraguayo del Trabajo y de la Seguridad Social. 3ª edición, corregida, ampliada y actualizada, Editorial “El Foro”, Asunción - Paraguay, 1986, p. 362.

pp. 74-82•ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

DOCTRINA LABORAL

El Convenio N° 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo 1982; no aprobado ni ratificado por el Perú, en el literal d) de su artículo 5 considera entre los motivos que no constituirán una causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, el embarazo. La preocupación de la OIT por la situación de la madre trabajadora ha sido permanente, tal es así que en la 87ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en junio de 1999 se acordó instituir la Comisión de Protección a la Maternidad, acordándose también en dicha reunión inscribir en el orden del día de la reunión de la Conferencia, que se celebraría en junio del año 2000, el asunto titulado “Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (N° 103) y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (N° 95), con miras a la adopción de un convenio y una recomendación. En la 88ª reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo, celebrada en junio del 2000, se aprobó el Convenio N° 183 de la OIT sobre la protección de la maternidad; el mismo que fue aprobado en el Perú mediante Resolución Legislativa N° 30312, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de marzo de 2015. I. La protección de la madre trabajadora contra el despido El embarazo o el nacimiento de un hijo no pueden constituir causal que en forma directa o disimulada, origine a una mujer la pérdida de su empleo o que no pueda reincorporarse al mismo una vez terminado el descanso por natalidad, así lo prevén, tanto los Convenios de OIT como la legislación nacional. En el Perú la Ley N° 30367, actualmente vigente, exige para considerar un despido como nulo que haya tenido como móvil el embarazo, el

nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. a) El embarazo: Para que se configure este primer móvil de nulidad de despido, la terminación discriminatoria del vínculo laboral debe producirse durante el periodo que transcurre desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide hasta el parto. b) El nacimiento y sus consecuencias: Este móvil se configura cuando el despido se produce a partir del momento en que concluye el embarazo y el bebe sale del útero materno hasta los noventa (90) días posteriores al nacimiento. c) La lactancia: Este tercer móvil se presenta cuando el despido ocurre durante el periodo en que la trabajadora se encuentra haciendo uso de su derecho a gozar de una (01) hora diaria de permiso por lactancia materna, previsto por numeral 1.1) del artículo 1 de la Ley N° 27240, modificado por la Ley N° 27591, permiso que se extiende desde el término del descanso posnatal hasta que el hijo tenga un año de edad. La protección prenatal prevista por la Ley N° 30367, mantiene el criterio existente en la legislación anterior, pues, establece un manto protector para la mujer embarazada durante todo el periodo de gestación. En cuanto al marco de protección posnatal, la referida Ley sanciona con la nulidad el despido que tuviera por motivo el nacimiento y sus consecuencias o incluso la lactancia, si este se efectuaba dentro de los noventa (90) días posteriores al parto. Teniendo en cuenta que según la Ley N° 27240, modificada por la Ley N° 27591, el periodo de lactancia

dura hasta que el hijo tenga un año, se debe interpretar que durante todo este periodo la madre trabajadora no puede ser despedida; en consecuencia, será nulo el despido que no obedezca a una causa justa si se produce durante los doce (12) meses posteriores al parto cuando el móvil obedezca a la situación de lactancia de la madre. 1. Carga probatoria en el despido de la madre trabajadora

La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, en el literal b) del numeral 23.3) de su artículo 23 asigna la carga de la prueba del motivo de nulidad de despido alegado al empleador; no obstante esta disposición adjetiva la Ley N° 30367, mantiene la presunción juris tantum que ya existía en la modificatoria que introdujo la Ley N° 27185, en el sentido de presumir los móviles del despido; es decir, que el mismo se produce en razón del embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. En consecuencia, la madre trabajadora no tendrá que asumir carga probatoria alguna respecto del móvil de su despido, sino solamente el probar su estado de gestación. Corresponderá al empleador probar que el despido obedeció a una causa justa. Sobre la carga probatoria del despido por causal de embarazo, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“(…) que no corresponde a la demandante acreditar que el despido fue realizado como consecuencia del embarazo. Aún si se asumiera –como parece asumir la Sala– que el despido se produjo meses antes, el despido resulta igualmente nulo toda vez que aún en ese caso el despido se ha producido durante el periodo de gestación. Por ello corresponde estimar la demanda en el presente caso”(2). 

(2) STC Exp. N° 03190-2008-AA, caso Ysabel Arias Silva, fundamento 4.

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LABORALES se dispone como exigencia la notificación documental del embarazo al empleador (previa al despido) para oponerla como causal de nulidad de despido, lo que se buscó fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial, de allí que se requiera en este caso como requisito sine qua non la comunicación documental al empleador, pues de lo contrario no sería posible presumir que el despido efectuado se encontró motivado en razones discriminatorias contra la gestante. Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atención al precepto constitucional señalado en el considerando anterior; consecuentemente de producirse el despido a una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la discriminación por embarazo”.

En cuanto a la prueba del estado de gestación debemos tener en cuenta que la protección que otorga la Ley N° 30367, “(…) es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Del texto legal podría deducirse que es condición indispensable para que una trabajadora sea protegida con la nulidad del despido, el haber cursado una comunicación escrita al empleador manifestándole su estado de gravidez. Sobre el requisito de la comunicación previa el Tribunal Constitucional, en el considerando cinco de su sentencia ha establecido lo siguiente:



“5. Para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación de dicho estado por la trabajadora al empleador. En este sentido, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido (…)”(3).

Por su parte, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, al resolver con fecha 15 de diciembre de 2005, la Casación N° 275-2005-Arequipa, sostuvo al respecto lo siguiente:

“(…) cuando en el último párrafo de la norma materia de casación

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Criterio similar se ha mantenido en la Casación N° 2213-2006-La Libertad del 18 de setiembre de 2007. Sobre el requisito de la comunicación previa al empleador del estado de gestación, la doctrina no es pacífica. Quispe y otro admiten que la comunicación documental al empleador de la situación de embarazo de la trabajadora, excepcionalmente, no será exigible en el caso siguiente:

“(…) en el supuesto que el embarazo de la madre gestante sea evidente, pues, la notificación

no determinará la protección a la que se encuentra sujeta. Esto quiere decir que la notificación del embarazo sirve tan solo para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando este no sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la notificación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de la trabajadora sea evidente”(4). A su turno, Gómez, al referirse al conocimiento que debe tener el empleador de la situación de gravidez de la trabajadora nos dice lo siguiente: “Obviamente que el empleador debe tener conocimiento que la trabajadora está gestando, sea porque se le ha puesto en conocimiento, o porque fluye de una simple observación externa (…)”(5). Por nuestra parte somos de la opinión que aun cuando la mujer no hubiese cumplido con comunicar a su empleador su situación de embarazo, su despido será nulo si de la simple apreciación visual de la trabajadora se desprendiera su condición de gestante. En el caso que el móvil de nulidad de despido fuera el nacimiento del hijo o el periodo de lactancia, considero también que aun cuando la trabajadora no hubiese cumplido con comunicar por escrito estas situaciones a su empleador, esta exigencia no será relevante en la medida que existan otras situaciones que permitan probar que el mismo tenía conocimiento de la situación de maternidad de la trabajadora. Tal es el caso de la

(3) STC Exp. N° 04844-2008-PA/TC, caso Jakeline Rojas Pereira, fundamento 5. (4) QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y otro. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. 1ª edición, 2009, p. 78. (5) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo, Parte General. Tomo I, Lima, 2000, p. 543.

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existencia de un formulario solicitando subsidio por maternidad al Seguro Social de Salud (EsSalud), el que se entrega debidamente llenado, sellado y firmado por el empleador y la trabajadora asegurada; lo mismo ocurriría si existe un formulario solicitando subsidio por lactancia o simplemente cualquier otra comunicación o documento que demuestre que la trabajadora se encontraba en estado pre o posnatal. 2. Despido de la madre trabajadora por causa justa

La protección otorgada a la madre trabajadora por la Ley N° 30367, de ninguna manera puede considerarse como un incentivo a la indisciplina y baja de rendimiento de estas trabajadoras, debido a que no afecta la facultad de despido por causa justa que tiene todo empleador, pues, como ella misma lo establece expresamente “(...) no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Sobre la posibilidad que una madre trabajadora pueda ser despedida por causa justa la jurisprudencia de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República al emitir pronunciamiento en la Casación Laboral N° 2016-2014, del 27 de octubre de 2014, en el considerando Décimo Primero, ha señalado lo siguiente:

“(…) En todo despido de una trabajadora durante el periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir, o si la sanción de despido impuesta no cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en consecuencia las trabajadoras embarazadas o de reciente maternidad que incumplan con sus obligaciones de trabajo podrán ser despedidas

por sus empleadores, sin responsabilidad para éstos, previo cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, cuando de manera intencional cometan una falta grave prevista en el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR”. 3. Despido de la madre trabajadora durante el periodo de prueba

El periodo de prueba puede definirse como el lapso que transcurre desde el inicio del contrato de trabajo hasta determinado momento previsto por la ley, durante el cual el empleador tiene derecho a evaluar si el trabajador reúne las condiciones para las cuales lo contrató pudiendo, si lo considera conveniente, dar por concluida la relación laboral sin responsabilidad de ningún tipo.

gestante se encuentre sujeta a periodo de prueba legal o convencional, no goza de protección contra el despido arbitrario, pudiendo ser despedida sin responsabilidad alguna para el empleador. De acuerdo con lo antes señalado, se puede afirmar que el despido de una mujer embarazada o de reciente maternidad, no se encuentra afectado de nulidad cuando se produce durante el periodo de prueba, aun cuando carezca de motivación expresa. En la doctrina argentina, sobre el tema del despido de la mujer embarazada durante el periodo de prueba, resulta interesante revisar la posición del autor González, quien nos dice lo siguiente:

“En otras palabras, si la situación de embarazo genera una presunción en favor de la trabajadora, y a fin de evitar que el despido pueda ser considerado discriminatorio, el empleador debe demostrar que los motivos que lo impulsaron a disolver el vínculo son ajenos a tal hecho, es decir el embarazo, ya que en esta situación particular, y aunque la ley no lo prevea expresamente no basta que el empleador despida sin invocar más que su voluntad,(…) ya que los valores en juego y los bienes jurídicos tutelados tienen distinta jerarquía.



Y ello se debe a que no nos encontramos ante una cuestión fáctica originada en el sexo, sino en el embarazo, perjudicándose entonces no a la mujer a secas, sino a la mujer gestante, por lo que el patrono debe acreditar que el despido durante la etapa probatoria nada ha tenido que ver con la maternidad”(7).

El artículo 10 del TUO, LPCL, reconoce la existencia del periodo de prueba al término del cual el trabajador adquiere la protección contra el despido arbitrario. Según la misma norma la duración ordinaria del periodo de prueba es de tres (3) meses, pudiendo las partes pactar por escrito una duración que en su conjunto no excederá de seis (6) meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un (1) año en el caso de personal de dirección. El dispositivo legal antes citado no excluye expresamente de su aplicación a las mujeres gestantes o de reciente maternidad. El Tribunal Constitucional(6) ha interpretado que mientras la trabajadora

(6) STC Exp. N° 02456-2012-AA/TC, caso Jackeline Carranza. (7) GONZÁLEZ, Ricardo Óscar. “Despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de prueba”. En: Revista de Derecho Laboral. Extinción del Contrato de Trabajo-II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000-2, pp. 345-346.

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LABORALES 4. Efectos de la demanda de nulidad de despido declarada fundada

Si la demanda de nulidad de despido interpuesta por la madre trabajadora resulta fundada de conformidad con el artículo 40 del TUOLPCL, tendrá que ser readmitida en el empleo, efectuándose el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su despido hasta su real reincorporación. Igualmente, tendrá derecho a que se le efectúen los correspondientes depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) y al pago de intereses respectivos. II. El Derecho al descanso pre y postnatal Dentro del contexto de protección de la maternidad en el trabajo se dictó la Ley N° 26644, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de junio de 1996, mediante la cual se precisó en el primer párrafo de su artículo 1 que el periodo de descanso prenatal y postnatal tendrían una duración de 45 días cada uno, pudiendo ser diferidos parcial o totalmente, y acumulados por decisión de la madre gestante; decisión que deberá ser comunicada al empleador con una anticipación no menor de dos meses anteriores a la posible fecha de parto. 1. Duración

Mediante la Ley N° 30367, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 noviembre 2015, se ha ampliado dicho periodo quedando establecido que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal (modificatoria introducida por el artículo 2 de la Ley N° 30367). La norma reglamentaria ha precisado que el derecho al descanso de la trabajadora, derivado del proceso biológico de la gestación, le permite gozar

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de noventa y ocho (98) días naturales de descanso distribuido en un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso prenatal y un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso postnatal (artículo 2 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR, modificado por Decreto Supremo N° 002-2016-TR). 2. Trámite

Para hacer uso del descanso prenatal la trabajadora gestante deberá presentar a su empleador el correspondiente Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad expedido por EsSalud, o en su defecto un certificado médico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo este encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico que emite la certificación (primer párrafo del numeral 4.1) del artículo 4 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR). Presentado que sea el certificado antes indicado, la trabajadora gestante estará expedita para el goce del descanso prenatal a partir de los cuarenta y nueve (49) días naturales anteriores a la fecha probable del parto, salvo que haya optado por diferir parcial o totalmente el descanso, en cuyo caso el goce del descanso prenatal se entenderá referido a los días no diferidos (segundo párrafo del numeral 4.1) del artículo 4 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 002-2016-TR). 3. Postergación

En el caso de la postergación del descanso prenatal, es necesario que se comunique al empleador esta decisión, acompañando el informe médico que certifique que dicha postergación del descanso no afectará en modo alguno a la gestante o al concebido (primer párrafo del artículo 2 de la Ley N° 26644).

En el caso que la trabajadora gestante optara por diferir en todo o en parte el goce del descanso prenatal, el número de días naturales diferidos se acumulará al periodo postnatal. Para dicho efecto, deberá comunicar por escrito su decisión al empleador hasta dos (2) meses antes de la fecha probable del parto, indicando el número de días de descanso prenatal que desea acumular al periodo de descanso postnatal y acompañando el correspondiente informe médico que certifique que la postergación del descanso prenatal por dicho número de días no afectará de ningún modo a la trabajadora gestante o al concebido; pudiendo este ser variado por razones de salud de la gestante o del concebido debido a una contingencia imprevista (primer párrafo del numeral 5.1) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR). La decisión de la trabajadora de postergar el descanso prenatal no requiere aceptación ni aprobación del empleador, por lo que la postergación produce efectos desde la recepción del documento que la comunica (segundo párrafo del numeral 5.1) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR). La postergación del descanso prenatal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador (segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 26644). No obstante lo indicado en el párrafo que antecede, la parte empleadora deberá asignar a la trabajadora gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación, sin afectar derechos laborales (numeral 5.2) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR). Si se produjera un adelanto del alumbramiento respecto a la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días

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de adelanto se acumulará al descanso postnatal. En caso que el alumbramiento se produjera de forma posterior a la posible fecha probable de parto, los días de retraso deberán considerarse como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo, los cuales serán remunerados (artículo 3 de la Ley N° 26644, modificado por el Artículo Único de la Ley N° 27402). 4. Acumulación de descanso vacacional

La trabajadora gestante también tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord ya cumplido y que se encuentre pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de la fecha de vencimiento del descanso postnatal; para lo cual deberá cursar una comunicación a su empleador con una antelación de quince (15) días previos al inicio de su goce (artículo 4 de la Ley N° 26644). Si a la fecha del vencimiento del descanso postnatal o de su extensión, la madre trabajadora tuviere derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar parcial o totalmente el disfrute vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso postnatal o su extensión, siempre y cuando previamente lo hubiere comunicado por escrito al empleador con una anticipación no menor de quince (15) días naturales al inicio del goce vacacional. Esta decisión no requiere aceptación o aprobación del empleador (artículo 8 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR, modificado por la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 01-2015-TR).

el párrafo incorporado por la Ley N° 27606 a la Ley N° 26644, señalando que la extensión de 30 días del descanso postnatal también procedería para el caso de nacimiento de niños con discapacidad; en consecuencia, en estos casos el periodo de descanso postnatal se extendería a 79 días (modificatoria introducida por el artículo 1 de la Ley N° 29992). De acuerdo con el artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 29992, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-2015-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de enero de 2015, se considera niño con discapacidad a: “(…) aquel que presenta una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que son evidenciadas o previstas razonablemente al momento de su nacimiento o con posterioridad; por las que podría verse afectado al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, impidiéndole el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones que las demás personas”. Dicha disposición se justifica por las necesidades de cuidado especiales que requiere un recién nacido que padezca de las deficiencias citadas en el párrafo precedente, la cual debe ser acreditada mediante un certificado médico de discapacidad emitido por los Ministerios de Salud, de defensa o del interior, o por el Seguro Social de Salud (EsSalud). Para el caso de las madres trabajadoras que cuenten con un seguro brindado por una Entidad Prestadora de Salud (EPS), el certificado de discapacidad será convalidado por el Seguro Social de Salud (EsSalud).

III. Derecho a mayor descanso por nacimiento de niños con discapacidad

IV. Derecho al permiso por lactancia

Mediante la Ley N° 29992, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de febrero de 2013, se modificó

El derecho de la madre trabajadora a gozar de una hora de lactancia se mantuvo en nuestro país por más

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de 76 años, hasta que la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de julio de 1995, derogó expresamente la Ley N° 2851. Con la derogatoria de la Ley N° 2851, el permiso por lactancia quedó sin fundamento legal que lo respalde y los empleadores procedieron a negarlo, salvo casos excepcionales en que algunos patronos lo otorgaban, no como un derecho sino como un gesto de consideración de la empresa hacia determinadas trabajadoras. Posteriormente, mediante la Ley N° 27240, Ley que otorga permiso por lactancia materna, publicada en el diario oficial El Peruano 23 de diciembre de 1999, se reestableció el derecho de la madre trabajadora a una hora diaria de permiso por lactancia, hasta que su hijo cumpliera un año de nacido. De acuerdo con la Ley N° 27403, Ley que precisa los alcances del permiso por lactancia materna, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de enero de 2001, el permiso materia de estudio se considera como efectivamente laborado para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remuneración correspondiente; por lo tanto, no puede ser objeto de descuento de ninguna clase. La Ley N° 27240 fue modificada por las Leyes N°s 27591 y 28731, publicadas el 13 de diciembre de 2001 y el 13 mayo 2006, respectivamente, las cuales abren la posibilidad de que pueda fraccionarse en dos tiempos iguales el periodo de lactancia; así como que el horario durante el cual se desarrollará sea fijado en común acuerdo entre el empleador y la madre trabajadora. Asimismo, se estableció expresamente que este derecho no puede ser objeto de compensación ni sustitución por otro beneficio, lo que le da el carácter de derecho indisponible e irrenunciable.

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LABORALES V. Obligación patronal de implementación de lactarios En principio debo decir que la lactancia constituye un derecho humano fundamental el cual debe ser tutelado y promovido por el Estado, la sociedad, la familia y la comunidad en general, pues, contribuye con el desarrollo integral de los niños. Adicional a ello, la lactancia favorece la salud de la madre y ayuda a consolidar el vínculo familiar. Teniendo en cuenta la importancia de la lactancia se emitió la Ley N° 29896, Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del Sector Público y del Sector Privado promoviendo la lactancia materna, publicado en el diario oficial El Peruano el 7 de julio de 2012, dispone en su artículo 1 la obligación de las entidades y/o empresas del Sector Público y Privado donde laboren veinte (20) o más mujeres en edad fértil de implementar lactarios, cuyas especificaciones y condiciones se rigen por lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP, que desarrolla la Ley N° 29896 - Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del Sector Público y del Sector Privado promoviendo la lactancia materna, publicado en el diario oficial El Peruano el 9 de febrero de 2016. Los lactarios son ambientes especialmente acondicionados donde las madres pueden extraer la leche materna durante el horario de trabajo, a efectos de conservarla de manera adecuada, garantizando así una lactancia continua.

es por esto que se hace necesario establecer una protección especial en el centro de trabajo respecto a las funciones a desarrollar por la mujer embarazada. En el Perú, la Ley N° 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de agosto de 2003, reglamentada por Decreto Supremo N° 009-2004TR, ha previsto que la protección de la madre trabajadora se manifiesta también en aquella tutela de las labores realizadas durante los meses comprendidos entre la concepción y el alumbramiento. Los dispositivos antes citados han regulado la protección ya sea por exposición a determinados agentes, a condiciones de trabajo o cambios fisiológicos propios de la gestación. Siendo ello así, el empleador apenas tome conocimiento del estado de gravidez de la madre gestante, deberá adoptar las medidas necesarias asignando a la madre gestante labores que no signifiquen un riesgo la salud o el desarrollo normal del embrión y el feto, sin que ello afecte sus derechos laborales. Una vez culminado el periodo de gestación, la mujer trabajadora tiene derecho a regresar al puesto donde desempeñaba funciones originalmente.

VI. Derecho a la protección especial en el trabajo de la madre gestante

El Reglamento de la Ley N° 28048, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2004-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de julio de 2004, reglamenta el derecho de la madre trabajadora a no realizar labores que pongan en riesgo la salud de la mujer y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante su periodo de gestación.

Durante el embarazo, el parto y el periodo puerperal, la mujer gestante así como el feto pueden sufrir graves daños en su salud como consecuencia de los trabajos que se desempeñen,

Las situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, se encuentran previstas en el artículo 2 del Decreto

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Supremo en mención en los términos siguientes:

“Se consideran situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y feto:



1. Riesgos generados por las condiciones de trabajo durante el periodo de gestación:

a) La exposición de la mujer gestante a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos, debido al lugar donde desarrolla las labores propias de su puesto de trabajo. b) La manipulación de sustancias peligrosas necesarias para la realización de las labores propias de su puesto de trabajo.

2. Riesgos adicionales derivados de cambios fisiológicos en la mujer gestante.



c) El deterioro preexistente en la salud de la mujer que, unido al estado de gestación, le impide desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.



d) El deterioro del estado de salud o condición física generado por el embarazo, que impide a la mujer gestante desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo”.

La presencia de situaciones peligrosas para la mujer gestante, el embrión y el feto conlleva el cambio temporal de labores que culminan indefectiblemente con el parto (artículo 3 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR).

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La mujer tiene derecho a solicitar no realizar labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, cuando se presente alguna de las situaciones a que hace referencia el artículo 2 de este mismo reglamento (artículo 6 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). Para solicitar al empleador no realizar labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, la trabajadora deberá presentar el certificado médico respectivo indicando los riesgos generados por las condiciones de trabajo durante la gestación y los riesgos adicionales derivados de los cambios fisiológicos en la mujer gestante (artículo 7 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). La solicitud de la trabajadora deberá ser atendida en el más breve plazo. De existir riesgo inminente, el empleador deberá apartar a la trabajadora de las labores que ocasionan riesgo a su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, sin perjuicio de atender su solicitud (artículo 8 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). El empleador asignará labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo del embrión y el feto (artículo 9 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). La asignación de labores que no pongan en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, no afectará los derechos laborales, económicos o profesionales de la trabajadora (artículo 10 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). La mujer gestante tiene el derecho de retornar a sus labores, y de ser el caso al puesto de trabajo que venía desempeñando, o a uno equivalente, con la misma remuneración y demás derechos (artículo 11 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). El incumplimiento por parte del empleador de la reubicación de la trabajadora gestante en un puesto de

trabajo que no ponga en riesgo el desarrollo normal del embrión y el feto, originará que la trabajadora pueda interrumpir la prestación de sus servicios, para lo cual deberá cursar una comunicación escrita a su empleador sobre el hecho señalando que dicha interrupción durará hasta que se le asignen nuevas labores que no resulten riesgosas para el desarrollo del embrión o el feto. Resulta pertinente señalar que dicha suspensión de labores de ninguna manera afectará los derechos laborales de la madre gestante (artículo 12 Decreto Supremo N° 009-2004-TR). VII. Derecho a la protección de la madre trabajadora por la Seguridad Social En el Perú, el Seguro Social de Salud creado por la Ley N° 27056, es el organismo público descentralizado con personería de Derecho Público interno, que entre otras funciones tiene a su cargo brindar a las madres trabajadoras prestaciones económicas como son los subsidios de maternidad y lactancia; así como prestaciones de maternidad consistentes en el cuidado de la salud de la madre gestante y la atención del parto, extendiéndose al periodo de puerperio y al cuidado de la salud del recién nacido (numerales 3.5) y 3.6) del artículo 3 de la Ley N° 27056). 1. Subsidio por maternidad

Se otorga en dinero para resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido. Se otorga por 98 días pudiendo estos distribuirse en los periodos anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre con la condición que durante ese periodo no realice trabajo remunerado. Este subsidio puede extenderse por treinta (30) días adicionales en casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad (artículo 16 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de

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Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-SA, modificado por el Decreto Supremo N° 002-2016-TR). El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los doce últimos meses anteriores al inicio de la prestación multiplicado por el número de días de goce de prestación. Si el total de meses de afiliación es menor a doce (12), el promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad. No se podrá gozar simultáneamente de subsidio por incapacidad y maternidad (segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-SA). Las disposiciones específicas para la tramitación y cobro del subsidio por maternidad han sido establecidas por EsSalud mediante la Directiva N° 09-GG-ESSALUD-2016 “Pago de Subsidio por Maternidad” aprobada por Resolución de Gerencia General N° 518-GG-ESSALUD-2016 del 27 de abril de 2016. 2. Subsidio por lactancia

Se otorga en dinero con el objeto de contribuir al cuidado del recién nacido de acuerdo a las normas que establezca EsSalud. En caso de parto múltiple se reconoce un subsidio adicional por cada hijo (artículo 17 del Decreto Supremo N° 009-97SA, modificado por Decreto Supremo N° 020-2006-TR). Según la Directiva N° 08-GG-ESSALUD-2012, aprobada por Resolución de Gerencia General N° 619-GGESSALUD- 2012 de 16 de noviembre de 2012, el subsidio por lactancia beneficia al hijo del asegurado regular o de régimen especial o agrario, y se otorga a la madre o persona que lo tuviera a su cargo, de comprobarse el fallecimiento de la madre

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LABORALES o del estado de abandono del recién nacido. La regulación del subsidio por lactancia contenida en la Directiva N° 08-GG-ESSALUD-2012 es la siguiente: “8.3 Disposiciones sobre subsidio por lactancia 8.3.1 Oportunidad para el pago del subsidio

El subsidio se otorga en dinero y su pago se tramita por la madre o en caso de fallecimiento de la madre, por el padre, a partir del nacimiento del lactante y hasta el plazo máximo de seis meses contados desde la fecha en que termina el periodo máximo postparto.

En los casos de solicitudes de subsidio por lactancia de menores adoptados, se considerarán los siguientes criterios:





• En caso de que la resolución de adopción fuera expedida antes que el menor cumpla los dos años de edad, el plazo de prescripción de 6 meses deberá contarse desde la fecha en que fue notificada a los padres adoptivos la resolución de adopción. • Estando en trámite el procedimiento de adopción del menor, el plazo de prescripción de 6 meses deberá contarse a partir de los 2 años de edad del menor adoptado. En los casos de lactantes en estado de abandono, el plazo para que la persona o entidad que lo tuviera a su cargo trámite la solicitud se iniciará a partir de la fecha en que se le otorgó la tutela.

S/ 820.00 En caso de parto múltiple el subsidio se abona por cada niño. 8.3.3 Situaciones especiales para otorgar el subsidio a) Cuando un asegurado pensionista no se encuentra registrado en el Sistema Informático de EsSalud, podrá demostrar tal condición laboral en base a la Resolución de Pensionista emitida por la entidad que le otorga la pensión, la cual será verificada directamente por la Unidad de Prestaciones Económicas ante dicha entidad. Si la entidad certifica la validez y se cumplen los demás requisitos, se procederá al otorgamiento del subsidio por lactancia, con cargo a Reversión de Gastos a la entidad pensionista por no declarar y pagar aportes por la totalidad de sus pensionistas. b) Las prestaciones económicas por Lactancia para los trabajadores pesqueros - Ley N° 28320, que se encuentren en baja temporal, serán otorgadas siempre que cumplan con tener dos aportaciones mensuales consecutivas o no consecutivas canceladas en los seis meses previos a la contingencia”. 3. Prescripción de los subsidios

El derecho a los subsidios por maternidad y por lactancia prescribe a los seis (6) meses contados a partir del periodo máximo postparto (penúltimo párrafo del artículo 12 de la Ley N° 26790).

8.3.2 Monto del subsidio

Conclusiones

El monto del subsidio por lactancia, definido por el Consejo Directivo de EsSalud, es de

1. La creciente intervención de la mujer en la actividad laboral sumada a la posibilidad de quedar

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embarazada ha originado que los Estados, dentro de los cuales se encuentra el Perú, dicten normas para proteger la salud de la madre trabajadora y del concebido reconociéndoles diversos derechos. 2. De conformidad con la legislación peruana será nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia; ello como una manera de garantizar el puesto de trabajo de las trabajadoras gestantes. 3. La legislación peruana protege a la mujer embarazada respecto de las funciones que realiza dentro de su centro de trabajo durante la gestación; por lo que el empleador está obligado a tomar las medidas necesarias para garantizar que las labores realizadas por la trabajadora embarazada no generen un daño en la salud de ella ni la del concebido. Referencias bibliográficas - FRESCURA Y CANDIA, Luis P. Derecho Paraguayo del Trabajo y de la Seguridad Social. 3ª edición, corregida, ampliada y actualizada, Editorial “El Foro”, Asunción - Paraguay, 1986. - GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo. Parte General, Tomo I, Lima, 2000. - GONZÁLEZ, Ricardo Óscar. “Despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de prueba”. En: Revista de Derecho Laboral. Extinción del Contrato de Trabajo-II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000-2. - QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y otro. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. 1ª edición, 2009. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

CONCILIACIÓN DE FAMILIA Y TRABAJO ¿Cómo debe tratarse la esfera familiar del trabajador?

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ(*)



A partir de la publicación de una reciente sentencia casatoria que contempla que los trabajadores deben contar con la autorización de su empleador para que sus inasistencias no sean consideradas una indisciplina, en el siguiente informe se desarrolla el deber del Estado y los empleadores de implementar políticas orientadas a buscar una conciliación entre las obligaciones laborales y familiares. Para tal efecto, se expone la fuente de dicha responsabilidad a partir de los preceptos constitucionales vigentes y la norma internacional dictada por la Organización Internacional de Trabajo - OIT sobre la materia.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad / Familia / Trabajo / Discriminación / Condiciones de empleo Recibido : 13/12/2016 Aprobado: 07/02/2017

DOCTRINA LABORAL

Aspectos generales El pasado 31 de octubre se publicó en el diario oficial El Peruano un dictamen casatorio que establece como fundamento principal de su decisión que las inasistencias laborales no bastan con ser comunicadas al empleador, sino que además deben ser autorizadas para no representar una infracción laboral pasible de sanción disciplinaria. Se trata de la Casación N° 12034-2014-Lima. Lo relevante de dicha pronunciamiento jurisprudencial radica en el impacto de la conciliación entre las obligaciones laborales y

familiares de los trabajadores, situación que dada su relevancia ha sido materia de atención por la Organización Internacional de Trabajo OIT, a través de convenios y recomendaciones vigentes para el Estado peruano. Debe tenerse en cuenta que los trabajadores, en la actualidad, afrontan obligaciones laborales durante gran parte del día (un tercio del día, en la mayoría de los casos), tiempo durante el cual también se presentan diversas obligaciones familiares: citas médicas, educativas, atención de urgencias o emergencias, etc. Frente a tal escenario, es indispensable que los empleadores voluntariamente o, en su defecto, las políticas laborales dictadas por el Estado, introduzcan sistemas más flexibles en la organización de los horarios de trabajo y los periodos de descanso. Solo mediante la atención de lo antes descrito será viable una conciliación adecuada entre el trabajo y las obligaciones familiares. No obstante, recientemente, mediante la casación

(*) Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

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SOLUCIONES

LABORALES indicada con anterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto un fundamento que, de una u otra manera, podría perjudicar la tendencia creciente de la conciliación entre trabajo y familia, ya que pondría en peligro la estabilidad laboral de los trabajadores al exigírseles que las inasistencias no solo merecen ser comunicadas al empleador, sino, además, autorizadas. Tal pronunciamiento jurisprudencial presentaría matices discriminatorios, al establecer ante determinadas circunstancias (por ejemplo: la atención de urgencia o emergencias familiares), el deber del trabajador de contar con la autorización del empleador antes de ausentarse. Es por ello, que con la finalidad de comprender de mejor manera el impacto del pronunciamiento casatorio, es imprescindible detallar algunas consideraciones preliminares para establecer la conciliación entre trabajo y familia. I. Conciliación entre trabajo y familia: ¿es un deber del Estado? La familia es un elemento esencial de una sociedad organizada. A partir de ella se construyen bases sólidas para un desarrollo sostenido en valores y economía. Por su parte, el trabajo resulta un derecho fundamental de la persona, a partir del cual se garantiza el acceso a una fuente de ingresos que le asista al trabajador una remuneración que procure para él y su familia un bienestar material y espiritual. Es así que familia y trabajo se encuentran vinculados y, por tanto, exigen un balance que permita su adecuada funcionamiento y ejercicio. En función de dicha premisa, su amparo y reconocimiento ha sido contemplado a nivel constitucional estableciendo, por un lado, el deber del Estado de proteger la familia y, por el otro, el acceso a una fuente de trabajo que asegura para el trabajador un adecuado ingreso (ver cuadro N° 1).

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CUADRO N° 1 Preceptos constitucionales (Constitución Política del Perú de 1993) Acceso al trabajo Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Protección a la familia  Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

Sumado a los preceptos constitucional antes referidos, debe considerarse también la norma internacional de trabajo suscrito por el Estado peruano (Convenio de la OIT N° 156), sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, que contempla, en términos generales, las consideraciones que deben atender las políticas nacionales con miras a crear igualdad efectiva de oportunidades y de trata entre trabajadores, incluyendo entre los objetivos de los estados miembros políticas que permitan a las personas y trabajadores con responsabilidades familiares una progresión en el empleo y adecuadas condiciones laborales. II. Norma internacional de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares: Convenio OIT N° 156 1. Alcances generales

El Convenio OIT N° 156 se refiere a la igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores y trabajadoras. Para tal efecto, reconoce los problemas y necesidades particulares que enfrentan los trabajadores con responsabilidades familiares, definidos como trabajadores y trabajadoras

con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, y con otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. Dicho convenio establece la obligación de los Estados de incluir, entre los objetivos de su política nacional, el permitir que las personas con responsabilidades familiares puedan ejercer su derecho a desempeñar un empleo, sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. Asimismo, plantea la obligación de implementar medidas para permitir la libre elección de ocupación y facilitar el acceso a la formación, y para permitir la integración y permanencia de estos trabajadores en la fuerza laboral y su reintegración después de un tiempo de ausencia motivada por dichas responsabilidades. Además, plantea la adopción de medidas para la planificación local y regional de manera que se tomen en cuenta las necesidades de este grupo de trabajadores, y el desarrollo de servicios comunitarios, públicos y privados de asistencia a la infancia y a las familias. Por último, señala

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DOCTRINA LABORAL

claramente que la responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa para terminar la relación de trabajo. Esto favorece de manera especial a las mujeres, ya que ellas suelen tener más dificultades e incertidumbre laboral debido a la carga de trabajo doméstico y a las responsabilidades familiares.

derechos humanos, integran el bloque constitucional del ordenamiento jurídico peruano, y, por lo tanto, al encontrarse en el primer nivel normativo, los regímenes infraconstitucionales que regulan las relacionales sociolaborales deberían ser desarrollados e interpretados en armonía con tales instrumentos internacionales.

Por otra parte, la Recomendación 165 especifica medidas de apoyo para garantizar el acceso, permanencia y reintegro al trabajo de los trabajadores con responsabilidades familiares. Agrega medidas destinadas al mejoramiento de las condiciones de trabajo y la calidad de vida, como la reducción de la jornada de trabajo y la flexibilidad de horarios. Propone medidas que tomen en cuenta las condiciones de los trabajadores a tiempo parcial, temporeros y quienes laboran a domicilio.

Según lo establecido por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley N° 28237, el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el mencionado Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

Otros aspectos importantes se relacionan con la ampliación de los servicios a la infancia y de ayuda familiar, basada en estadísticas y encuestas sobre las necesidades y preferencias de los trabajadores con responsabilidades familiares. Se deben establecer planes para el desarrollo sistemático y facilitar la organización de servicios y medios adecuados y suficientes, gratuitamente o a un costo razonable, que respondan a las necesidades de estos trabajadores y de las personas a su cargo. Se asume que tanto el hombre como la mujer son responsables de sus hijos/as y, por lo mismo, se propone que ambos puedan hacer uso de una licencia parental posterior a la licencia de maternidad. Se establece que hombres y mujeres deberían poder obtener un permiso en caso de enfermedad del hijo/a o de otro miembro de su familia.

La finalidad de dicha disposición no solo sería reconocer como parte del bloque constitucional las interpretaciones que sobre derechos humanos hayan realizado Tribunales Internacionales, sino también la interpretación formulada por otros órganos creados alrededor de una norma o actividad normativa concreta, de ámbito internacional, que cumple la misma función al precisar el contenido y los alcances de los derechos aludidos –sin perjuicio de que no estemos ante un órgano de índole jurisdiccional–. Ese sería el caso de la comisión de expertos de la OIT encargada de la revisión y desarrollo de las políticas sociolaborales dictada por el mencionado organismo internacional. El profesor Neves(1) sostiene al respecto que al tratado no puede interpretarlo sino la entidad que lo ha

producido. Si lo hiciera un magistrado nacional se correría el riesgo de que en cada uno de los estados miembros de la OIT pudiera haber diversos significados para un mismo precepto y que por vía de la determinación del sentido de un tratado se le pudiera desnaturalizar. De acuerdo con lo expuesto, el equilibrio entre las responsabilidades familiares y el trabajo representa un derecho fundamental según los términos que formula el Convenio de la OIT N° 156, dado que propone obligaciones del Estado destinadas a asegurar el acceso al trabajo de un sector de la población laboral en igualdad de condición, así como condiciones de trabajo orientadas a la protección de la familia. Tales consideraciones son preceptos constitucionales regulados por la Constitución vigente y, por tanto, las disposiciones de la norma internacional antes descritas se integran a la Constitución y prevalecen sobre la legislación infraconstitucional. III. Normas nacionales orientadas a la conciliación de familia y trabajo Atendiendo al contenido del Convenio OIT N° 156, suscrito y vigente para el Estado peruano, en los últimos años se ha mostrado una tendencia creciente en la formulación normativa orientada a la conciliación de la familia y el trabajo. De esa manera, el Estado peruano viene cumpliendo, en alguna medida, las políticas de promoción laboral establecidas por la norma internacional antes descrita, teniendo como muestra de ello las siguientes disposiciones dictadas (cuadro N° 2).

2. Nivel normativo

De la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución Política vigente se desprende que las normas internacionales de trabajo que regulan

(1) Cfr. NEVES MUJÍCA, Javier. “Derecho Colectivo del Trabajo”. En: Ius et veritas. Edición de abril de 2010, p. 176.

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SOLUCIONES

LABORALES CUADRO N° 2 Materia

Base normativa

Alcance general

Derecho al descanso prenatal y postnatal

- Ley N° 26644 (27/06/1996), modificado por la Ley N° 30367 (25/11/2015)

Reconoce a favor de las madres trabajadoras el derecho a una licencia pagada por la seguridad social en salud (subsidio por maternidad), por 49 días anteriores al parto y 49 días posteriores.

- Reglamento, Decreto Supremo N° 005-2011-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 0022016-TR (09/03/2016) Licencia remunerada por adopción

- Ley N° 27049 (25/01/2001). - Reglamento, Decreto Supremo N° 014-2010-TR (16/12/2012)

Aquel trabajador que accede a la adopción de un menor que no tenga más de 12 años de edad, tiene derecho a una licencia remunerada correspondiente a 30 días naturales, contados a partir de la aprobación administrativa.

Permiso por lactancia remunerado

- Ley N° 27240 (20/12/2001)

La madre trabajadora tiene derecho a una hora de permiso remunerado diario hasta que su hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple el permiso en una hora más al día.

Licencia remunerada por paternidad

- Ley N° 29409 (20/09/2009).

Ante el nacimiento de sus hijos los trabajadores tendrán derecho a una licencia remunerada de 4 días hábiles, cuyo goce deberá iniciar entre la fecha de nacimiento de su hijo y la fecha en que la madre o hijo sean dados de alta.

- Reglamento, Decreto Supremo N° 014-2010-TR (16/12/2012)

Licencia remunerada a trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave.

- Ley N° 30012 (26/04/2013)

Concede una licencia remunerada por 7 días calendarios para aquellos trabajadores que tienen hijo, padre o madre, cónyuge o conviviente enfermo diagnosticado en estado grave o terminal, o que sufran accidente que ponga en serio riesgo su vida.

Ley del Teletrabajo

- Ley N° 30036 (05/06/2013)

Se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores.

- Reglamento, Decreto Supremo N° 017-2015-TR

Dada la especial naturaleza de los derechos descritos en el cuadro N° 2, orientados a la consolidación, crecimiento y apoyo del núcleo familiar, se tratan de beneficios que trascienden a todos las relaciones públicas y privadas; es decir, son conceptos que corresponden otorgarse a los trabajadores de la actividad privada, así como a los empleados públicos independientemente del régimen laboral con el que cuente su entidad empleadora.

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IV. Pronunciamiento jurisprudencial: Casación N° 120342014-Lima 1. Aspectos generales

El pasado 31 de octubre se publicó en el diario oficial El Peruano un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante el cual se atendió el recurso extraordinario de casación presentado por

una empresa empleadora demandada y, consecuentemente, se declaró nula la sentencia de vista que fundó la demanda de la trabajadora accionante que pretendía que se deje sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneraciones por haber incurrido en inasistencias no justificadas. Se trata de la Casación Laboral N° 12034-2014-Lima, que destaca como principal fundamento que no resulta suficiente comunicar al empleador que no se acudirá al centro de trabajo, también será indispensable que dicha inasistencia sea autorizada por el empleador; de lo contrario, se configuraría una falta disciplinaria pasible de una sanción. El pronunciamiento en comentario tiene los siguientes antecedentes. La trabajadora demandante (en adelante también la actora o la accionante), formuló la demanda en contra de su empleador –una empresa regional de servicios públicos– planteando como pretensión que se deje sin efecto la sanción disciplinaria de dos días de suspensión sin goce de haberes impuesta por su empleadora al haber inasistido a laborar por dos días consecutivos. De acuerdo con los fundamentos del pronunciamiento en comentario, es posible advertir que la inasistencia de la demandante fue reiterada. Del pronunciamiento casatorio se desprende que mediante el “Memorando N° GA/ H-100-2013, (…) [14/02/2013], ha quedado acreditado en autos que la sanción de suspensión sin goce de haber impuesta por la demandada a la accionante, se produjo a consecuencia de su inasistencia a su centro de labores durante los días (…) [13 y 14 de febrero de 2013]. Apreciándose también que la parte actora (…) [incurrió] en una situación similar [tal y conforme se acredita con] el Memorando N° 025-2013 (…) [de fecha 3 de enero de 2013], en el que se le notificó de que cumpla con comunicar por cualquier medio a su jefatura inmediata y al área de personal”.

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DOCTRINA LABORAL

Así pues, de acuerdo con lo expuesto, es posible sostener que la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de haberes impuesta por la demandada a la actora del proceso estuvo motivada por las inasistencia injustificadas –y sin autorización– de manera reiterada. Es así que la Corte Suprema determinó que el empleador está facultado para sancionar disciplinariamente al trabajador respetando los límites de razonabilidad en cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones en las que hubiera podido incurrir durante la vigencia del vínculo laboral; en tal sentido, habiéndose acreditado la inasistencia de la actora a su centro de trabajo, en las fechas indicadas, ante lo cual “no resulta suficiente comunicarlo al empleador como ha sucedido en autos”, sino que además “debe ser autorizado”; por lo que, el empleador en uso de sus facultades procedió válidamente a imponer una medida disciplinaria a la actora del proceso. Concluye la Sala Suprema que habiéndose acreditado que la sanción disciplinaria de suspensión impuesta en contra de la actora se encuentra ajustada a derecho; corresponde declarar fundado el recurso extraordinario de casación interpuesto por la empresa empleadora demandada y, consecuentemente, nula la sentencia de vista e infundada la demanda. 2. Impacto

Para tener una mejor comprensión de la materia es preciso atender dos aspectos. Primero, la facultad disciplinaria del empleador y, en segundo término, el tratamiento normativo que le ha brindado el régimen laboral de la actividad privada a las medidas disciplinarias distintas al despido por falta grave: llamadas de atención verbales o escritas y suspensiones sin goce de haberes. Con relación al primer punto, debe tenerse en cuenta que al amparo del

artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el empleador tiene entre sus atribuciones imponer medidas disciplinarias de manera razonable y proporcional. Y ello se justifica en tanto que, a partir de dicha facultad, el empleador puede administrar adecuadamente las actividades laborales de sus colaboradores, de lo contrario, estos últimos prestarían sus servicios en los términos y consideraciones que estimen convenientes para ellos y no para su empleador. Con relación al segundo aspecto indicado, debe tenerse en cuenta que la regulación en el campo de las medidas disciplinarias distintas al despido es casi nulo; es decir, no se han establecido los procedimientos o consideraciones para la aplicación de llamadas de atención y suspensiones sin goce de haberes. En tales casos, el empleador cuenta con absoluta discreción para imponerlas, lo cual resultará una medida válida siempre y cuando atienda a criterios inspiradores del derecho al trabajo. Así de las cosas, la evaluación y fundamentación formulada por la Sala Suprema al resolver el recurso extraordinario de casación no resulta lo más acertado bajo nuestro punto de vista. Y es que se omitió la valoración de los elementos indicados en el párrafo anterior para determinar la validez del despido, sujetándose dicho dictamen exclusivamente a establecer que ante las inasistencias “no resulta suficiente comunicarlo al empleador, como sucedió en autos, sino que además debe ser autorizado”. Esta última consideración puede tener cuestionamientos ante distintas situaciones que pueden atravesar los colaboradores. Recordemos que gran parte de los trabajadores tiene una vida familiar que deben conciliar con las obligaciones laborales, por lo que, en muchos casos deben hacer malabares para atender situaciones excepcionales que se presentan en el ámbito

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familiar y, consecuentemente, inasistir o llegar tarde al centro laboral. Tales situaciones podrán presentarse con el suficiente tiempo que amerite su debida programación y comunicación al empleador, así como de manera abrupta que impida comunicar o solicitar la aprobación de la inasistencia o tardanza. En cualquiera de los casos indicados en el párrafo anterior, la “autorización” puede resultar un presupuesto elevado, dado que podría poner en una disyuntiva al empleador al obligarlo a sobreponer sus actividades laborales ante obligaciones familiares extraordinarias y/o impostergables de sus colaboradores (salud, educación, programas sociales, etc.). No pretendemos que este argumento sea mal entendido, los empleadores podrán imponer medidas disciplinarias ante la inasistencia de sus colaboradores, siempre y cuando existan elementos razonables y proporcionales, teniendo en cuenta que no siempre será posible contar con la aprobación del empleador ante situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo en tales casos tomar las medidas necesarias para la conciliación de familia y trabajo. Conclusiones El contrato de trabajo es una forma de vinculación con un alto contenido social, y, por lo tanto, exige la intervención del propio Estado para la regulación de medidas orientadas a alcanzar un adecuado balance entre la prestación del servicio dependiente y la vida social y/o familiar de quien lo presta. Resulta improbable concebir el desarrollo social y familiar de una persona que ocupa un trabajo dependiente sin los debidos tiempos libres y, asimismo, condiciones flexibles de empleo que permitan atender situaciones excepcionales que se presentan durante el desenlace de la jornada ordinaria de trabajo.

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SOLUCIONES

LABORALES Es así que el Estado peruano ha incorporado políticas laborales orientadas a la conciliación de la familia y el trabajo, todo ello destinado no solo al cumplimiento del Convenio N° 156 y la Recomendación N° 165 de la OIT, sino además para atender situaciones que, hoy en día, vienen siendo tomadas con mayor conciencia social, como resulta la incorporación de las madres de familia en el mercado laboral en

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igualdad de condiciones que sus pares masculinos. Con respecto al pronunciamiento de la Corte Suprema, a través de la Casación N° 12034-2014-Lima, debemos rescatar la importancia de que no haya sido calificado como un precedente vinculante. La generalidad expuesta en dicha casación puede representar una medida discriminatoria para aquellas inasistencias

excepcionales (de urgencia o emergencia), que dadas las circunstancias no podrían ser autorizadas con anterioridad por el empleador. Referencia bibliográfica • NEVES MUJICA, Javier. “Derecho Colectivo de Trabajo”. En: Ius et veritas. Edición de abril de 2010. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Alcances de la representación sindical

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ(*)



En el presente informe se desarrollan fundamentos doctrinarios y normativos que inspiran la negociación colectiva en el Sector Privado, destacando para tales efectos los pronunciamientos que han emitido el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo y la Corte Suprema de Justicia sobre los alcances de los convenios colectivos celebrados por organizaciones sindicales que no cuentan con la representación de todos los trabajadores de una organización empresarial.

PALABRAS CLAVE

Negociación colectiva / Libertad sindical / Representación / Afiliados / Empleador Recibido : 02/01/2017 Aprobado : 07/02/2017

Introducción Las facultades de regulación de las relaciones de trabajo se encuentran desequilibradas en perjuicio del trabajador, dado que este, individualmente, no cuenta con las facultades que le permitan oponerse, en igualdad de condiciones, con su empleador. Es este último es el que goza de las atribuciones para determinar las condiciones y características del contrato de trabajo. La libertad sindical, a través de sus tres grandes componentes: sindicación, negociación colectiva y huelga, representa un medio legítimo para corregir armónicamente la situación

de desequilibrio laboral antes descrita. En tal sentido, es viable sostener que la precitada libertad actúa como pilar de la democracia esencial para alcanzar la paz social indispensable para el progreso de un país. En palabras de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante solo OIT) la libertad sindical constituye el fundamento de cualquier sociedad democrática; permite a los trabajadores manifestar sus aspiraciones; los sitúa en mejores condiciones en las negociaciones colectivas al restablecer el equilibrio de fuerzas entre las partes; es un contrapeso útil del poder del Estado para dar a los trabajadores la posibilidad de participar en la elaboración y la ejecución de la política económica y social(1). Sin duda alguna, la libertad sindical reviste especial importancia. Muestra de ello es su reconocimiento en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos y, asimismo, su desarrollo por las normas internacionales de trabajo dictadas por la OIT, la misma que ha implementado mecanismos de

(*) Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas. (1) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Libertad Sindical en el Perú: Fundamentos, alcances y regulación. Plades, 2010, p. 7.

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SOLUCIONES

LABORALES garantía y protección de este derecho a través de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones - CEACR y el Comité de Libertad Sindical - CLS. La finalidad del presente trabajo es desarrollar de manera clara y didáctica una de las bases más dinámicas del Derecho Colectivo del Trabajo: la negociación colectiva. Ello no significa que el derecho de sindicación y huelga no lo sea, sino que en el escenario nacional el primer derecho señalado ha sido objeto de mayores cuestionamientos en la vía administrativa y judicial; lo que justifica –de alguna manera– su atención específica en el siguiente trabajo. I. Aspectos generales

Según la apreciación del profesor Villavicencio, dicha visión trípode de la autonomía colectiva se entronca armónicamente con el viejo planteamiento latinoamericano de la triangularidad del Derecho Colectivo del Trabajo (sindicación, negociación

Al respecto, la doctrina ha coincidido en reconocer una composición trilateral de la autonomía colectiva, identificando los siguientes elementos: un poder de autoorganización del grupo y de autorregulación de su esfera de actuación interna (autonomía sindical o institucional); la facultad de determinación autónoma de las condiciones de trabajo (autonomía normativa o autonomía colectiva en sentido estricto) y la potestad de utilización de medios de coacción propios, a efectos de que los intereses defendidos sean atendidos (autotutela-huelga)(3).

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En el cuadro N° 1 se puede apreciar lo descrito con anterioridad en paralelo con la regulación constitucional.

CUADRO N° 1 AUTONOMÍA COLECTIVA Ámbito

Concepto

Derecho colectivo que lo comprende

Regulación de constitucional

Institucional u organizativo

Permite a los trabajadores constituir y afiliarse (o no) a las organizaciones que estimen convenientes, defender y promover sus intereses; así como regular su actuación interna.

Libertad sindical

Artículo 28, inciso 1

Normativo

Faculta a los trabajadores a convenir sobre la regulación de las condiciones de trabajo aplicables a los contratos individuales.

Negociación colectiva

Artículo 28, inciso 2

Autotutela

Habilita la utilización de medios de coacción, propios a efectos de que los intereses defendidos sean atendidos.

Huelga

Artículo 28, inciso 3

1. Autonomía colectiva

No podría ejercerse plenamente la libertad sindical –entendiéndose dicho derecho como aquel que comprende la negociación colectiva– sin el reconocimiento de la “autonomía colectiva”. Mediante este precepto, las organizaciones de trabajadores y los empleadores, así como también las organizaciones de estos últimos, puedan gozar libremente de las atribuciones reconocidas por las normas nacionales e internacionales para regular sus intereses(2).

colectiva y huelga) y que, en la actualidad, viene subsumido en el concepto de libertad sindical(4).

Dada la naturaleza de este precepto, debe tenerse en cuenta que su interpretación deberá ser de manera amplia a efectos de determinar el ejercicio de la libertad sindical y restrictiva en aquellos casos que existan limitaciones normativas sobre la disposición de uno y otro derecho que se pretendan negociar. 2. Limitaciones de la autonomía colectiva

La autonomía colectiva como todo derecho no es de carácter irrestricto, su ejercicio está sujeto a

determinadas limitaciones, ya sea las fijadas por la legislación o por el producto de la negociación colectiva. En otras palabras, las limitaciones de la autonomía colectiva son de dos clases: las primeras tienen origen heterónomo, dado que son impuestos por el ordenamiento jurídico estatal y, por otro lado, los segundos provienen de la propia autonomía colectiva(5). Tal argumento se sostiene en la visión pluralista del poder normativo, por el cual la facultad de formular normas jurídicas no se limita

(2) Esa es una definición clásica de la autonomía colectiva; sin embargo, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una institución compleja compuesta de una lista de facultadas muy amplia y cambiante dado que debe ajustarse a los diferentes escenarios donde se aplica. (3) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Grijley, 2009, p. 36. (4) Ibídem, p. 40. (5) Ídem.

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RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

exclusivamente al Estado, sino también puede atribuirse a otro tipo de organizaciones, tal como las de carácter sindical. Bajo dicho premisa, Estado y organización de trabajares –estas últimas conjuntamente con los empleadores o sus respectivas organizaciones (a través del convenio colectivo de trabajo)– pueden imponer limitaciones legítimas de la autonomía sindical en ejercicio de su poder normativo(6). Atendiendo lo señalado, las limitaciones de la libertad sindical –y, específicamente, a la negociación colectiva– pueden ser las siguientes: a) Límites heterónomos o legales

El Estado por razones de interés común se encuentra en la obligación de dictar los diferentes regímenes que regulen las actividades sociales, entre ellas las relaciones colectivas de trabajo. No obstante, en el caso de esta última la intervención estatal debe darse dentro de parámetros que no vulneren o limiten innecesariamente la autonomía colectiva.

Las disposiciones legales y reglamentarias que dicta el Estado para regular la mecánica de la actividad colectiva de trabajo deben estar orientadas a resguardar el interés general de la población (un claro ejemplo es la limitación del ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos esenciales y/o servicios mínimos, la limitaciones de los conceptos y beneficios a negociar en el ámbito de la Administración Pública, etc.). El Estado no se encuentra prohibido de intervenir en la regulación de las actividades sindicales, sin embargo, deberá armonizar los intereses sociales con los de las organizaciones de trabajo específicamente. Para tal efecto, es importante tener en cuenta que intervención no significa lo mismo que

“intervencionismo”, dado que este último implica distorsión, una acentuación, una deformación de la intervención. Por su parte, tenemos que la intervención es tan indispensable cuanto deseable, en la medida de la real necesidad. El intervencionismo no, porque trastoca y distorsiona el sistema de relaciones. El rol interventor del Estado, al exagerarse, desequilibra las relaciones industriales, convirtiendo a quien debiera ser solo un árbitro imparcial, en una parte comprometida y dominante(7). b) Límites autónomos o convencionales Este límite proviene de la propia potestad de los sujetos colectivos. A través de este tipo de limitación los propios actores de la negociación colectiva determinan en qué nivel se va negociar, qué materias van a ser las tratadas o excluidas de un determinado nivel, etc. Con el ejercicio de esta limitación se puede restringir el derecho de autonomía colectiva de los ámbitos inferiores, atendiendo que les corresponde la máxima amplitud posible de la representación de carácter general que el legislador ha otorgado a los interlocutores más consistentes (a los sujetos colectivos con mayor representatividad), no solo en el terreno de representar los intereses de los trabajadores

individuales, sino también en el que se refiere a los sujetos colectivos que integran el sistema de relaciones laborales. Si existen reales necesidades de orden y racionalización y la respuesta más adecuada en estos terrenos hay que encontrarla en la autonomía colectiva, es imprescindible que tan importante poder sea ostentado por quienes se encuentran en el vértice más cualificado de la representatividad(8). Lo expuesto no significa otra cosa que otorgar a las organizaciones sindicales y a los gremios empresariales, las principales parcelas del poder regular en materia laboral, con la consiguiente disminución del papel del Estado en este campo, ello no importa una reserva constitucional para la regulación constitucional para la regulación colectiva en la medida en que los textos constitucionales no proscriben la intervención legislativa en las relaciones laborales (al contrario, le dan mucho margen de intervención) y ni siquiera traen reglas específicas de reparto de competencias entre los dos poderes normativos(9). Sin perjuicio de lo señalado, este tipo de limitación podría aplicarse sobre todas las materias, respetando para tal efecto las normas límites (o piso) vigentes, dado que no se podrán establecer límites autónomos o convencionales que vulneren el ordenamiento interno o el interés de las necesidades comunes de la población.

(6) El profesor Pasco Cosmópolis sostiene que la norma jurídica es expresión de poder: se impone a los sujetos porque viene dotada necesariamente de coerción (pues de lo contrario no sería norma); tal coercibilidad, a su vez, solo puede serle dada por alguien premunido de poder (poder es, en efecto, la capacidad de imponer una determinada conducta). Agrega que las organizaciones sociales son centro de poder y que una concepción pluralista de la sociedad impone el reconocimiento de que el poder no se concentra exclusivamente en el Estado. En: “Derecho Colectivo del Trabajo”. En: Iues et veritas. Ed. Abril 2010, p. 196. (7) Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Intervención y autonomía en las relaciones colectivas del trabajo”. En: Laborem. 2, SPFTSS. Lima, 1995, p. 162. (8) Cfr. Ídem. (9) Cfr. Ídem.

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LABORALES II. Negociación colectiva 1. Principios rectores

Los principios son pues aquellos valores que solventa a la ley, la complementan y orientan su aplicación, dentro de la triple función que se le atribuye: (i) informadora, en cuanto inspiran al legislador y sirven de fundamento del ordenamiento jurídico; (ii) normativo o integrativa, al actuar como fuente supletoria ante el vacío o laguna legal; e (iii) interpretativa, al operar como criterio orientador del juez o del intérprete(10). Los principios del Derecho del Trabajo aplicables a la negociación colectiva pueden ser muchos; no obstante, existen dos principios esenciales que dada su naturaleza lo fundamentan: (i) la libertad y voluntariedad de la negociación colectiva y (ii) la buena fe. Sin la presencia de los referidos principios rectores nos encontraríamos ante una negociación colectiva carente de autonomía colectiva, viciada por el intervencionismo y la poca voluntad de las partes para la solución pacífica y democrática de los conflictos laborales. 1.1. Negociación colectiva libre y voluntaria El artículo 4 del Convenio N° 98 de la OIT, sobre derecho de sindicación y negociación colectiva, reconoce la voluntariedad de la negociación colectiva de la siguiente manera:

“Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”.

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El planteamiento de este precepto está orientado a fomentar la negociación colectiva y a su vez impedir que el Estado o un tercero implemente medidas para restringir la libertad sindical. De esa manera, las organizaciones sindicales estarían en la libertad de decidir la oportunidad de ejercer su derecho a la negociación colectiva, sin ningún tipo de coacción o coerción que pueda viciar su contenido. El Comité de Libertad Sindical sostiene que ninguna disposición del artículo 4 del Convenio 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, dado que ello significaría una intervención gubernamental que claramente alteraría el carácter de tales negociaciones. Agrega que ello no supone que los gobiernos deban abstenerse de adoptar medidas encaminadas a establecer mecanismos de negociación colectiva dentro de parámetros de libertad. De esa manera, se puede señalar como contenido del precepto objeto de estudio: (i) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, (ii) la libertad de elegir las condiciones en las que se negocian, como representa la elección del nivel de negociación; y (iii) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación(11). De lo expuesto se desprende que no existe la obligación formal de negociar, así como tampoco de obtener

resultados, por lo cual las organizaciones de trabajadores y/o empleadores –indistintamente– estarían en la facultad de negarse indiscriminadamente a negociar; sin embargo, en la práctica, los órganos de control de la OIT han aceptado la imposición de ciertas sanciones en caso de conductas contrarias a la buena fe o de prácticas desleales en la negociación colectiva, siempre y cuando no sean desproporcionadas, y han admitido la conciliación y la mediación impuestas por la legislación si tienen plazos razonables. Para adoptar estos criterios se ha tenido en cuenta la voluntad de fomentar la negociación colectiva en países donde el movimiento sindical no tenía suficiente desarrollo o la preocupación subyacente en muchas legislaciones por evitar huelgas innecesarias o situaciones de precariedad y de tensión derivadas de la falta de renovación de convenios colectivos, particularmente cuando su campo de aplicación personal es muy extenso(12). Lo descrito en el párrafo anterior, ciertamente, coincide con el ordenamiento laboral interno peruano (en el régimen laboral de la actividad privada), que ha implementado un sistema de intervención en casos determinados y excepcionales, en los cuales uno de los supuestos –entre otros– son la presencia de elementos de mala fe que interrumpan injustificadamente la negociación colectiva, lo cual será desarrollado los siguientes acápites. 1.2. Buena fe negocial Este principio en el campo de la relación individual de trabajo –lo que

(10) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Grijley, 2009, p. 4. (11) Para mayor detalle sobre los principios que inspiran la negociación colectiva se puede revisar el punto 3.1. de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) en el Expediente N° 035612009-PA/TC, seguido por Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y la Asociación Peruana de Agentes Marítimos por vulnerar su derecho a la negociación colectiva. (12) Cfr. Bernard GERNIGOR, Alberto ODERO y Horacio GUIDO. “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva”. En: Revista Internacional del Trabajo. Volumen 119, N° 1, 2000, p. 44 y ss.

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puede ser extensivo a todas las relaciones sociales y, en consecuencia, también a las colectivas de trabajo–, según consideraciones del profesor Plá Rodríguez, no crea solo derechos y obligaciones exclusivamente patrimoniales, sino también personales. Crea, por otra parte, una relación estable y continuada en la cual se exige confianza recíproca en múltiples planos, en encontradas direcciones y sobre todo por un periodo prolongado de tiempo. Para el debido cumplimiento de esas obligaciones y el adecuado mantenimiento de esas relaciones, resulta importantísimo que ambas partes actúen de buena fe. Se refiere a la conducta de la persona que considera realmente cumplir con su deber. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar(13). Así pues, la buena fe representa un valor indispensable para la armonía y progreso social, que implicaría en el campo de la negociación colectiva la predisposición razonable de las partes para la consecución de un acuerdo que de término al conflicto colectivo de trabajo. El Comité de Libertad Sindical ha coincidido en sus pronunciamientos en cuanto a que el principio de buena fe de la negociación colectiva supone agotar todos los esfuerzos posibles para llegar a un acuerdo y a la celebración de negociaciones verdaderas y constructivas con la finalidad de establecer y mantener una relación de confianza entre las partes. Ello significa que todas aquellas actitudes que tengan por finalidad entorpecer o perjudicar el perfeccionamiento de un acuerdo colectivo calificarían como actos de mala fe. El Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 03561-2009-PA/TC) sostiene sobre el principio de buena fe en la negociación colectiva los siguientes argumentos que concuerdan con lo antes expuesto:

“C. Principio de la buena fe 1. Para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, únicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios, recíprocos, serios y continuos de los empleadores y trabajadores. Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas. De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociación.

2. Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva.

Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva”. 2. Definición y funciones

El artículo 2 del Convenio N° 154 de la OIT, sobre negociación colectiva, que establece a la letra lo siguiente: “(…), la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”. Para el profesor Neves la negociación colectiva puede concebirse como el cauce a través del cual las organizaciones sindicales y los empleadores tratan sobre las materias que competen a las relaciones laborales con miras a la celebración de un convenio colectivo. Entre negociación y convenio hay, pues, una

(13) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, 1998, pp. 393 y 394.

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LABORALES relación de procedimiento a producto. La existencia de un convenio colectivo supone la previa existencia de una negociación, en cambio la de esta no conduce necesariamente a aquel, ya que podría haber otro producto o no haber ninguno(14). De tal manera, se le puede atribuir a la negociación colectiva las siguientes funciones específicas más importantes(15): i) De equilibrio: en tanto es la herramienta que materialmente equilibra la desigualdad de condiciones negociales que caracteriza a las relaciones individuales de trabajo. En otras palabras, dota de mayores cuotas de igualdad en las relaciones entre trabajadores y empleadores, a partir del surgimiento y actuación de las organizaciones sindicales; y, por ello, trae como consecuencia significativos avances en los campos de la justicia social y de la democracia material y, por ende, de la cohesión social, componente imprescindible del desarrollo social. ii) Pacificadora: la principal finalidad del convenio colectivo es lograr el acuerdo entre las partes y así mantener al margen los efectos negativos del conflicto colectivo de trabajo. Se trata del mejor cauce en el que las propias partes involucradas, en condiciones de cierto equilibrio, intercambian propuestas y ventajas, hasta lograr un acuerdo que viene a ser una especie de pacto de paz, que trae como consecuencia un periodo de tranquilidad laboral hasta el vencimiento del plazo de vigencia del convenio colectivo. iii) Normativa: la negociación colectiva es una fuente de Derecho que busca estandarizar las condiciones de trabajo de los distintos colectivos laborales en una empresa o sector. Esta función les permite a los empleadores un manejo simplificado de las

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relaciones laborales a través de un solo instrumento laboral aplicable de manera general.

resulta natural– que sean representados por reconocerse su derecho a la afiliación.

Resulta de esa manera que la naturaleza de la negociación colectiva de trabajo radica en actuar como instrumento político democrático que tiene por finalidad lograr el consenso del conflicto laboral, sin que necesariamente derive en la formulación de un convenio colectivo; ello con la finalidad de lograr el progreso social y la armonía del sistema de trabajo.

Ahora, de existir varios sindicatos dentro de un mismo ámbito, podrán ejercer conjuntamente la representación de la totalidad de los trabajadores los sindicatos que afilien en conjunto a más de la mitad de los trabajadores de la empresa o de la actividad. En este caso, los sindicatos determinarán la forma en que ejercerán esa representación: i) a prorrata, ii) proporcional al número de afiliados o iii) encomendada a uno de los sindicatos.

III. Alcances de la representación (sindicato mayoritario) En materia de negociación colectiva se establece que el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro del ámbito de negociación asume la representación de la totalidad de los trabajadores, aunque no se encuentren afiliados a la organización sindical que participa en la negociación (artículo 9 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en adelante también LRCT). En otras palabras, la organización sindical que agrupe como afiliados a más del 50 % de trabajadores de una empresa o una actividad tendrá la representación de todos los trabajadores de la empresa o actividad en que se encuentre negociando, respectivamente. El artículo 34 del Reglamento de la LRCT precisa que la representación de la organización sindical no alcanza a los trabajadores de dirección y confianza, lo que coincide con la restricción de la afiliación sindical de tales trabajadores, salvo aquellos casos en el que dicho acto sí es permitido por el estatuto del sindicato, lo que implicaría en tal supuesto –como

De lo señalado se desprende que, en caso de existir diferentes organizaciones sindicales en un mismo ámbito sin que ninguna afilia a la mayoría absoluta de trabajadores (50 % más uno de los trabajadores del ámbito de negociación), podrán acordar su actuación en conjunto a efectos de alcanzar una mayor representativa que redunde en todos los trabajadores de la empresa, rama de actividad o gremio –según corresponda–; de no existir dicho acuerdo cada organización de trabajadores representará a sus afiliados, encontrándose el empleador obligado a negociar con cada sindicato minoritario. IV. Curiosos fallos de la Corte Suprema de Justicia sobre la representación sindical Sobre los alcances de la representación sindical se ha pronunciado, en reiteradas oportunidades, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Una de las más cuestionadas fue la Casación Laboral N° 602-2010-Lima, de fecha 8 de abril de 2011. Este dictamen de

(14) NEVES MUJÍCA, Javier. Derecho Colectivo del Trabajo. Texto mimeografiado, 2004, p. 21. (15) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Derecho Colectivo del Trabajo”. En: Ius et veritas. Edición de abril de 2010, pp. 377 y 378.

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la Sala, que vendría a convertirse en una tendencia jurisprudencial en tanto cuenta con un precedente inmediato (Casación N° 2864-2009), declaró fundada la demanda interpuesta por un trabajador que exigía el reintegro de remuneraciones, en cumplimiento de los beneficios económicos reconocidos por convenciones colectivas de diferentes períodos en los cuales mantuvo vínculo laboral con la demandada, independientemente de no ser un trabajador sindicalizado y, asimismo, que el contrato colectivo no haya sido negociado por un sindicato mayoritario cuya representación alcance a todos los trabajadores de la empresa (sindicalizados y no sindicalizados). Nuestro sistema de relaciones colectivas de trabajo establece que la organización sindical que afilie a la mayoría absoluta de trabajadores del respectivo nivel de negociación (empresa, rama de actividad o gremio), ostentará la representación de todos los trabajadores de la empresa, rama de actividad o gremio, según el nivel en que se lleve la negociación. No obstante, el referido órgano jurisdiccional estableció que la disposición descrita regula exclusivamente los supuestos de representación del sindicato dentro del proceso de negociación colectiva, no así los efectos del convenio colectivo. Tal consideración sobre la representación sindical resulta carente de lógica jurídica, dado que, como es común a toda actividad, el alcance de una contratación es determinada según la trascendencia de la representación en los casos que una de las partes sea una colectividad, lo que se determina por acuerdo de los involucrado o por disposición legal, pero en ningún caso puede haber una disociación de tales elementos (representación - efectos o alcances del contrato colectivo). Así pues, el Colegiado Supremos sostuvo como fundamento principal de su dictamen que “(…), en

aplicación del principio de igualdad establecida en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, dada la condición de sindicato único de la organización gremial y el hecho de no haberse formalizado distingo respecto del personal [énfasis agregado], corresponde reconocer al accionante, los incremento económicos [demandados] (…)” (f. j. 3). El enfoque del sustento descrito no es el más acertado, dado que el principio de igualdad no representa un argumento válido para extender los alcances de una convención colectiva a trabajadores no sindicalizados cuando la organización sindical no afilia a la mayoría absoluta de trabajadores del correspondiente nivel de negociación, contraviniendo infundadamente la legislación sobre la materia. El principio de igualdad exige una actuación paritaria con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, lo que no podría ser aplicado al caso descrito dado que el trabajador demandante no es un trabajador sindicalizado y, asimismo, el sindicato no reúne las características que exige la legislación para que sus actuaciones redunden en todos los trabajadores pertenecientes al nivel de negociación –independientemente de su calidad sindical–. Consideramos que el verdadero sustento del Colegiado –o al menos el que podría ajustar a derecho el sentido del fallo– debió referirse a la determinación de la cláusula delimitadora(16) que identifica a los trabajadores beneficiados por las convenciones colectivas, en tanto se señala sobre dicho extremo: “no haberse

formalizado distingo respecto del personal”. Si bien no nos encontramos de acuerdo con lo descrito por la Sala, dado que representa una interpretación forzada, lo descrito en este párrafo pudo representar una forma de salvar las consideraciones de la jurisprudencia objeto de análisis. No obstante lo señalado, hace algunos meses, se publicó en el diario oficial El Peruano (31 de octubre de 2016), la Casación N° 12885-2014 Callao, que se pronunció sobre la misma materia: los alcances de la representación sindical. En dicho dictamen jurisprudencial se determinó lo siguiente:

“(…), cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada, la misma que no goza de representatividad de la mayoría de los trabajadores no puede extenderse los efectos del convenio colectivo de este sindicato a los no afiliados del mismo, pues, permitirlo desalentaría la afiliación en tanto los trabajadores preferirían no afiliarse a una organización sindical, pues de igual modo gozarían de los beneficios pactados en los convenios colectivos que celebre dicho sindicato”.

En esta oportunidad, la Corte Suprema apoya su decisión en decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT que se ha pronunciado en el sentido descrito con anterioridad. De esa manera, la extensión del convenio colectivo a trabajadores no sindicalizados cuando los acuerdos han sido alcanzados por sindicatos de representación limitada (que no representan a más del 50 % de trabajadores del empleador), implica una acción antisindical sancionada por la legislación nacional e internacional.

(16) Se entiende como cláusula delimitadora del convenio colectivo de trabajo aquella destinada a regular el ámbito, alcance y vigencia del pacto colectivo.

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LABORALES Conclusiones La negociación colectiva es un pilar esencial de la libertad sindical. Como todo derecho cuenta con limitaciones y restricciones que impone el propio Estado y los propios participes del convenio colectivo. Los alcances de la negociación colectiva que derivan de la representatividad que ostenta la organización sindical participe, ha sido definida tanto por la legislación nacional como internacional; sin embargo, a nivel jurisprudencial se han formulado posturas contradictorias a la promoción de la negociación colectiva, extendiendo los efectos del convenio colectivo celebrados por organizaciones sindicales no representativas a trabajadores no sindicalizados. Este última consideración ha sido remediada, de alguna manera, por los fundamentos de la Casación N° 12885-2014. A través este último pronunciamiento del Colegiado Supremo se

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ha rescatado la verdadera esencial de la promoción de la negociación como mandato constitucional, estableciendo como conducta antisindical que desincentiva la afiliación a sindicatos el hecho de extender los beneficios de un convenio colectivo celebrado por una organización sindical no representativa (que no afilia a más del 50 % de trabajadores del empleador) a trabajadores no sindicalizados. Referencias bibliográficas • GERNIGOR, Bernard; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva”. En: Revista Internacional del Trabajo. Volumen 119, N° 1, 2000. • NEVES MUJICA, Javier. Derecho Colectivo del Trabajo. Texto mimeografiado, 2004. • PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Intervención y autonomía en las relaciones colectivas del trabajo”.

En: Laborem 2, SPFTSS. Lima, 1995. • PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Grijley, 2009. • VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Derecho Colectivo del Trabajo”. En: Iues et veritas. Edición de abril de 2010. • VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Libertad Sindical en el Perú. Fundamentos, alcances y regulación. Plades, 2010. • VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Grijley, 2009. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA JORNADA ATÍPICA DE TRABAJO EN EL SECTOR MINERO

Análisis de la STC Exp. N° 03287-2012-PA/TC-TACNA

RESUMEN EJECUTIVO

Jorge Luis MAYOR SÁNCHEZ(*)

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL



El TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR, establece que en los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornadas de trabajo y descanso, el promedio de horas no puede exceder el máximo de 8 horas diarias o 48 horas semanales. En el presente artículo el autor examina la jornada atípica aplicable al sector minero, acorde con lo desarrollado en la sentencia recaída en el Exp. N° 03287-2012-PA/TC. establecida en su contrato individual de trabajo que había suscrito al inicio de su relación laboral.

PALABRAS CLAVE

Jornada de trabajo / Jornada atípica / Sector minero / Test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros

•

Recibido : 10/01/2017 Aprobado : 02/02/2017

Se respete la fuerza vinculante de las convenciones colectivas que garantizan la jornada de las 8 horas diarias.

•

Se declare inaplicable a su caso la “jornada de trabajo de 12 horas diarias en el sistema de 4 x 3” impuesta por la empresa demandada a partir del 16 de noviembre de 2009.

Por medio de la sentencia recaída en el Exp. N° 03287-2012-PA/TC-TACNA, el Tribunal Constitucional emitió un pronunciamiento referido a las jornadas atípicas de trabajo aplicables al sector minero, el cual tiene como origen la demanda de amparo interpuesta por el trabajador Carlos Enrique Delgado Barrionuevo contra la empresa minera Southern Perú Copper Corporation. En su demanda, el trabajador solicita que:

•

Se restituya en sus boletas el pago del concepto remunerativo denominado “trabajo en séptimo día”; que se le abone la suma de S/ 24.00, más sus colaterales, por el concepto de refrigerio semanal.

•

La demandada se abstenga de introducir en su contrato de trabajo condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales que menoscaben su salud y su remuneración; y,

•

•

Se ordene el pago de los costos del proceso.

Introducción

Se respete la jornada de trabajo de 8 horas diarias que tenía, en el “sistema 7 x 1”,

(*) Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de maestría en Derecho Procesal por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de Maestría en Política Jurisdiccional por la Escuela de Postgrado de la PUCP. Estudios de doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca - España. Docente de Derecho en la Universidad Peruana de Las Américas.

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LABORALES Todo lo cual dio a lugar a que durante el desarrollo del iter procesal se expida una sentencia dada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna que declaró infundada la demanda. Esto, a su vez, fue objeto en su momento de un Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por el demandante, Carlos Enrique Delgado Barrionuevo, contra la empresa Southern Perú Copper Corporation ante el Tribunal Constitucional peruano con la finalidad de cuestionar el fallo procedente de Tacna que infringía el respeto a su derecho a la jornada de trabajo de 8 horas diarias subordinadas y supeditadas al cumplimiento de una jornada atípica. A continuación, se examinarán los principales aspectos desarrollados en la sentencia, incidiendo en la regulación existente sobre la determinación de la jornada atípica en el sector minero. I. Comentario de la sentencia Exp. N° 03287-2012PA/TC 1. Antecedentes

El demandante refiere que ha laborado como mecánico en el Centro Minero de Toquepala de la empresa demandada desde el 14 de junio de 1989 y que es integrante del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos. Menciona que dicho sindicato suscribió con la empresa demandada sucesivos convenios colectivos en los que se estableció una jornada de trabajo de 8 horas diarias para sus afiliados; y que desde el inicio de la relación laboral laboró bajo esta jornada de trabajo en el sistema de 7 x 1, con derecho a una bonificación convencional denominada “trabajo en el sétimo día”. Sobre el particular, alega que la jornada de trabajo de 8 horas diarias, tal como fue consignada en la cláusula 22 de la convención colectiva

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2001-2007, fue ratificada y prorrogada para el periodo 2007-2010 en los términos señalados por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. 04635-2004-PA/TC; pero que, no obstante ello, la empresa demandada, haciendo una interpretación antojadiza, impuso una nueva jornada de trabajo de 12 horas diarias a partir del 16 de noviembre de 2009, vulnerando el precedente vinculante del Tribunal Constitucional que ordenó la restitución de la jornada de las 8 horas, así como las convenciones colectivas suscritas por su sindicato, y los derechos a la dignidad de su persona y a la protección a la salud, pues no se ha tenido en consideración su edad. Como podemos observar en esta sentencia, el régimen laboral de la actividad minera es esencialmente uno de carácter completamente atípico dada la naturaleza misma de las labores que se realizan de manera intrínseca al interior de ella al tener en cuenta que los centros de producción minera casi todos en su totalidad se encuentran ubicados en zonas geográficas completamente alejadas de los centros urbanos o poblados; por lo que los trabajadores que se encuentran laborando en las minas y centros mineros físicamente están alejados de las ciudades, suelen tener siempre jornadas de trabajo atípicas; y que además de ser extenuantes les permiten aumentar sus ratios de productividad dado lo continuo, extensivo y prolongado de sus respectivas jornadas y horas de labores día a día que si estuviesen realizando rutinariamente el viaje de ida a la mina y vuelta a casa y viceversa a lo largo de todos los días después de laborar bajo una jornada común y continua o de una jornada laboral típica diaria de 8 horas seguidas. La actividad laboral minera implica un régimen de pleno internamiento que exige del trabajador mucho orden al igual que una ardua disciplina en el manejo de la rutina laboral; dado que permite maximizar su trabajo intensivo mediante jornadas

continuas y extensivas de trabajo los cuales tienen como finalidad tanto el gozo así como el disfrute de franjas de periodos de descanso intercalados personal y familiar que se prologan por intervalos de varios días continuos y seguidos con la finalidad de reponer la energía laborativa. La empresa demandada dedujo la nulidad del auto admisorio; propuso las excepciones de prescripción extintiva, de falta de agotamiento de la vía administrativa, de cosa juzgada, de litispendencia y de ambigüedad en el modo de proponer la demanda; y contestó la demanda argumentando que el cambio de horario tiene naturaleza colectiva, por lo que solo puede ser impugnado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo; es decir por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de lo contrario se podría llegar al absurdo de que en una misma empresa los trabajadores individualmente tuvieran horarios de trabajo distintos. Por otro lado, alega la empresa que por necesidades de trabajo y de metas corporativas, el 16 de noviembre de 2009 se estableció una nueva jornada de trabajo en la mayoría de las secciones de la Gerencia de Mantenimiento, de conformidad con el artículo 21 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR y la definición sobre jornadas de trabajo contenidas en el convenio colectivo de trabajo 2007-2010, pues la modificación de la jornada de trabajo es una condición que está sujeta a las facultades del empleador y que no se ve limitada por ninguna norma legal o constitucional, ni mucho menos convencional. Es necesario determinar que no podía haber ambigüedad de tener al mismo tiempo dentro de la misma empresa minera trabajadores mineros que laborasen de manera individual; pero con jornadas de trabajo completamente distintas lo que en lugar de producir igualdad o isonomía laboral solo produciría desigualdad e inequidad entre todos y los mismos trabajadores del asentamiento minero.

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

2. Sobre la determinación de la jornadas atípica

De acuerdo a lo establecido en el Convenio N° 1 de la Organización Internacional de Trabajo, tenemos que este determina los siguientes supuestos: a) El artículo 2 del Convenio N° 1 de la OIT establece el límite a la jornada de los trabajadores el cual no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales.

cumplan con las pautas establecidas en la sentencia aclaratoria del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N° 4635-2004-AA/TC, de fecha 10 de mayo de 2006, en la que el mismo Tribunal esclareció su propio pronunciamiento sobre las jornadas atípicas en el sector minero que de manera taxativa se expone en su respectivo fundamento 15:

Si vemos en el siguiente literal b) apreciamos que el mismo empleador está facultado para implantar “jornadas atípicas de trabajo” tal como se señala de manera taxativa: b) Excepcionalmente según este mismo Convenio, el empleador puede implantar:



- Según el literal c) del artículo 2 del Convenio se dispone que cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de 8 horas al día y de 48 horas por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado en un periodo de 3 semanas o un periodo más corto no exceda de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana. - El artículo 4 establece que podrá sobrepasarse dicho límite, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma del trabajo, debe ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de 56 por semana.

Todo ello se encuentra aunado al hecho de que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo determinó en su momento que las empresas mineras podían hacer uso de jornadas de trabajo atípicas siempre y cuando

“Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos constituye un límite para instaurar jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para los trabajadores mineros, compatible con la Constitución y considerando el tipo de actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites. En ese sentido, la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros:



a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera.



b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.



c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.



d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a

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la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.

e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:



f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo”.

El debate permanente sobre el tema de la jornada de trabajo atípica todavía continúa hasta el día de hoy incluso sobre el precitado y denominado “Test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros” descrito en los párrafos anteriores; dado que este tipo de trabajo en la actividad minera conlleva a lo que se conoce o se denomina hoy en día como “trabajo en soledad”. El trabajo en soledad se produce por el hecho de alejar al trabajador minero por intervalos medianos de tiempo de su núcleo y entorno familiar, dejándolo completamente aislado a veces, teniendo como resultado de ello el completo desarraigo de su lugar habitual de residencia y del domicilio familiar. Este desarraigo podría generar, si no es debidamente bien coordinado, una serie de problemas familiares o emocionales al hacerse imposible la conciliación entre la vida laboral con la respectiva vida familiar entre el trabajador minero y su respectiva familia o familiares o entorno cercano, ligado por esto último a una suerte de deslocalización laboral por razones geográficas entendible en nuestros días en el mundo del mercado de trabajo a escala global. 3. Resolución del caso concreto

Con relación a la sentencia bajo comentario, podemos observar que la empresa sostiene que dichas funciones se derivan de la relación de

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LABORALES subordinación que existe entre el empleador y el trabajador, y están reconocidas en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Refiere la empresa, además, que el restablecimiento de las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días seguidos por tres de descanso se ha efectuado cumpliendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la resolución de aclaración recaída en el Expediente N° 04635-2004-AA/TC, de fecha 11 de mayo de 2006, respetando así el test de protección de la jornada máxima de trabajo minero. Para acreditar dicho cumplimiento, presentan el “informe de la aplicación del test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros de la unidad de producción Toquepala”, elaborado por la empresa Shesa Consulting S.A. –empresa de servicios de auditoría externa y consultoría en asuntos ambientales, salud ocupacional, y seguridad industrial–, de agosto de 2006, por lo que sostiene que está habilitada para la restitución de la jornada atípica de trabajo. Asimismo, la empresa alega que el demandante nunca impugnó el informe de la empresa Shesa Consulting S.A.; y que, respecto a la jornada de trabajo, en el convenio colectivo 2007-2010 no se prorrogó permanentemente la cláusula 22 del convenio 2001-2007, como afirma el actor, sino que se modificó dicha cláusula. Por otro lado, afirma que nunca se pactó en convención colectiva la prohibición de las jornadas atípicas, pues, por el contrario, las partes acordaron la implementación de jornadas ordinarias, pero que pueden ser modificables a las jornadas atípicas de trabajo siempre y cuando se observe el citado test de protección. Finalmente, respecto a las demás pretensiones, tales como el bono de sétimo día y el bono adicional por refrigerio, refiere que carecen de contenido constitucional y sustento lógico, pues el actor solo labora 4 días.

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Teniendo presente lo expuesto, el Tribunal Constitucional consideró que en el presente caso corresponde evaluar si el restablecimiento de la jornada de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso genera el incumplimiento de la sentencia y su aclaratoria en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC, que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada en virtud del inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, concordante con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional (que regula el carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional, lo que las convierte en inmutables e inmodificables). Por lo tanto, en el presente caso el Tribunal no evaluará si la sociedad emplazada viene o no cumpliendo con la cláusula 22 de la convención colectiva 2001-2007, sino que analizará si la demandada, al pretender restablecer la jornada de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso, incumple lo ordenado por el Tribunal Constitucional en la referida STC Exp. N° 4635-2004AA/TC y su aclaratoria. De la carta de fecha 14 de noviembre de 2009, cuya copia corre a fojas 16, dirigida por varios trabajadores de Southern Perú Copper Corporation (SPCC) al superintendente de relaciones laborales de dicha empresa, se infiere que a partir del 16 de noviembre se implementó el sistema especial de trabajo minero de 12 horas diarias; lo que se corrobora con el Informe de actuaciones inspectivas de fecha 23 de diciembre de 2009 (fojas 19-20), mediante el cual el inspector comprobó que la jornada laboral de la Gerencia de Mantenimiento, a partir del 16 de noviembre de 2009, es de cuatro días de trabajo por tres días de descanso a la semana. Todo lo descrito con anterioridad fue corroborado por el mismo Tribunal Constitucional, demostrándose así que la empresa demandada, Southern Perú Copper Corporation

no ha cumplido con el debido test de protección conforme a lo ordenado en el considerando 15 de la resolución de aclaración del Exp. N° 4635-2004-AA/TC de fecha 10 de mayo del 2006. Por esa razón, el Tribunal declaró fundada la demanda y, en consecuencia, nulos todos los actos que tenían por finalidad restablecer la jornada laboral de doce horas diarias de trabajo durante la ejecución de la jornada de cuatro días por tres de descanso. Conclusiones 1. La actividad minera por su propia naturaleza implica una actividad laboral que tiene de por sí el ser una jornada de trabajo completamente atípica si se compara con otro tipo de actividades laborales. 2. La actividad laboral minera implica un régimen de pleno internamiento e incluso aislamiento que exige mucho orden al igual que disciplina en el manejo de la rutina laboral; dado que permite maximizar el trabajo intensivo mediante jornadas continuas y extensivas de trabajo que tienen como finalidades tanto el gozo como el disfrute de franjas de periodos de descanso que se prologan por intervalos de varios días seguidos y continuos que garantizan el retorno del trabajador a su hogar o al lugar de su residencia habitual familiar. 3. Es necesario determinar que no podía haber ambigüedad de tener dentro de la misma empresa minera trabajadores mineros que laboraban de manera individual; pero con horarios de trabajo distintos, lo que en lugar de producir igualdad laboral solo produciría desigualdad e inequidad entre todos los trabajadores del asentamiento minero. A igual labor y actividad de trabajo minero igual e idéntica jornada de trabajo en la actividad minera.

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4. El debate permanente sobre el tema de la jornada de trabajo atípica todavía continúa hasta el día de hoy; dado que este tipo de trabajo en la actividad minera conlleva lo que se conoce o se denomina actualmente como el trabajo en soledad al alejar al trabajador minero por intervalos medianos y largos de tiempo dejándolo completamente aislado de su entorno familiar teniendo como resultado el desarraigo e incluso el apartamiento afectivo al ser arrancado cada cierto tiempo de su lugar de residencia y de su domicilio habitual para incorporarse a su jornada atípica de trabajo y que podría conducir si no es debidamente bien coordinado a una serie de problemas familiares e incluso emocionales que podrían alterar su ritmo de vida. 5. La jornada atípica en el sector minero hace muchas veces imposible la conciliación entre la vida laboral con la vida familiar, ligada la primera a una suerte de deslocalización laboral por razones de movilidad geográfica tan entendible en nuestros días como se mueve y se desarrolla en la actualidad el mundo del mercado de trabajo a lo largo de todo el orbe. Referencias bibliográficas 1. Convenio N° 1 de la Organización Internacional del Trabajo. 2. Sentencia sobre el Expediente N° 4635-2004-AA/TC procedente del Distrito Judicial de Tacna interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos de fecha 17 de abril del 2006. 3. Sentencia aclaratoria sobre el Expediente N° 4635-2004-AA/TC procedente del Distrito Judicial de Tacna interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos de fecha 10 de mayo del 2006.

ANEXO SENTENCIA SOBRE JORNADA ATÍPICA DE TRABAJO EN EL SECTOR MINERO Exp. N° 03287-2012-PA/TC-TACNA CARLOS ENRIQUE DELGADO BARRIONUEVO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, el 15 de diciembre de 2015, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Ramos Núñez, Blume Fortini y Ledesma Narváez pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Enrique Delgado Barrionuevo contra la resolución de fojas 355, de fecha 25 de junio de 2012, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de febrero de 2010, el recurrente interpuso demanda de amparo contra Southern Perú Copper Corporation, solicitando que se respete la jornada de trabajo de 8 horas diarias, en el “sistema 7 x 1”, establecida en el contrato individual de trabajo; que se respete la fuerza vinculante de las convenciones colectivas que garantizan la jornada de las 8 horas diarias; que se declare inaplicable a su caso la “jornada de trabajo de 12 horas diarias en el sistema de 4 x 3” impuesta por la empresa demandada a partir del 16 de noviembre de 2009; que se restituya en sus boletas el pago del concepto remunerativo denominado “trabajo en séptimo día”; que se le abone la suma de S/ 24.00, más sus colaterales, por el concepto de refrigerio semanal; que la demandada se abstenga de introducir en su contrato de trabajo condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales que menoscaben su salud y su remuneración; y que se ordene el pago de los costos del proceso. Refiere que labora como mecánico en el Centro Minero de Toquepala de la empresa demandada desde el 14 de junio de 1989; que es integrante del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos; que dicho sindicato suscribió con la empresa demandada sucesivos convenios colectivos en los que se estableció una jornada de trabajo de 8 horas diarias para sus afiliados; y que desde el inicio de la relación laboral laboró bajo esta jornada de trabajo en el sistema de 7 x 1, con derecho a una bonificación convencional denominada “trabajo en el sétimo día”. Alega que la jornada de trabajo de 8 horas diarias, tal como fue consignada en la cláusula 22 de la convención colectiva 2001-2007, fue ratificada y prorrogada para el periodo 2007-2010 en los términos señalados por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 04635-2004-PA/TC; pero que, no obstante ello, la empresa demandada, haciendo una interpretación Exp. N° 03287-2012-PA/TC-TACNA CARLOS ENRIQUE DELGADO BARRIONUEVO antojadiza, impuso una nueva jornada de trabajo de 12 horas diarias a partir del 16 de noviembre de 2009, vulnerando el precedente vinculante del Tribunal Constitucional que ordenó la restitución de la jornada de las 8 horas, así como las convenciones colectivas suscritas por su sindicato, y los derechos a la dignidad de su persona y a la protección a la salud, pues no se ha tenido en consideración su edad. La empresa demandada dedujo la nulidad del auto admisorio; propuso las excepciones de prescripción extintiva, de falta de agotamiento de la vía administrativa, de cosa juzgada, de litispendencia y de ambigüedad en el modo de proponer la demanda; y contestó la demanda argumentando que el cambio de horario tiene naturaleza colectiva, por lo que solo puede ser impugnado ante la autoridad administrativa de trabajo, de lo contrario se podría llegar al absurdo de que en una misma empresa los trabajadores individualmente tuvieran horarios de trabajo distintos. Por otro lado, alega que por necesidades de trabajo y de metas corporativas, el 16 de noviembre de 2009 se estableció una nueva jornada

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de trabajo en la mayoría de las secciones de la Gerencia de Mantenimiento, de conformidad con el artículo 21 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR y la definición sobre jornadas de trabajo contenidas en el convenio colectivo de trabajo 2007-2010, pues la modificación de la jornada de trabajo es una condición que está sujeta a las facultades del empleador y que no se ve limitada por ninguna norma legal o constitucional, ni mucho menos convencional. Además, sostiene que dichas funciones se derivan de la relación de subordinación que existe entre el empleador y el trabajador, y están reconocidas en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Refiere, además, que el restablecimiento de las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días seguidos por tres de descanso se ha efectuado cumpliendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la resolución de aclaración recaída en el Expediente N° 04635-2004-AA/TC, de fecha 11 de mayo de 2006, pues se ha cumplido con el test de protección de la jornada máxima de trabajo minero, acreditado con el “informe de la aplicación del test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros de la unidad de producción Toquepala” elaborado por la empresa Shesa Consulting S.A. –empresa de servicios de auditoría externa y consultoría en asuntos ambientales, salud ocupacional, y seguridad industrial–, de agosto de 2006, por lo que sostiene que está habilitada para la restitución de la jornada atípica de trabajo. Asimismo, alega que el demandante nunca impugnó el informe de la empresa Shesa Consulting S.A.; y que, respecto a la jornada de trabajo, en el convenio colectivo 2007-2010 no se prorrogó permanentemente la cláusula 22 del convenio 2001-2007, como afirma el actor, sino que se modificó dicha cláusula. Por otro lado, afirma que nunca se pactó en convención colectiva la prohibición de las jornadas atípicas, pues, por el contrario, las partes acordaron la implementación de jornadas ordinarias, pero que pueden ser modificables a las jornadas atípicas de trabajo, siempre y cuando se observe el citado test de protección. Finalmente, respecto a las demás pretensiones, tales como el bono de sétimo día y el bono adicional por refrigerio, refiere que carecen de contenido constitucional y sustento lógico, pues el actor solo labora 4 días. Con fecha 28 de febrero de 2011, el Juzgado Mixto de Jorge Basadre declaró infundadas la nulidad deducida y las excepciones propuestas. Asimismo, con fecha 31 de octubre de 2011, declaró infundada la demanda por considerar que no se ha 1 acreditado la vulneración de la fuerza vinculante de la convención colectiva, de la autoridad de la cosa juzgada y de la libertad sindical, pues la empresa demandada sí puede implementar las jornadas de trabajo atípicas, siempre y cuando se cumpla con las condiciones del test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, de acuerdo con el pronunciamiento del funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, no habiéndose sobrepasado arbitrariamente las 48 horas de trabajo semanales. La Sala Superior confirma la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El demandante pretende lo siguiente: i) que se respete la jornada de trabajo de 8 horas diarias, establecida en su contrato individual de trabajo y en los convenios colectivos que se habrían suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos y Southern Perú Copper Corporation, y que, consecuentemente, se declare inaplicable la jornada de trabajo de 12 horas diarias en el sistema 4 x 3 impuesta unilateralmente por la empresa demandada, así como que se abstenga la emplazada de introducir condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales en su salud y remuneración; ii) el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 04635-2004-PA/TC y en su resolución aclaratoria; iii) que se restituya el pago de los conceptos remunerativos “trabajo en séptimo día” y la totalidad del concepto por refrigerio semanal. 2. Teniendo presente lo expuesto, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si el restablecimiento de la jornada de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso genera el incumplimiento de la sentencia y su aclaratoria en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC, que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada en virtud del inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, concordante con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, que regula el carácter inirnpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional, lo que las convierte en inmutables e inmodificables. Por lo tanto, en el presente caso no evaluaremos si la Sociedad emplazada viene o no cumpliendo con la cláusula 22 de la convención colectiva 2001-2007, sino que analizaremos si la demandada, al pretender restablecer la jornada de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso, incumple lo ordenado por el Tribunal Constitucional en la referida STC Exp. N° 4635-2004-AA/TC y su aclaratoria. Análisis de la controversia De la carta de fecha 14 de noviembre de 2009, cuya copia corre a fojas 16, dirigida por varios trabajadores de Southern Perú Cooper Corporation (SPCC) al superintendente de relaciones laborales de dicha empresa, se infiere que a partir del 16 de noviembre se implementó el sistema especial de trabajo minero de 12 horas diarias; lo que se corrobora con el Informe de actuaciones inspectivas de fecha 23 de diciembre de 2009 (fojas 19-20), mediante el cual el inspector comprobó que la jornada laboral de la Gerencia de Mantenimiento, a partir del 16 de noviembre de 2009, es de cuatro días de trabajo por tres días de descanso a la semana.

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5. Si bien el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos días u horas de trabajo, así como para establecer la forma y modalidad de la prestación de las labores en razón a las necesidades del centro de trabajo, también es cierto que esta facultad debe darse dentro de criterios de razonabilidad, máxime si el Tribunal Constitucional en la resolución aclaratoria emitida en el Exp. N° 4635-2004-AA, estableció que solo las empresas mineras que cumplan conjuntamente todas las condiciones del test de protección de la jornada máxima de trabajo minero podrán fijar jornadas acumulativas cuyas horas diarias superen las 8 horas de trabajo; consecuentemente, si no se cumple con el mencionado test, los trabajadores no podrán laborar más de 8 horas diarias. 6. En efecto, en la sentencia emitida en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC, este Tribunal declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos y le ordenó a la empresa demandada que “restituya la jornada laboral de ocho horas diarias” por ser “una jornada semanal razonable en el asentamiento minero de Toquepala, conforme a los fundamentos 28 a 44” de la misma sentencia. En el fundamento 28 de la sentencia mencionada, el Tribunal precisó como precedente vinculante lo siguiente: (...) en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 7. Por su parte, mediante la resolución aclaratoria de dicha sentencia, este ‘tribunal precisó que la instauración de jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para los trabajadores mineros era constitucional siempre y cuando se cumpliera el test de protección que esta establecía. Así, en el considerando 15 de la resolución de aclaración mencionada, se estableció expresamente que (...) la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros: a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. e) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición: f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo. 8. Asimismo, en el considerando 16 de la resolución de aclaración mencionada, se señaló que: (...) si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, procederá la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al fundamento 28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirán a que no se afecte el artículo 4 de la Constitución, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfechas las condiciones que tienen corno razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se permitirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas del trabajo en soledad. 9. Atendiendo a la vinculatoriedad de las reglas establecidas como precedente vinculante que han sido reseñadas en los fundamentos supra, la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo y la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitieron la Directiva Nacional N° 002-2007-MTPE/2/11.1, de octubre de 2007, aplicable al presente caso por razón de temporalidad que fijó las “Pautas que deben seguirse para determinar si las jornadas atípicas o acumulativas han sido implementadas de acuerdo al test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros establecidos por el Tribunal Constitucional”; directiva que en los numerales b) y c) del punto 5.2 señala literalmente que “la protección del derecho a la salud y a una alimentación adecuada, deberá ser verificado por el Ministerio de Salud a través del informe que emitirá el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición - CENAN, y otros órganos competentes del Instituto Nacional de Salud; y que el cumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene laboral necesarias para el tipo de actividad minera deberá ser verificado por el OSINERGMIN”. 10. Sin embargo, en el caso de autos la demandada encomendó a la empresa de servicios de auditoría externa y consultoría en asuntos ambientales, salud ocupacional y seguridad industrial Shesa Consulting S.A. la realización de una evaluación y auditoría integral que verificara in situ si Southern Perú Copper Corporation

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cumplía las jornadas laborales, empresa no facultada para la emisión de dichos informes, pues no se encuadraba dentro de lo dispuesto en la Directiva Nacional N° 002-2007-MTPE/2/11.1, que complementa el considerando 15) de la resolución de aclaración emitida en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC, pues en ella se precisa que el respeto del test de protección requiere, entre otras cosas, que el empleador cumpla las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera y otorgue adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas de trabajo mayores a la ordinaria, además de precisar el órgano competente para acreditar las situaciones mencionadas. Obviamente, la acreditación de las condiciones de seguridad laboral y de la adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria tenía que ser efectuada por un órgano de la Administración Pública, por ser los competentes para verificar el cumplimiento de la normativa laboral y las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera, así como la adecuada alimentación para resistir jornadas de trabajo mayores a la ordinaria. 11. A mayor ablandamiento cabe precisar que el Tribunal Constitucional en las SSTC N°s 10063-2006-PA/TC y 2513-2007-PA/TC –el caso de los seguros a favor de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales (SATEP y SCTR)– ha establecido como precedente vinculante que los informes emitidos por organismos privados o médicos particulares no constituyen prueba idónea; criterio que resulta aplicable al caso de autos; por lo que siendo la empresa Shesa Consulting S.A. una institución privada contratada por la demandada, esta no se encuentra autorizada para emitir este tipo de informes. 12. Siendo ello así, consideramos que la emplazada no ha cumplido con superar el test de protección, pues no se encuentra acreditado que haya satisfecho todas las exigencias establecidas tanto en la resolución aclaratoria del Expediente N° 4635-2004-AA/TC, como en la Directiva Nacional N° 002-2007-MTPE/2/11.1, de octubre de 2007, específicamente con la obligación de sustentar la adopción de una jornada laboral de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso con un informe emitido por un órgano de la Administración Pública, conforme se ha señalado en el fundamento 7 supra. Por lo tanto, se concluye que el restablecimiento para el demandante de la referida jornada atípica implica el incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Constitucional en el considerando 15 de la resolución de aclaración emitida en el citado Exp. N° 04635-2004-AA/TC; motivo por el cual la demanda debe ser estimada. 13. Por otro lado, las pretensiones del abono del concepto remunerativo de “trabajo en séptimo día” por la suma de S/. 24.00, más sus colaterales, por el concepto de refrigerio semanal, y de que la demandada se abstenga de introducir en su contrato de trabajo condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales a su remuneración, deben ser desestimadas, conforme al precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, por cuanto no se ha acreditado en autos que la vulneración alegada tenga relación alguna con la libertad sindical o con el derecho de sindicación reconocidos por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Sin perjuicio de lo señalado, es pertinente precisar que la empresa demandada está en la obligación de respetar las remuneraciones y cualquier beneficio que, según lo establecido en la ley y en los convenios colectivos, correspondan a los trabajadores. 14. En la medida en que en este caso se habría acreditado que la emplazada vulneró los derechos a la dignidad de la persona, a una jornada razonable de trabajo y a la salud del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos y las costas procesales, los cuales deben ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda al no haber cumplido la demandada Southern Perú Copper Corporation con el test de protección conforme a lo ordenado en el considerando 15 de la resolución de aclaración del Exp. N° 4635-2004-AA/TC; en consecuencia, NULOS todos los actos que tengan por finalidad restablecer la jornada laboral de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días por tres de descanso. 2. ORDENAR que Southern Perú Copper Corporation se abstenga de modificar la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias dispuesta mediante la STC Exp. N° 4635-2004-AA/TC mientras no cumpla lo dispuesto en el considerando 15 de la resolución de aclaración del Exp. N° 4635-2004-AA/TC y en la Directiva Nacional N° 002-2007MTPE/2/11.1; con el abono de las costas y los costos del proceso. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos señalados en el fundamento 13 supra. Publíquese y notifíquese. SS. RAMOS NÚÑEZ BLUME FORTINI LEDESMA NARVÁEZ

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19

2.67

0.00007

1.88973

0.34

0.00001

0.69199

20

2.67

0.00007

1.88981

0.33

0.00001

0.69199

21

2.67

0.00007

1.88988

0.33

0.00001

0.69200

22

2.67

0.00007

1.88995

0.33

0.00001

0.69201

23

2.69

0.00007

1.89003

0.32

0.00001

0.69202

24

2.72

0.00007

1.89010

0.33

0.00001

0.69203

25

2.69

0.00007

1.89018

0.33

0.00001

0.69204

26

2.75

0.00008

1.89025

0.34

0.00001

0.69205

27

2.76

0.00008

1.89033

0.36

0.00001

0.69206

28

2.76

0.00008

1.89040

0.36

0.00001

0.69207

29

2.76

0.00008

1.89048

0.36

0.00001

0.69208

30

2.77

0.00008

1.89055

0.35

0.00001

0.69209

31

2.74

0.00008

1.89063

0.36

0.00001

0.69210

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

INDICADORES LABORALES

FEBRERO 2017

MONEDA NACIONAL

MONEDA EXTRANJERA

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

1

2.75

0.00008

1.89070

0.36

0.00001

0.69211

2

2.70

0.00007

1.89078

0.36

0.00001

0.69212

3

2.65

0.00007

1.89085

0.34

0.00001

0.69213

4

2.65

0.00007

1.89092

0.34

0.00001

0.69214

5

2.65

0.00007

1.89100

0.34

0.00001

0.69215

6

2.69

0.00007

1.89107

0.34

0.00001

0.69216

7

2.69

0.00007

1.89114

0.34

0.00001

0.69217

8

2.67

0.00007

1.89122

0.34

0.00001

0.69218

9

2.69

0.00007

1.89129

0.36

0.00001

0.69219

10

2.71

0.00007

1.89136

0.35

0.00001

0.69220

11

2.71

0.00007

1.89144

0.35

0.00001

0.69221

12

2.71

0.00007

1.89151

0.35

0.00001

0.69221

13

2.76

0.00008

1.89159

0.37

0.00001

0.69223

14

2.75

0.00008

1.89166

0.37

0.00001

0.69224

15

2.82

0.00008

1.89174

0.38

0.00001

0.69225

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

107

SOLUCIONES

LABORALES 2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) Variación porcentual

3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)

Acumulada

Factor acumulado

Meses

Núm. Índice

0.37

0.37

1.004

Ene-16

104.129063

122.44

17.00

0.55

1.006

Feb-16

104.371647

Mar-16

123.17

0.60

1.15

1.012

Mar-16

Abr-16

123.19

0.01

1.16

1.012

May-16

123.45

0.21

1.37

Jun-16

123.62

0.14

Jul-16

123.72

0.08

Ago-16

124.16

Set-16

Variación porcentual Acumulada

Factor acumulado

0.03

0.03

1.000

0.23

0.26

1.003

104.065551

-0.29

-0.03

1.000

Abr-16

103.366032

-0.67

-0.71

0.993

1.014

May-16

103.286323

-0.08

-0.78

0.992

1.51

1.015

Jun-16

103.864684

0.56

-0.23

0.998

1.60

1.016

Jul-16

103,555669

-0.30

-0.52

0.995

0.36

1.96

1.020

Ago-16

104.000491

0.43

-0.10

0.999

124.42

0.21

2.17

1.022

Set-16

104.821468

0.79

0.69

1.007

Oct-16

124.93

0.41

2.59

1.026

Oct-16

105.302540

0.46

1.15

1.012

Nov-16

125,30

0.29

2.89

1.029

Nov-16

105.531216

0.22

1.37

1.014

Dic-16

125.72

0.33

3.23

1.032

Dic-16

106.095446

0.53

1.92

1.019

0.03

1.000

Meses

Núm. Índice

Ene-16

122.23

Feb-16

Mensual Año 2016

Año 2016

Año 2017 Ene-17

126.01

0.24

Mensual

Año 2017 0.24

1.002

Ene-17

106.131342

0.03

4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2016-2017(*) MES FEBRERO 2016 MARZO 2016 ABRIL 2016 MAYO 2016 JUNIO 2016 JULIO 2016 AGOSTO 2016 SETIEMBRE 2016 OCTUBRE 2016 NOVIEMBRE 2016 DICIEMBRE 2016 ENERO 2017 FEBRERO 2017

CONCEPTO Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro

Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo

HABITAT 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.36 1.47 0.38 1.25 1.36

HORIZONTE(**)

INTEGRA

PROFUTURO

PRIMA

1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.36 1.55 0.90 1.20 1.36

1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.36 1.69 1.07 1.20 1.36

1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.36 1.60 0.87 1.25 1.36

FONDO DE PENSIONES

TOPE DE SEGURO

GASTO SEPELIO

10.00

S/. 8,908.23

S/. 4,039.59

10.00

S/. 8,908.23

S/. 4,039.59

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,196.44

S/. 4,170.29

10.00

S/. 9,196.44

S/. 4,170.29

(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros. (**) AFP Horizonte cerró sus operaciones en Perú, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

108

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

INDICADORES LABORALES

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS MONEDA EXTRANJERA(*) MONEDA NACIONAL(*) SCOTIASCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE) (WIESE)

ENERO 2017

CONTINENTAL

CRÉDITO

16 17 18 19

1.84 1.87 1.87 1.88

1.42 1.48 1.49 1.49

5.00 5.00 5.00 5.00

2.27 2.18 2.36 2.31

3.00 3.00 3.00 3.00

2.84 2.93 2.97 3.01

1.39 1.41 1.41 1.41

0.93 0.93 0.93 0.93

3.00 3.00 3.00 3.00

1.10 1.11 1.09 1.09

2.02 2.02 2.02 2.02

1.37 1.37 1.37 1.37

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 PROM.

1.87 SÁBADO DOMINGO 1.89 1.89 1.90 1.90 1.90 SÁBADO DOMINGO 1.92 1.93 1.89

1.48

5.00

2.33

3.01

3.04

1.41

0.92

3.00

1.17

2.01

1.40

1.50 1.50 1.50 1.52 1.53

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

2.33 2.37 2.40 2.42 2.33

3.01 3.01 s.i 3.01 3.01

3.04 3.05 3.07 3.07 3.07

1.43 1.44 1.45 1.45 1.45

0.93 0.93 0.93 0.94 0.94

3.00 3.00 3.00 3.00 3.00

1.17 1.18 1.18 1.18 1.18

2.01 2.01 s.i 2.01 2.01

1.40 1.41 1.40 1.40 1.40

1.55 1.55 1.50

5.00 5.00 5.00

2.33 2.33 2.33

3.01 3.01 3.01

3.11 3.12 3.03

1.45 1.47 1.43

0.94 0.94 0.93

3.00 3.00 3.00

1.18 1.18 1.15

2.01 2.01 2.01

1.39 1.40 1.39

FEBRERO 2017 CONTINENTAL 1 2 3 4 5 6 7 8

1.94 1.94 1.94 SÁBADO DOMINGO 1.94 1.94 1.96

MONEDA EXTRANJERA(*) MONEDA NACIONAL(*) SCOTIASCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE) (WIESE)

CRÉDITO 1.72 1.72 1.72

s.i 5.00 5.00

2.41 2.40 2.40

3.01 3.01 3.01

3.22 3.23 3.23

1.48 1.51 1.52

1.00 1.00 0.99

s.i 3.00 3.00

1.18 1.18 1.18

2.01 2.01 2.01

1.42 1.43 1.42

1.73 1.73 1.71

5.00 5.00 5.00

2.40 2.39 2.38

3.01 3.01 3.01

3.24 3.26 3.28

1.52 1.55 1.57

1.00 1.00 1.00

3.00 3.00 3.00

1.18 1.19 1.19

2.01 2.01 2.01

1.43 1.43 1.44

9

1.96

1.71

5.00

2.38

3.01

3.28

1.57

1.00

3.00

1.19

2.01

1.44

10 11 12 13 14 15 PROM.

1.97 SÁBADO DOMINGO 1.75 1.74 1.75 1.89

1.71

5.00

2.51

3.01

3.30

1.57

0.95

3.00

1.18

2.01

1.44

1.73 1.72 1.74 1.72

5.00 5.00 5.00 5.00

2.53 2.53 2.28 2.42

3.01 3.01 3.01 3.01

3.31 3.28 3.28 3.26

0.98 0.98 0.98 1.38

0.95 0.94 0.93 0.98

3.00 3.00 3.00 3.00

1.18 1.18 1.22 1.19

2.01 2.01 2.01 2.01

1.32 1.32 1.31 1.40

(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE) MICROEMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1

2

3

4

5

6

7

8

9

Leves

0.10

0.12

0.15

0.17

0.20

0.25

0.30

0.35

0.40

10 y más 0.50

Graves

0.25

0.30

0.35

0.40

0.45

0.55

0.65

0.75

0.85

1.00

Muy graves

0.50

0.55

0.65

0.70

0.80

0.90

1.05

1.20

1.35

1.50

100 y más

PEQUEÑA EMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a 50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

Leves

0.20

0.30

0.40

0.50

0.70

1.00

1.35

1.85

2.25

5.00

Graves

1.00

1.30

1.70

2.15

2.80

3.60

4.65

5.40

6.25

10.00

Muy graves

1.70

2.20

2.85

3.65

4.75

6.10

7.90

9.60

11.00

17.00

1000 y más

NO MYPE GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

Leves

0.50

1.70

2.45

4.50

6.00

7.20

10.25

14.70

21.00

30.00

Graves

3.00

7.50

10.00

12.50

15.00

20.00

25.00

35.00

40.00

50.00

Muy graves

5.00

10.00

15.00

22.00

27.00

35.00

45.00

60.00

80.00

100.00

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

109

SOLUCIONES

LABORALES 7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*) PERIODO TRIBUTARIO

FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC 0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

ENERO

14/02/2017

15/02/2017

16/02/2017

16/02/2017

17/02/2017

17/02/2017

20/02/2017

20/02/2017

21/02/2017

21/02/2017

FEBRERO

14/03/2017

15/03/2017

16/03/2017

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MARZO

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Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 335-2016/SUNAT (*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA (BUENOS CONTRIBUYENTES, AFE Y UESP) PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero

22/02/2017

Julio

22/08/2017

Febrero

22/03/2017

Agosto

22/09/2017

Marzo

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Setiembre

23/10/2017

Abril

23/05/2017

Octubre

23/11/2017

Mayo

22/06/2017

Noviembre

26/12/2017

Junio

24/07/2017

Diciembre

23/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 335-2016/SUNAT AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. Nº 188-2010/SUNAT) UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL

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ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

INDICADORES LABORALES

9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

OTROS

INDEMNIZACIONES BONIFICACIONES

ASIGNACIONES

GRATIFICACIONES

REMUNERACIONES

CONCEPTO

(1) (2) (3) (4) (5)

APORTACIONES DEL EMPLEADOR

RETENCIONES REALIZADAS AL TRABAJADOR

EsSalud

SCTR(1)

SNP

SPP

Renta 5ta

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Remuneraciones básicas Remuneraciones variables (comisiones) Remuneraciones imprecisas (horas extras) Remuneración por trabajo en días feriados Remuneración vacacional Compensación vacacional Récord trunco vacacional Premios por ventas Remuneraciones de los socios de cooperativas Remuneraciones devengadas Alimentación en dinero Remuneración en especie Prestaciones alimentarias de suministro directo Prestaciones alimentarias de suministro indirecto Incremento 10.23% AFP Incremento 3% AFP Incremento 3.3% SNP

                

                

              

                

                

1. 2. 3. 4.

Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2) Gratificaciones truncas Otras gratificaciones regulares Gratificaciones extraordinarias

   

   

   

   

   

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Asignación familiar Asignación o bonificación por educación Asignación provisional por despido nulo Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños, matrimonio u otras) Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades Otras asignaciones otorgadas en forma regular

     

     

     

     

     

1. 2. 3. 4. 5.

Bonificación por 30 años de servicios(3) Bonificaciones por riesgo de caja Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos Bonificación por cierre de pliego colectivo Otras bonificaciones otorgadas regularmente

    

    

    

    

    

1. Indemnización vacacional 2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad 3. Indemnización por retención indebida de CTS

  

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  

  

1. CTS 2. Subsidios 3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad 4. Alimentación entregada como condición de trabajo 5. Sumas o bienes que no son de libre disposición 6. Participación en las utilidades 7. Recargo al consumo 8. Licencia con goce de haber 9. Licencia sin goce de haber 10. Condiciones de trabajo 11. Canasta por Navidad o similares 12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador 13. Movilidad de libre disponibilidad 14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador 15. Incentivo por cese del trabajador

              

              

 (4)             

              

 (5)             

El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas. Originalmente, las gratificaciones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones. No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 30334, se ha establecido la inafectación de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda índole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por 30 años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513. De conformidad con lo establecido por la Resolución de Superintendencia N° 032-2015/Sunat (30/01/2015). De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N° 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. Nº 970 (24/12/2006).

() Afecto

() Inafecto

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PÚBLICO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

PRESCRIPCIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO EN EL MARCO DEL NUEVO RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ(*)



El autor del presente informe desarrolla las principales consideraciones que ha contemplado el nuevo régimen disciplinario instaurado por la Ley del Servicio Civil, aplicable a todos los regímenes laborales de la Administración Pública. Se destaca en un apartado el criterio que, en calidad de precedente administrativo, ha establecido el Tribunal del Servicio Civil sobre la prescripción de la potestad disciplinaria del Estado.

PALABRAS CLAVE

Régimen disciplinario / Sanción / Prescripción Recibido: 05/01/2017 Aprobado: 09/02/2017

Para cumplir con una de sus finalidades, el régimen de la LSC ha dispuesto la unificación del sistema disciplinario en las distintas entidades del Estado. Todo ello a partir de lo establecido en su Décima Disposición Complementaria Final que expresamente señala lo siguiente:

INFORME PRINCIPAL

Introducción El recurso humano en la Administración Pública se rige, actualmente, por disposiciones dispersas que dificultan su adecuado funcionamiento y progresión. Ello podría deberse a que en el Estado, como mínimo, existen tres regímenes laborales (Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057), cada uno con distintas regulaciones que suponen obligaciones disímiles. La Ley del Servicio Civil (en adelante solo LSC), Ley N° 30057, busca ordenar la administración de los recursos humanos en el Estado, promoviendo para tal efecto preceptos orientados a la mejora de los ingresos de los servidores, tratamientos disciplinarios, entre otros aspectos.

“Décima.- Aplicación del Régimen Sancionador y Proceso Administrativo Disciplinario A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los procesos administrativos disciplinarios en las entidades públicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en la presente Ley y sus normas reglamentarias. El Código de Ética de la Función Pública, Ley N° 27815, se aplica en los supuestos previstos en la presente norma. Queda prohibida la aplicación simultánea del régimen disciplinario establecido en la presente Ley y la Ley del Código de Ética de la Función Pública o su Reglamento, para una misma conducta infractora, en

(*) Abogado graduado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de especialización en gestión de Recursos Humanos. Asesor de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

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SOLUCIONES

LABORALES el mismo procedimiento administrativo disciplinario. (…)”. Bajo dicho contexto, los trabajadores del Estado en sus distintos regímenes laborales se sujetarán al régimen disciplinario y procedimiento sancionador regulado por la LSC, que de acuerdo con lo establecido en la Undécima Disposición Complementaria Transitoria de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, se encuentra vigente desde el 14 de setiembre del año 2014(1). No obstante, se han presentado algunas contradicciones sobre aspectos trascendentales que rigen la facultad punitiva del Estado. Se trata, específicamente, de la prescripción del régimen disciplinario y procedimiento sancionador que le asiste al Estado, lo que ha llevado a que el Tribunal del Servicio Civil, a través de la Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/TSC, determine la correcta aplicación de dicha extremo del nuevo régimen disciplinario. Tal consideración será objeto de atención en lo siguiente acápites, no sin abordar algunas consideraciones preliminares que permitan la mejor comprensión del tema. I. Régimen disciplinario y procedimiento sancionador en la Administración Pública 1. Normas directivas

Con el objeto de desarrollar las nuevas reglas del régimen disciplinario y procedimiento sancionador instaurado por la LSC y su Reglamento General, la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir, mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 101-2015-SERVIR-PE, publicada el 24 de marzo de 2015, emitió la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC denominada “Régimen

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Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”, la misma que fue modificada mediante el Anexo 1 de la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 092-2016-SERVIR-PE, publicada el 23 de junio del año pasado. La finalidad de la precitada modificación fue precisar el vigente régimen jurídico disciplinario aplicable a las entidades públicas y servidores civiles. Es así que, las modificaciones recayeron sobre 6 aspectos vinculados al régimen disciplinario regulado por el marco normativo de la LSC según el siguiente detalle: - Detalle sobre lo que debe entenderse por exservidor para efecto del régimen disciplinario: con esta precisión, se pretende hacer efectivo los dos mecanismos de sanción previstos en el régimen disciplinario, que establecen diferencias entre servidor y exservidor (numeral 5.5 de la directiva). - Variación de las sanciones aplicables durante el procedimiento administrativo disciplinario: La precisión establecida pretende no afectar innecesariamente el desarrollo del procedimiento administrativo disciplinario y, así, no afectar el derecho de defensa de los servidores y ex servidores civiles, así como la potestad disciplinaria del Estado al declararse los hechos prescritos en la demora de los procedimientos (numeral 9.3 de la directiva). - Reingreso a la Administración Pública antes de haber sido oficializada la sanción de

inhabilitación: se precisa las consecuencias de haberse impuesto la sanción de inhabilitación cuando una persona reingresa a la Administración Pública (numeral 14.4 de la directiva). - Oportunidad para el Informe oral en el procedimiento para imponer la sanción de amonestación escrita: se precisa el momento en que ello debe ocurrir para que no sea un hecho meramente facultativo y discrecional de parte de las entidades públicas (numeral 17.1 de la directiva). - Reglas aplicables a otras formas de contratación: con la mencionada precisión, se pretende incluir a todo servidor civil, sin importar su régimen o forma de vinculación con el Estado, incluyéndose a los vinculados a través de contratos bajo las modalidades Fondo de Apoyo Gerencia (FAG) o Plan Anual de Contrataciones (PAC). - Inscripción de sanciones en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido y modificación de la Directiva N° 0012014-SERVIR/GDSRH: se hace necesario precisar en qué momento se inscribe la sanción de inhabilitación cuando esta ha sido impuesta como sanción principal a exservidores. Esta última modificación no se pronunció (o precisó de acuerdo a la tendencia interpretativa del Tribunal del Servicio Civil) el tratamiento de la vigencia del régimen disciplinario, ni tampoco la definición de las reglas procedimentales y sustantivas que inciden en la determinación

(1) La referida disposición reglamentaria estableció que el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la LSC entraría en vigencia a partir del tercer mes de publicado el Reglamento de la LSC. Atendiendo que la publicación del referido reglamento fue el 13 de junio de 2014, la entrada en vigencia del nuevo régimen disciplinario de la Administración Pública fue el 14 de setiembre del mismo año. Dicha vacación normativa, entendemos, tuvo por finalidad que las distintas entidades públicas lleven a cabo las medidas y actos de administración necesarios para ajustarse a los requerimientos del nuevo régimen.

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del plazo de prescripción de la potestad disciplinaria del Estado. Dicha materia, como será atendida en los siguientes acápites, ha sido precisada recientemente mediante el precedente dictado por la Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil recaído en la Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/TSC. II. Vigencia y prescripción de la potestad sancionadora

LSC y su Reglamento y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los hechos. c) Los PAD instaurados desde el 14 de setiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de la dicha fecha, se regirán por las normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la LSC y su Reglamento.

GRÁFICO N° 1

1. Vigencia

Recordemos que mediante el régimen contemplado en la LSC se unificó el procedimiento disciplinario en la Administración Pública, sin embargo, quedaron sueltos algunos cabos sobre el tratamiento de los actos de indisciplina que fueron cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen del servicio civil.

CRONOLOGÍA DE VIGENCIA DEL PAD - LSC

Los PAD instaurados hasta el 13/09/2014: se tramitan según las reglas procedimentales y sustantivas del régimen en que acaecieron (276, 728 o CAS).

Es así que mediante la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC se dispusieron algunas precisiones sobre la materia, destacando entre ellas la calificación de la prescripción de la potestad sancionadora como una regla de carácter procesal. Específicamente, la mencionada directiva estableció sobre la vigencia del régimen disciplinario del Estado lo siguiente: a) Los procedimientos administrativos disciplinarios (PAD) instaurados antes del 14 de setiembre de 2014 (con resolución u otro acto de inicio expresa) se rigen por las normas sustantivas y procedimentales vigentes al momento de la instauración del procedimiento hasta la resolución de los recursos de apelación que, de ser el caso, se interpongan contra los actos que ponen fin al PAD. b) Los PAD instaurados desde el 14 de setiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen por las reglas procedimentales previstas en la

Es así que, mediante la mencionada directiva, se estableció una línea divisoria para definir la vigencia y aplicación del régimen disciplinario, destacando un tratamiento diferenciado más resaltante para aquellos actos de indisciplina que fueron cometidos antes de la entrada en vigencia de la LSC, pudiendo presentar tratamientos distintos según el detalle que se exponen en el gráfico N° 1.

Los PAD instaurados a partir del 14/09/2014 por faltas cometidas con fecha anterior: se tramitan con las reglas procedimentales de la LSC y normas sustantivas del régimen en que acaecieron (276, 728 o CAS).

14/09/2014 Entrada en vigencia del régimen disciplinario de la LSC.

2. Prescripción

La determinación de los alcances de la prescripción de la potestad disciplinaria del Estado es importante, dado que define cuándo la autoridad administrativa deja de tener competencia para perseguir al servidor civil, lo cual implica que al vencimiento del plazo establecido sin que se haya instaurado el procedimiento administrativo disciplinario, prescribe la facultad de la entidad para dar inicio al procedimiento correspondiente, debiendo consecuentemente declarar prescrita de dicha acción(2).

PAD instaurado a partir del 14/09/214 por faltas cometidas a partir de la misma fecha: se aplican normas sustantivas y procedimentales de la LSC.

El artículo 94 de la LSC regula la prescripción del PAD, precisando dos circunstancias: (i) prescripción para el inicio del PAD; y, (ii) prescripción del PAD. La primera está referida a la instauración del PAD, específicamente, el plazo con el que cuenta la entidad para notificar la imputación de falta al empleado público o ex empleado público. La segunda alude al plazo para el desarrollo del propio procedimiento, que comprende desde su inicio hasta la “emisión” de la resolución que impone una sanción o determina el archivamiento.

(2) Cfr. Informe Técnico N° 841-2014-SERVIR/GPGSC.

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SOLUCIONES

LABORALES - Las sanciones: tipos, determinación, graduación y eximentes”.

En el cuadro N° 1 se detallan los supuestos y plazos de prescripción aplicables. CUADRO N° 1 Modo de prescripción

Supuestos y plazos En el caso de empleados públicos activos:

Para el inicio del PAD

- Tres años calendarios desde cometida la falta; o, - Un año calendario después de que la oficina de recursos humano, o quien haga de sus veces, toma conocimiento de la falta. En el caso de ex empleados públicos: - Dos años calendarios desde que la entidad tomó conocimiento de la falta.

Para el desarrollo del PAD

Entre la notificación del inicio del procedimiento y la resolución que impone la sanción o determina el archivamiento no debe transcurrir más de un año calendario.

III. Precedentes del Tribunal del Servicio Civil: Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/TSC 1. Naturaleza sustantiva de la prescripción



“Se considera como normas procedimentales y sustantivas, para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 de la presente directiva [vigencia del régimen disciplinario y PAD], las siguientes:



7.1. Reglas procedimentales: - Autoridades competentes del procedimiento administrativo disciplinario.

Como se mencionó con anterioridad, la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC estableció la vigencia del nuevo régimen disciplinario y con ello la aplicación de las normas sustantivas y procedimentales según la oportunidad en la que ocurrieron los hechos y, asimismo, la oportunidad que se dio inicio al procedimiento administrativa disciplinario (ver acápite II, punto 1).

- Etapas o fases del procedimiento administrativo disciplinario y plazos para la realización de actos procedimentales. - Formalidades previstas para la emisión de los actos procedimentales.

De acuerdo con las disposiciones de dicha directiva, corresponderá aplicar las reglas procedimentales vigentes a la fecha en que se instauró el procedimiento administrativo disciplinario con la notificación del acto al servidor público. Ahora, para determinar los alcances de lo referido en el párrafo anterior es indispensable conocer a qué se denomina reglas o normas procedimentales. Dicha tarea fue atendida por la precitada norma directiva estableciendo para tal efecto lo siguiente en su punto 7:

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- Reglas sobre actividad probatoria y ejercicio del derecho de defensa. - Medidas cautelares. - Plazos de prescripción.

7.2. Reglas sustantivas: - Los deberes y/u obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y derechos de los servidores. - Las faltas.

El reciente precedente dictado por el Tribunal del Servicio Civil ha redefinido la calificación de la prescripción, exponiendo que dicho plazo tiene una naturaleza sustantiva y no procedimental como lo calificó la mencionada directiva. Lo trascendental de dicha redefinición es que el plazo de prescripción dictado por el nuevo régimen del servicio civil - LSC y su Reglamento, solo será aplicable para aquellos hechos ocurridos durante su vigencia. Esto quiere decir que los actos disciplinarios que hayan sido cometidos antes de la entrada en vigencia de la directiva podían ser sancionados por el Estado durante el plazo de prescripción que estableció el régimen disciplinario vigente al momento de ocurridos los hechos. El Tribunal estableció como presente vinculante el fundamento 21 que a la letra establece lo siguiente:

“(…) puede inferirse que la prescripción es una forma de liberar a los administrados de las responsabilidades disciplinarias que les pudieran corresponder, originada por la inacción de la Administración Pública, quien implícitamente renuncia al ejercicio de su poder sancionador. Por lo que, a criterio de este Tribunal, la prescripción tiene una naturaleza sustantiva, y por ende, para efectos del régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley, debe ser considerada como una regla sustantiva”.

De esa manera, el Colegiado Administrativo ha establecido que corresponde calificar el plazo de prescripción de la potestad disciplinaria del Estado como una norma sustantiva y, en consecuencia, las faltas cometidas con anterioridad al nuevo régimen del servicio civil se regirán por el plazo de prescripción aplicable al

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INFORME PRINCIPAL

momento de la comisión de la infracción según corresponda el régimen laboral del servidor público. Dicha posición obedece a la doctrina asumida por el Tribunal del Servicio Civil y que ha sido volcada en sendos pronunciamiento, inclusive, con anterioridad: Resoluciones N°s. 01978-2016-SERVIR, TSC-Primera Sala y 02002-SERVIR/TSCSegunda Sala, entre otras. 2. Forma de aplicación del plazo de prescripción del nuevo régimen del servicio civil

El Tribunal del Servicio Civil ha precisado el enunciado legislativo que contempla la prescripción del derecho de la acción del Estado para el inicio del PAD. Tal como se encuentra redactada la legislación se establece que “la competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad, o de la que haga de sus veces (…)”. Dicha descripción legislativa es desarrollada por el artículo 97 del Reglamento General dictando que “la facultad para determinar la existencia de faltas disciplinaria e iniciar el procedimiento disciplinario prescribe (…), a los tres (3) años calendario de cometida la falta, salvo que, durante ese periodo, la oficina de recursos humanos, o la que haga sus veces, hubiera tomado conocimiento de la misma. En este último supuesto, la prescripción operará un (1) año calendario después de tomada conocimiento por parte de dicha oficina, siempre que no hubiera transcurrido el plazo anterior”. Al respecto, el Colegiado Administrativo ha establecido como precedente lo siguiente: “(…), de acuerdo al Reglamento, el plazo de un (1) año podrá computarse siempre que el

primer plazo –de tres (3) años– no hubiera transcurrido. Por lo que, mientras no hubiera prescrito la potestad disciplinaria por haber transcurrido tres (3) años desde la comisión de la falta, las entidades contarán con un (1) año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario si conocieran de la falta dentro del periodo de los tres (3) años”. Lo que se desprende de dicha conclusión es que mientras que el plazo de tres años contados desde de la comisión de la falta no haya vencido, la autoridad administrativa podrá tomar conocimiento de la infracción en cualquier momento y solo recién a partir de dicha oportunidad corresponderá computar el plazo de un (1) año para la prescripción. Es decir, puede considerarse dos especies de plazo: • El primero podría denominarse “prescripción con conocimiento”:

una vez que la entidad toma conocimiento de la falta a través de la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga de sus veces, tendrá el plazo de un año para dar inicio al PAD; dicho conocimiento para la activación del plazo podrá tomarse en cualquier momento dentro del transcurso de tres (3) años de cometida la infracción. • El segundo podría denominarse “prescripción de desconocimiento”: en la medida que la Oficina de Recursos Humano, o la que haga de sus veces, no tome conocimiento de la comisión de la falta la infracción prescribirá a los tres (3) año de cometido el hecho. Lo descrito con anterioridad se puede apreciar de mejor manera en los gráficos 2 y 3 que se presentan a continuación.

GRÁFICO N° 2 Hechos 15.3.15

GRÁFICO N° 3 Hechos 15.3.15

15.3.18

Tres (3) años desde la comisión de la falta Un (1) año desde que RRHH o la que haga sus veces toma conocimiento de la falta 10.3.18 Entidad conoce la falta

15.3.18

Tres (3) años desde la comisión de la falta

10.3.19 Operará la prescripción

3. Prescripción se computa desde que la falta es conocida por Recursos Humanos

De acuerdo con la redacción de las normas que regulan el plazo de prescripción de un (1) año contado desde la toma de conocimiento de la falta por parte de la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga de sus veces (artículo 94 de la LSC y artículo 97 de su Reglamento General), no se ha contemplado la participación de otro oficina o persona para dicho efecto; es decir, la toma de conocimiento para el inicio del mencionado plazo

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076•pp. 115-120

Un (1) año desde que RRHH o la que haga sus veces toma conocimiento de la falta 1.5.15 Entidad conoce la falta

15.16 Operará la prescripción

de prescripción solo corresponderá a Recursos Humanos o la que haga de sus veces (encargaturas u otras formas debidamente reconocidas por las normas sobre la materia). No obstante, el numeral 10.1 de la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC prevé una consideración adicional. Establece que el plazo de un (1) año se contabiliza desde que la Oficina de Recursos Humanos, o quien haga de sus veces, o la Secretaría Técnica hubiera tomado conocimiento de la falta, mediante reporte o denuncia.

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SOLUCIONES

LABORALES Al respecto, el Tribunal estima como precedente administrativo que “(…) el plazo de prescripción no puede empezar a computarse desde el momento en que la Secretaría Técnica tome conocimiento de una falta, toda vez que no tiene capacidad de decisión dentro del procedimiento administrativo disciplinario”. Dicha conclusión se sustenta en que que la designación brinda por la mencionada directiva es inconstitucional, dado que vulnera el mandato legal y reglamentario que ha contemplado a la Oficina de recursos humanos, o la que haga de sus veces, como la encargada de tomar conocimiento para el inicio del cómputo de prescripción. 4. Prescripción para el desarrollo del PAD

Sobre este punto el Tribunal del Servicio Civil también ha identificado un conflicto normativo como veremos a continuación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 94 de la LSC “(…) entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario

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y la emisión de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor de un (1) año”. Al respecto, el artículo 106 del Reglamento General dispone que “(…) entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la notificación de la comunicación que impone la sanción [resolución] o determina el archivamiento del procedimiento, no puede transcurrir un plazo mayor de un (1) año calendario”. Sobre dicha contradicción el Colegiado Administrativo estableció como precedente “(…) que una vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario el plazo prescriptorio de un (1) año debe computarse conforme lo ha establecido expresamente la Ley, esto es, hasta la emisión de la resolución que resuelve imponer la sanción o archivar el procedimiento”, y no así hasta la fecha de notificación al servidor público como lo establece indebidamente la norma reglamentaria. Dicha salvedad fue realizada en función de los principios de primacía normativa y legalidad, por los cuales se le brindó mayor consideración a lo establecido en la LSC.

Conclusiones El nuevo régimen disciplinario del servicio civil tiene por finalidad unificar las políticas y potestades sancionadoras del Estado, frente a los diversos regímenes laborales que operan en la actualidad. Pese a ello, se han presentado algunas contrariedades sobre la prescripción de las facultades disciplinarias de la Administración Pública. Para atender la situación antes descrita, el Tribunal del Servicio civil ha planteado precedentes administrativos vinculantes, en muchos casos, como una forma de control difuso de la jerarquía normativa que establece la Constitución Política del Perú. Es así que, mediante la Resolución de Sala Plena N° 001-20016-SERVIR/ TSC, el mencionado Colegiado Administrativo estableció precedentes vinculantes sobre la prescripción de la potestad sancionadora del Estado, los que corresponderán ser atendidos por las autoridades administrativas responsables. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS

RESUMEN EJECUTIVO

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)



El presente informe versa sobre el régimen especial de contratación administrativa de servicios (CAS) analizado a partir del D. Leg. N° 1057 y su reglamento aprobado por el D. S. N° 075-2008-PCM. De igual manera analizaremos los aspectos principales de la prórroga automática del CAS, para lo cual tomaremos en cuenta también el IV Pleno Jurisprudencial Supremo en materia Laboral y Previsional.

PALABRAS CLAVE

Contrato administrativo de servicios / Extinción de la relación laboral / Prórroga automática del contrato Recibido : 13/02/2017 Aprobado : 14/02/2017

INFORME ESPECIAL

Introducción El contrato administrativo de servicios (en adelante CAS) ha sido cuestionado mediante una acción de inconstitucionalidad que se declaró infundada en su oportunidad. El régimen de contratación administrativa de servicios es un régimen de contratación laboral del Sector Público. El Decreto Supremo N° 065-2011-PCM incorporó al Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, el inciso 5.2 del artículo 5 que reconoce la prórroga automática del contrato

administrativo de servicios (CAS), mediante la cual establece que si el trabajador continúa laborando después de su vencimiento se entenderá que el contrato se ha extendido en las mismas condiciones. Sin embargo, antes de la dación de esta norma, ya se había constituido como una regla jurisprudencial creada por el Tribunal Constitucional. No obstante no existía uniformidad entre las sentencias emitidas por el TC, dado que algunos magistrados consideraron que debería ser inválida. Ahora bien, en el presente informe desarrollaremos los aspectos relevantes del contrato administrativo de servicios, dando énfasis a la prórroga automática del CAS y sus principales incidencias en nuestro ordenamiento jurídico actual. Asimismo detallaremos el último acuerdo plenario dictado por la Corte Suprema de Justicia del Perú.

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.

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SOLUCIONES

LABORALES I. Generalidades de los contratos administrativos de servicios 1. Naturaleza jurídica de los contratos administrativos de servicios (CAS)

“El contrato administrativo de servicios es(1) un régimen especial de contratación laboral para el Sector Público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial”. Por tanto: “El Contrato Administrativo de Servicios(2) constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado”. Al trabajador sujeto a contrato administrativo de servicios(3) “le son aplicables, en lo que resulte pertinente, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público; la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y las demás normas de carácter general que regulen el Servicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, función o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora”. Cabe precisar, que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. 2. Requisitos para la celebración del CAS

Son requisitos para la celebración del contrato administrativo de servicios:

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• Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.

f) Vacaciones remuneradas treinta (30) días naturales.

• Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces.

g) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.

• No contar con sentencia condenatoria consentida y/o ejecutoriada por alguno de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal o sanción administrativa que acarree inhabilitación, inscritas en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles. 3. Derechos de los trabajadores CAS

El contrato administrativo de servicios otorga al trabajador los siguientes derechos: a) Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida. b) Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regímenes laborales generales, le será aplicable tal jornada especial. c) Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo. d) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo. e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del Sector Público.

de

h) Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. i) A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR, y normas reglamentarias. j) A afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. k) Afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud. La contribución para la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud tiene como base máxima el equivalente al 30 % de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de descanso médico o licencia pre y posnatal, le corresponderá percibir las prestaciones derivadas del régimen contributivo referido en el párrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la prestación económica de EsSalud y la remuneración mensual del trabajador.

l) Recibir al término del contrato un certificado de trabajo.

(1) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 1. (2) D. Legislativo N° 1057, art. 3. (3) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 1.

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INFORME ESPECIAL

Los derechos reconocidos a los trabajadores CAS se financian con cargo al presupuesto institucional de cada entidad o pliego institucional, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. 4. Formas de extinción del contrato administrativo de servicios Extinción del Contrato Administrativo de Servicios

Etapas del Procedimiento de Contratación Preparatoria

Comprende el requerimiento del órgano o unidad orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a realizar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante.

Convocatoria

Comprende la publicación de la convocatoria en el portal institucional, en un lugar visible de acceso público del local o de la sede central de la entidad convocante sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de información adicionales para difundir la convocatoria. La publicación de la convocatoria debe hacerse y mantenerse desde, cuando menos, cinco (5) días hábiles previos al inicio de la etapa de selección

Selección

Comprende la evaluación objetiva del postulante. Dada la especialidad del régimen, se realiza, necesariamente, mediante evaluación curricular y entrevista, siendo opcional para las entidades aplicar otros mecanismos, como la evaluación psicológica, la evaluación técnica o la evaluación de competencias específicas, que se adecuen a las características del servicio materia de la convocatoria.

Suscripción y registro del contrato

Comprende la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados. Si vencido el plazo el seleccionado no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a partir de la respectiva notificación. De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso. Una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco días hábiles para ingresarlo al registro de contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la planilla electrónica regulada por el Decreto Supremo N° 018-2007-TR.

a) Fallecimiento. b) Extinción de la entidad contratante. c) Renuncia. En este caso, el trabajador debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad, por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado. d) Mutuo disenso. e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente. f) Resolución arbitraria o injustificada. g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses. h) Vencimiento del plazo del contrato. i) Contar con sentencia condenatoria consentida y/o ejecutoriada por alguno de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal o sanción administrativa que acarree inhabilitación, inscritas en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles.

No obstante, la resolución arbitraria o injustificada del contrato administrativo de servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). II. Procedimiento de contratación del CAS Para la suscripción del CAS las entidades públicas deben observar un procedimiento que incluye las siguientes etapas(4):

1. Impedimentos para contratar y prohibición de doble percepción

No podrán celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa o judicial para el ejercicio de la profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública. Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, para ser postores o contratistas y/o para postular, acceder o ejercer el servicio, función o cargo convocado por la entidad pública. Es aplicable a los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios la prohibición de doble percepción de ingresos establecida en el

artículo 3 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, así como el tope de ingresos mensuales que se establezca en las normas pertinentes. III. La prórroga automática en los contratos administrativos de servicios (CAS) “El contrato administrativo de servicios es de plazo determinado”(5); sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal. En caso de que el trabajador(6) “continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de

(4) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 3. (5) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 5. (6) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 5.2.

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SOLUCIONES

LABORALES dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato”. No obstante, la “duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”. Por lo tanto, cuando se termina la relación laboral sin que se presente alguna de las causas de extinción del contrato administrativo de servicios, se genera el derecho a percibir la indemnización(7). La regla jurisprudencial de la “prórroga automática”(8) propone una protección menor para los trabajadores (con antecedentes de un CAS) sustentado únicamente en el pasado laboral, lo cual es incompatible con el artículo 26.1 de la Constitución que establece el principio laboral de igualdad de oportunidades sin discriminación tanto en el acceso al empleo como en el tratamiento durante el empleo, además de no observar el citado principio de favorabilidad en materia laboral. Por otro lado, la regla de presunción de “prórroga automática” además genera otra situación de desigualdad, pero ya no entre empleador-trabajador, sino entre trabajador-trabajador. 1. Incompatibilidad de la regla jurisprudencial de “prórroga automática” con el régimen constitucional del trabajo

La regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS vencido”(9) no es compatible con nuestro régimen constitucional del trabajo, pues no protege los

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derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador, lo que justamente la Constitución en sus artículos 1 y 26 busca equiparar en virtud de los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma (Cfr. STC Exp. N° 0008-2005PI/TC, fundamento jurídico 20, in fine); principios que no podrían ser satisfechos en la medida en que, desde la opinión de la mayoría, las consecuencias del incumplimiento de la normas laborales por parte del respectivo empleador (al permitir a una persona laborar sin contrato) lejos de favorecer al trabajador, lo pone en una situación de desventaja frente al empleador. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de favorabilidad en materia laboral(10),“hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio pro operario)” (STC Exp. N° 00016-2008-PI/TC, fundamento jurídico 11), y conforme se sostiene en doctrina laboral autorizada, el principio pro operario “se expresa diciendo que la norma jurídica aplicable a las relaciones de trabajo y de Seguridad Social, en caso de duda en cuanto a su sentido y alcance, debe ser interpretada de la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador o beneficiario, es absolutamente claro que la condición más favorable para el trabajador

está representada por la aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR y con ello la presunción de existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. 2. IV Pleno Jurisprudencial Supremo en materia Laboral y Previsional

El 13 de mayo de 2016, se publicó el IV Pleno jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional que abordaba 4 acuerdos plenarios entre los que destacó el tema N° 2 concerniente a la “Prórroga Automática del Contrato CAS”:

“Si el trabajador inicia sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento continúa laborando ¿Se produce una prórroga automática del contrato de servicios en sus mismos términos?”.

El Pleno acordó por unanimidad:

“Si el trabajador ha iniciado sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento continúa laborando, se produce una prórroga automática de dicho contrato en sus mismos términos y por el mismo plazo”.

Dicho criterio representa un cambio radical en la tendencia sobre el tratamiento de la prórroga de los contratos CAS ya que en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional se acordó que:

Tema N° 2 ¿En qué casos existe invalidez de los contratos administrativos de servicios?

(7) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 13.3. (8) STC Exp. N° 00218-2013-PA/TC (Voto singular del magistrado Eto Cruz) (9) STC Exp. N° 00218-2013-PA/TC (Voto singular del magistrado Eto Cruz) (10) Alonso Olea, Manuel y otra. Derecho del trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001, p. 971.

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INFORME ESPECIAL

Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa, en los siguientes supuestos: 2.1. Cuando la relación contractual preexistente tiene su origen en un mandato judicial de reposición al amparo de la Ley N° 24041, o por aplicación directa de la norma al caso concreto. 2.2. Cuando se verifica que previo a la suscripción del contrato CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la contratación modal empleada; y, 2.3. Cuando se verifica que previa a la suscripción del contrato CAS, el locador de servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta. 2.4. Si el trabajador inicia sus servicios suscribiendo contrato administrativo de servicios pero continúa prestando los mismos sin suscribir nuevo contrato CAS, no existe invalidez de los contratos administrativos de servicios suscritos; sin embargo, esta circunstancia no origina la prórroga automática del contrato CAS suscrito y se entiende que la relación laboral posterior fue o es, según sea el caso, una de naturaleza indeterminada. En ese sentido, el criterio tomado en el IV Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional representa un cambio radical en la tendencia respecto a la prórroga de los contratos CAS ya que en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional(11) “eliminó la posibilidad de reconocer judicialmente la prorrogas automática de los contratos CAS en aquellos casos de que tales trabajadores hayan continuado laborando sin suscribir un contrato. En dicha oportunidad

el Pleno de Jueces Supremos hizo una comparación del tratamiento que se brinda a aquellos trabajadores que laboran sin contrato en el Estado bajo el régimen laboral de la actividad privada y los trabajadores CAS, destacando adicionalmente el hecho de que la prórroga automática del contrato de estos últimos es incompatible con la Constitución Laboral”. Actualmente, la tendencia que destaca respecto a la prórroga automática de los CAS carece de sustento analítico y se ha limitado a reconocer la vigencia del articulo 5, numeral 5.2, del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM:

“5.2. En caso el trabajador continué laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato”.

Ahora bien, la jurisprudencia no ha sido uniforme respecto a la prórroga automática del CAS y más bien se

ha tornado(12) “dependiente del criterio de los magistrados intervinientes. Lo que sí parece ser es que le criterio que han adoptado los nuevos miembros, es que la prórroga automática resulta compatible con nuestro ordenamiento jurídico, dado que o ha efectuado ninguna observación como en el pasado lo hicieron otros magistrados”. Es así que lo que ha impulsado a “los jueces Supremos para adoptar su decisión fue la discrepancia en la posiciones del TC que en diversas casos tomo posiciones antológicas, unas a favor y otras en contra de la prórroga automática, lo mismo que venía ocurriendo en el poder judicial”(13). Finalmente, el nuevo criterio jurisprudencial resulta escueto ya que no expone la justificación para que en esta oportunidad se reconozca la vigencia de la regulación reglamentaria sobre la prórroga del CAS, asimismo no analiza aspectos transcendentales, tales como la armonía con la normas, el régimen constitucional del trabajo y otros aspectos resaltados por el TC en anteriores sentencias que declararon la invalidez de la prórroga automática. Conclusiones El propósito de los CAS es garantizar los principios de méritos y capacidad, la igualdad de oportunidades y el profesionalismo de la Administración Pública, en consecuencia, se deberá tener en cuenta que para pertenecer a una entidad pública, se realizará la convocatoria por medio de un concurso.

(11) GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro. “Temporalidad del Contrato Administrativo de Servicios. A propósito del último Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 104, Gaceta Jurídica, agosto 2016, p. 148. (12) NAVARRETE MALDONADO, Alejandro J. “Reflexiones sobre la (In) Validez de la Prórroga Automática del Contrato Administrativo de Servicios”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 106, Gaceta Jurídica, octubre 2016, p. 28. (13) Ibídem, p. 29.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076•pp. 121-126

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SOLUCIONES

LABORALES Es así que el contrato administrativo de servicios se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial. Por lo tanto, vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Respecto a la regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS vencido” previsto en nuestro ordenamiento establece mayor protección al empleador, en este caso, al Estado frente a los trabajadores, en tal sentido, no protege los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador.

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Actualmente, la tendencia que destaca respecto a la prórroga automática de los CAS carece de sustento analítico y se ha limitado a reconocer la vigencia del artículo 5, numeral 5.2, del Reglamento del Decreto Legislativo N° 105. Es así que el criterio tomado en el IV Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional representa un cambio radical en la tendencia respecto a la prórroga de los contratos CAS, ya que señala que: “Si el trabajador ha iniciado sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento continúa laborando, se produce una prórroga automática de dicho contrato en sus mismos términos y por el mismo plazo”.

Referencias bibliográficas • ALONSO OLEA, Manuel et ál. Derecho del trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001. • GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro. “Temporalidad del Contrato Administrativo de Servicios. A propósito del último Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 104, Gaceta Jurídica, agosto 2016. • NAVARRETE MALDONADO, Alejandro J. “Reflexiones sobre la (In) Validez de la Prórroga Automática del Contrato Administrativo de Servicios”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 106, Gaceta Jurídica, octubre 2016. 

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

TALLER LABORAL

SOLUCIONES LABORALES:

TALLER LABORAL

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

Implicancias laborales  mento de la UIT

del incre-

Consulta: Debido a que recientemente se aprobó el incremento del valor la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) a S/ 4 050, la empresa Envasados Andinos S.A. nos consulta en qué medida esta modificación afecta sus obligaciones frente a los trabajadores.

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

Respuesta:

Según lo establece el Código Tributario, la UIT es un valor de referencia que se utiliza en la determinación de los tributos, las bases imponibles para la aplicación de deducciones y límites de afectaciones. Claro ejemplo de ello lo encontramos cuando determinamos si las remuneraciones de los trabajadores están gravadas con el impuesto a la renta de quinta categoría. En el ámbito laboral, la UIT tiene diversas implicancias. Entre otros supuestos, sirve de parámetro para que la Autoridad Inspectiva de Trabajo fije las sanciones económicas a las entidades empleadoras que infringen normas sociolaborales y para el establecimiento de tasas administrativas a sufragar en la realización de distintos trámites a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Otras entidades, como la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP también utilizan la UIT como valor de referencia para establecer sanciones a las entidades empleadoras que no cumplen con declarar y aportar las retenciones previsionales. Siguiendo en el tema pensionario, la UIT también es utilizada para determinar

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

si un pensionista puede reincorporarse a la actividad laboral (régimen de jubilación del Decreto Ley N° 19990), pues de acuerdo con el artículo 45 del D.S. N° 014-74-TR, el pensionista que se reincorpore a la actividad laboral solo podrá percibir remuneración (o retribución) y pensión al mismo tiempo, cuando la suma de estos conceptos no supere el cincuenta por ciento (50 %) de la UIT vigente. Entre las más importantes consecuencias del incremento de la UIT en materia laboral se encuentra la modificación de la escala de multas administrativas aplicadas por la comisión de infracciones laborales. De conformidad con lo establecido por la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el sistema de inspección se encuentra a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral-Sunafil), que tiene como tarea principal verificar el cumplimiento de las normas sociolaborales por parte de las entidades empleadoras. Bajo este contexto, una vez culminado el procedimiento de fiscalización laboral, los inspectores de trabajo, de ser el caso, identifican las faltas cometidas por el empleador, luego de lo cual se imponen las sanciones correspondientes. Para la imposición de tales sanciones se considera, por un lado, la gravedad de la falta detectada y, además, el número de trabajadores afectados con el incumplimiento del empleador, tomando como base de cálculo determinados rangos de la UIT. Considerando el nuevo valor de la UIT para el año 2017, la escala de multas inspectivas se sujetará a los valores descritos en el cuadro siguiente.

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SOLUCIONES

LABORALES ESCALA DE MULTAS SOCIOLABORALES (expresadas en UIT) MICROEMPRESA Gravedad de la infracción

Número de trabajadores afectados 1

2

3

4

5

6

7

8

9

10 y más

Leves

0.10 (S/ 405)

0.12 (S/ 486)

0.15 (S/ 4)

0.17 (S/ 607.5)

0.20 (S/ 810)

0.25 (S/ 1,012.5)

0.30 (S/ 1,215)

0.35 (S/ 1,417.5)

0.40 (S/ 1,620)

0.50 (S/ 2,025)

Graves

0.25 (S/ 1,012.5)

0.30 (S/ 1,215)

0.35 (S/ 1,417.5)

0.40 (S/ 1,620)

0.45 (S/ 1,822.5)

0.55 (S/ 2,227.5)

0.65 (S/ 2,632.5)

0.75 (S/ 3,037.5)

0.85 (S/ 3,442.5)

1.00 (S/ 4,050)

0.50 (S/ 2,025)

0.55 (S/ 2,227.5)

0.65 (S/ 2,632.5)

0.70 (S/ 2,835)

0.80 (S/ 3,240)

0.90 (S/ 3,645)

1.05 (S/ 4,252.5)

1.20 (S/ 4,860)

1.35 (S/ 5,467.5)

1.50 (S/ 6,075)

Muy graves

PEQUEÑA EMPRESA Gravedad de la infracción

Número de trabajadores afectados 1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

100 y más

Leves

0.20 (S/ 810)

0.30 (S/ 1,215)

0.40 (S/ 1,620)

0.50 (S/ 2,025)

0.70 (S/ 2,835)

1.00 (S/ 4,050)

1.35 (S/ 5,467.5)

1.85 (S/ 7,492.5)

2.25 (S/ 9,112.5)

5.00 (S/ 20,250)

Graves

1.00 (S/ 4,050)

1.30 (S/ 5,265)

1.70 (S/ 6,885)

2.15 (S/ 8,707.5)

2.80 (S/ 11,340)

3.60 4.65 5.40 6.25 10.00 (S/ 14,580) (S/ 18,832.5) (S/ 21,870) (S/ 25,312.5) (S/ 40,500)

Muy graves

1.70 (S/ 6,885)

2.20 (S/ 8,910)

2.85 3.65 4.75 6.10 (S/ 11,542.5) (S/ 14,782.5) (S/ 19,237.5) (S/ 24,705)

7.90 (S/ 31,995)

9.60 (S/ 38,880)

11.00 (S/ 44,550)

17.00 (S/ 68,850)

NO MYPE Gravedad de la infracción

Número de trabajadores afectados 1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

401 a 500

501 a 999

1000 y más

Leves

0.50 (S/ 2,025)

1.70 (S/ 6,885)

2.45 (S/ 9,922.5)

4.50 (S/ 18,225)

6.00 (S/ 24,300)

7.20 10.25 14.70 (S/ 29,160) (S/ 41,512.5) (S/ 59,535)

21.00 (S/ 85,050)

30.00 (S/ 121,500)

Graves

3.00 (S/ 12,150)

7.50 (S/ 30,375)

10.00 (S/ 40,500)

12.50 (S/ 50,625)

15.00 (S/ 60,750)

20.00 (S/ 81,000)

Muy graves

5.00 (S/ 20,250)

10.00 (S/ 40,500)

15.00 (S/ 60,750)

22.00 (S/ 89,100)

27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00 (S/ 109,350) (S/ 141,750) (S/ 182,250) (S/ 243,000) (S/ 324,000) (S/ 405,000)

Finalmente, el incremento de la UIT también incide en la determinación del monto inembargable de las remuneraciones y beneficios sociales. Dado el carácter alimentario de las remuneraciones, se ha establecido una protección especial de dicho concepto, cuyo parámetro también ha sido fijado en función de una unidad de valor determinada en función de la UIT vigente. El artículo 648, numeral 6, del Código Procesal Civil establece que son inembargables: “Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal [URP]. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por

130

301 a 400

25.00 35.00 40.00 50.00 (S/ 101,250) (S/ 141,750) (S/ 162,000) (S/ 202,500)

ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley”. Recordemos que el valor de la URP es equivalente al 10 % del valor vigente de la UIT, por lo que, actualmente, las remuneraciones y pensiones, que no sean afectadas en un proceso de alimentos, solo podrán ser embargadas por la tercera parte del excedente de S/ 2 025.

Exoneración y reducción de  multas laborales Consulta:

La empresa Consultorías Unidas S.A. nos manifiesta que próximamente va a asistir a una comparecencia ante la Sunafil, la cual

está verificando si su empresa ha cumplido con la implementación de un comité de seguridad y salud en el trabajo. Debido a que hasta la fecha no ha llevado a cabo la instalación del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, nos consulta qué beneficio tendría en caso de que subsane esta infracción. Respuesta:

De acuerdo con la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 0192006-TR (RLGIT), son infracciones administrativas todos aquellos incumplimientos de las disposiciones legales y convencionales de trabajo, tanto a nivel individual como colectivo. En caso de tener conocimiento de una infracción, el inspector de

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CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

trabajo que lleva a cabo la actuación inspectiva emitirá un acta de infracción, dándose inicio al procedimiento sancionador. El RLGIT, a partir de la modificación propiciada por el D.S. N° 012-2013TR, en su artículo 17, numeral 17.3, reconocía un beneficio de reducción de multa cuando el sujeto inspeccionado subsanaba las infracciones advertidas por el inspector de trabajo antes de la expedición del acta de infracción. En ese sentido, la propuesta de multa irá acompañada de la indicación de la aplicación de una reducción del 90 % respecto de las infracciones efectivamente subsanadas. Sin embargo, dicha disposición quedó suspendida a través de la Ley N° 30222, que aprueba el nuevo enfoque preventivo del sistema de inspección del trabajo. En efecto, la Única Disposición Complementaria Transitoria de esta ley establece un periodo de gracia de tres años desde su entrada en vigencia (12/07/2014), dándose preferencia a las acciones preventivas, con la finalidad de crear conciencia en los empleadores de la importancia del cumplimiento de las normativa sociolaboral. Por ende, la multa que se imponga por el incumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social no será mayor al 35 % de la que resulte de aplicar los criterios sobre la aplicación de multas. La aplicación del monto máximo de 35 % para imponer la multa no opera en los siguientes casos:

i) La normativa vigente sobre la protección del trabajo del niño, niña y adolescente, cualquiera sea su forma de contratación; y ii) La normativa vigente sobre prohibición del trabajo forzoso u obligatorio. • Infracciones que afecten las normas sobre Seguridad y Salud en el Trabajo, siempre que hayan ocasionado muerte o invalidez permanente al trabajador. • Actos de obstrucción a la labor inspectiva, salvo que el empleador acredite que actuó diligentemente. • Actos de reincidencia, entendiéndose por tal a la comisión de la misma infracción dentro de un periodo de seis meses desde que quede firme la resolución de sanción a la primera. No obstante, se han reconocido determinados supuestos en que el sujeto inspeccionado, al subsanar la infracción, tiene derecho a la exoneración o a la reducción de la multa administrativa. A continuación examinaremos ambos supuestos: 1. Exoneración de la multa

A partir de la Única Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30222 se estableció una

i) La libertad de asociación y libertad sindical; y



ii) Las disposiciones referidas a la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

• Infracciones referidas a la contravención de:

En ese sentido, cuando durante la inspección del trabajo se determine la existencia de la infracción de una norma sociolaboral, el inspector de trabajo emite un acto de requerimiento orientado a que el empleador subsane su infracción. En caso de que el sujeto inspeccionado subsane las infracciones advertidas antes de la expedición del acta de infracción, se dará por concluido el procedimiento inspectivo respectivo. El numeral 3.4 del artículo 3 del D.S. N° 010-2014-TR –dispositivo que aprueba normas complementarias para la adecuada aplicación de la Única Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30222– aclara que en caso de que subsistan infracciones no subsanadas, para la determinación del monto de la multa propuesta en el acta de infracción, el Inspector del Trabajo solamente considerará las infracciones que no hayan sido subsanas oportunamente. 2. Reducción de multa

Conforme al numeral 4.2.2 del artículo 4 del D.S. N° 010-2014-TR, en caso de que el sujeto infractor subsane la multa, luego de la emisión del acta de infracción, puede tener el beneficio de reducción de multas del siguiente modo:

GRÁFICO N° 1

• Infracciones muy graves que además afecten muy gravemente:

nueva orientación en la inspección de trabajo, dirigida a prevenir y corregir conductas infractoras.

REDUCCIÓN DE MULTA LUEGO DE EMITIDA EL ACTA DE INFRACCIÓN

En un monto del 20 % de la multa prevista Si se subsana la infracción hasta antes del vencimiento del plazo para interponer el recurso de apelación contra la resolución de multa de primera instancia.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

En un monto del 25 % de la multa prevista Si se subsana la infracción dentro de los diez (10) días de notificada la resolución de segunda instancia.

131

SOLUCIONES

LABORALES Inembargabilidad  remuneración

de

la

Consulta:

El Sr. Juan Ramírez Ojeda, trabajador de la empresa Inca Tour E.I.R.L, nos comenta que recientemente a su centro de trabajo ha llegado una resolución judicial mediante la cual se ordena a su empleador retenerle el 30 % de todos sus ingresos por obligaciones alimentarias. En ese sentido, el trabajador nos consulta si esta medida procede y en qué situaciones se considera que se puede embargar la remuneración.

Respuesta:

El numeral 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil (CPC) establece que son inembargables las remuneraciones y pensiones de los trabajadores, cuando no excedan de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP). El exceso es embargable hasta una tercera parte. Es decir, si el trabajador percibe un monto menor a dicho límite, no procederá el embargo. Por el contrario, de superarlo, será embargado hasta la tercera parte de dicho exceso. Luego de quedar establecido que el embargo de las remuneraciones solo procede cuando excedan de 5 URP (es decir, de S/ 2025), pasaremos a desarrollar tres supuestos particulares de embargos para determinar si corresponde aplicar este límite: 1. Embargo por alimentos

Es muy frecuente que los empleadores reciban resoluciones judiciales originadas por procesos por alimentos ordenándoles practicar retenciones respecto de los ingresos de un trabajador, procediendo por ello a remunerar al trabajador luego de reducido el monto fijado en el documento judicial.

132

Al respecto, es pertinente aclarar que si bien por disposición judicial se puede retener los ingresos de un trabajador, ello no quita que pueda hacerse sobre la totalidad del sueldo. Por el contrario, el legislador ha previsto un monto máximo de embargo; ello con la finalidad de no desnaturalizar la esencia de la remuneración, esto es, el carácter alimentario que representa. Ahora bien, sobre el particular, el segundo párrafo del citado numeral 6 del artículo 648 del CPC establece que cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento (60 %) del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. Cabe aclarar respecto a este último, que en la normativa nacional no existe un monto exacto de embargo por alimentos, sino que –como se puede observar– solo se establece un porcentaje máximo, correspondiendo al juez establecer el monto a ser descontado de los ingresos percibidos por el trabajador, pudiendo incluso representar cantidades inferiores a dicho porcentaje. Cabe precisar aquí que la restricción establecida en el capítulo desarrollado precedentemente sobre los bienes inembargables del trabajador no aplica para el caso del cumplimiento de los deberes alimentarios, dado que, en este último caso, el embargo procede sobre la totalidad de los ingresos del trabajador, con la sola deducción establecida por ley. En ese sentido, “si el trabajador tuviera deudas pendientes con su empleador, o descuentos por inasistencias o tardanzas, o incluso otras retenciones judiciales por deudas no alimentarias, primará la retención judicial por alimentos. Aquellos otros descuentos

se aplicarán sobre el saldo que resulte luego de esta última retención”(1). 2. Embargo en forma de retención por deudas tributarias

El artículo 114 del TUO del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF, señala que es facultad de la Administración Tributaria la cobranza coactiva de deudas tributarias, la cual es ejercida por el ejecutor coactivo, quien dirigirá el procedimiento de cobranza coactiva respectivo. El Procedimiento de Cobranza Coactiva es iniciado por el ejecutor coactivo mediante la notificación al deudor tributario de la Resolución de Ejecución Coactiva, que contiene un mandato de cancelación de las Órdenes de Pago o Resoluciones en cobranza, dentro de siete (7) días hábiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o de iniciarse la ejecución forzada de las mismas, en caso de que estas ya se hubieran dictado. Una de las medidas cautelares que puede ejercitar el ejecutor coactivo es el embargo en forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de terceros. Esto quiere decir que la Administración Tributaria puede ordenar la retención de las cuentas “sueldo” del trabajador para cobrar los tributos pendientes de pago. No obstante, surge la siguiente: ¿El depósito efectuado por concepto de remuneraciones en una cuenta corriente o en cuenta de ahorros en una empresa del Sistema Financiero Nacional puede ser embargada por la Sunat hasta por el 100 % del saldo?

(1) GARCÍA, Álvaro, VALDERRAMA, Luis y PAREDES, Brucy. Remuneraciones y beneficios sociales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 21.

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

La respuesta a esta pregunta la encontramos en el Informe N° 0312005-SUNAT-2B0000, mediante la cual la Sunat concluye que el depósito efectuado por concepto de remuneraciones o pensiones en una cuenta corriente o en una cuenta de ahorros en una empresa del Sistema Financiero Nacional no puede ser materia de embargo por el cien por ciento (100 %), sino hasta una tercera parte y por el exceso de las 5 URP de acuerdo a lo establecido en el Código Procesal Civil. Por otro lado, el Tribunal Constitucional acertadamente ha establecido en la STC Exp. N° 0691-2004-AA/ TC que el hecho de que una persona haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible (en este caso, remuneraciones). Por consiguiente, la normativa respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias –cuando se acredite que corresponden a pago de haberes–, desconociendo el artículo 648, inciso 6), del Código Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar. 3. Embargo efectuado por las entidades financieras

Un tema muy controvertido, que ha generado posiciones encontradas, es el referido a que si los bancos pueden o no retener el sueldo de los trabajadores para compensar las deudas que estos tienen respecto a los primeros. De acuerdo con lo establecido por el artículo 132 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguro y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros,

Ley N° 26702, indica que una de las formas de atenuar los riesgos para el ahorrista es el derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. Asimismo, señala que no serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho. En función de esta base legal, las entidades financieras procedían a compensar entre los activos (originado de préstamos) y los pasivos (ahorros del deudor-cliente), descontando el monto respectivo de la cuenta de remuneraciones (también conocida como “cuenta sueldo”) constituida a favor del cliente. A esto hay que añadir que es común que los bancos establezcan una cláusula en los contratos de adhesión que suscriben los clientes, donde se indica la posibilidad de ejercitar la compensación en caso de que el cliente haya incurrido en una deuda frente a la entidad financiera. Sobre el particular, en el año 2010 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-Indecopi señaló, a través de la Resolución N° 0199-2010/SC2-Indecopi(2), que es ilegal que las entidades financieras efectúen cobros de los fondos de la cuenta de remuneraciones de sus clientes, sin respetar el límite indicado por el Código Procesal Civil. En efecto, la argumentación del Tribunal de Defensa de La Competencia y de la Propiedad Intelectual se enfoca en lo siguiente:

• La Ley N° 26702 no define este acto realizado por las entidades financieras como “embargo” sino como “compensación”, por lo que corresponde revisar el Código Civil, el cual establece taxativamente qué bienes se encuentran excluidos del derecho a la compensación. Entre ellos se encuentra el crédito inembargable. • Para el usuario de entidades financieras, el crédito está constituido por los fondos de las cuentas que el banco mantiene en su poder, respecto de los cuales tiene derecho a compensar. • Sobre el particular, la doctrina nacional señala que la exclusión del crédito inembargable del ejercicio del derecho de compensación ha sido establecida de manera expresa en el Código Civil, dada la protección prioritaria que el Derecho otorga a dichos créditos en relación con otros derechos patrimoniales. • Ahora bien, para entender qué bienes son inembargables, es necesario recurrir a un estudio sistemático de la normativa sobre el tema. De acuerdo con ello, se puede constatar que el Código Procesal Civil establece que las remuneraciones y pensiones son inembargables hasta cierto tope. • La protección que el sistema normativo otorga a la remuneración, al considerarla inembargable e incompensable, se justifica en que esta tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de los trabajadores, por lo que, de permitirse su afectación, se pondría en riesgo incluso la subsistencia de estos.

(2) Ver texto íntegro en: .

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

133

SOLUCIONES

LABORALES No obstante, posteriormente Indecopi ha variado en una serie de oportunidades de criterio, tal como puede observarse en la Resolución 34482011/SC2-Indecopi(3), a través de la cual establece la posibilidad de la compensación siempre que haya sido aceptada libre y voluntariamente por los consumidores, y cuando ello se refleje en un documento aparte que debiera ser explicado al usuario. Nosotros opinamos en un sentido similar a los términos expuestos en la Resolución N° 0199-2010/SC2-Indecopi, por lo que las entidades financieras solo pueden ejercitar su

134

facultad de compensación respetando el tope fijado por el Código Procesal Civil, es decir, que solo se pueden embargar las remuneraciones y pensiones de los trabajadores hasta una tercera parte del exceso de 5 URP. Asumir una posición contraria significaría otorgar una potestad de “retención ilimitada” a las entidades financieras sobre las cuentas

“sueldo” de sus clientes, facultad que ni siquiera detentan los órganos administrativos facultados a ejercitar la cobranza coactiva ni los propios jueces. A esto hay que añadir que las remuneraciones se caracterizan por su carácter alimentario e indisponible, por lo que el trabajador no puede renunciar a su derecho de poder disponer de su remuneración. 

(3) Ver texto íntegro en: .

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SOLUCIONES LABORALES:

TALLER LABORAL

CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES POR RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA

RESUMEN EJECUTIVO

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES De acuerdo a lo previsto por el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, los empleadores están obligados a entregar a sus trabajadores un certificado de rentas y retenciones de rentas de quinta categoría antes del primero de marzo de cada año. Para efectos prácticos, adjuntamos un modelo de certificado de rentas y retenciones de quinta categoría.

calendario. La copia del certificado deberá ser entregada por el trabajador al nuevo empleador.

Introducción

FORMATO LABORAL

Los empleadores, además de la entrega de las remuneraciones y beneficios sociales, tienen determinadas obligaciones relacionadas con la entrega de documentos laborales, entre ellos, el certificado de trabajo, las hojas de liquidación de CTS y de beneficios sociales, entre otros. Además de ellos, conforme a lo previsto por el artículo 45 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por D.S. N° 1342004-EF, es obligación de los agentes de retención de rentas de quinta categoría (empleador) de entregar al perceptor de dichas rentas (trabajador) un certificado de rentas y retenciones en el que se deje constancia del monto abonado y el impuesto retenido correspondiente al año anterior.

La Resolución de Superintendencia N° 0102006/Sunat señala además que el certificado de rentas y retenciones de rentas deberá tener en cuenta la siguiente información: •

La denominación de “Certificado de Rentas y Retenciones por rentas de Segunda/ Cuarta y Quinta Categoría”.

•

Ejercicio al que corresponde el certificado.

•

Fecha de emisión del certificado.

•

Datos del agente de retención: - Nombres y apellidos, denominación o razón social. - Número de RUC.

Para ello, el empleador debe tener en cuenta las siguientes precisiones: •

Si relación laboral se encuentra vigente: Entregará dicho certificado antes del 1 de marzo de cada año.

•

Cuando el contrato de trabajo se extinga antes de finalizado el ejercicio: Extenderá de inmediato, por duplicado, el certificado por el periodo trabajado en el año

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

- Domicilio fiscal. - Nombres y apellidos, y tipo y número del documento de identidad del representante legal acreditado en el RUC, de ser el caso. •

Datos del contribuyente a quien se entregará el certificado: - Nombres y apellidos.

135

SOLUCIONES

LABORALES



- Número de RUC o, tratándose de sujetos que no se encuentren obligados a inscribirse en el RUC, el tipo y número del documento de identidad. - Domicilio fiscal o, de no estar obligado a inscribirse en el RUC, su dirección domiciliaria.

• Concepto por el que se paga la renta; actividad realizada o servicio prestado por el contribuyente; o, cargo que ocupa en el centro laboral, tratándose de rentas de segunda, cuarta o quinta categoría, respectivamente. • El importe de la renta bruta de segunda, cuarta o quinta categoría que el agente de retención hubiera puesto a disposición del contribuyente en el ejercicio.



permitir el control de la Administración, informar o comparecer ante la misma:

retenciones, según corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en las normas tributarias”.

26. No entregar los Certificados o Constancias de retención o percepción de tributos así como el certificado de rentas y

A continuación, adjuntamos un modelo de certificado de rentas y retenciones por rentas de quinta categoría.

MODELO CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES POR RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA EJERCICIO GRAVABLE 2016 Fecha de emisión: …/…. /2017 ………………………. (nombre o razón social del empleador o comitente), con RUC N° ……………., con domicilio fiscal en ..................., debidamente representado por ................. (nombre del representante legal), identificado con DNI N°.............. CERTIFICA: Que, a don (doña) ...................... (nombres y apellidos).............., identificado(a) con DNI N° ............., con domicilio fiscal en ................., en su calidad de........................(cargo que desempeña en la empresa), se le ha retenido el importe de S/. ......................, como pago a cuenta del Impuesto a la Renta de quinta categoría, sobre un total de ingresos de S/. ...................... que le fueron otorgados en el ejercicio gravable 2016, conforme al siguiente detalle:

- El importe de las retenciones efectuadas sobre las rentas a que se refiere el literal g).

CONCEPTOS

- La firma del agente de retención o su representante legal acreditado en el RUC.

Dicha resolución indica además que el contribuyente, perceptor de las rentas de quinta categoría, deberá conservar el certificado durante el plazo de prescripción correspondiente al ejercicio al que se refiere el certificado. Cabe precisar, finalmente, que si el empleador no realiza la entrega de dicho certificado, incurrirá en una infracción tributaria, conforme a lo establecido por el Código Tributario, el cual señala lo siguiente: “Artículo 177.- Infracciones relacionadas con la obligación de permitir el control de la administración, informar y comparecer ante la misma Constituyen infracciones relacionadas con la obligación de

136

MONTO

• Sueldo o salarios, asignaciones, primas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, etc. • Participación en las utilidades 1. RENTAS BRUTAS

• Ingresos por el trabajo prestado en forma independiente en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que la prestación del servicio demanda • Ingresos por el trabajo prestado en forma independiente en forma simultánea al trabajo dependiente RENTA BRUTA TOTAL

2. DEDUCCIONES DE LA RENTA DE 5ª CATEGORÍA

• 7 UIT (solo para personal domiciliado)

3. RENTA NETA 4. IMPUESTO A LA RENTA (Calculado en función a la escala vigente) 5. CRÉDITOS CONTRA EL IMPUESTO Rentas de fuente extranjera (tasa media de la renta percibida o Impuesto a la Renta pagado en el exterior, el menor) 6. IMPUESTO TOTAL RETENIDO Se emite el presente Certificado al amparo del artículo 45 del Decreto Supremo N° 122-94-EF, Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta y de la Resolución de Superintendencia N° 010-2006/SUNAT.

(Nombre de la persona autorizada y cargo que desempeña)

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SOLUCIONES LABORALES:

TALLER LABORAL

CONVENIO DE PRÁCTICAS PREPROFESIONALES

RESUMEN EJECUTIVO

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES Las prácticas preprofesionales son un tipo de aprendizaje que permite a la persona en formación durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo. Para ello, resulta necesario suscribir un convenio específico, el cual debe ser suscrito por el practicante, la empresa y el Centro de Formación Profesional. A continuación se examinarán los beneficios que la ley otorga a los practicantes preprofesionales y se adjuntará un modelo de convenio.

Introducción Las modalidades formativas son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional, las mismas se encuentran reguladas por la Ley N° 28518 y su reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 007-2005-TR. Estas tienen como objetivo:

FORMATO LABORAL

a) Coadyuvar a una adecuada y eficaz interconexión entre la oferta formativa y la demanda en el mercado de trabajo; b) Fomentar la formación y capacitación laboral vinculada a los procesos productivos y de servicios, como un mecanismo de mejoramiento de la empleabilidad y de la productividad laboral y, c) Proporcionar una formación que desarrolle capacidades para el trabajo, que permitan la flexibilidad y favorezcan la adaptación de los beneficiarios de la formación a diferentes situaciones laborales. Dentro de las distintas modalidades se encuentra la de aprendizaje, que se caracteriza por realizar parte del proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formación inicial y complementación en

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

un Centro de Formación Profesional autorizado para desarrollar la actividad de formación profesional (art. 5 de la Ley N° 28518). Su finalidad es buscar complementar la formación específica adquirida en el Centro, así como consolidar el desarrollo de habilidades sociales y personales relacionadas al ámbito laboral. El Convenio de Aprendizaje es un acuerdo de voluntades, responsabilidades y obligaciones celebrado entre la empresa, el Centro de Formación Profesional y el aprendiz. Pueden celebrar Convenios de Aprendizaje las personas mayores de 14 años, siempre que acrediten como mínimo haber concluido sus estudios primarios mediante copia del acta o partida de nacimiento y copia del certificado de estudios respectivo. Existen dos tipos de aprendizaje: •

El aprendizaje con predominio en la empresa: Se caracteriza por realizar mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el Centro de Formación Profesional. Este aprendizaje con predominio en la empresa se realiza mediante un Convenio de Aprendizaje que se celebra entre:

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SOLUCIONES

LABORALES

- Una empresa patrocinadora.

- Un aprendiz, siempre que acredite como mínimo haber concluido sus estudios primarios y tener un mínimo de 14 años de edad y

- Un Centro de Formación Profesional autorizado expresamente para realizar esta modalidad.

• El aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: Conocido como prácticas preprofesionales, permite a la persona en formación durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo.

Este aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional se realiza mediante un Convenio de Aprendizaje que se celebra entre:



- Una empresa.



- Una persona en formación y

- Un Centro de Formación Profesional. El tiempo de duración del convenio es proporcional a la duración de la formación y al nivel de la calificación de la ocupación. I. Beneficios de los practicantes preprofesionales Son obligaciones de las personas en formación al suscribir el respectivo convenio con la empresa: • Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne la empresa. • Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas. • Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo.

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• Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa. Son obligaciones de la empresa: • Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación laboral en la actividad materia del convenio. • Pagar puntualmente la subvención mensual convenida. • Otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados. • Otorgar un descanso de 15 días debidamente subvencionado cuando la duración de la modalidad formativa sea superior a 12 meses. El referido descanso, deberá disfrutarse dentro de los 12 meses siguientes a la oportunidad en la que se adquirió el beneficio. El pago de la subvención económica que corresponde a dicho descanso será efectuado antes del mismo. Para el cómputo del descanso, se tendrá en cuenta la acumulación de los períodos intermitentes que hubiera realizado la persona en formación en una misma empresa. El beneficiario cuyo convenio o prórroga finalice después de cumplidos 12 meses de formación sin antes haber disfrutado del descanso, tendrá derecho al pago del íntegro de la subvención. • Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa. Este pago se hará dentro de los 15 días naturales siguientes a la fecha en que el beneficiario cumpla los 6 meses. Para el cómputo de la subvención adicional, se tendrá en cuenta la acumulación de los periodos intermitentes que hubiera realizado la persona en formación en una misma empresa.

• No cobrar suma alguna por la formación. • Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a través de EsSalud o de un seguro privado con una cobertura equivalente a 14 subvenciones mensuales en caso de enfermedad y 30 por accidente. • Brindar las facilidades para que la persona en formación que desee se afilie facultativamente a un sistema pensionario. • Emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el Centro de Formación Profesional en que cursa estudios el aprendiz, practicante, pasante o beneficiario. • Otorgar el respectivo certificado al término del periodo de la formación que precise las capacidades adquiridas y verificadas en el desempeño efectivo de las labores dentro de la empresa. II. Jornada formativa Respecto a la jornada formativa, no puede ser mayor a 6 horas diarias o 30 semanales. Respecto a la jornada en horario nocturno, la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional o la dependencia que haga sus veces, autorizará la realización de actividades en las modalidades formativas laborales, en jornada u horario nocturno, siempre y cuando, ello no perturbe la asistencia al centro de formación profesional o al Centro Educativo, y resulte necesario para cumplir con la finalidad formativa. Para la autorización, la empresa deberá presentar una declaración jurada en la que señale expresamente que cuenta con una jornada y horario de trabajo nocturno y que el desarrollo de la actividad formativa en ese horario resulta necesaria para cumplir con la finalidad formativa.

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FORMATO LABORAL

Para sustentar que el horario y jornada nocturna formativa no perturba la asistencia al centro de formación profesional o al Centro Educativo, la declaración jurada deberá especificar claramente cuál es el horario y jornada nocturna que cumple el beneficiario en la empresa, y el horario de formación que realiza en el centro de formación profesional, de manera tal que entre el fin de la jornada nocturna y el inicio de la jornada formativa en el centro de formación profesional medie un periodo de tiempo no menor a 8 horas. Los adolescentes no podrán realizar actividades en ninguna de las modalidades formativas laborales en horario nocturno. Excepcionalmente, el juez podrá autorizar la realización de actividades de las modalidades formativas laborales en horario nocturno, a partir de los 15 años hasta que cumplan 18 años, siempre que este no exceda de 4 horas diarias.

CONVENIO DE PRÁCTICAS PREPROFESIONALES(1) Conste por el presente documento que se firma por cuadruplicado, el Convenio de Práctica Preprofesional, celebrado de conformidad con el artículo 12 y siguientes de la Ley N° 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 007-2005-TR, que se celebra entre LA EMPRESA: …………………., EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL: ………………. y EL (LA) PRACTICANTE: …………………., identificados en este documento, de acuerdo a los términos y condiciones siguientes: CONDICIONES GENERALES: A. LA EMPRESA Razón Social: .......................................................................................................................... RUC: ....................................................................................................................................... Domicilio: ................................................................................................................................ Actividad Económica: .............................................................................................................. Representante: ........................................................................................................................ Doc. de Identidad del representante: ........................................................................................ B. EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL Razón Social: .......................................................................................................................... RUC: ....................................................................................................................................... Domicilio: ................................................................................................................................ Representante: ........................................................................................................................ Doc. de Identidad del representante: ........................................................................................ C. EL (LA) PRACTICANTE Nombre: ..................................................................................................................................

Respecto al refrigerio, la empresa otorgará al beneficiario el tiempo de refrigerio en las mismas condiciones en el que es concedido a sus trabajadores.

Doc. de Identidad: ................................................................................................................... Padres o Apoderados: ......................... (llenar en caso que el beneficiario sea menor de edad) Tipo y Número de Identidad: ................ (llenar en caso que el beneficiario sea menor de edad) Nacionalidad: .......................................................................................................................... Fecha de Nacimiento: .............................................................................................................. Sexo: ......................................................................................................................................

III. Sobre el registro del convenio de prácticas preprofesionales De acuerdo a lo dispuesto por la Quinta Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1246, los beneficiarios de las diferentes modalidades formativas deben ser declarados como tales en la planilla electrónica, conforme a la normativa aplicable. Mediante esta modificación, se deja sin efecto la obligación de registrar los convenios de modalidades formativas laborales, entre ellos los de prácticas preprofesionales, ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).

Domicilio: ............................................................................................................................... Situación del Practicante: ......................... (indicar el ciclo en el que se encuentra estudiando) Centro de Formación Profesional que lo presenta: .................................................................... Especialidad: ........................................................................................................................... Ocupación materia de la capacitación: ..................................................................................... D. CONDICIONES DEL CONVENIO Plazo de duración: (….) meses, desde el …./…/.... hasta el ..../…/.… Días de las prácticas: ..............................................................................................................

Horario de las prácticas: .................................. (la empresa otorgará al beneficiario el tiempo de refrigerio en las mismas condiciones en que es concedido a sus trabajadores) Subvención Económica: .......................................................................................................... Área donde se realiza las Prácticas: .........................................................................................

(1) Fuente: Página web del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo: .

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SOLUCIONES

LABORALES

CLÁUSULAS DEL CONVENIO: PRIMERO: EL (LA) PRACTICANTE manifiesta su interés y necesidad de efectuar su Práctica Preprofesional, durante su condición de estudiante, para aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes, mediante el desempeño en una situación real de trabajo. Por su parte, LA EMPRESA acepta colaborar, tanto con el indicado CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL como con EL (LA) PRACTICANTE en su tarea formativa. SEGUNDO: EL (LA) PRACTICANTE desempeñará las actividades formativas de ......................................... en el área de .............................. en el domicilio de la empresa ubicado en ......................................................... de acuerdo a las condiciones generales señalados en el literal d). TERCERO: Para efectos del presente convenio LA EMPRESA, se obliga a: 1) Brindar orientación y capacitación técnica y profesional a EL (LA) PRACTICANTE, dentro de su área de formación académica, así como evaluar sus prácticas. 2) Designar a un supervisor para impartir la orientación correspondiente a EL (LA) PRACTICANTE y para verificar el desarrollo y cumplimiento del Plan de Específico de Aprendizaje. 3) Emitir los informes que requiera el CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, en relación con las actividades de EL (LA) PRACTICANTE. 4) No cobrar suma alguna por la Formación otorgada. 5) Pagar puntualmente EL (LA) PRACTICANTE una subvención mensual convenida. 6) Otorgar EL (LA) PRACTICANTE una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de las prácticas. 7) Otorgar un descanso de quince (15) días debidamente subvencionados cuando la duración de las prácticas sea superior a doce (12) meses, teniendo en cuenta la acumulación de los periodos intermitentes que hubiera realizado EL (LA) PRACTICANTE. 8) Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes de EL (LA) PRACTICANTE, a través de EsSalud o de un seguro privado con una cobertura equivalente a catorce (14) subvenciones mensuales en caso de enfermedad y treinta (30) por accidente. 9) Expedir la certificación de Prácticas Preprofesionales correspondiente. CUARTO: Para efectos del presente convenio EL (LA) PRACTICANTE, se obliga a: 1) Suscribir un convenio de Práctica con LA EMPRESA acatando las disposiciones formativas que se le asignen. 2) Desarrollar sus Prácticas Preprofesionales con disciplina y responsabilidad. 3) Cumplir con el desarrollo del Plan Específico de Aprendizaje que aplique LA EMPRESA. 4) Sujetarse a las disposiciones administrativas internas que le señale LA EMPRESA. QUINTO: Son obligaciones del CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL: 1) Planificar y desarrollar los programas formativos que respondan a las necesidades del mercado laboral con participación del sector productivo. 2) Dirigir y conducir las actividades de formación de EL (LA) PRACTICANTE en coordinación con LA EMPRESA. 3) Supervisar, evaluar y certificar las actividades formativas. 4) Coordinar con la empresa el mecanismo de monitoreo y supervisión de las actividades que desarrolla el practicante. SEXTO: LA EMPRESA ha contratado el seguro de .......................................... para cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes de EL (LA) PRACTICANTE. SÉPTIMO: LA EMPRESA concederá a EL (LA) PRACTICANTE una subvención económica mensual de ................................................ (no menor a 1 Remuneración Mínima Vital). De conformidad con el artículo 47 de la Ley N° 28518, esta subvención económica mensual no tiene carácter remunerativo y no está afecta al pago del Impuesto a la Renta, otros impuestos, contribuciones ni aportaciones de ningún tipo a cargo de LA EMPRESA. La subvención económica mensual no está sujeta a ningún tipo de retención a cargo de EL (LA) PRACTICANTE, salvo afiliación facultativa por parte de este a un sistema pensionario. OCTAVO: Las partes acuerdan la aplicación de las causas de modificación, suspensión y terminación del convenio, que se detallan a continuación: Son causas de modificación del convenio: a) El cambio de horario de clases de EL (LA) PRACTICANTE que dificulte el cumplimiento de las ……….. horas semanales de capacitación.

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FORMATO LABORAL

b) Por acuerdo entre EL (LA) PRACTICANTE, LA EMPRESA, EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, EL PADRE O TUTOR (interviene el padre o tutor solo en caso de ser el practicante menor de edad). Son causas de suspensión del convenio: a) La enfermedad y el accidente comprobados, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 8) de la cláusula tercera del presente convenio. b) Por descanso físico subvencionado en caso que el convenio se prorrogue a un plazo mayor de doce meses. c) El permiso concedido por la empresa. d) La sanción disciplinaria. e) El caso fortuito o fuerza mayor. Son causas de terminación del convenio: a) El cumplimiento del plazo estipulado en la letra D, Condiciones del Convenio, de las Condiciones Generales. b) El mutuo disenso entre EL (LA) PRACTICANTE y LA EMPRESA. c) El fallecimiento de EL (LA) PRACTICANTE. d) La invalidez absoluta permanente. e) No guardar reserva de toda la información y/o documentación que EL (LA) PRACTICANTE conozca durante el desarrollo de la práctica. f) El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte de EL (LA) PRACTICANTE y específicamente las contempladas en la cláusula cuarta del presente convenio. g) El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, específicamente las contempladas en la cláusula quinta del presente convenio. h) Por renuncia o retiro voluntario por parte de EL (LA) PRACTICANTE, mediante aviso a LA EMPRESA con antelación de diez (10) días hábiles. NOVENO: EL (LA) PRACTICANTE declara conocer la naturaleza del presente convenio, el cual no tiene carácter laboral, de tal modo que solo genera para las partes, los derechos y obligaciones específicamente previsto en el mismo y en el texto de la Ley N° 28518 y el Decreto Supremo N° 007-2005-TR. DÉCIMO: Para todos los efectos relacionados con el presente convenio, las partes señalan como su domicilio el que aparece consignado en la parte introductoria de éste, los cuales se tendrán por válidos en tanto la variación no haya sido comunicada por escrito a la otra parte. Las partes, después de leído el presente convenio, se ratifican en su contenido y lo suscriben en señal de conformidad en cuatro ejemplares; el primero para LA EMPRESA, el segundo para EL (LA) PRACTICANTE, el tercero para EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, y el cuarto será puesto en conocimiento y registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince (15) días naturales de la suscripción (la suscripción del convenio debe realizarse con anterioridad o en la misma fecha de inicio de las Prácticas Preprofesionales); de lo que damos fe. Suscrito en la ciudad de ........................., a los ............................... días del mes de ......................... de 201.......

_______________________ _______________________

EL (LA) PRACTICANTE*

LA EMPRESA

______________________________ _______________________

EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL**

PADRE O APODERADO***

(*) (**)

No se registrará firma alguna cuando se trata de un beneficiario menor de edad. De ser estudiante extranjero la suscripción del convenio será realizada por un representante de su Centro de Formación Profesional (CFP) o un funcionario de la Embajada del País donde cursa estudios o por el CFP que lo acoge en el caso de programas de intercambio. (***) Solo en el caso que el beneficiario sea menor de edad, interviene la firma del padre o APODERADO.

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SOLUCIONES LABORALES:

LEGISLACIÓN COMENTADA

COMENTARIO A LAS PRINCIPALES NORMAS LABORALES(*) Dictan disposiciones para casos de  impedimento, recusación, absten-

ción, inhibición o discordia de uno o más Jueces Superiores de Salas Laborales Permanentes de la Corte Superior de Justicia de Lima y dejan sin efecto la Res. Adm. N° 0992016-P-CSJLI/PJ

LEGISLACIÓN COMENTADA

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 0282017-P-CSJLI-PJ. Fecha de publicación: Martes, 17 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Miércoles, 18 de enero de 2017.

A través de la presente resolución se dispone que en caso de presentarse impedimento, recusación, abstención, inhibición o discordia de uno o más jueces Superiores de la 1° y 2° Salas Laborales Permanentes que se encargaran de liquidar expedientes de la Antigua Ley Procesal del Trabajo N° 26636, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la especialidad, del siguiente modo: -

1° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 2° Sala Laboral Permanente.

Juez Superior menos antiguo de la 4°, 5°, 6°, 7° y 8° Sala Laboral Permanente. Ahora bien, de presentarse impedimento, recusación, abstención, inhibición o discordia de uno o más Jueces Superiores de la 3°, 4°, 7° y 8° Sala Laboral Permanente que conocen expedientes correspondientes a la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la especialidad, tal como se detalla a continuación: -

3° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 4° Sala Laboral Permanente.

-

4° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 7° Sala Laboral Permanente.

-

7° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 8° Sala Laboral Permanente.

-

8° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 3° Sala Laboral Permanente.

En caso que dichas salas estén imposibilitadas de completar sus colegiados. el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la 3° Sala Laboral

En el caso de que dichas Salas Laborales Permanentes estén imposibilitadas de completar sus colegiados, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la 1° Sala Laboral Permanente; de persistir tal situación se aplicará el mismo procedimiento para llamar al Juez Superior menos antiguo de la 2°, 5° y 6° Sala Laboral Permanente.

Permanente; de persistir tal situación se aplicará el mismo procedimiento para llamar al

Por último, de presentarse impedimento, recusación, abstención inhibición o discordia de

-

2° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 1° Sala Laboral Permanente.

(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/01/2017 hasta el 14/02/2017.

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SOLUCIONES

LABORALES uno o más Jueces Superiores de las 5° y 6° Salas Laborales Permanentes que tramitan los procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la especialidad, tal como se detalla a continuación: - 5° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 6° Sala Laboral Permanente. - 6° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 5° Sala Laboral Permanente. De igual forma, en el caso que la 5° y 6° Salas Laborales Permanentes estén imposibilitadas de completar sus colegiados tras la aplicación del procedimiento establecido en el párrafo precedente, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la 1° Sala Laboral Permanente; de persistir tal situación se aplicará el mismo procedimiento para llamar al Juez Superior menos antiguo de la 2°, 3°, 4° 7° y 8° Sala Laboral Permanente respectivamente.

Supremo que deja  Decreto sin efecto la actualización dispuesta por Decreto Supremo N° 043-2016-SA

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0022017-SA. Fecha de publicación: Jueves, 19 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Viernes, 20 de enero de 2017.

A través de la presente resolución se deja sin efecto la actualización dispuesta por el Decreto Supremo N° 043-2016-SA, respecto del Anexo 5 del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA. Cabe indicar que el referido decreto que actualizaba el mencionado anexo, incorporaba una serie de actividades consideradas de alto riesgo, a fin de que las mismas estén comprendidas en la cobertura del Seguro

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Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR).

 Reglamento Judiciales

de Aranceles

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 012-2017-CE-PJ. Fecha de publicación: Viernes, 20 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 21 de enero de 2017.

A través de la presente resolución, se aprueba el Reglamento de Aranceles Judiciales y se deja sin efecto la Resolución Administrativa N° 1592005-CE-PJ y demás disposiciones que se opongan a esta. Ahora bien, cabe indicar que el Reglamento se ha estructurado en dos títulos. El primero, referido a las Generalidades, donde se abarcan el objeto, la finalidad, el alcance y la base legal. El segundo título se refiere a los sujetos procesales, las clases de aranceles judiciales, la habilitación o devolución de los aranceles. Por último, se han contemplado disposiciones complementarias, las mismas que regulan situaciones especiales o complementan el articulado desarrollado en los dos títulos mencionados. En ese sentido, cabe indicar que el objetivo del Reglamento es contar con un conjunto de disposiciones aplicables en todas las dependencias administrativas y jurisdiccionales del Poder Judicial, que por sus funciones deben velar por el cumplimiento de un régimen único y exclusivo para la obtención y presentación del comprobante de pago de aranceles judiciales.

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 313-2016-CE-PJ. Fecha de publicación: Sábado, 21 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Domingo, 22 de enero de 2017.

A través de la presente resolución, se aprueban las siguientes medidas administrativas y jurisdiccionales, que deberán adoptar las Cortes Superiores de Justicia que aplican la Ley N° 29497. Dichas medidas tienen la finalidad de reducir el número de audiencias no realizadas, en atención a las reprogramaciones y suspensiones de audiencias en los procesos laborales. En ese sentido, se establece que: - Ante la presentación excesiva de solicitudes de reprogramaciones de audiencias, sin justificación alguna, amerita la imposición de las multas, en atención a lo previsto en los artículos 11 y 15 de la Ley N° 29497. - Evitar las suspensiones de audiencias por motivos que impidan la concentración del proceso laboral con la nueva Ley Procesal del Trabajo; así, las suspensiones de audiencias, solo deben obedecer a situaciones procesales excepcionales, y en atención a lo previsto en la ley acotada; y - La organización de Agenda Judicial Electrónica debe ponderar la uniformidad en el número de audiencias a programarse en la semana y a realizarse por los Juzgados y Salas Superiores Laborales que integran el Módulo Corporativo Laboral respectivo.

medidas admide valores de los  Aprueban  Cuadro nistrativas y jurisdiccionaAranceles Judiciales para les que deberán adoptar las Cortes Superiores que aplican la Ley N° 29497, a fin de reducir el número de audiencias no realizadas, en atención a las reprogramaciones y suspensiones de audiencias en procesos laborales

el Año Judicial 2017

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 011-2017-CE-PJ. Fecha de publicación: Sábado, 21 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Domingo, 22 de enero de 2017.

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

LEGISLACIÓN COMENTADA

Por intermedio de la presente resolución se fija el valor de la Unidad de Referencia Procesal (URP) para el Ejercicio del Año Judicial 2017 en la suma de S/ 405.00, equivalente al 10 % de la Unidad Impositiva Tributaria para el Ejercicio Gravable del año 2017. Asimismo, se aprueba el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el Año Judicial 2017, el cual se incluye como anexo en la resolución bajo comentario. Cabe indicar que dicha disposición fue dictada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) en función a los principios de equidad, promoción de una correcta conducta procesal y de Simplificación administrativa.

Lineamiento  Aprueban Operativo que establece los

procedimientos y órganos competentes para la aplicación de la Ley N° 30484

Dispositivo: Resolución Ministerial N° 009-2017-TR. Fecha de publicación: Martes, 24 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Miércoles, 25 de enero de 2017.

Por intermedio de la presente resolución se aprueba el Lineamiento Operativo que establece los procedimientos y órganos competentes para la aplicación de la Ley N° 30484. Es preciso mencionar que mediante esta última se reactiva la Comisión Ejecutiva creada por la Ley N° 27803, Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N° 27452 y N° 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del Sector Público y Gobiernos Locales. Es en ese sentido, se dicta la presente disposición con la finalidad de

contar con normas complementarias y operativas para la mejor ejecución de las funciones que le corresponden al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en cumplimiento de lo dispuesto lo la citada Ley N° 27803.

prepublicación en  Disponen el portal del Ministerio del

Legislativo que crea el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional Decreto Supremo N° 002-2017-JUS Dispositivo: Decreto Supremo N° 0022017-JUS. Fecha de publicación: Viernes, 27 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 28 de enero de 2017.

“Proyecto de decreto supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30119, Ley que concede el derecho de licencia al trabajador de la actividad pública y privada para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de personas con discapacidad”

El presente decreto bajo comentario tiene por objeto regular la aplicación del Decreto Legislativo N° 1265, a través del cual se creó el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Laboral, el cual proporciona información actualizada sobre las sanciones impuestas a los abogados.

Dispositivo: Resolución Ministerial N° 010-2017-TR. Fecha de publicación: Martes, 24 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Miércoles, 25 de enero de 2017.

La norma indica que están obligados a remitir información al Registro el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, los Colegios de Abogados, los Colegios de Notarios, los Tribunales Administrativos y demás entidades referidas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En caso de omisión de reportar la información al registro, cualquier persona puede denunciarla.

A través de la presente resolución se dispone la prepublicación del documento denominado “Proyecto de decreto supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30119, Ley que concede el derecho de licencia al trabajador de la actividad pública y privada para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de personas con discapacidad”. Dicho proyecto será publicado en el Portal Institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (http://www.trabajo.gob.pe) a efectos de recibir las sugerencias, comentarios o recomendaciones de empleadores y trabajadores, o sus respectivas organizaciones; de las entidades públicas o privadas y de la ciudadanía en general, durante el plazo de quince (15) días calendarios.

Supremo que aprue Decreto ba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1265, Decreto

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Ahora bien, con respecto a los tipos de sanciones inscribibles, la norma regula las siguientes: - Multa. - Suspensión temporal en el ejercicio de la profesión y/o función o cargo. - Separación temporal del Colegio al que pertenece el abogado. - Destitución de un puesto o cargo. - Expulsión definitiva del Colegio Profesional. - Inhabilitación para el ejercicio de la profesión.

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SOLUCIONES

LABORALES en conocimiento de las  Ponen Cortes Superiores de Justicia

que aplican la Ley N° 29497, las conclusiones del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, respecto a la incidencia de la Ley N° 30229

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 340-2016-CE-PJ. Fecha de publicación: Miércoles, 15 de febrero de 2017. Fecha de vigencia: Jueves, 16 de febrero de 2017.

A través de la presente resolución se pone en conocimiento de las Cortes Superiores de Justicia que aplican la Ley N° 29497 lo siguiente: 1. La Ley N° 30229 no genera incidencia alguna en los supuestos previstos en la Ley N° 29497, dado que, en este sistema por audiencias, predomina la notificación por estrados, lo que significa la notificación en las mismas audiencias; pues los actos postulatorios son notificados por cédula y con ellos, los anexos correspondientes.

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2. Lo previsto respecto a la situación procesal de rebeldía en la Ley N° 30229 no repercute, en modo alguno, en el proceso laboral, pues dicho supuesto se encuentra previsto, específicamente, en el artículo 43 de la Ley N° 29497; esto es, en el supuesto de que la parte demandada sea debidamente citada con la demanda a la audiencia de conciliación, y decide no comparecer a dicha audiencia, adquiriendo automáticamente la condición de rebelde, asumiendo plenamente las consecuencias de su no comparecencia a las audiencias. 3. La Ley N° 30229 introduce la notificación electrónica en sustitución a la notificación por cédula, para la generalidad de las resoluciones que se expidan a lo largo de todo el proceso. Sin embargo, la Ley N° 29497 regula expresamente otras formas de notificación distintas a la notificación electrónica. Así, instituye la notificación en estrados, esto es aquella que se produce durante las audiencias públicas, en las que la ley presume iure et de

jure, la presencia de las partes, en tanto se cuente con un emplazamiento válido. 4. La Ley N° 29497 cuenta con un procedimiento legal establecido en sus artículos 33, inciso c); y 47, respecto a la notificación de la sentencia (en estrados). De esta manera, se instituye un mecanismo nuevo para la notificación de la sentencia: su entrega física en el local del órgano jurisdiccional el día y hora señalados para tal efecto. 5. Es así, que respecto a la notificación de la sentencia y al supuesto de rebeldía, el problema presentado sobre la aparente colisión de normas procesales (entendiéndose entre las Leyes N°s 29497 y 30229), se soluciona aplicando lo previsto en los artículos 43 y 47 de la Ley N° 29497, en aplicación del principio de especialidad, dado que la Ley N° 30229 rige para los demás procesos judiciales, pero no para los procesos tramitados bajo los alcances de la Ley Procesal del Trabajo. 

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

REMUNERACIONES DEVENGADAS EN LOS DESPIDOS INCAUSADOS Y FRAUDULENTOS: ¿JURÍDICAMENTE ES PROCEDENTE SU PAGO?

RESUMEN EJECUTIVO

Jennifer Juliet HUERTAS GOICOCHEA(*)



El presente artículo pretende brindar un enfoque histórico, legal y jurisprudencial sobre cómo se ha venido tratando las consecuencias jurídicas del despido inconstitucional, para luego –sobre la base de dicho análisis– brindar una respuesta de certeza a fin de determinar si es o no viable, jurídicamente hablando, ordenar el pago de remuneraciones devengadas en los supuestos de despidos incausados y fraudulentos.

PALABRAS CLAVE

Remuneraciones devengadas / Despido incausado / Despido fraudulento / Reposición laboral Recibido : 07/12/2016 Aprobado : 07/02/2017

INFORME ESPECIAL

Introducción Recientemente, la Corte Suprema en la decisión recaída en la Casación N° 6744-2014 Lima ha concluido en la imposibilidad jurídica de ordenar el pago de remuneraciones devengadas en supuestos distintos al despido nulo, indicando que el artículo 40 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, constituye una norma excepcional que solo circunscribe sus alcances a los casos de despido nulo y, como tal, en dicha condición de “excepcionalidad”, no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por

analogía a otros supuestos, máxime si el trabajador reclamante no realizó labores efectivas. El caso era el siguiente: una trabajadora interpuso demanda contra la empresa Industrial Papelera Atlas S.A., calificando al despido sufrido como “incausado”, toda vez que los contratos modales suscritos (necesidades de mercado) se habrían desnaturalizado, al no haberse consignado la causa objetiva de la contratación (imprevisible, temporal y coyuntural), y en virtud de tal condición, la relación laboral era una de tiempo indeterminado que solo podía ser extinguida por causa justa contemplada en la ley. Tanto en primera como en segunda instancia amparando la demanda entablada, se ordenó la reposición de la demandante además del pago de las remuneraciones y gratificaciones ordinarias dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su reposición efectiva; sin embargo, interpuesta la casación por la demandada, la Corte Suprema estimó que la Sala Superior incurrió en infracción normativa del artículo 40 –antes

(*) Juez (s) del Cuarto Juzgado de Paz Letrado Laboral Transitorio de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Abogada y magíster con mención en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Universidad Nacional de Trujillo. Docente de posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca.

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LABORALES aludido– debido a que el mismo solo sería aplicable al supuesto de despido nulo, y que además se había interpretado erróneamente el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97TR respecto a qué debe entenderse por remuneración. Pues bien, sobre la base de un enfoque histórico, legal y jurisprudencial sobre las consecuencias jurídicas del despido inconstitucional, se procederá a evaluar si es viable, jurídicamente hablando, el de ordenar el pago de remuneraciones devengadas en los supuestos de despidos incausados y fraudulentos, procediendo analizar los fundamentos expuestos por la Corte Suprema en la casación in comento. I. El régimen de estabilidad laboral en el Perú y los despidos de creación jurisprudencial: despidos incausados y fraudulentos 1. La estabilidad laboral: concepto, tipologías y régimen en el Perú

Para hablar sobre las consecuencias jurídicas que acarrea un despido –sea injustificado o inconstitucional– primero debemos partir por entender que el derecho a la estabilidad en el empleo constituye un componente del contenido esencial del derecho al trabajo contemplado en el artículo 22 de la Constitución Política del Estado. Así, el Tribunal Constitucional ha estimado que “el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo

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aspecto del derecho trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”(1). En este escenario, el derecho a la estabilidad en el empleo se erige entonces no solo como una garantía para el trabajador a efectos de que el empleador no pueda despedirlo sino por causa justa contemplada en la ley (principio de tipicidad); sino también constituye –qué duda cabe– el punto de partida desde el cual se construye la protección que se extiende al trabajador frente a despidos ilegales y/o inconstitucionales. Y, es que dependiendo del tipo de protección que se haya previsto para estos casos de despidos, es que podemos hablar de estabilidad absoluta o relativa. En el primero de los casos, claro ejemplo contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política del Estado de 1979(2), “se caracteriza por asegurar la reincorporación efectiva del trabajador sin que el empleador pueda negociar ese reingreso”(3), lo que en buenos términos implica generar el derecho del trabajador a que sea repuesto en el trabajo del que fue cesado injustificadamente, y que denota una protección plena y total a favor del trabajador; mientras que, la estabilidad laboral relativa, autoriza al empleador a resolver el contrato de trabajo –separando del empleo al trabajador–, a cambio de que este pague a aquel una indemnización; es decir, “se configura en los restantes casos en que existe protección contra el despido, pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador”(4).

Que, la clasificación antes mencionada no implica que estas sean “incompatibles” en un mismo sistema jurídica, o que este deba optar entre uno u otro, pues la aplicación de aquellos no depende siempre de una opción legislativa “sino de las diferentes categorías o grupos de trabajadores a los que se quiere proteger o por las circunstancias propias de cada sociedad”(5), por ello es que se afirma que “distinguir ante la estabilidad absoluta y la relativa no es debilitar, necesariamente, el derecho a la estabilidad en el trabajo. Es, solamente, reconocer el hecho de que en la evolución de los mecanismos tutelares del trabajador frente al despido libre y discrecional, la llamada estabilidad relativa representa un nivel de mayor protección o, si se quiere, de menor desamparo, que no puede identificarse, con aquel únicamente por el hecho de no asegurar la reposición efectiva del trabajador. Significa, además, admitir que si bien solo un régimen de estabilidad laboral absoluta garantiza, como lo señala Russomano, una protección plena y efectiva para el trabajador, la estabilidad relativa puede coexistir con ella en la medida que, acorde con la pluralidad de situaciones que debe regular el Derecho del Trabajo, permita soluciones excepcionales para circunstancias particulares que difícilmente pueden encuadrarse en la regla general”(6). En el caso peruano, el legislador ha optado –como regla general- por un régimen de estabilidad laboral relativa con la dación del texto primigenio del Decreto Legislativo N° 728, y posteriormente modificado por la

(1) Tribunal Constitucional, Expediente N° 00263-2012-AA/TC, f. j. 3.3.1. (2) Este precepto señaló “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”. (3) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 175. (4) Ídem. (5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 126. (6) Ibídem, p. 222.

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Ley N° 26513. Sobre ello ahondaremos en el siguiente apartado III, al tratar las normas históricas que se promulgaron sobre el tema. 2. Los despidos incausados y fraudulentos: ¿creación jurisprudencial?

Debemos partir indicando que, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 728 con fecha 27 de julio de 1995, posteriormente modificado por Ley N° 26513 de fecha 28 de julio de 1995, nuestra legislación ha previsto como figuras de despido, las conceptualizadas en el artículo 71, que a la letra dice “(…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 76 como única reparación por el daño sufrido (…) En los casos de despido nulo, si declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 76”; que, esta misma definición ha sido recogida en el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, publicado el 27 de marzo de 1997. Nótese pues que, legislativamente, teníamos dos categorías de despidos: el arbitrario y el nulo, ambos con distintas consecuencias jurídicas, pues mientras el primero acarreaba el derecho del trabajador a la indemnización; el despido nulo ocasionaba que el trabajador debía necesariamente ser repuesto en el empleo. Sin embargo, dentro de la categoría de despido arbitrario, se había previsto por definición dos supuestos: el primero, configurado por aquel despido que no tenía causa; y, el segundo, por aquel despido que aunque tuviera causa, no podía ser demostrada en juicio; empero, pese a las diferencias ostensibles entre ambas definiciones, pues uno era

claramente “incausado” mientras que el otro “netamente arbitrario”, se seguía planteando normativamente la misma consecuencia jurídica: el de la indemnización. Que, esta situación jurídica empieza a ser aclarada jurisprudencialmente en el Expediente N° 1124-2001AA/TC de fecha 11 de julio de 2002 (caso Fetratel), en el cual el Tribunal Constitucional interpretó el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 00397-TR, en relación a lo prescrito por los artículos 22 y 27 de la Constitución, y determinó que dicha norma no resultaba compatible con la Constitución, pues reconocer a la indemnización como única opción reparadora frente a un despido incausado –como el definido en la primera parte del artículo 34–, pues vaciaba de contenido el derecho constitucional al trabajo, que proscribe el despido salvo por causa justa, y negaba la posibilidad de la eficacia restitutoria que obtendría un trabajador mediante la reposición en su puesto de trabajo, consecuencia evidente de la protección que obtendría en sede constitucional un trabajador víctima de un despido lesivo de derechos constitucionales. Así entonces, el Tribunal Constitucional introduce una clara distinción entre despido incausado y el despido arbitrario (basado en una causa justa no demostrada en juicio), así como cuál es la consecuencia jurídica para cada uno de ellos. Posteriormente, en la sentencia recaída en el Expediente N° 9762001-AA/TC de fecha 13 de marzo de 2003 (caso Llanos Huasco), el Tribunal Constitucional reiteró el criterio de la sentencia del caso Fetratel respecto a la protección adecuada frente a un despido arbitrario,

así como los alcances del artículo 27 de la Constitución, pero estableciendo además una tipología y una definición de cada uno de los tres supuestos de despido que merecen tutela constitucional a través del efecto restitutorio o reposición en el empleo: el despido nulo, el despido incausado, y el despido fraudulento, definiendo a este último como cuando “se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (…) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad (…) o mediante la ‘fabricación de pruebas’”(7). Finalmente, en el Expediente N° 0206-2005-AA/TC (caso Baylón Flores), el Tribunal Constitucional complementó e integró de forma armónica el criterio vertido en las sentencias anteriores, y determinó los supuestos en los cuales procedería el proceso de amparo frente a un despido lesivo de derechos constitucionales, en específico respecto a cada uno de los supuestos definidos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Llanos Huasco. Nótese entonces que, si bien legalmente se contaba con la definición de despido “incausado” en nuestra legislación, no es sino hasta con la creación jurisprudencial del Tribunal Constitucional mediante el cual se delimita e identifica específicamente al despido calificándolo sea

(7) STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, f. j. 15, c).

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LABORALES como “incausado” o “fraudulento”, y previendo las consecuencias jurídicas de los mismos (reposición); con lo cual –además– indirectamente, los despidos arbitrarios y nulos, que también conforma este catálogo de despidos, quedan configurados en cuanto a sus consecuencias jurídicas: indemnización y reposición, respectivamente. II. Una revisión histórica a las normas jurídicas que regularon las “remuneraciones devengadas” Las consecuencias jurídicas de un despido injustificado o inconstitucional han sido variadas a lo largo de nuestra historia normativa a partir de la década del setenta en el Perú; sobre ellas empezaremos señalando las siguientes: 1. Decreto Ley N° 18471

Norma promulgada el 10 de noviembre de 1970, y a través del cual se implementó un régimen estabilidad laboral absoluta; la misma que era predicable respecto de aquel trabajador que cumplía con el periodo de prueba, y que no podía ser despedido sino por las causas señaladas en la ley(8). Entonces, en caso el trabajador considerase injustificado su despido podía elegir entre dos opciones, la primera, la acción de reposición; y, la segunda, la acción indemnizatoria; en efecto, en el artículo 3(9) se prevé que en caso de un despido injustificado, el trabajador podía peticionar no solo la reposición y/o indemnización –a elección del trabajador–, sino también el derecho de este de solicitar una suma “equivalente” a las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que dure el despido y/o la efectiva reposición de este en el empleo. Así las cosas, aquella consecuencia jurídica de ordenarse el pago de un monto “equivalente” a las remuneraciones que el trabajador dejó de

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percibir durante el tiempo en que estuvo despedido, no tenía la condición de remuneraciones “caídas”, sino de “indemnización”, conforme se desprende de la literalidad de la redacción del artículo 3, cuando utiliza el término “una suma igual”, ya que lo que hace es primero, equipar el monto indemnizatorio a una suma cercana a lo que el trabajador dejó de percibir durante el tiempo de desempleo; y, segundo, delimitar el parámetro temporal al que debía recurrir el juez, a fin de sancionar la conducta en que había incurrido el empleador al prescindir de los servicios del trabajador de manera injustificada, limitándolo al tiempo que medió entre el despido y la reposición, o entre aquel y el fin de la reclamación ante los fueros de trabajo. 2. Decreto Ley N° 22126

Esta norma vigente desde el 21 de marzo de 1978, también siguió con la línea del régimen de estabilidad

absoluta, empero circunscribió y condicionó este derecho a aquellos trabajadores que hubieren cumplido tres años ininterrumpidos al servicio de un mismo empleador (artículo 2 inciso b), exceptuando de dicha condición a los dirigentes sindicales (artículo 33); siendo que, aquellos trabajadores que no cumplían con este tiempo de servicios, únicamente tenían derecho a una indemnización equivalente a 90 días de remuneración siempre que el empleador los hubiere despedido sin el preaviso de 90 días calendario (artículo 28). Ahora bien, respecto de un despido injustificado, esta norma previó –al igual que su antecesora– dos posibilidades: la reposición o la acción indemnizatoria; siendo que en ambos casos el trabajador tenía derecho a una suma de dinero adicional, equivalente hasta seis meses de remuneración, la misma que además tenía la condición de “indemnización” conforme al propio texto del artículo 6(10).

(8) Artículo 1: “Los trabajadores de la actividad privada y los de las empresas públicas sometidos al régimen correspondiente al de actividad privada, solo podrán ser despedidos por las causas siguientes: a. Falta grave; y, b. Reducción o despedida total del personal, autorizada por resolución de la Autoridad de Trabajo, debido a causa económica o técnica y caso fortuito o fuerza mayor”. (9) “Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el empleador, este será obligado a elección del trabajador: a) A la reposición en el trabajo y al pago de una suma igual a las remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el momento de la reposición, así como a los otros derechos que pudieren corresponderle; o, b) Al pago del equivalente de tres meses de remuneraciones, si el trabajador se decide por la terminación de la relación de trabajo, además de una suma igual a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolución que pone término a la reclamación, y demás derechos que pudieren corresponderle” (resaltado es nuestro). (10) “El trabajador que estimare que la causal invocada para su despido es injustificada podrá recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo si acaso exigiese su reposición o al Fuero Privativo de Trabajo si decidiere la ruptura del vínculo laboral pero condicionada, en este caso, al pago de la indemnización especial prevista en el inciso b. del presente artículo. a) La Autoridad Administrativa de Trabajo, ordenará la reposición del trabajador, si el empleador no probare la causal invocada en la carta de despedida. Además, ordenará el pago de hasta seis meses de las remuneraciones que se hubieren devengado desde la formulación de la respectiva denuncia hasta la fecha de la resolución que ponga fin al procedimiento (…). b) El Fuero Privativo de Trabajo, ordenará el pago de una indemnización especial equivalente a doce remuneraciones mensuales, si el empleador no probare la causal invocada en la carta de despedida. Además, ordenará el pago de hasta seis meses de remuneración computado desde la fecha en que se interponga la demanda hasta la expedición de la resolución que pusiere fin al procedimiento. Las indemnizaciones señaladas en el párrafo anterior, son independientes de los beneficios sociales que pudiere corresponderle al trabajador. El monto mensual de la indemnización especial señalada en el primer párrafo del presente inciso, no podrá ser mayor al monto máximo señalado para la compensación por tiempo de servicios, previsto en el artículo 1 del Decreto Ley N° 21396” (resaltado es nuestro).

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3. Ley N° 24514

Esta disposición normativa entró en vigencia el 6 de junio de 1986, y entre otros aspectos relevantes que reguló, reconoció –también– el derecho a la estabilidad laboral desde el vencimiento del periodo de prueba, eliminando el requisito de la permanencia de tres años de su antecesora; asimismo, introdujo en consonancia con el Convenio N° 158 de la OIT, un procedimiento previo al despido para que pudiere ejercer su derecho de defensa frente a las faltas imputadas (artículo 6), esquema que es el modelo actual que poseemos; y además, previó la posibilidad de plantear medidas cautelares solicitando la reincorporación provisional (artículo 8) y una asignación provisional (artículo 9). En cuanto al despido injustificado, a diferencia de las normas precedentes que –desde un inicio– atendiendo al petitorio formulado, encausaban el pedido a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo (reposición) o el Fuero Privativo de Trabajo (indemnización), esta ley estableció una única vía –la judicial– para la calificación del despido: injustificado o improcedente (por no cumplir los requisitos formales exigidos en ley, conforme al artículo 8); siendo que, era en etapa de ejecución de sentencia, la oportunidad en la cual el trabajador podía optar por la reposición o la terminación del contrato de trabajo, en este último caso con la indemnización correspondiente (artículo 12), con los topes establecidos en el artículo 14. En ambos casos, por expresa disposición legal, ordenó el pago de las remuneraciones devengadas, conforme al artículo 13(11). y parte in fine del artículo 14 (12). Nótese entonces que, el despido ilegal tenía como consecuencia la reposición o indemnización; y, en ambos casos tenía derecho a remuneraciones devengadas; empero, esta norma diferenció la indemnización –como

reparación por el despido– de las remuneraciones devengadas, consecuencia jurídica que era el efecto natural de haberse declarado la ineficacia del acto de despido, sea este injustificado (no demostrarse su causa en juicio) o improcedente (no seguir el procedimiento establecido en la ley). 4. Decreto Legislativo N° 728 (primera versión)

Conviene mencionar que esta norma fue dictada durante la –aún– vigencia de la Constitución Política del Perú de 1979; sin embargo, la misma es conocida por introducir la figura de estabilidad relativa y despido nulo, esta última protegida por la reposición más el pago de las remuneraciones devengadas (artículo 78, inciso a); asimismo, en su texto primigenio previó un esquema excluyente de acciones impugnatorias frente al despido; así, para el despido injustificado se otorgó la facultad al trabajador para elegir optar entre la reposición o la indemnización (artículo

72), previéndose también en este último supuesto cuando se eligiese la reposición, el pago de devengados (artículo 78 inciso b)(13). 5. Ley N° 26513

Esta norma, promulgada el 27 de julio de 1995, termina por delimitar la transición que se venía realizando del esquema de estabilidad laboral absoluta por un régimen estabilidad laboral relativa, que además se amparaba en norma constitucional (Constitución Política del Perú de 1993). En esta se introdujeron importantes modificaciones a las consecuencias jurídicas existentes; así, se siguió reservando la reposición únicamente para los supuestos de despido nulo con el consecuente pago de las remuneraciones devengadas (artículo 71 parte in fine y 78); siendo que, para el caso de los despidos arbitrarios, únicamente procedía la indemnización correspondiente, lo cual guarda lógica si consideramos que lo que buscaba la norma no era la readmisión en el empleo.

(11) Artículo 13.- “Ejercitada la opción de reposición, el Juez dentro del tercer día de notificará a la parte obligada para que en término de veinticuatro horas reponga al trabajador en el mismo puesto que venía desempeñando al producirse el despido, y con las mismas remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo de que gozó hasta esa fecha, reconociéndosele los incrementos y mejoras de los mismos que se hubiesen otorgado en el centro de trabajo durante la tramitación del procedimiento. El Juez ordenará, asimismo, el pago de las remuneraciones devengadas desde que se produjo el despido hasta su reposición efectiva” (resaltado es nuestro). (12) Artículo 14.- “En el caso que el trabajador opte por la terminación del contrato de trabajo, el Juez ordenará el pago de una indemnización especial por despido, según la siguiente escala: a) El equivalente a tres remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigüedad mayor a tres meses pero menor a un año; b) El equivalente a seis remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigüedad igual o superior a un año pero menor de tres meses; y, c) El equivalente a doce remuneraciones mensuales si el trabajador tuviera una antigüedad mayor a tres años. El Juez ordenará, asimismo, el pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de expedición de la resolución que pone fin al procedimiento” (resaltado es nuestro). (13) Artículo 78.- “Al declarar fundada la demanda, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, en los casos y de la siguiente manera: a) Si el despido es nulo, desde la fecha en que se produjo hasta la reposición efectiva; b) Si se ordena la reposición o se sustituye esta por el pago de indemnizaciones, desde la fecha de notificación con la demanda hasta la ejecución de la sentencia. El pago de las remuneraciones devengadas se ordenará con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”.

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LABORALES III. Pago de remuneraciones devengadas: ¿la solución más “compatible” con la decisión de ordenar la reposición? Empezaremos este apartado analizando los dos argumentos utilizados por la Corte Suprema en la Casación reseñada en el primer numeral, que sustentan su posición de denegar el pago de remuneraciones devengadas en los supuestos de despidos incausados y fraudulentos. En efecto, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria refirió “Noveno: Si bien es cierto la reposición real en el centro laboral satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, esto no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el periodo de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo, no resultando aplicable por analogía el caso de la nulidad de despido, tal como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, dado que dicha nulidad se encuentra regulado por normas excepcionales. Décimo: En ese sentido, este Supremo Tribunal estima que el razonamiento expuesto por las instancias de mérito no resulta correcto, pues, al ordenar el pago de remuneraciones devengadas por el periodo en que el trabajador no realizó labor efectiva, se infringe los alcances del artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que circunscribe el pago de remuneraciones devengadas solo en los casos de despido nulo y como tal, en dicha condición de excepcionalidad, no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por analogía a otros supuestos en los que no medie autorización expresa, en razón que el pago de los devengados procede única y excepcionalmente en el supuesto del despido nulo previsto en la citada norma (…)”(14). Nótese entonces que el argumento central merced al cual es imposible jurídicamente ordenar el pago

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de remuneraciones “caídas” lo constituye el hecho de que el artículo 40 del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo N° 003-97-TR constituye norma que establece una excepción y como tal no puede ser aplicada por analogía. Personalmente, discrepo de este sustento, en principio porque el aludido artículo no constituye una norma excepcional(15), ya que estas normas excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios contrapuestos (antitéticos) a los que fundamentan a las normas regulares o normales, y tienen su razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil(16). En efecto, la orden de la reposición más el pago de las remuneraciones caídas en los supuestos de despido nulo, no se contraponen a los principios generales de derecho que inspiran la institución misma del “despido” (principio de continuidad, derecho al trabajo, derecho a la estabilidad en el empleo), sino por el contrario, se basan precisamente en estos principios generales empero dispensando una tutela diferenciada a estos casos atendiendo, justamente, a sus características especiales (vulneración de derechos fundamentales adicionales a los del derecho al trabajo); constatación que nos dirige, más bien, a un escenario distinto y que evidencian que el artículo 40 se trataría

–más bien– de una norma especial, entendida esta como aquellas normas dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer –esa determinada clase, cosa o relación jurídica– peculiaridades que exigen “apartarla” de la disciplina general de las normas comunes a fin de otorgarle un tratamiento diferenciado; es decir, las normas especiales no resultan inspiradas en un principio antitético (contrario) sino en el mismo principio general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptación de este(17). En el caso del despido nulo, como mencionáramos, se basamenta en el principio de continuidad, derecho al trabajo en su manifestación del derecho a la estabilidad en el empleo, empero por su reprochabilidad originada en la vulneración de derechos fundamentales distintos al despido nulo (idioma, raza, sexo, condición, entre otros), exige que la sanción sea distinta a la que normalmente se dispensaría en un caso de despido general (entiéndase arbitrario). Por estos motivos es que, no puede concluirse en que el artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR sea una norma excepcional. Ahora bien, descartada la condición de norma excepcional es viable analizar si, el aludido artículo 40 puede ser –o no– aplicado por analogía. Así, sobre la analogía, esta es una técnica de integración del Derecho, cuya aplicación se encuentra

(14) Este mismo criterio ya había sido recogido en las Casaciones N° 5366-2012-Lambayeque, 54532013-La Libertad y 3005-2014-Lima; lo cual sin duda nos evidencia una tendencia que –eventualmente– podría ser plasmada en los acuerdos plenarios del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. (15) Estas normas excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios contrapuestos a los que fundamentan a las normas regulares o normales, y tienen su razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil. (16) VODANOVIC H., Antonio. “Manual de Derecho Civil. Tomo I. Parte Preliminar y General”. En: Foro del Derecho, 7 de diciembre de 2016. Recuperado de: . (17) Ídem.

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INFORME ESPECIAL

autorizada en nuestro sistema jurídico por el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, donde se recoge la regla de la prohibición de la aplicación de la analogía, únicamente tratándose de leyes que establecen excepciones o restringen derechos; ergo, salvo el citado supuesto de excepción, la analogía sí es aplicable, en caso de ausencia de norma jurídica; lo dicho guarda concordancia con lo prescrito por el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución del Estado, y que encuentra sustento directo en la procedencia en su aplicación en la medida en que es obligación del juez el administrar justicia aun cuando exista defecto o deficiencia de la Ley (vacío o laguna), según lo previsto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil; y dado que el ordenamiento jurídico debe ser completo, unitario y coherente, el vacío o defecto de la Ley, debe ser salvado por la Judicatura, para lo cual puede usar varias técnicas de integración, una de las cuales es la analogía, y que exige –a fin de proceder a su utilización– que el caso que se vaya a resolver no tenga respuesta jurídica en una norma, asimismo, que este tenga semejanza con otro que sí encuentra sustento normativo, y que dicha “semejanza” sea real (o principal) mas no accidental(18).

fraudulentos) guardan semejanza con un caso sí previsto legalmente (despido nulo), en la medida en que en todos estos supuestos se evalúa la vulneración de derechos fundamentales con motivo del despido de un trabajador perteneciente al régimen laboral privado; y, finalmente, esta semejanza que anotamos, es principal y no accidental, en tanto ambos buscan dispensar al trabajador tutela restitutoria, es decir, la reposición en el trabajo, por nulidad absoluta del acto transgresor. Justamente, si un trabajador del régimen laboral privado puede lograr su reposición y el reconocimiento del tiempo que duró el despido lesivo de derechos fundamentales, como de trabajo efectivo, para todos los fines (lo que incluye el pago de remuneraciones devengadas), como sucede en los casos de despido nulo, no existe razón para no reconocer los mismos efectos jurídicos, al mismo trabajador del régimen laboral privado, cuando impugna un despido incausado o fraudulento en sede ordinaria. A esto le podemos llamar la analogía “por igualdad”, como sucedió por ejemplo, cuando se concluyó que el plazo de caducidad para accionar o impugnar en contra de un despido incausado o fraudulento, resultaba ser el mismo que el planteado para el despido nulo(20).

Siguiendo este orden de ideas, en los supuestos de despido incausado y fraudulento, considero que sí es viable jurídicamente ordenar el pago de remuneraciones devengadas aplicando la analogía legis, es decir, basándonos en el –tantas veces aludido– artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, e incluso en el artículo 54(19) de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, toda vez que el pago de remuneraciones devengadas y el considerar el tiempo que duró el proceso como de trabajo efectivo en los supuestos de despidos incausados o fraudulentos, no se encuentra previsto en ley alguna; asimismo, estos supuestos (despidos incausados o

Anótese además que, este reconocimiento de los salarios caídos en los supuestos de despido incausado o fraudulento, es la consecuencia natural y consustancial a la

declaratoria de nulidad del acto jurídico del despido inconstitucional, y que suponen sin dudarlo, el considerar que dicho acto jamás existió, de allí que se reconozca al trabajador el derecho a la reposición en el empleo y el considerar al periodo que dejó de laborar por causa imputable al empleador, como uno efectivamente laborado para efectos remunerativos. Y, si bien existen argumentos en contra de esta conclusión basados en que al no existir prestación efectiva de servicios no debe contraprestarse estos remunerándolos, lo cierto es que esta “ficción jurídica” tiene fundamento en el hecho de que el trabajador sí puso su fuerza de trabajo a disposición de su empleador, empero este por decisión arbitraria e inconstitucional –así declarada– decidió voluntariamente no utilizarla; así “el hecho de no hacer uso de la fuerza de trabajo de su empleado no lo exime de pagar la correspondiente retribución, pues, reiteramos, el trabajador ha cumplido con su obligación esencial, que es la de poner su fuerza de trabajo a disposición de su empleador; por otro lado, el hecho de asumir la primera de las posiciones (no pagar la remuneración pues no hubo trabajo efectivo) supondría legitimar una serie de abusos del empleador, ya que a pesar de que ha lesionado los derechos fundamentales del trabajador, además de contravenir la Constitución y la ley, este se vería librado de sus obligaciones”(21).

(18) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. 10ª edición, Editorial y distribuidora de libros, Lima, 1987, p. 276. (19) “El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por Ley o Convención Colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el récord vacacional. El récord vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a la reposición”. (20) Acuerdo plenario 3.2. del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. (21) ÁVALOS JARA, Víctor. “El pago de la remuneración devengada en caso de reposición a través de proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 150, Lima, 2006, p. 252 y ss.

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LABORALES Conclusiones Nuestro país ha pasado de adscribirse al régimen laboral de estabilidad absoluta, merced al cual no podía sino dispensarse una tutela restitutoria al acto mismo del despido, para actualmente, establecerse un sistema de estabilidad laboral relativa que convive armónicamente con la tutela restitutoria en casos de despidos con vulneración de derechos fundamentales (derechos al trabajo y/o otros). Atendiendo a la regulación histórico normativa, el legislador previó como consecuencia jurídica para los despidos injustificados, la reposición o indemnización –a elección del trabajador– más el pago de remuneraciones caídas, calificando a estas como “indemnización” o remuneraciones “devengadas”, indistintamente; no existiendo prelación en dicha calificación. La fértil jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha construido a través de los años distintas categorías de despido, distintas a las originariamente reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, atribuyéndole a cada una de ellas distintas consecuencias jurídicas; así, para los despidos incausados, fraudulentos y nulos, corresponderá la reposición; y, para el despido arbitrario, la indemnización. El artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR no constituye, como

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lo ha indicado sendas jurisprudencias de la Corte Suprema, una norma que establece excepciones, sino una norma especial, entendida esta como aquella norma dictada para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer –esa determinada clase, cosa o relación jurídica– peculiaridades que exigen “apartarla” de la disciplina general de las normas comunes a fin de otorgarle un tratamiento diferenciado; es decir, las normas especiales no resultan inspiradas en un principio antitético (contrario) sino en el mismo principio general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptación de este. En tal condición entonces, permiten su aplicación analógica al no encontrarse en el supuesto del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. La aplicación analógica del artículo 40 del Decreto Supremo N° 00397-TR, se sustenta en tres motivos: primero, el pago de remuneraciones devengadas y el considerar el tiempo que duró el proceso como de trabajo efectivo en los supuestos de despidos incausados o fraudulentos, no se encuentra previsto en ley alguna; segundo, estos supuestos (despidos incausados o fraudulentos) guardan semejanza con un caso sí previsto legalmente (despido nulo), en la medida en que en todos estos se evalúa la vulneración de derechos fundamentales con motivo del despido de un trabajador perteneciente al régimen laboral

privado; y, tercero, esta semejanza que anotamos, es principal y no accidental, en tanto ambos buscan dispensar al trabajador tutela restitutoria, es decir, la reposición en el trabajo, por nulidad absoluta del acto transgresor. Referencias bibliográficas • ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. 10ª edición, Editorial y distribuidora de libros, Lima, 1987. • ÁVALOS JARA, Víctor. “El pago de la remuneración devengada en caso de reposición a través de proceso de amparo”. En:  Actualidad Jurídica. Tomo 150, Lima, 2006. • BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013. • PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1978. • VODANOVIC H., Antonio. “Manual de Derecho Civil. Tomo I. Parte Preliminar y General”. En: Foro del Derecho, 7 de diciembre de 2016. Recuperado de: . 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL DESPIDO POR LA COMISIÓN DE DELITO DOLOSO Análisis doctrinal y jurisprudencial desde un enfoque laboral-penal

Elmer HUAMÁN ESTRADA(*)

RESUMEN EJECUTIVO

Leonardo CALDERÓN VALVERDE(**)



Los autores examinan la causal de despido por comisión de delito doloso, regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Indican que no todas las situaciones de involucramiento del trabajador en litigios penales justificaría la aplicación del despido, por lo que se requiere un análisis pormenorizado del significado de esta norma tanto desde un punto de vista laboral como penal.

PALABRAS CLAVE

Delito doloso / Despido / Sanción penal / Debido procedimiento Recibido : 14/12/2016 Aprobado : 09/02/2017

CONTRATACIÓN LABORAL

Introducción En la asesoría laboral, se suelen presentar situaciones en las que trabajadores dependientes sujetos al régimen laboral privado se involucran en procesos penales y, a causa de ello, obtienen sentencias en las que son condenados como autores de delitos contemplados en nuestro Código Penal (CP en adelante). Sin embargo, no queda del todo claro en qué situaciones este involucramiento del trabajador en litigios penales justifica que el empleador pueda dar por extinguida la relación laboral, ya que, por ejemplo, existen casos en los

que necesariamente el trabajador se verá privado de su libertad (no irá a la cárcel), o es condenado por un delito culposo y no doloso, o el delito penal que se le imputa no guarda relación alguna con la relación laboral que sostiene. Debido a esta serie de interrogantes que existen con relación al tema planteado, procedemos a analizar la causal de despido justificado por la comisión de actos delictivos sobre la base del desarrollo doctrinal y jurisprudencial que, alrededor de dicha causal, se ha efectuado en nuestro medio. I. El despido por comisión de delito doloso y su regulación normativa Nuestro ordenamiento laboral ha establecido, en el artículo 24 literal b) del D.S. N° 00397-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL en adelante), que una causa justa de

(*) Asociado del área laboral de Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero & DU, Uría. Abogado por la Universidad de Piura (UDEP). Profesor de Derecho Procesal Laboral en la UDEP (Campus Lima). Estudios concluidos en la maestría de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la PUCP. (**) Asociado Senior del área penal de Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero & DU, Uría. Abogado por la Universidad San Martín de Porres, Maestría en Derecho Penal por la Universidad Federico Villarreal, posgrado en ESAN y en la Western California School of Law - San Diego.

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LABORALES despido relacionada con la conducta del trabajador es “la condena penal por delito doloso” (artículo 24 literal b del D.S. N° 003-97-TR). Asimismo, ha precisado, en el artículo 27 de esta misma norma, que “(e)l despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el inciso b) del artículo 24 se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador”. A partir de estas dos únicas previsiones normativas, a continuación desarrollaremos cada uno de los requisitos exigibles para despedir a un trabajador por la comisión de un delito doloso; precisando la opinión doctrinal y jurisprudencial existente en torno a cada uno de ellos. II. Sentencia por la comisión de un delito doloso El primer requisito para que se configure la causal de despido en análisis es que el trabajador haya cometido un delito doloso. Sobre este punto, la norma laboral actual no exige, como sí lo exigía la Ley N° 24514, que la comisión del delito por parte del trabajador implique su inasistencia al trabajo; siendo únicamente relevante para la actual norma que el trabajador haya cometido un delito doloso. Así, se ha sostenido que “la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena”(1). Por lo tanto, no se podrá despedir a un trabajador por la comisión de un delito culposo, incluso así este implique la privación de la libertad del trabajador; situación en la que el empleador únicamente podría suspender el contrato de trabajo en aplicación del artículo 12 literal i) de la LPCL.

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La razón por la cual únicamente puede despedirse a un trabajador por la comisión de un delito doloso y no por un delito culposo es que “la índole de la infracción hace que quien la cometa sea un delincuente cuya permanencia en la empresa es obviamente insostenible”(2); por lo cual la norma laboral no recoge como causal de despido la comisión de un delito culposo “debido a que, por importar un menor reproche social, no sería suficiente para argumentar algún tipo de influencia negativa dentro de la relación laboral y, por ende, no se podría extinguir la relación laboral alegando únicamente la comisión del delito culposo”(3). Asimismo, el delito doloso cometido por el trabajador tampoco debe haberse cometido, para justificar el despido, en desmedro del empleador o de otra persona vinculada a la relación laboral ya que “la comisión de un delito doloso influye de manera negativa en la relación laboral en la medida que, dicho comportamiento, supone la realización del acto más lesivo que puede realizar un sujeto dentro de la sociedad y, por tanto, no debería ser válido exigir al empleador mantener vínculo alguno con el autor de dicho acto”(4). Esta irrelevancia respecto a la vinculación del delito doloso con una afectación al empleador o de personas vinculadas a la relación laboral ha sido ratificada por el propio Tribunal Constitucional (TC en adelante) en procesos en los que ha ratificado la validez de la causal de despido contemplada en el artículo 24 literal b)

de la LPCL. Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 1807-2007-PA/TC, el TC ratificó este criterio al señalar lo siguiente:

“11. Conviene señalar que en el presente caso, si bien es cierto que la Universidad de San Martín de Porres ha sido excluida como agraviada en el proceso penal seguido contra doña Ana Lao Mayora, conforme se observa de la resolución de fojas 71 a 79, también es cierto que el uso de la facultad sancionadora contenida en el inciso b) del artículo 24 del Decreto Supremo N° 00397TR no resulta inconstitucional, toda vez que: 1) el trabajador en ese entonces mantenía un vínculo laboral con la Universidad de San Martín de Porres y la sentencia fue expedida por la Segunda Sala Penal con fecha 18 de mayo de 2005, mientras que el despido fue ejecutado en febrero de 2006. Es decir, el despido se realizó con fecha posterior a la sentencia condenatoria; 2) la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible

(1) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. 3ª edición, Jurista editores, Lima, 2013, p. 279. (2) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La estabilidad laboral en la Ley de Fomento del Empleo”. En: Análisis Laboral, N° 180, Lima, Junio de 1992, p. 34. (3) UGAZ OLIVARES, Mauro e HIGA GARCÍA, Alfonso. “La condena penal por delito doloso como causa justa de despido en el régimen laboral privado”. En: Ius et veritas. N° 43, Lima, 2011, p. 189. (4) Ídem.

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afirmar que para el presente caso en concreto la aplicación de la norma resulte inconstitucional”. De igual forma, en la STC Exp. N° 4576-2012-PA/TC, se convalidó el despido de un trabajador por la comisión de un delito doloso cuya comisión no afectó directamente a su empleador, y, en tal sentido, ratificó la validez constitucional de esta causal de despido contemplada en nuestra normativa laboral. Asimismo, la Corte Suprema, mediante la reciente Casación N° 15276-2014-Callao, ha ratificado las sentencias de primera instancia emitidas en un proceso de reposición en el que se declaró infundada la demanda de un trabajador que había sido cesado por la comisión de un delito doloso (calumnia); caso en el que se determinó que era válido el despido a pesar de que el delito no tuviera relación alguna directa con el contrato de trabajo. Esto que afirmamos queda demostrado con lo dispuesto en primera instancia de este proceso (Exp. N° 300-2014) por el Tercer Juzgado Laboral del Callao, que señaló lo siguiente:

“12.- Siendo así, la norma jurídica contenida en la disposición legal acotada autoriza al empleador a despedir al trabajador que ha sido condenado por la comisión de delito doloso mediante decisión judicial que adquirió la condición de cosa juzgada, esta facultad del empleador de aplicar la sanción máxima que le autoriza nuestro ordenamiento jurídico no exige que los hechos que fueron materia de la infracción penal tengan que referirse a la ejecución de las obligaciones que impone el contrato de trabajo al prestador de servicios, siendo así, la emplazada que era ajena a los hechos materia de la infracción penal estaba en aptitud de despedir al actor si se configuró el supuesto de despido examinado” (el resaltado es nuestro).

Queda claro, en este punto de nuestro análisis, que el único delito por cuya comisión puede ser despedido justificadamente el trabajador es el doloso, no pudiendo aplicarse analógicamente esta sanción si lo que se ha cometido es un delito culposo, incluso así, en este último caso, se produzca la privación de libertad del trabajador. Y, adicionalmente, no se exige, para que sea válido despedir al trabajador, que el delito doloso se haya cometido en perjuicio del empleador o de una persona vinculada a la relación laboral pues el delito doloso por sí mismo reviste tal gravedad que convierte en insostenible la subsistencia del vínculo laboral. III. Sentencia firme

condenatoria

Para despedir a un trabajador por la comisión de un delito doloso, y en virtud del respeto del derecho de presunción de inocencia que tiene toda persona como derecho fundamental(5), se exige la existencia de una sentencia condenatoria firme, es decir, que el trabajador haya agotado todas las instancias judiciales en las que pueda demostrar su inocencia. Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución (sentencia o auto que pone fin al proceso) desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los

recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites(6). Es decir, se entiende firme la sentencia que no puede ser atacada por ningún recurso judicial, sea porque: a) No procede recurso alguno en su contra, caso en que queda ejecutoriada desde el momento que se notifica a las partes; o, b) Porque procediendo dichos recursos en contra de la sentencia • Ellos no han sido interpuestos en los plazos legales, caso en el cual, si se trata de sentencias definitivas, el secretario judicial debe certificar el hecho, considerándose ejecutoriado el fallo desde ese momento; o porque, • Habiéndose interpuesto los recursos que la ley concede, ellos ya han terminado, caso en el cual la sentencia queda ejecutoriada desde que se notifica el decreto que manda cumplirla. Mediante Resolución Administrativa N° 372-2014-CE-PJ dictada por el Consejo Ejecutivo del PJ, publicada

(5) “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. (6) En ese mismo sentido se ha pronunciado el tribunal Constitucional en su STC Exp. N° 02233-2011PA/TC, del 27 de marzo del 2012, al señalar en sus fundamento 3 lo siguiente: “(…) Al respecto, este Colegiado ha establecido que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada (Cfr. STC Exp. N° 2494-2005-AA/TC, fundamento 16). En el mismo sentido, también ha dicho que por “(…) resolución judicial firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia” (Cfr. STC Exp. N° 4107-2004-HC/TC, fundamento 5)”.

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LABORALES el 31 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano, se estableció que los magistrados de los juzgados y Salas Superiores deberán dictar de oficio los autos de consentimiento de las sentencias y autos que ponen fin al proceso, que no han sido impugnadas en el plazo legal correspondiente, salvo en los casos en que los códigos adjetivos dispongan un trámite distinto. Dicho acto judicial constituye un mandato imperativo y no facultativo como lo habían entendido los jueces. Debemos precisar, adicionalmente, que el hecho de que la resolución judicial firme haya sido materia de cuestionamiento a través de un proceso de amparo (o hábeas corpus) contra resolución judicial no impide que el empleador proceda a despedir al trabajador sobre la base de la sentencia penal definitiva. Este criterio ha sido recientemente ratificado por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 15276-2014-Callao. Sobre lo analizado en este punto, hay que precisar que el TC, al momento de analizar algunos casos de despido, ha ordenado la reposición de trabajadores que habían sido cesados por la comisión de un delito doloso sin que exista sentencia penal condenatoria firme. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 1368-2000-PA/TC, se dispuso lo siguiente:



“2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto Supremo N° 00397TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral ‘el despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el literal “b” del artículo 24, se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador (...)’. 3. A fojas nueve de autos, se advierte que el demandante interpuso recurso de revisión ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, al amparo de los artículos

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689, y 690, inciso 4) del Código de Justicia Militar, el cual fue admitido de acuerdo con la notificación de fecha once de octubre de mil novecientos noventa y nueve, a fojas catorce de autos; estableciéndose con ello que la resolución del Consejo Supremo de Justicia Militar no había quedado consentida, más aún, cuando se advierte, a fojas quince del cuaderno del Tribunal Constitucional, que el demandante ha sido absuelto de los cargos imputados, resultando la ruptura del vínculo laboral lesiva a sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa, al amparo de lo dispuesto por el artículo 2, inciso 23) y artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú.

4. La circunstancia de que se haya despedido injustamente al demandante, implica la afectación al derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución”.

Por lo tanto, el empleador, para cesar válidamente a un trabajador por la comisión de un delito doloso, deberá estar seguro de que la sentencia penal condenatoria haya quedado firme, esto es, que ya no cabe recurso impugnatorio alguno. IV. Irrelevancia de la clase de pena impuesta La realización de un delito trae como consecuencia jurídica la imposición de una pena a su autor. La pena se

manifiesta como la privación o la restricción de derechos al condenado, y el juez la señala en la sentencia. Las penas, por tanto, pueden restringir la libertad ambulatoria del sentenciado, pueden suspenderle en el ejercicio de sus derechos políticos o civiles, o pueden también afectar su economía personal o patrimonio. El sistema de penas y medidas de seguridad que el legislador nacional ha adoptado incluye a las medidas de internamiento, penitenciaría, prisión, relegación, expatriación, multa e inhabilitación. Las clases de sanciones penales aplicables están previstas en el Código Penal en su artículo 28 que reconoce como clases de penas a: • La privativa de libertad (temporal y cadena perpetua). • Restrictivas de libertad (expulsión). • Limitativas de derechos (prestación de servicios la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación). • Multa. En nuestro país, el artículo 29 del Código Penal establece que la pena privativa de libertad tiene una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años, aunque su variante temporal se erige por medio de la pena de cadena perpetua. Ahora bien, el juez conforme lo establece el artículo 57 del Código Penal(7) puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan una serie de

(7) El artículo 57 del Código Penal señala: “El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación. 3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años. La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387”.

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CONTRATACIÓN LABORAL

requisitos siguientes, con lo cual la pena privativa de la libertad se suspende. En nuestra legislación, tal como ya lo hemos señalado anteriormente, lo que justifica el despido de un trabajador es que este haya cometido un delito doloso y haya sido sentenciando con un pronunciamiento judicial firme y consentido, vale decir, que ya no exista cuestionamiento judicial alguno contra su sentencia condenatoria. No interesa, por lo tanto, que exista o no exista una pena privativa de la libertad (la que incluso podría presentarse ante la comisión de un delito culposo) sino que se haya cometido un delito doloso, siendo irrelevante cómo se ejecute la sanción penal del trabajador que cometió dicho delito. Esta opción de legislador nacional dista de regulaciones como la española, ya que esta última no regula como un supuesto de despido justificado la comisión de delito por parte del trabajador. Únicamente, tal como lo establece el literal g) del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, se ha establecido como causal de suspensión del contrato de trabajo “la privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria”. Así, en este ordenamiento, si el proceso penal finaliza sin que se ordene la privación de libertad del trabajador (y el delito cometido no guarda relación alguna con el cumplimiento de las obligaciones laborales), este último no podría ser despedido; solo podría serlo cuando se produce una privación de la libertad que justificaría su despido por la comisión de la falta grave de ausencias injustificadas al trabajo(8). V. Respeto del debido procedimiento Finalmente, consideramos que cuando el trabajador ha cometido

un delito doloso y ha sido sentenciado de manera firme y definitiva, el empleador, frente a dicho actuar, puede válidamente despedir a un trabajador, pero, para ello, tal como señala Arce Ortiz(9), debe velar por el respeto de las garantías del proceso sancionador de despido (carta de preaviso, principio de inmediatez, posibilidad de presentar sus descargos, carta de despido). En tal sentido, el empleador una vez que tomó conocimiento de la existencia de la sanción penal firme y consentida dictada contra su trabajador, deberá iniciar el procedimiento de despido conforme a lo establecido en el artículo 31 de la LPCL, ya que en la aplicación de la causal “sí debería existir una carta donde se impute al trabajador la condena firme del delito doloso y otorgarle a este la posibilidad de expresar su desacuerdo con el cese. Así el trabajador podrá acreditar que la condena no existe o, existiendo, que esta se ha cumplido. Incluso, tendría la oportunidad de demostrar que la condena fue conocida por el empleador antes de su contratación o, conociéndola, que este decidió mantener la relación laboral vigente durante un buen tiempo (habiéndose vencido con ello la inmediatez para activar el cese)”(10). Por ello, el empleador deberá respetar el derecho al debido procedimiento que tiene todo trabajador al momento de ser sancionado; y, en especial, se deberá velar por no afectar el principio de inmediatez en la

imposición de la sanción de despido, tal como lo ha señalado el TC en la STC Exp. N° 5412-2005-PA/TC:

“6. No obstante, la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo (…)”.

Ahora bien, debemos precisar que esta exigencia del respeto del debido procedimiento por parte del empleador al momento de cesar a un trabajador por la comisión de delito doloso con sentencia firme ha sido relativizada por el TC en un caso particular(11); sin embargo, recomendamos, sobre la base de lo señalado por la doctrina citada en este punto de nuestro análisis, que el empleador debe respetar esta garantía en caso de que decida despedir a un trabajador por esta causa justificante.

(8) Tal como lo ha precisado el Tribunal Supremo Español en la Sentencia de 28 febrero de 1990 en la que señala que “(…) desde el momento en que adquirió firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dejó de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento del contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (…)”. (9) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 516-517. (10) UGAZ OLIVARES, Mauro e HIGA GARCÍA, Alfonso. Ob. cit., p. 192. (11) El TC ha señalado en la STC Exp. N° 5412-2005-PA/TC que “(…) tratándose de la causal de delito doloso como causa justa para el despido, no resulta aplicable el artículo 31 del referido decreto, toda vez que el derecho de defensa y la posibilidad de presentar sus descargos ya han sido ejercidos por el trabajador en el respectivo proceso penal donde se ha establecido su responsabilidad penal. En consecuencia, para este Colegiado, la instauración de un nuevo procedimiento de despido sería, en este caso, una formalidad sin ninguna utilidad práctica puesto que, como resulta obvio, mediante su instauración ya no sería posible desvirtuar lo que ha quedado firme mediante sentencia penal (…)”.

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LABORALES Conclusiones Para la configuración de la causal de despido justificado por la comisión de delito doloso, se exige la presencia de estos requisitos: a) Que el trabajador haya sido sentenciado por la comisión de un delito doloso –lo que impediría al empleador despedir si se trata de un delito culposo–. b) Que el proceso penal haya concluido con la sentencia condenatoria, es decir que esta haya quedado firme y por tanto libre de cualquier recurso impugnatorio en el mismo proceso (no se considera como otro recurso adicional el proceso de amparo o hábeas corpus contra resolución judicial); c) Que al no hacer distinción la norma sobre la pena a cumplir

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por el trabajador, solo importa que la sentencia condenatoria haya quedado firme y no si ella conlleva una pena privativa de la libertad y, por ende, resulta indiferente la clase de pena impuesta. d) Adicionalmente, el empleador debe velar por el respeto de las garantías del proceso sancionador de despido (carta de preaviso, principio de inmediatez, posibilidad de presentar sus descargos, carta de despido). Estas cuatro exigencias deben ser examinadas de manera copulativa, pues el incumplimiento de alguna de ellas generaría que el despido que lleve a cabo el empleador pueda ser impugnado por el trabajador en la vía judicial demandando su reposición o indemnización según la

estrategia procesal que adopte este último. Referencias bibliográficas • BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. 3ª edición, Jurista editores, Lima, 2013. • PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La estabilidad laboral en la Ley de Fomento del Empleo”. En: Análisis Laboral. N° 180, Lima, Junio de 1992. • UGAZ OLIVARES, Mauro e HIGA GARCÍA, Alfonso. “La condena penal por delito doloso como causa justa de despido en el régimen laboral privado”. En: Ius et veritas. N° 43, Lima, 2011. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LAS PENSIONES DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL (LEY N° 26790) Y DE ORIGEN COMÚN (DECRETO LEY N° 19990): ¿RESULTA INCOMPATIBLE QUE UN ASEGURADO PERCIBA AMBAS PRESTACIONES POR INVALIDEZ?

RESUMEN EJECUTIVO

Javier PAITÁN MARTÍNEZ(*) (**)



Si bien la compatibilidad e incompatibilidad de las pensiones de invalidez han sido ampliamente desarrolladas en el precedente vinculante, recaído en la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC (fundamento 18), en la actualidad persisten todavía controversias al respecto. Así, en el presente artículo se analizará la institución de la invalidez, así como de la pensión de invalidez derivada de riesgos profesionales o laborales (regulada la Ley N° 26790 –que derogó y sustituyó al Decreto Ley N° 18846–) y de riesgos comunes (regulada por el Decreto Ley N° 19990), a fin de determinar los supuestos de compatibilidad e incompatibilidad, sobre todo este último aspecto. Puesto que, aún no queda claro del todo la incompatibilidad de percibir una pensión de origen profesional, y otra pensión de invalidez de origen común. Y, más aún, al no existir normal legal o pronunciamiento vinculante del TC, en el sentido de establecer dicha incompatibilidad.

PALABRAS CLAVE

SEGURIDAD SOCIAL

Pensión de invalidez / Riesgos profesionales / Riesgos comunes, incompatibilidad / Compatibilidad Recibido : 07/02/2017 Aprobado : 10/02/2017

Introducción La historia de la Seguridad Social nos presenta una serie de cambios que se han producido

en el tiempo con relación a la previsión social, partiendo desde conceptos primarios, en los que la organización y el compromiso con la sociedad eran ideas inexistentes o remotas; siguiendo por esquemas más consolidados en cuanto a la integración y participación de distintos individuos, hasta llegar al escenario ideal, conocido como Seguridad Social y cuyo origen le es atribuible a Sir William Beveridge, quien en 1942 ideó un modelo de previsión social que cubriera a todos los seres humanos, por su sola condición de serlo, frente a todos los estados de necesidad que

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asociado del Estudio Gonzales & Asociados. Member of Littler Global. Adjunto de docencia de Seguridad Social en la maestría de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM. (**) El autor agradece la inestimable y valiosa colaboración, en la preparación del presente artículo, de Daniel Paniura Jiménez y Óscar Almidón Villacresis.

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LABORALES pudieran surgir, desde la cuna hasta la tumba(1). Es así que, la Seguridad Social desde su implementación en diversos instrumentos internacionales de carácter universal y en las constituciones de los diferentes países, es considerada como un derecho humano fundamental inherente de toda persona como miembro de la sociedad. En efecto, de conformidad con la estructura de la Constitución Política de Perú(2), en el Capítulo II “De los Derechos Sociales y Económicos”, el derecho a la Seguridad Social (en salud y pensiones) tiene una referencia expresa, sustentada en los principios de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, internacionalidad, entre otros. Así, de acuerdo a la conjunción de los artículos 10 y 11 de la Constitución(3), se reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación –o al menos el mantenimiento– de su calidad de vida, a través de las prestaciones de salud y prestaciones económicas (pensiones), siendo que el Estado garantiza el libre acceso de las mismas, a través de entidades públicas (regímenes públicos), privadas (regímenes privados) o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento; y, precisándose que, conforme al artículo 12 de la Constitución(4), los fondos y las reservas de la Seguridad Social son intangibles. La Seguridad Social es considerada, además de un derecho humano fundamental, un mecanismo de protección social que tiene por finalidad brindarnos las herramientas o prestaciones necesarias (asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad o accidentes –comunes o profesionales–, prestaciones familiares, de maternidad, de invalidez, de supervivencia, de desempleo y de vejez), para atender las diversas contingencias sociales (accidente, enfermedad, embarazo, desempleo, muerte, vejez,

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etc.) que se presenten a lo largo de la vida, con el objetivo fundamental de mantener un nivel de vida que nos permita atender las necesidades básicas. Ello, se logra a través de la redistribución de las rentas –en un modelo tradicional, como es el Sistema Nacional de Pensiones– o a través de la capitalización individual de los fondos –en un modelo moderno, como es el Sistema Privado de Pensiones y el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo–. En el Perú, tenemos un sistema de pensiones que permite la coexistencia paralela de dos esquemas o modelos claramente diferenciados, bajo el régimen contributivo obligatorio(5): 1) El sistema de reparto: Régimen contributivo de reparto o de fondo común, administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) que es utilizado en los regímenes públicos, dentro de los cuales se encuentran los regímenes pensionarios (o previsionales) regulados por los Decretos Leyes N°s 19846 (Ley de Pensiones Militar Policial), 19990 (Sistema Nacional de Pensiones), 20530 (Ley de Pensiones de los servidores públicos) y

Decreto Legislativo N° 894 (Ley de Pensiones de los servidores diplomáticos). 2) El sistema de capitalización individual: Régimen contributivo de capitalización individual, que representa el Sistema Privado de Pensiones, regulada por el Decreto Ley N° 25897 y es administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Además, existen otros regímenes pensionarios especiales, como son los planes privados ocupacionales con determinada legislación (a cargo de la Derrama Magisterial y la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador) y el Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales, representado por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), creado por la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud; siendo que estos representan el modelo privado de protección privada en función de la estructura ocupacional (tales como docentes, militares, trabajadores mineros, entre otros.), pero que siempre están bajo la supervisión del Estado a través de sus organismos reguladores (SBS, Sunafil, entre otros).

(1) GONZÁLEZ, César y ANTOLA, Mariella. “La derogación de la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones”. En Laborem. N° 15, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, p. 116. (2) La Constitución de 1979 reguló el derecho humando fundamental a la Seguridad Social en capítulo III “De la seguridad social, salud y bienestar”, ubicado en el Título I de la misma, referida a los “Derechos Fundamentales de la persona” (artículos 12, 13 y 14). Dicha Carta Marga constituye el antecedente inmediato de la Constitución vigente, en el que se dio por primera vez la constitucionalizarían de la Seguridad Social en el Perú. (3) “Artículo 10.- Derecho a la Seguridad Social El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley para la elevación de la calidad de vida”. “Artículo 11.- Libre acceso a las pensiones de salud y pensiones El Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. La Ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”. (4) “Artículo 12.- Intangibilidad de los fondos y reservas Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley”. (5) De una protección restringida del derecho a la pensión, cuya cobertura solo se dirige a los trabajadores asalariados (régimen contributivo obligatorio), en el Perú actualmente se viene transitando hacia una seguridad social incipiente, con un régimen no contributivo gradual. Este último régimen se manifiesta en el caso peruano con: i) el “Programa Nacional de Asistencia Solidaria, Pensión 65” (Creado el 19 de octubre de 2011 mediante Decreto Supremo N° 081-2011-PCM), y ii) con el “Programa de pensión no contributiva”, pensiones para personas con discapacidad severa (Creado el 11 de agosto de 2015 mediante Decreto Supremo N° 004-2015-MIMP).

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SEGURIDAD SOCIAL

Con las pensiones otorgadas en los diferentes regímenes previsionales antes señalados, cuyo estudio teórico y normativo está a cargo del Derecho Previsional o Pensionario, se permite: i) otorgar protección –de manera prolongada– a la persona humana frente a diferentes estados de necesidad o contingencias sociales, que le permita atender tanto los supuestos de incapacidad física o mental (invalidez) y fallecimiento (sobrevivientes), como para sufragar una pensión de por vida al llegar la vejez (jubilación); y, ii) buscar que dichas prestaciones sean suficientes, adecuadas e íntegras para cubrir los diferentes estados de necesidad. Las pensiones (de invalidez, jubilación y sobrevivientes) son derechos humanos fundamentales con sustento constitucional, puesto que la solicitud, acceso y goce de las mismas son imprescriptibles, irrenunciables e inalienables. Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que las pensiones son de “configuración legal”(6), es decir, que la ley determinará sus requisitos, parámetros y características que no se extienden a todos sus elementos y particularidades y, más aún, dependerá del régimen previsional al que pertenece el afiliado. Ahora bien, ¿una persona, afiliada al régimen del Decreto Ley N° 19990 (Sistema Nacional de Pensiones) y, al mismo tiempo, al régimen de la Ley N° 26790 (Régimen Especial de Protección de Riesgos ProfesionalesSCTR), puede percibir o no una pensión de invalidez por riesgo común y otra por riesgo profesional? Es decir, ¿resulta compatible o incompatible la percepción de las pensiones de invalidez por riesgo común y profesional? Frente a la pregunta, resulta que la respuesta puede ser: “sí”, “no”, o “eso depende”. Entonces, para poder enmarcar la respuesta correcta, frente al abanico de supuestos que podrían resultar; a lo largo de este

trabajo, trataremos de complementar la normativa previsional de la Ley N° 26790 y del Decreto Ley N° 19990 con la aplicación e interpretación de las mismas por parte de la jurisprudencia. De esta manera, abordaremos el estudio de las instituciones de la invalidez y pensión de invalidez, este último de origen común (regulada por el Decreto Ley N° 19990) y de origen profesional o laboral (regulada en principio por el Decreto Ley N° 18846 que, posteriormente, fue derogada y sustituida por la Ley N° 26790); puesto que durante los últimos años hemos asistido a diferentes controversias en el ámbito administrativo y judicial –en las que son partes, por un lado la ONP y por el otro los beneficiarios de dicha prestación (titular de la pensión y sus sobrevivientes)–, sobre la incompatibilidad en su percepción entre dichas prestaciones. I. La invalidez y la pensión de invalidez en la normativa previsional 1. La institución de la invalidez

Martín Fajardo(7) refiere que la “invalidez” puede ser considerada como un estado de alteración física o mental (prolongada o presumida permanentemente) del individuo, que no le permite obtener un sueldo o salario suficiente para su subsistencia personal y familiar, en el ejercicio de un trabajo similar o igual dentro de su misma edad, sexo, categoría, oficio o profesión, en el mercado de trabajo. Así, la invalidez puede ser: a) psicofísica que se orienta a establecer

solamente la situación orgánica de la persona (criterio médico); b) profesional que vincula a la invalidez orgánica, la incapacidad para seguir desempeñando el mismo oficio o profesión de esa persona (capacidad laboral); y, c) general cuando la capacidad del individuo es total y le impide el desempeño de cualquier ocupación o actividad laboral (capacidad de ganancia). Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), conforme al Convenio 102 (ratificado por el Perú el 23 de agosto de 1961), define la invalidez como la ineptitud para ejercer una actividad profesional, cuando sea probable que esta ineptitud sea permanente o cuando la misma subsista después de cesar las prestaciones monetarias de enfermedad. La invalidez se clasifica en provisional y permanente. La primera se presenta por un periodo fijo que a la vez se extingue por diversas causas, tales como la curación de la capacidad, la declaración de invalidez permanente, por haberse acogido el inválido a los beneficios de la jubilación, entre otras; mientras que la invalidez permanente es aquella situación del asegurado que después de haber sido sometido a los tratamientos de curación, readaptación o reeducación y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral(8). Dentro de la invalidez permanente, se pueden distinguir cuatro grados de invalidez, relacionados con

(6) Conforme al criterio jurisprudencial establecido en la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC y Acumulados (Fundamento 120). (7) FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría General de Seguridad Social. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 204-205. (8) Ibídem, pp. 206-207.

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LABORALES la capacidad laboral del trabajador: i) incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que origina una disminución de por lo menos 1/3 de la capacidad de ganancia del asegurado; ii) incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que causa una inhabilitación superior a los 2/3 de la capacidad laboral; iii) incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, lo que produce inhabilitación completa al asegurado para ejercer toda profesión u oficio; y, iv) gran invalidez, la que, además de la incapacidad permanente absoluta, produce en el individuo pérdidas anatómicas y funcionales, que hacen indispensables la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida (vestirse, desplazarse, comer, etc.)(9). Asimismo, cabe precisar que el riesgo de la invalidez es declarada, reconocida y revisada por una comisión médica competente, la cual es imprescindible para efectos de reconocer y otorgar las prestaciones económicas que ofrecen los regímenes previsionales, por lo que es considerada una de las prestaciones menos jurídicas, al estar condicionado su otorgamiento a un proceso médicoadministrativo previsto por la correspondiente normativa previsional. 2. La institución de la pensión de invalidez

“La inhabilidad o decadencia física permanente, con pérdida o disminución considerable de las energías naturales y de la capacidad para el trabajo [así como de la capacidad de ganancia], recibe el nombre de invalidez”, cuyo origen puede ser de la prolongación de un accidente o enfermedad comunes, aunque puede también proceder del estado congénito del individuo, o de la vejez o senectud, y con más frecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional(10). Con la pensión de invalidez se “cubre el riesgo de que una persona quede

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imposibilitada para su trabajo o para todo trabajo como consecuencia de una enfermedad o accidente [comunes o laborales] y hasta de la declinación prematura de sus energías, de un accidente y hasta de la declinación prematura de sus energías, por la intensa vida soportada hasta entonces o por aflicciones especiales”(11). La normativa, en cuanto a la pensión de invalidez de origen común, se encuentra reconocida en los regímenes previsionales de los Decretos Leyes N°s 19990 (artículos 24 al 37, 56.b y 58.a), 20530 (artículos 19, 20 y 34.b), 19846 (artículos 11 y 25) y 25897 (artículos 11.e, 113.f.i y 115 del Decreto Supremo N° 004-98EF). Al respecto, en dichos sistemas de pensiones, se establece i) los supuestos y beneficios de la pensión de invalidez (todos los regímenes utilizan la terminología “pensión de invalidez”, incluso cuando la definan como “incapacidad para el trabajo”) y ii) los requisitos para acceder a una pensión de orfandad de hijo/a mayor de edad, o de padre o madre sobreviviente, entre los cuales está el presentar incapacidad para el trabajo(12). Por su parte, la normativa de la pensión de invalidez de origen laboral, se encuentra reconocida –única y exclusivamente– en el Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), representado por el SCTR, creado por la Ley N° 26790. Esta norma regula las pensiones de invalidez permanente

(parcial y total) e invalidez temporal, desarrolladas por las Normas Técnicas del SCTR, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 003-98-SA (artículos 18.2.1, 18.2.2 y 18.2.4). II. La pensión de invalidez de origen profesional o laboral: Ley N° 26790 El régimen de aseguramiento por accidentes de trabajo –y enfermedades profesionales– del Perú tiene su origen en la Ley N° 1378 del 24 de enero de 1911, mediante la cual se impuso a los empleadores la obligación de ser los responsables en asumir la asistencia médica e indemnización de los trabajadores (obreros y empleados) que estaban bajo su subordinación, ante el padecimiento de las contingencias antes referidas (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). La Ley N° 1378, inicialmente, se refirió solo a los accidentes de trabajo, no obstante, mediante la promulgación de la Ley N° 7975 del 12 de enero de 1935, se dispuso la ampliación de la protección a las enfermedades profesionales de neumoconiosis y otras dolencias que eran producto de la intoxicación por gases químicos (principalmente en los trabajadores mineros). En la medida en que se presentaron algunos casos de incumplimiento por los empleadores de su obligación impuesta mediante las leyes

(9) Ídem. (10) Ibídem, p. 205. (11) CABANELLAS, Guillermo y ALCALÁ-ZAMORA, Luis. Tratado de Política Laboral y Social. Tomo III, 3ª edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1930, p. 492. (12) Vid. en: BREGAGLIO, Renata, CONSTANTINO, Renato, GALICIA, Saulo, BEYÁ, Erick. “Discapacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y trabalenguas: ¿si tengo discapacidad y trabajo, puedo cobrar pensión de invalidez?”. En Revista Derecho PUCP. N° 77, 2016, pp. 300-304. Al respecto, los autores refieren que “Más allá del disímil uso de los términos ‘incapacidad para el trabajo’ e ‘invalidez’, al revisar las normas precitadas se puede apreciar que ninguna de estas realiza una distinción entre incapacidad para el trabajo, invalidez y discapacidad, de hecho –y esto es lo alarmante– parecen asimilarlas. Asimismo, en términos conceptuales, no todas las normas establecen una definición de ‘invalidez’ o ‘incapacidad para el trabajo’, y aquellas que sí lo hacen no guardan una relación entre sí, es decir, utilizan nociones de ‘invalidez’ diferentes”.

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antes referidas, se dictó el Decreto Ley N° 18846 del 29 de abril de 1971, reglamentado por el Decreto Supremo N° 002-72-TR, mediante el cual se estableció un régimen de aseguramiento obligatorio por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a favor de los obreros, que sería administrado por el Estado (Caja Nacional del Seguro Social Obrero). Con la emisión del Decreto Ley N° 18846, se dispuso la creación del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, más conocido como la Ley del SATEP. Así, conforme a lo ordenado por el Decreto Ley N° 18846, cuya aplicación y lo relativo a las prestaciones se encontraba regulada en el Decreto Supremo N° 002-72-TR (Reglamento), se dispuso que el Estado asumiría las obligaciones derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los obreros, estando las prestaciones financiadas con un aporte que lo asumía exclusivamente el empleador. Posteriormente, como una opción legislativa destinada a corregir los errores que existían en el antiguo Régimen del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) del Decreto Ley N° 18846, se emitió la LMSS, Ley N° 26790(13), que creó el Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), representado por el SCTR. Este por su naturaleza, así como por su especialidad y muchas veces por su complejidad, resultan –en la práctica– de difícil manejo y solución tanto en la vía administrativa y judicial. En dicho régimen especial, se establecieron nuevos mecanismos de aseguramiento y se determinaron nuevas prestaciones, siendo que uno de los aspectos diferenciadores más importantes fue el de establecer un sistema en el cual tanto la empresa privada como el Estado, a elección del empleador, podrían cubrir las contingencias que señala la norma.

A diferencia del Decreto Ley N° 18846, las prestaciones que otorga la Ley N° 26790 ya no se encontrarían únicamente a cargo del Estado. Así, en materia de riesgos laborales o profesionales, aunque expresamente no esté señalado en la Constitución, se cuenta con un Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, representado por el SCTR, el mismo que es gestionado, respecto de las prestaciones económicas (SCTR-pensión) y de salud (SCTR-salud)(14), tanto por entidades públicas (como son la ONP y EsSalud) y privadas (como son las Compañías de Seguros Privados-CSP, y las Entidades Prestadoras de Salud-EPS). El Régimen Especial de Protección de Riesgos Profesionales (en adelante, Régimen del SCTR) recién asumió las contingencias de accidentes de trabajo(15) y enfermedades profesionales(16), a partir del 15 de mayo de 1998, de conformidad a lo establecido en la Tercera Disposición Transitoria del Decreto Supremo N° 003-98-SA (Normas Técnicas sobre el SCTR). En resumen, el Régimen del SCTR sobre accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, creado por la LMSS, es un contrato de seguro obligatorio y a cuenta del empleador que otorga cobertura de prestaciones de salud y prestaciones económicas (no cubiertas por el régimen general de salud y pensiones) ante accidentes de trabajo y/o enfermedades laborales o profesionales que pudieran padecer los trabajadores –empleados, obreros, eventuales, temporales o permanentes– de una empresa que realiza actividades económicas en su totalidad, en parte o en alguna de sus labores de alto riesgo(17). El empleador tiene la libertad de contratar el SCTR con diversas empresas privadas(18), quienes pueden encargar la concesión de las prestaciones de salud a una EPS y el pago de las pensiones a una CSP, siendo que ambas necesariamente deben ser personas jurídicas distintas; no obstante, también puede optar por la gestión pública, a través de EsSalud y la ONP, respectivamente. Las cotizaciones a las EPS o a las CSP son establecidas libremente entre las partes, mientras que los aportes a EsSalud y a la ONP –correspondientes al SCTR– son los establecidos en los tarifarios establecidos por dichas entidades.

(13) Con la promulgación de la LMSS (Ley N° 26790), se creó el SCTR, institución que reemplazó al Decreto Ley N° 18846 que establecía un seguro de accidentes y enfermedades profesionales únicamente para los trabajadores obreros. Posteriormente, con la promulgación del Reglamento de la LMSS, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA, se emitió las Normas Técnicas del SCTR, mediante Decreto Supremo N° 003-98-SA. (14) El SCTR-Salud está a cargo del seguro + PROTECCIÓN de EsSalud y por las EPS: Rímac, Pacífico Salud, Mapfre Perú y La Positiva Sanitas. Por su parte el SCTR-Pensión está a cargo de la ONP y de las compañías de seguro: Rímac Seguros, Pacífico Seguros, Mapre y La Positiva Seguros. (15) Se define como aquella lesión o perturbación funcional causada en el centro de trabajo o con ocasión del mismo. Es una acción imprevista, fortuita de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre el trabajador y que es ajena a su voluntad (Artículo 2, literal k, del Decreto Supremo N° 009-97-SA y artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-98-SA). (16) Se define como aquel estado patológico permanente o temporal del trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en el que desarrolla este. Es decir, es una patología diagnosticada y calificada causada por la exposición al riesgo (trabajo o medio) del trabajador. (Artículo 2, literal n, del Decreto Supremo N° 009-97-SA y artículo 3 del Decreto Supremo N° 003-98-SA). (17) Son actividades de riesgo las definidas en el Anexo 5 del Reglamento de la LMSS, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA. (18) El hecho de que sea administrada por empresas privadas no lo excluye de su matiz de Seguridad Social, así el SCTR-pensión administrado por una empresa privada podría ser reconocido como una moderna manifestación de la Seguridad Social, sujeta a criterios y reglas diferentes a las tradicionales, dentro de un ámbito que sería denominado “cuasi previsional”. Vid. en ABANTO REVILLA, César. Manual del Sistema Privado de Pensiones. Gaceta Jurídica, Soluciones Laborales, Lima, 2013, pp. 33-42.

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LABORALES CUADRO N° 1 Contratación de cobertura del SCTR SCTR

Prestaciones de Salud

EsSalud

Prestaciones Económicas

EPS

ONP

Compañia de Seguros Privada

Fuente: SuSalud - Elaboración propia.

Asimismo, es menester señalar que están comprendidos en el Régimen del SCTR los afiliados regulares(19) y potestativos(20) del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud (EsSalud), siendo que el financiamiento de los riesgos laborales deriva de las cotizaciones sociales a cargo del empleador, que abona un porcentaje de la remuneración de los trabajadores(21). En el régimen del SCTR, entre otras prestaciones que otorgan (por ejemplo, el subsidio por incapacidad temporal)(22), tenemos: i) las pensiones de invalidez; ii) las pensiones de sobrevivencia; y, iii) los gastos de sepelio(23). La pensión de invalidez es una prestación económica de beneficio exclusivo del trabajador, en tanto se determine un porcentaje de menoscabo a su salud y en la que se aprecia una disminución apreciable del rendimiento laboral del trabajador. Así, tenemos que el artículo 18 Decreto Supremo N° 003-98-SA, en sus sub acápites 18.2.1, 18.2.2 y 18.2.4, diferencia entre “invalidez parcial permanente”, “invalidez total permanente” e “invalidez parcial permanente inferior al 50 % de menoscabo, pero superior al 20 %”; por lo que para los dos primeros casos, se prevé una pensión vitalicia; mientras que para el tercero se prevé un pago

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por única vez ascendente a una indemnización equivalente a 24 mensualidades de pensión calculadas en forma proporcional a la que correspondería a una pensión de invalidez permanente total. La “invalidez absoluta permanente” se define como aquellas circunstancias derivadas de la relación laboral o exteriores a ella, que ocasionan la imposibilidad del trabajador de proseguir laborando de manera regular (riesgo social o profesional), sea porque se encuentra en una calificación de incapacidad por 12 meses

continuos en los que el trabajador ha cobrado subsidios a EsSalud o que, a consecuencia de la incapacidad, su prestación laboral no podría ser retribuida ni siquiera en un 1/3 de la que percibe el trabajador por igual trabajo que el ocupado por el inválido, o que la enfermedad sea muy prolongada que desorganiza la actividad de la empresa(24). Conforme a lo establecido en el artículo 19 del Régimen del SCTR, para el otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente y de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, puede contratarse libremente con la ONP o con empresas de seguros (CSP) debidamente acreditadas. Por otra parte, la pensión de sobrevivencia es aquella que corresponde a favor de los familiares directos del asegurado o pensionista fallecido (causante), por lo que según las Normas Técnicas del SCTR dicha prestación económica será determinada en el correspondiente porcentaje de la remuneración mensual del causante, en favor de la cónyuge o conviviente (calificado como unión de

(19) Trabajadores activos que prestan servicios en relación de dependencia o como socios de cooperativas de trabajadores, los trabajadores que no perteneciendo al centro de trabajo en el que se desarrollan las actividades de alto riesgo, se encuentran expuestos a este por sus funciones, a juicio del empleador y bajo su responsabilidad. (20) Microempresarios, titulares de empresas individuales de responsabilidad limitada y demás trabajadores que no tienen la calidad de asegurados obligatorios de EsSalud, que desarrollan las actividades de riesgo de los asegurados obligatorios. (21) A diciembre del 2013, dentro de la cobertura del SCTR-Salud se encontraban 173,277 y 568,116 trabajadores del sector privado, en EsSalud y las EPS, respectivamente; mientras que en el SCTR-Pensión, 69,600 y 583,534 en la ONP y las compañías de seguro, respectivamente. Fuente: MTPE/OGETIC/Oficina de Estadística. Base de datos: PLANILLA ELECTRÓNICA - PLAME 2013. (22) Este se otorga durante los 20 primeros días de incapacidad la empresa otorga el subsidio por incapacidad temporal cuyo monto es igual a la remuneración, siendo que desde el vigésimo primer día de incapacidad hasta el tope máximo de 11 meses y 10 días, EsSalud estará a cargo de otorgar dicha prestación económica, cuyo monto será siendo igual a la remuneración. (23) En cuanto a las prestaciones de salud, en el Régimen del SCTR se brindan los siguientes: i) la atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera sea su nivel de complejidad, hasta la recuperación total del asegurado a la declaración de una invalidez permanente total o parcial, o su fallecimiento, siendo que el asegurado conserva su derecho a ser atendido por el Seguro Social de Salud con posterioridad a la declaración de invalidez permanente; ii) rehabilitación y readaptación laboral del inválido, y, iii) la entrega de aparatos prótesis y ortopédicos necesario al asegurado inválido. Vid. en RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Grijley, 4ª edición, Lima, 2008, pp. 247-267. (24) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo - Las Relaciones Individuales de Trabajo. 2ª edición, Editorial San Marcos, 2007, p. 285.

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hecho), hijos menores de 18 años, así como mayores de 18 años, pero incapacitados y a los padres, en caso de que no haya cónyuge o conviviente e hijos. III. La pensión de invalidez de origen común: Decreto Ley N° 19990 El Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), regulado por el Decreto Ley N° 19990(25) del año 1973 –que comprende también a los regímenes especiales: mineros, trabajadores de construcción civil, amas de casa, etc.– forma parte del sistema de pensiones de reparto, caracterizada fundamentalmente por brindar protección a los trabajadores dependientes –y sus familiares– de manera obligatoria, autofinanciado por los aportes de estos (13 % de la remuneración asegurable), cuya retención está a cargo del empleador, y cuyos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creación. Se establece límite a las pensiones (mínima: S/ 415.00 y máxima: S/ 857.36). En el SNP, los trabajadores de hoy financian las pensiones de los jubilados, perdiéndose la individualidad de las contribuciones para su financiamiento (solidaridad intergeneracional), aunque muchas veces requiere del subsidio por parte del Estado. Se sustenta en el establecimiento de la solidaridad entre generaciones de los individuos (pacto intergeneracional). Implica y exige que cada generación de trabajadores en actividad asuma los gastos y cargas económicas de las generaciones precedentes que ya no están en actividad, produciéndose una coincidencia de los ingresos al fondo común (a través de los aportes) y gastos (en las pensiones que se otorgan). Asimismo, en este modelo se otorga las siguientes prestaciones, a favor de los asegurados o sus derecho

habientes: i) pensiones de jubilación, cuando la incapacidad se genera por la edad avanzada (vejez) del asegurado; ii) pensiones de invalidez, cuando la incapacidad para trabajar se origina en un accidente o una enfermedad; iii) pensiones de sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes) que se otorga a favor de determinados familiares del asegurado o pensionista cuando este fallece; y, iv) las de capital de defunción. En el SNP también se garantiza una pensión mínima. Respecto de la pensión de invalidez de origen común por el Decreto Ley N° 19990, se encuentra regulada en los artículos que van del 24 al 37, en el que se precisan los supuestos para su otorgamiento en favor del asegurado o los sobrevivientes, las mismas que se encuentran reguladas en los artículos 56.b y 58.a de la norma en referencia. Según el artículo 24 del Decreto Ley N° 19990, inválido es aquel asegurado que i) se encuentra en incapacidad física o mental prolongada o presumida permanente, impidiéndole ganar más de la tercera parte de la remuneración que percibiría un trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar, en la misma región; y, ii) que, habiendo gozado de subsidio de enfermedad durante el tiempo máximo (11 meses y 10 días, de acuerdo a la Ley N° 26790), continúa incapacitado. La incapacidad es el presupuesto fáctico del otorgamiento(26). La evaluación, calificación y declaración de la invalidez solo se efectuarán mediante una constatación

clínica, esto es, un certificado médico de invalidez emitido por una comisión médica de EsSalud, el Ministerio de Salud o una Entidad Prestadora de Salud (EPS) que, además, debe cumplir con los requisitos establecidos por el Decreto Supremo N° 166-2005-EF y la Directiva N° 003-MINSA/DGS-V.01(27). Para tener derecho a pensión de invalidez no basta con estar inmerso en alguno de los supuestos en los cuales una persona será considerada inválida para el Decreto Ley N° 19990 (artículo 24), sino contar además con los años de aportación fijadas por los incisos que contiene el artículo 25 de la norma, como se precisó a nivel jurisprudencial(28), verificando el cumplimiento de los preceptos temporales determinados en dicha disposición, según el caso específico. Esta última disposición determina que se otorgará pensión de invalidez, cualquiera fuese su causa, si el asegurado a la fecha de la invalidez: a) Tenga cuando menos quince (15) años de aportes; o b) Teniendo más de tres (03) años y menos de quince (15) años de aportes, contase con doce (12) meses de aportación en los últimos treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha en que se produjo la invalidez; o c) Tenga tres (3) años de aportación, de los cuales por lo menos la mitad corresponda a los últimos treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha en que se produjo la invalidez; y

(25) Norma matriz que integró a los regímenes existentes en esa época de manera separada de obreros (Ley N° 8433) y empleados (Ley N° 13724). (26) ABANTO REVILLA, César. Manual del Sistema Nacional de Pensiones. Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 93. (27) Ibídem, p. 94. (28) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido la obligatoriedad de cumplir con el requisito de los años de aportación para acceder a una pensión de invalidez, tal y como se puede apreciar de las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 04442-2005-PA-TC, 00590-2012-PA/TC, 02934-2013PA/TC, 06284-2013-PA/TC y 02127-2013-PA/TC. Del mismo modo, el Poder Judicial se ha pronunciado en la Casación N° 6170-2013-Lima.

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LABORALES d) En caso la invalidez se haya producido como consecuencia de accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando. Por su parte, el artículo 28 del Decreto Ley N° 19990 refiere que tienen derecho a la pensión de invalidez el asegurado que, con uno o más años de aportación y menos de tres (3) años, se invalide a consecuencia de enfermedad no profesional, siempre que al producirse la invalidez cuente con doce (12) meses de aportación en los 36 meses anteriores a aquel en que sobrevino la invalidez. Ahora bien, según establece el inciso a) del artículo 51 del Decreto Ley N° 19990, se regula el otorgamiento de la pensión de sobreviviente al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de jubilación o de invalidez. Entonces, conforme lo dispone el artículo 46 del Reglamento del Decreto Ley N° 19992, aprobado mediante Decreto Supremo N° 01174-TR: “A efectos de generar prestaciones de sobrevivientes de acuerdo al artículo 51 de Decreto Ley N° 19990, se considera que el asegurado fallecido tenía derecho a pensión de invalidez si a la fecha del deceso reunía las condiciones a que se refieren los artículos 25 o 28 del referido Decreto Ley, aunque el fallecimiento no hubiera sido antecedido de invalidez (...)”. El segundo párrafo del artículo 46 del Reglamento ratifica el hecho que para acceder a la pensión de viudez es necesario que el causante –al momento del fallecimiento– contase con la edad y años de aportes exigidos por ley. Ante tal supuesto, nos encontramos en una ficción legal (que el asegurado que falleció sin contar con los requisitos para acceder a jubilación o invalidez estaba incapacitado) para beneficiar a los deudos con derecho a pensión de sobrevivientes, pero para acceder a este supuesto será necesario que cuando menos reúna los años de aportación

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establecidos en los artículos 25 y 28 del Decreto Ley N° 19990; lo que de ninguna manera implica que se omitan los dispositivos para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes (pensión de viudez, pensión de orfandad y pensión de ascendientes).

de enfermedades o accidentes de origen no profesionales, los cuales se encuentran claramente delimitados, pero que en algunos casos pueden ser incompatibles y en otros, excepcionalmente, compatibles.

Finalmente, los artículos 35 y 33 del Decreto Ley N° 19990 previenen los supuestos de suspensión y caducidad de la pensión de invalidez(29). Dentro de los últimos se prevé los siguientes:

IV. ¿Resulta incompatible percibir una pensión de invalidez por la Ley N° 26790 y otra pensión de invalidez por el Decreto Ley N° 19990?

a) Por haber recuperado el pensionista la capacidad física o mental o por haber alcanzado una capacidad, en ambos casos, en grado tal que le permita percibir una suma equivalente al monto de la pensión que recibe; b) Por pasar a la situación de jubilado, a partir de los 55 años de edad los hombres y 50 las mujeres, siempre que tenga los años de aportes necesarios para acceder a este derecho y el beneficio sea mayor; sin la reducción establecida en el artículo 44; y c) Por fallecimiento del beneficiario. Hasta aquí, conviene recordar, que conforme a la Ley N° 26790 y el Decreto Ley N° 19990 desarrollados anteriormente, no resultaría posible confundir los efectos jurídicos derivados de los diferentes riesgos que ampara el SCTR, entre ellos, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales con los provenientes

1. Compatibilidad e incompatibilidad de pensiones por invalidez, según la STC N° 02513-2007PA/TC

En principio, es menester precisar que la compatibilidad(30) de prestaciones por invalidez resultan cuando los recursos con que se reconocen y otorgan dichas prestaciones tienen diferentes fuentes de financiamiento. Implica que el afiliado cotiza para cada pensión por separado y, por ende, tiene derecho a recibir de manera simultánea e integralmente dos –o más– pensiones de invalidez. Son compatibles, por ejemplo, la pensión de invalidez de origen laboral y la pensión de invalidez de origen común por diferente hecho causal o la pensión de invalidez por riesgo profesional (laboral) y la pensión de vejez, entre otros supuestos. En cambio, la incompatibilidad(31), se encuentra determinada por la

(29) Dichas medidas administrativa (suspensión y caducidad) han sido validadas por el Tribunal Constitucional, conforme consta las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 04640-2008-PA/TC y 047222009-PA/TC, como da cuenta ABANTO REVILLA, César. Ob. cit., p. 96. (30) Se define la palabra compatibilidad como aquella “cualidad de compatible”, es decir, “dicho de una persona o de una cosa: Que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra”. La palabra incompatibilidad, se define como aquella “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí” o aquel “impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez”. En Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE). Consulta: 12 de enero de 2017. Recuperado de: . (31) Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE), se define la palabra compatibilidad como aquella “cualidad de compatible”, es decir, “dicho de una persona o de una cosa: Que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra”. La palabra incompatibilidad, se define como aquella “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí” o aquel “impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez”. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE). Consulta: 12 de enero de 2017. Recuperado de: .

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imposibilidad de convergencia entre dos –o más– prestaciones por invalidez, debiéndose optar solo por una de ellas. Así, las pensiones de invalidez de distintos regímenes previsional son incompatibles entre sí cuando se otorgan en un mismo beneficiario, salvo que legal o jurisprudencialmente, se disponga lo contrario. Son incompatibles, por ejemplo, la pensión de invalidez de origen laboral y la pensión de invalidez por origen común derivada de un mismo hecho causal (cuando la invalidez tenga origen en el mismo evento) o la pensión de vejez y la pensión de invalidez por origen común. Si bien, el Tribunal Constitucional en un primer momento señalaba categóricamente que la percepción de la renta vitalicia por enfermedad

profesional o accidente de trabajo y remuneración no eran compatibles, es con la sentencia recaída en el Expediente N° 02513-2007-PA/TCICA (Fundamentos 16, 17 y 18 que constituyen precedentes vinculantes –que ratifica las consideraciones expuestas de la STC Exp. N° 100632006-PA/TC–), que se modificó dicha línea jurisprudencial señalando en qué supuestos resulta compatible e incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración o pensión vitalicia y pensión de invalidez, con la finalidad de garantizar la uniformidad jurisprudencial y seguridad jurídica al momento de resolver las controversias que versan sobre la interpretación y aplicación de la normativa previsional, tal y como lo detallamos seguidamente:

CUADRO N° 2 COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE PENSIONES DE INVALIDEZ Supuestos

Prestaciones económicas: renta vitalicia, pensión de invalidez y remuneración. Compatibilidad

Incompatibilidad

Percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración

- Pensión vitalicia por incapacidad permanente parcial y remuneración

- Pensión vitalicia por gran incapacidad y remuneración. - Pensión vitalicia por incapacidad permanente total y remuneración.

Percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración

- Pensión de invalidez permanente parcial y remuneración

- Pensión por gran invalidez perciba y remuneración. - Pensión de invalidez permanente total y remuneración.

Percepción simultánea de pensión vitalicia (o renta vitalicia) y pensión de invalidez

- Pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 y pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de la incapacidad laboral. - Pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional(32).

Elaboración propia.

vitalicia del Decreto Ley N° 18846 y pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional. Ello, deviene de la aplicación e interpretación sistemática de las disposiciones de dichos regímenes previsionales. En efecto, de acuerdo con lo señalado por el inciso a) del artículo 25 del Decreto Ley N° 19990, cualquier asegurado tendrá derecho a una pensión de invalidez, cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya producido después de haber aportado cuando menos 15 años, aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuentre aportando. En principio –de una lectura literal y aislada de la precitada disposición–, se advierte que la pensión de invalidez que establece el Decreto Ley N° 19990 podría ser otorgada también a los asegurados que lleguen a tener una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, no obstante, ello no resulta así. Al respecto, el inciso a) del artículo 25 del Decreto Ley N° 19990 debe ser concordada con lo establecido en el artículo 90 que precisa literalmente lo siguiente: “No están comprendidos en el régimen del presente Decreto Ley los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley N° 18846”. La incompatibilidad de percibir una pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990, y otra dentro del Decreto Ley N° 18846, derivado de la misma enfermedad profesional o accidente de trabajo, queda establecido como un imperativo legal. La incompatibilidad también quedó establecida en lo relativo a las pensiones de sobrevivientes. Así, en el inciso c) del artículo 51 del Decreto Ley N° 19990, se establece concretamente que se otorgará dicha

2. La incompatibilidad de las pensiones de invalidez derivadas de Ley N° 26790 y del Decreto Ley N° 19990

y expresamente– como precedente vinculante que existe incompatibilidad entre la percepción de renta

Como se puede advertir del cuadro 1, ha quedado establecido –literal

(32) Al respecto, el artículo 115 del Decreto Supremo N° 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

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LABORALES prestación económica, “[a]l fallecimiento de un asegurado a consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional si los riesgos no se encuentran cubiertos por el Decreto Ley N° 18846”. Por tanto, de conformidad con las disposiciones antes referidas, resulta evidente que existe una incompatibilidad en percibir una pensión de invalidez o de sobrevivientes dentro del Decreto Ley N° 18846 y otra (pensión de invalidez o de sobrevivientes) dentro del Decreto Ley N° 19990, teniendo como base la misma contingencia (accidente de trabajo o enfermedad profesional). Ahora bien, ¿esta incompatibilidad desaparece con la derogación del Decreto Ley N° 18846 y la entrada en vigencia de la Ley N° 26790? Para dar respuesta a dicha interrogante es menester tener en cuenta el tratamiento normativo del Régimen del SCTR (Ley N° 26790). Si bien este es un sistema de aseguramiento previsional con marcadas distinciones en lo relativo a la entidad encargada de otorgar las prestaciones, también debe considerarse que las contingencias (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) que se pretende proteger con esta norma resultan ser las mismas a las ya establecidos en el derogado Decreto Ley N° 18846. Por tanto, esta última norma como la que le sustituyó y derogó (Ley N° 26790) tienen una misma finalidad y trasfondo, esto es, brindar cobertura ante los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a través de las prestaciones de invalidez. Así también, es imprescindible tener presente que, si bien en el Decreto Ley N° 19990 no se establece –expresa ni literalmente– la incompatibilidad en percibir simultáneamente una pensión de invalidez (o de sobrevivientes) que otorga dicho régimen y una pensión de invalidez (o de sobrevivientes) del Régimen del SCTR (Ley N° 26790), ello se debe

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a que esta última norma es posterior a la primera (Decreto Ley N° 19990).

Salud y al sistema pensionario al que se encuentre afiliado el trabajador”.

El Decreto Ley N° 19990 nace en el año 1973, con el fin de integrar a los regímenes separados de obreros (Ley N° 8433) y empleados (Ley N° 13724), y cubrir con ello las contingencias que establecían estos sistemas de aseguramiento. Es decir, brindar una pensión de jubilación llegada a una edad determinada (con los años de aportes legalmente establecidos) y una pensión de invalidez para aquellas enfermedades y accidentes comunes realizados durante una labor que no implicaba necesariamente riesgo para la vida del trabajador.

En ese sentido, conforme a una interpretación en contrario (interpretación a contrario sensu) de la norma glosada, podemos concluir que todo accidente y enfermedad que merezca calificación dentro de los supuestos establecidos en el Régimen del SCTR, es decir, se traten de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, no pueden recibir cobertura alguna –a través del otorgamiento de la pensión de invalidez (o de sobrevivientes)– por el Decreto Ley N° 19990, toda vez que dicha prestación económica que regula esta última norma, únicamente, se otorga para aquellos accidentes y enfermedades comunes.

Entonces, considerando que el Régimen del SCTR protege las mismas contingencias que tenían cobertura en el derogado Decreto Ley N° 18846, en cuanto a las incompatibilidades, se deberá entender que toda referencia establecida en el Decreto Ley N° 19990 al derogado Decreto Ley N° 18846, también incluye a la nueva norma que lo sustituyó, esto es, a la Ley N° 26790. El Decreto Ley N° 19990, por su naturaleza misma, cubre contingencias como son los accidentes y enfermedades comunes a la que se encuentran expuestos los asegurados, mas no los accidentes de trabajo en actividades de riesgo y enfermedades profesionales, siendo que estás últimas contingencias tienen cobertura única y exclusivamente por el Régimen del SCTR (Ley N° 26790, su Reglamento y Normas Técnicas). En efecto, dentro del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-98-SA (Normas Técnicas del SCTR), se establece que: “Todo accidente que no sea calificado como accidente de trabajo con arreglo a las normas del presente Decreto Supremo, así como toda enfermedad que no merezca la calificación de enfermedad profesional; serán tratados como accidente o enfermedad comunes sujetos al régimen general del Seguro Social en

A mayor abundamiento, y en la misma línea de los señalado, en el precedente vinculante de la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC (fundamento 18), se ha establecido que, “(…) ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790 (…)”. Conforme a dicho precedente vinculante, en concordancia con una interpretación sistemática e integral de las disposiciones de la Ley N° 26790 (que otorga cobertura a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en favor del titular de la pensión y sus sobrevivientes, a través de las respectivas prestaciones) y del Decreto Ley N° 19990 (que otorga cobertura a los accidentes y enfermedades comunes, en favor del titular de la pensión y sus sobrevivientes, a través de las respectivas prestaciones), podemos concluir que sí existe una manifiesta incompatibilidad en percibir una pensión de invalidez (o sobrevivencia) dentro de la Ley N° 26790 y una pensión

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de invalidez (o sobrevivencia) dentro del Decreto Ley N° 19990, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral; mas no si dichas prestaciones de invalidez deriva de diferentes hechos causales. Así, en las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 00965-2011PA/TC (publicada el 15 de julio de 2011, seguido por el señor Félix Hurtado Moscoso contra la ONP) y 00006-2012-PA/TC (publicada el 18 de junio de 2012, seguido por el señor Aurelio Luque Pinto Carpio contra la ONP), nuestro máximo intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente:

“Sobre el particular, debe señalarse que el demandante en la actualidad percibe una pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990 (…), razón por la cual resulta incompatible percibir una pensión de invalidez vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 o a la Ley N° 26790 ya que dicha incapacidad ya se encuentra cubierta y protegida por la pensión de invalidez que viene percibiendo” (énfasis agregado).

En consecuencia, la incompatibilidad entre las dos pensiones de invalidez por la Ley N° 26790 y el Decreto Ley N° 19990 solo tendrá lugar cuando tengan origen en el mismo hecho causal o riesgo, como es el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral, correspondiendo en este caso amparar únicamente la pensión de invalidez de origen profesional. Conclusiones La seguridad social es un sistema de protección social que permite prestar asistencia médica y garantizar ingresos básicos a todo ciudadano que lo necesite, cuando enfrenta ciertas

contingencias o riegos sociales (accidente, enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, desempleo y muerte), a fin de elevar o mantener su calidad de vida (su dignidad). Es reconocida en varios instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos, así como en la Constitución del Perú, se consagra como un derecho humano fundamental inherente a todas las personas, manifestándose principalmente en las prestaciones de salud (atenciones de salud y subsidios) y las prestaciones económicas (pensiones). Así, la pensión de invalidez, encuadrado en los regímenes previsionales del Perú, es el que permite al trabajador obtener una prestación económica en el caso de dejar de trabajar antes de la edad y condiciones para acceder a la jubilación, por causa de salud o incapacidad física sobrevenida. La invalidez puede provenir de accidente o enfermedad comunes, aunque también proceder, entre otras contingencias, de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. Ello, ha generado una variedad de supuestos, para efectos de determinar la compatibilidad e incompatibilidad de las prestaciones por invalidez, específicamente, de la pensión de invalidez de la Ley N° 26790 y la pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990. El Decreto Ley N° 19990, por su naturaleza misma, cubre contingencias como son los accidentes y enfermedades comunes (riesgos comunes) a la que se encuentran expuestos los asegurados, mas no los accidentes de trabajo en actividades de riesgo y enfermedades profesionales (riesgos laborales), siendo que estas últimas contingencias tienen cobertura única y exclusivamente por el Régimen del SCTR (Ley N° 26790, su Reglamento y Normas Técnicas). En ese sentido, conforme al precedente vinculante recaído en el Expediente N° 2513-2007-AA/TC (fundamento

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18) y a la interpretación sistemática e integral de la Ley N° 26790 y el Decreto Ley N° 19990, podemos manifestar que sí existe imposibilidad legal y jurisprudencial que supone una manifiesta incompatibilidad en percibir una pensión de invalidez (o sobrevivencia) dentro de la Ley N° 26790 y una pensión de invalidez (o sobrevivencia) dentro del Decreto Ley N° 19990, por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional; mas no si dichas prestaciones de invalidez deriva de diferentes hechos causales (unas de origen común y otras de origen laboral). Aun así, queda pendiente por parte de la normativa previsional (específicamente, de la Ley N° 26790 y el Decreto Ley N° 19990) y del propio TC, adoptar medidas en el sentido de delimitar y establecer que, dicha incompatibilidad se origina por que las prestaciones por invalidez derivan de un mismo hecho causal o riesgo (invalidez derivada, únicamente, de origen laboral), mas no de diferentes hechos (invalidez derivada de origen laboral y de origen común), en cuyo último supuesto si resultarían compatibles, en la medida que amparan diferentes contingencias, con fuentes de financiamiento distintas, cotizaciones y legislación diversas. Referencias bibliográficas - ABANTO REVILLA, César. “Manual del Sistema Privado de Pensiones”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2013. - ABANTO REVILLA, César. “Manual del Sistema Nacional de Pensiones”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014. - BREGAGLIO, Renata, CONSTANTINO, Renato, GALICIA, Saulo, BEYÁ, Erick. “Discapacidad, invalidez, incapacidad para el trabajo y trabalenguas: ¿si tengo discapacidad y trabajo, puedo cobrar pensión de invalidez?”.

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SOLUCIONES

LABORALES En: Revista Derecho PUCP. N° 77, 2016.

Social. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992.

- CABANELLAS, Guillermo y ALCALÁ-ZAMORA, Luis. Tratado de Política Laboral y Social. Tomo III, 3ª edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1930.

- GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo - Las Relaciones Individuales de Trabajo. 2ª edición, Editorial San Marcos, 2007.

- FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría General de Seguridad

- GONZÁLEZ, César y ANTOLA, Mariella. “La derogación de la

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afiliación obligatoria de los trabajadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones”. En: Laborem. N° 15, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015. - RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. 4ª edición, Grijley, Lima, 2008. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL PROCESO LABORAL PERUANO Omar TOLEDO TORIBIO(*) Tania Tula ARAUCO VIVAS(**) “Cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o levantar el velo de la personería (´to pierce or lift the veil´), para penetrar en la verdad que se esconde tras de él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse”(1).

RESUMEN EJECUTIVO

Guillermo A. Borda



Debido a la existencia de situaciones donde el trabajador se encuentra en desventaja para poder acreditar los hechos planteados en su demanda, se han generado una serie de mecanismos que permiten sancionar el abuso de derecho. Uno de estos medios es el levantamiento del velo societario, que permite determinar las conductas fraudulentas o usos abusivos de la personería en perjuicio de un trabajador. En el presente informe se examinará la naturaleza de esta figura jurídica y su reconocimiento jurisprudencial.

PALABRAS CLAVE

PROCESAL LABORAL

Levantamiento del velo societario / Persona jurídica / Proceso laboral / Abuso de derecho / Fraude a la ley / Primacía de la realidad Recibido : 01/02/2017 Aprobado : 10/02/2017

Introducción El Derecho Procesal Laboral peruano ha previsto la desigualdad existente entre las partes procesales; debido a la subordinación que ejerce el empleador sobre su trabajador; característica definitiva de un contrato de trabajo; así, en el proceso laboral, lo que se quiere lograr es encontrar la verdad de los hechos presentados

(*) Doctor en Derecho y Ciencia Política (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), magíster en Derecho (Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima), Juez Supremo Provisional de la Primera Sala Permanente Constitucional y Social de Derecho de la Corte Suprema del Poder Judicial del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura y catedrático de la Facultad de Derecho (Unidad de Posgrado) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor (Sección de posgrado) de la Universidad de San Martín de Porres y del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Con estudios de litigación oral laboral en la Universidad de Medellín, Colombia y en la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de Bogotá-Colombia. Ostenta la Condecoración con la Orden de Trabajo en grado de Oficial. Delegado en Perú y consejero de la Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo (ALJT). (**) Asistente de la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Junín- Poder Judicial. Estudios en la facultad de Giurisprudenza en la “Università degli Studi di Roma ‘Tor Vergata’. Estudios sobre Aspectos Claves en el Derecho Procesal Laboral en la Universidad de Jaén - España.Estudios de Maestría mención en Derecho Procesal en la Universidad Peruana Los Andes. (1) BORDA A., Guillermo. “El Velo de la Personería”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Derecho Comercial Doctrinas Esesnciales - Parte General Empresas y Personas del Comercio Prescripción. Tomo I, La Ley. Buenos Aires, 2009, p. 596.

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LABORALES como postulados de cada una de las partes; por lo que una de las herramientas principales para ello, es la aplicación de los principios consignados dentro de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, descritos en su artículo 1 del Título Preliminar, como son la inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad. Es así que dentro de la teoría jurídica, podríamos decir, que con la aplicación correcta de tales directrices llegaríamos a encontrar la “verdad”. Sin embargo, existen situaciones donde el trabajador se encuentra en desventaja para poder acreditar los hechos planteados en su demanda; en tal sentido, el juez cuenta con el principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico, que se encuentra impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional(2); para que, en casos donde existan indicios de la veracidad de la teoría del caso del trabajador demandante, pueda corroborarse ello. Así, un caso recurrente que se ve en las sedes jurisdiccionales laborales, es la relación jurídica existente entre personas jurídicas, como empleadoras, y personas naturales, en el lugar de los trabajadores; que bajo el supuesto de que efectivamente se corroboró que al trabajador se le habría vulnerado un derecho laboral, ya sea de naturaleza económica o jurídica; persiste la incertidumbre de determinar quién debe de asumir dicha responsabilidad, si acaso le corresponde a la empresa como persona jurídica, o al (los) socio (s) que pudieran haber simulado la creación de dicha empresa con la finalidad de evitar cumplir con las responsabilidades hacia un tercero (trabajador); por ello, en diversas sentencias emitidas por uno de los coautores del presente artículo, en calidad de Juez Superior de la Corte Superior de Justicia

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de Lima, ha emitido pronunciamientos novedosos, renovando el enfoque el enfoque jurídico laboral, dando una salida justa, al abuso del manto protector que tienen las personas jurídicas (empleadores) frente a la vulneración de los derecho laborales de un trabajador, ello en aplicación de la figura del levantamiento del velo societario. De manera que el presente trabajo, nace con la necesidad de poder aclarar las incertidumbres fruto de casos similares como el esbozado; siendo necesario entender las facultades que tiene un empleador como persona jurídica, su existencia y atributos; asimismo, respecto a la novedosa figura legal del levantamiento del velo societario, nacido en el mundo angloamericano, donde indagaremos sobre sus antecedentes y los supuestos de aplicación; por último, una herramienta que resulta clave en la determinación de responsabilidades, dentro del Derecho Procesal de Trabajo, el principio de primacía de la realidad. De tal manera que podamos encontrar directrices jurídicas concretas sobre el levantamiento del velo societario en el Derecho Procesal Laboral. I. La persona jurídica 1. Concepto

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico la persona jurídica se encuentra regulada en la Sección Segunda del Código Civil; sin embargo, no existe una definición como tal, por lo que procederemos a verificar

que dice la jurisprudencia y la doctrina respecto a ello. La Corte Suprema señala: “Las personas jurídicas son entidades abstractas, a las cuales el derecho les reconoce una personalidad, susceptibles de adquirir derechos y de contraer obligaciones, su capacidad es limitada frente a los derechos que se le reconoce a las personas naturales, sin embargo, se caracterizan porque cumplen finalidades de mayor amplitud que estas (…)”(3). De ahí que la persona jurídica es aquel ente que tiene actuación en la vida civil como sujeto de derechos y obligaciones; que ha adquirido diversos nombres a lo largo de la historia como personas ficticias, personas artificiales, etc. Así, también señala Francisco Ferrara: “En la vida hay fines individuales que perseguir, y a estos provee el hombre, y hay fines que trascienden la esfera delos intereses individuales que sobrepujan las fuerzas del hombre singular, que perduran más allá de la vida humana, cuya realización es perseguida por entes que se forman en la vida social y que el Derecho acoge en su seno. Tales entes sociales reconocidos por el Derecho objetivo, que tienen normalmente por función el cumplimiento de fines comunes y duraderos, es a los que llamamos personas jurídicas”(4). (Énfasis nuestro). Consecuentemente, la persona jurídica tiene facultades de existencia independientes de la persona natural, pudiendo existir más allá de esta última, con atribuciones y deberes que divergen de los socios, que como personas naturales constituyen una empresa, dotadas a partir de su personalidad jurídica.

(2) STC Exp. N° 01388-2011-PA/TC, Fundamento 4. Ubicado en: el 15/01/2017. (3) Cas. N° 698-99-Lambayeque. El Peruano, 04-11-1999, p. 3858. (4) FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Reus, Madrid, 1929, p. 5.

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2. La personalidad jurídica

Para nuestro ordenamiento jurídico es necesaria la aprobación oficial de la persona jurídica, conforme lo establece el sistema normativo; por lo que la simple asociación de hombres o la decisión unipersonal para un fin determinado, es insuficiente por sí misma para alcanzar una personalidad jurídica; así lo ha señalado el Código Civil en su artículo 77, que señala que para la existencia de la persona jurídica de derecho privado se necesita de su inscripción en el registro de la ley(5). Asimismo el Tribunal Constitucional ha indicado: “(…) toda persona jurídica tiene o retiene para sí un conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les resulte aplicables. (…)”(6). Por lo que la personalidad jurídica deberá ser atribuida expresamente, realizando la inscripción en el registro pertinente, lo que generará que ostente autonomía administrativa, económica o financiera; para ello, debe demostrar atributos que las distingue de las demás conforme a las personas naturales; como son el nombre, domicilio capacidad, nacionalidad y patrimonio. 3. Protección a la persona jurídica

La protección a la persona jurídica ha sido descrita inicialmente en nuestra Constitución de 1979, la que establecía en su artículo 3 lo siguiente: “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”, entendiendo de ello que las personas jurídicas tienen derechos aplicables como al nombre, la imagen, etc.; sin embargo, en nuestra actual Constitución Política, no se hace mención alguna. Si embargo, Tribunal Constitucional ha reiterado que: “A juicio de este Tribunal, toda persona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos

de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídica, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos”(7). II. El levantamiento del velo societario 1. Concepto

Cuando hablamos del levantamiento del velo societario, encontramos diversas acepciones como: “el rasgado del velo societario”, “regla de penetración”, piercing the corporate veil, “teoría de impenetrabilidad” o “levantamiento de la personalidad”; acepciones que se han ido forjando a lo largo de la historia, teniendo básicamente como diferencia el país donde fueron acopladas. Así algunos doctrinarios han señalado el concepto de esta figura jurídica, según Fernando de Trazegnies: “El descorrimiento del velo societario es una institución nueva, destinada a evitar que detrás de un formalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con algún tipo de contrato”(8). Así también Halperin indica: “(…) el

levantamiento del velo, significa la prescindencia de la persona jurídica para responsabilizar al ente por los hechos u obligaciones de otro ente, jurídicamente tercero (…)”(9). La profesora peruana J. Elena Guerra Cerrón también ha indicado que: “El levantamiento de velo societario proviene de la Doctrina o teoría norteamericana conocida como el discregard of legal entity (desentedimiento de la personalidad jurídica) que es una práctica judicial por la cual se prescinde de la forma externa de lapersona jurídica para desconocer la diferencia entre ella y sus titulares, de ahí se levanta el velo societario y se examinan los reales intereses que existen en su interioro. Así se evitan y detienen los fraudes y abusos que se estén cometiendo”(10). Por su parte la sentencia del 16 de marzo de 1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco se adjudica lo señalado por el autor español Pedro Ángel Yaqüez, bajo un razonamiento en contrario: “(…) no ha lugar al levantamiento del velo de una sociedad anónima cuando no se ha acreditado abuso del derecho por parte de los socios, esto es, cuando la constitución de una sociedad no se ha hecho con la finalidad de eludir las responsabilidades de los accionistas”(11).

(5) Código Civil, Artículo 77: Inicio de la Persona Jurídica: “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley. La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros”. (6) STC Exp. N° 04072-2009-PA/TC. Fundamento 9. Recuperado de: . (7) STC Exp. N° 04072-2009-PA/TC. Fundamento 8. Ubicado en: . (8) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. En: Ius et Veritas. Año XIV, N° 29, Lima, 2005, p. 12. (9) HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. 2ª edición, Depalma. Buenos Aires, 1998, p. 132. (10) GUERRA CERRÓN, J. Elena. “Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas”. Editora y Librería Grijley, Lima, 2009, p. 364. (11) YAQÜEZ, Pedro Ángel. La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia. 4ª edición, Editorial Civitas, p. 425.

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La acumulación de riquezas de muchas personas jurídicas en una determinada etapa de la sociedad generó que estas pudieran cometer fraudes, las cuales venían encubiertas detrás de una persona jurídica, debido a la característica propia de la autonomía patrimonial; ya que los socios de una empresa y la empresa misma, tienen independencia económica patrimonial. Por tanto, podemos observar que dentro de la historia existen casos en los cuales, de manera jurisprudencial, ha aparecido la figura del levantamiento del velo societario. Encontramos dos casos en particular dentro del sistema angloamericano common law.

libras esterlinas; que fueron pagadas de la siguiente manera: 10.000 libras en debentures u obligaciones, 20.000 libras en acciones de 1 libra cada una y 9.000 libras al contado. Así, el negocio continuaba y ahora los clientes de Salomón habían pasado a ser clientes de la Salomon & Co. Ltd.; en otras palabras, era la misma persona natural, pero con personalidad jurídica diferente; por tanto, las deudas del negocio habrían pasado a la responsabilidad de la empresa. Durante el primer año de vida de la compañía, se produjo una deuda con el señor Broderip, quien interpuso una demanda contra Salomón, persona natural, indicando que la empresa constituida era fraudulenta. Por lo que la Corte de Apelaciones declaró fundada la demanda del acreedor, señalando que los seis miembros de la familia nunca quisieron accionar dentro del negocio. Sin embargo, ante el recurso impuesto por Salomón a dicha decisión, “The House of Lords”(12) revocaron dicha decisión indicando que la compañía Salomon & Co. Ltd. fue constituida válidamente de acuerdo con la Joint Stock Companies Act 1844; y que las intenciones de los accionistas eran irrelevantes.

2.1. Caso “Salomon Vs. Salomon & Company Limited”

2.2. Caso “Bank of the Unites States VS. Deveaux”

El primer caso surge en Londres - Inglaterra en el año 1897, emblemático caso “Salomon Vs. Salomon & Company Limited”, el cual trata de un señor llamado Salomón quien tenía el oficio de zapatero, que en el 1855 constituye Salomon & Co. Ltd., teniendo como accionistas a su esposa y a sus cinco hijos y el mismo; dicho sea de paso, que ninguno de los familiares de Salomón tenía intención de intervenir en la compañía; por lo que existía el negocio de zapatos y además Company Salomon & Co. Ltd. con siete accionistas y Salomón como managing director. Es así que Salomón, persona natural, vende el negocio de zapatos a su empresa constituida que lleva el mismo nombre, por el precio de 39.000

El Tribunal Supremo de Estados Unidos durante el año 1809 se pronunció en el caso Bank os the Unites States VS. Deveaux, donde una sociedad alegaba ser invisible, inmortal y su existencia únicamente estaba con base en el reconocimiento por la

En tanto, para nosotros, el levantamiento del velo societario viene a ser la penetración en el interior de la persona jurídica, llegando a mostrar a las personas naturales que las conforman, de manera que se pueda descubrir las conductas fraudulentas o usos abusivos de la personería en perjuicio de un tercero en particular o del mismo Estado; para el presente análisis, en perjucio del trabajador. 2. Antecedentes históricos

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ley; por lo cual la persona jurídica no podía ser considerada “ciudadano”. Así el juez Marshall señaló el carácter de las personas individuales que componían la sociedad, con el objeto de mantener la competencia del Tribunal Federal. 3. Supuestos de aplicación

3.1. Abuso de derecho Nuestra Carta Magna en el párrafo final del artículo 103 ha señalado que no ampara el abuso de derecho(13); así el Tribunal Constitucional asevera: “(…) en el abuso de derecho se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al titular de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones últimas para su ejercicio (…)”(14). Por lo que, cuando hablamos de abuso de derecho, debemos de dejar en claro que en una persona jurídica serán sus miembros los que realizan dicho abuso, con el objeto de obtener resultados antijurídicos. 3.2. Fraude a la ley En tanto, el fraude a la ley es cuando nos referimos a la evasión de una ley, amparándonos en otra, para que de manera aparente se proteja un acto, al cual debió de aplicarse la ley que fue evadida; por ello para que exista fraude a la ley deben de presentarse dos normas jurídicas, una que es defraudada (ley defraudada) y la otra que protege (ley de cobertura), la que cubre el acto dañoso aparentemente legal(15).

(12) Traducido al español: “La casa de los señores”. (13) Constitución Política del Estado, Artículo 103: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También que sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso de derecho”. (Sombreado nuestro.) (14) STC Exp. N° 05859- Fundamento 6. Ubicado en: el 15/01/2017. (15) GUERRA CERRÓN, J. Elena. Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2009, p. 245.

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Según Roberto Obando: “El fraude a la ley requiere la concurrencia de dos requisitos: la realización de un acto al amparo de una norma y la persecución de un resultado como contrario a la ley defraudada; constituye una infracción encubierta de la ley, realizada bajo la apariencia de licitud, donde quien la realiza busca una forma de burlar la norma mediante otras que puedan prestarle apoyo aparente de legalidad”(16). Respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha mencionado: “(...) La figura del abuso del derecho, así como la del fraude de ley (la prohibición de ambas) tienen la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta para transgredir el orden jurídico constitucional. (…) el fraude de la ley es la contraposición entre una regla que confiere un poder y un principio, que como tal, es de cumplimiento imperativo”(17). Así podemos verificar que para que se produzca el levantamiento del velo societario resuelta necesario poder determinar que haya suscitado cualquiera de los mencionados, abuso de derecho o fraude a la ley; que en el caso del Derecho Laboral, comúnmente ocurren situaciones de abuso de derecho, amparándose en la aparente interdependencia entre la empresa formada y el socio encubierto, que pretende ocultar sus responsabilidades laborales en los limitados deberes de una empresa. III. Primacía de la realidad Conforme hemos señalado en la introducción del presente trabajo, una forma viable de poder discernir si existe la posibilidad o no de que el juez puede realizar el levantamiento del velo societario, es el principio de la primacía de la realidad. Este principio, de manera general, señala que en caso de que exista discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que rige en los documentos, el juez deberá tener como cierto lo que sucede en la realidad. Asimismo,

Américo Plá Rodríguez menciona: “Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la realidad en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes”(18). Por tanto, el principio de primacía de la realidad se deberá aplicar en los casos en que se quiera eludir los beneficios que les corresponde a los trabajadores por tener dicha condición. IV. Jurisprudencia El levantamiento del velo societario es una figura jurídica que no se encuentra dentro de nuestro ordenamiento; sin embargo, como bien sabemos, la jurisprudencia forma parte de la fuente del derecho laboral, así mediante sentencias que a continuación pasaremos a detallar se puede observar, como se ha venido aplicando el levantamiento del velo societario, en el Derecho Laboral: En el Exp. N° 7172-2006 BE(A), resolución de fecha 8 de marzo de 2007, la Segunda Sala Laboral de lima, se ha fundamentado de la siguiente manera: “Décimo Tercero: que, en ese orden de ideas corresponde a este Colegiado verificar si el embargo en forma de inscripción del 50 % de los derechos y acciones que le corresponde a doña Virginia Adriana Cruzado Delgado sobre el bien inmueble de su propiedad ubicado en la Mz T-1, Sub Lote 18-A, Urbanización Villa Marina, Distrito de Chorrillos, hasta la suma de S/ 5, 305.80 (cinco mil trescientos cinco con 80/100 nuevos soles) dictada por

la Resolución N° 54 de fecha 29 de enero del 2002 que corre a fojas 1 y 2 ha sido dictada conforme a derecho, así como la Resolución N° 55 que amplía la medida de embargo en forma de inscripción a la suma de S/ 13,674.58 que corre a fojas 4, no habiéndose incurrido en causal de nulidad alguna; Décimo Cuarto: que, de la revisión del expediente se observa que la demandada ha constituido la empresa Individual de Responsabilidad Limitada con un capital de S/ 1,000.00 (un mil y 00/100 nuevos soles) íntegramente suscrito y pagado en bienes cuyo detalle y valorización obra en la declaración Jurada que acompaña la Escritura pública que corre de fojas 35 a 39, d los autos principales que se tiene a la vista. De la citada declaración Jurada se advierte que la persona jurídica unipersonal solo cuenta con un capital de dieciséis (16) sillas de madera que se valorizan en la suma de S/ 400.00 nuevos soles así como con seis (6) mesas de madera que se valorizan en S/ 600.00 nuevos soles, los cuales fueron aportados por doña Virginia Adriana Cruzado Delgado; Décimo Quinto: que, tal situación hace que este Colegiado advierta que con la constitución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Restaurant Peña Surquillana la titular doña Virginia Adriana Cruzado Delgado ha realizado un abuso de su derecho de constitución de empresa derecho que le otorga la posibilidad de formar una persona jurídica mediante la cual pueda desarrollar actividades lícitas sin arriesgar el íntegro de su patrimonio; Décimo Sexto:

(16) OBANDO PÉREZ, Roberto. “Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica”, p. 165. Recuperado de: . (17) STC Exp. N° 05859 - Fundamento 6. Recuperado de: . (18) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 243.

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LABORALES que, este Colegiado llega a la convicción que la demandada ha realizado tal abuso, proscrito en el artículo 103 de la Constitución Política, porque en ejercicio de su derecho ha constituido una persona jurídica unipersonal con un capital ínfimo que no le permite asumir la obligación contraída con un tercero que en este caso es el trabajador quien le prestó su fuerza de trabajo durante el periodo que va del 4 de marzo de 1986 a febrero de 1995 para la persona natural de doña Virginia Adriana Cruzado Delgado y por el periodo de marzo de 1995 al 22 de junio de 1996 a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Restaurant Peña Surquillana sin haber recibido el pago de sus beneficios sociales; Décimo Séptimo: que, al no contar la demandada Restaurant Peña Surquillana E.I.R.L. con recursos que permitan cumplir la obligación de pago de la acreencia laboral del actor es acorde a derecho que en el presente caso este Órgano Jurisdiccional aplique la figura del levantamiento del Velo Societario; Décimo Octavo: (…) Que al aplicar este concepto al presente caso este Colegiado prescinde de la forma societaria que asumió Restaurant Peña Surquillana Empresa Individual de Responsabilidad Limitada porque como se señala en los considerandos que anteceden es evidente que la señora Virginia Adriana Cruzado Delgado constituyó la empresa con la intención de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley N° 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilización de capitales. Que, en

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ese orden de ideas la medida cautelar en forma de inscripción dictada mediante la Resolución N° 54, de fecha 29 de enero del 2002 que corre a fojas 1 y 2 así como su posterior incremento ordenado mediante la Resolución N° 55, de fecha 20 de diciembre del 2002, que corre a fojas 4, son acorde a derecho no existiendo causal de nulidad de las mismas ni de los actuados, debiéndose por lo tanto confirmar la recurrida (…)”(19) (resaltado nuestro). Asimismo se ha resuelto en el Exp. N° 5005-2011 BE(S), la Sala Transitoria Laboral de Lima, mediante resolución de fecha 30 de setiembre de 2011, ha considerado:

“13. Que, de la revisión del expediente se observa que la codemandada Norka Enders Zamora ha constituido la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada con un capital de S/ 85,884.00 (Ochenta y cinco mil ochocientos cuatro nuevos soles) íntegramente suscrito y pagado en bienes, una camioneta y dos computadoras, cuya valorización obra en la declaración Jurada inserta en la copia del testimonio de la escritura pública, de fojas 192 a 197. 14. Que, tal situación hace que este Colegiado advierta que con la constitución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada SKY CATERING EIRL la titular Norka Enders Zamora ha realizado un abuso de su derecho de constitución de empresa, derecho que le otorga la posibilidad de formar una persona jurídica mediante la cual pueda desarrollar actividades lícitas sin arriesgar el íntegro de su patrimonio; 15. Que, este Colegiado llega a la convicción que la demandada ha realizado tal

abuso, proscrito en el artículo 103 de la Constitución Política, porque en ejercicio de su derecho ha constituido una persona jurídica unipersonal con un capital formado por bienes de su propiedad personal con el objeto de no asumir la obligación contraída con un tercero que en este caso es el trabajador. 16. Que, en ese sentido, mediante la aplicación de la figura del Levantamiento del Velo Societario y Primacía de la Realidad al presente caso este Colegiado determina que la actora ha prestado servicios a favor de la señora Norka Enders Zamora, de forma continua e interrumpida. Por lo que la determinación de los derechos señalados en la sentencia materia de apelación corresponden asumir también a la codemandada Norka Enders Zamora, en razón de que en los considerandos que antecedentes se evidencia que la Empresa individual de Responsabilidad Limitada con la intención de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley N° 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilización de capitales. 17.- Respecto a la solidaridad, se debe señalar la tercera conclusión plenaria del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, en el cual se acordó que “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista

(19) Exp. N° 7172-2006 BE(A), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio.

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vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores”. (El resaltado es nuestro) 18. Que, en efecto como se puede colegir lo antes expuesto nos encontramos ante una situación en que se ha constituido una persona jurídica con el objeto de eludir el cumplimiento de obligaciones laborales lo cual denota una actitud de fraude en perjuicio del trabajador por lo que amerita la solidaridad decretada”(20) (resaltado nuestro). En los casos citados, se evidencia que ha existido abuso de derecho, sobre la naturaleza de dos empleadoras, que bajo la aparente responsabilidad de una persona jurídica del Decreto Ley N° 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que señala que se reconoce la limitación de responsabilidad del titular; se ha contravenido al artículo 103 de la Constitución Política del Estado. V. Análisis en cuestión Habiendo analizado las implicancias precedentes, como son la persona jurídica y el levantamiento del velo societario; debemos señalar que cuando nos encontramos en casos laborales, previamente se deberá de verificar la existencia del abuso del derecho de parte de la empresa (persona jurídica) empleadora, o el fraude a la ley que esta realice, con la finalidad de evadir cumplir con una responsabilidad pendiente frente al trabajador. Para ello, se deberá aplicar el principio de la primacía de la realidad, debido a que evidentemente, cuando se pretenda evadir cumplir con el pago de los beneficios sociales, no estará consignado en documento alguno; de manera contraria, la única forma de encontrar dicha verdad, será mediante indicios que conforme a la Nueva Ley Procesal de Trabajo(21), que

permite presumir al juzgador la existencia del hecho lesivo, en cuanto estos aparezcan. Asimismo debemos indicar que el levantamiento del velo societario no puede realizarse de manera general, ya que en todo momento debe regir el respeto por la seguridad jurídica, más aún si tenemos en cuenta que los actos que podríamos considerar como abusivos o fraudulentos, están dentro del mismo marco legal que brinda cobertura normativa. Sin embargo, si estamos frente a la violación de derechos laborales, y estos previamente han sido probados, ciertamente deberá de aplicarse la presente teoría. Ya que el levantamiento del velo de una sociedad jurídica, traerá consigo dos tipos de consecuencias: a) la afectación de la responsabilidad a las personas naturales o socios que integran dicha sociedad jurídica, b) existiendo la responsabilidad hacia socios de la persona jurídica, estos deberán asumir solidariamente la responsabilidad frente al derecho vulnerado del trabajador. Además, consideramos que el levantamiento del velo societario es una figura que no tiene un respaldo jurídico positivo en el campo del derecho procesal laboral, por lo que resultaría de vital importancia la regulación de dicho actuar en nuestro ordenamiento, de manera que pueda facilitar la función de juez. A modo de reflexión, corresponde señalar que en la doctrina del levantamiento del velo societario, prima la justicia y la equidad a la seguridad jurídica; sin embargo, existen circunstancias en que dicha decisión judicial es imperiosamente necesaria; como

cuando el empleador pretende cubrir sus responsabilidades como persona natural, porque efectivamente, contrató al trabajador cuando tenía dicha distinción y procede a constituirse como una persona jurídica, a fin de evadir el pago de los beneficios sociales del trabajador en mención; encontrando ello contrario a lo prescrito en el artículo 103 de nuestra Constitución; consecuentemente, correspondería el levantamiento del velo societario que encubre a dicho empleador. Conclusiones - Como primera conclusión, debemos indicar que la persona jurídica es aquel ente que tiene actuación en la vida civil como sujeto de derechos y obligaciones; que necesariamente deberá de estar inscrito en el registro correspondiente, para que pueda adquirir la personalidad jurídica; en otros términos, al tener dicha cualidad sus responsabilidades son limitadas, a diferencia de las personas naturales, conforme lo ha señalado el artículo 78 del Código Civil peruano. - El levantamiento del velo societario es la penetración en el interior de la persona jurídica, llegando a mostrar a las personas naturales que las conforman, de manera que se pueda descubrir las conductas fraudulentas o usos abusivos de la personería en perjuicio de un trabajador. - Una de las herramientas indispensables para descubrir si existe la necesidad de utilizar el

(20) STC Exp. N° 5005-2011 BE(S), vocal ponente Dr. Omar Toledo Toribio. (21) Nueva Ley Procesal de Trabajo, artículo 23.5.: “En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes”.

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SOLUCIONES

LABORALES levantamiento del velo societario, es el principio de la primacía de la realidad, que coadyuva a la función del juez, al verificar que la documentación propuesta por el empleador demandado, se contradice con los hechos de la realidad; así, a raíz de indicios, bajo la anuencia de la Ley N° 29497, se aplicará dicho principio. - Conforme hemos indicado, el levantamiento del velo societario no tiene expresamente una regulación dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, la jurisprudencia laboral mostrada en el presente artículo, ha demostrado que es factible la utilización de dicha figura, ello en resguardo del principio de la justicia. Por tanto, con la aplicación del levantamiento del velo societario, lo que se pretende es evitar perjuicios para los trabajadores afectados por el abuso de las formas jurídicas societarias, por lo que los jueces teniendo en cuenta que ha existido un abuso del derecho o un fraude ante la Ley, podrían penetrar al interior de la persona jurídica; descubriendo la responsabilidad de los socios integrantes. - Por último, resulta imperioso indicar que este tipo de acción únicamente se deberá dar de manera extraordinaria, en casos extremos, cuando el fraude o el abuso es evidente. Ya que el levantamiento del velo de una sociedad jurídica, que traerá consigo dos tipos de consecuencias: la afectación de la responsabilidad a las personas naturales o socios

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que integran dicha sociedad jurídica; y estos deberán asumir solidariamente la responsabilidad frente al derecho vulnerado del trabajador. Referencias bibliográficas • BORDA A., Guillermo. “El Velo de la Personería”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Derecho Comercial Doctrinas Esesnciales - Parte General Empresas y Personas del Comercio Prescripción. Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2009. • DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. En: Ius et Veritas. Año XIV, N° 29, Lima, 2005. • FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Reus, Madrid, 1929. • GUERRA CERRÓN, J. Elena. Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas. Editora y Librería Grijley, Lima, 2009.

• OBANDO PÉREZ, Roberto. “Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica”. Recuperado de: . • PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990. • YAQÜEZ, Ricardo Ángel. La Doctrina del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia. 4ª edición, Civitas, Madrid. Sentencias 1. Cas. N° 698-99 Lambayeque, El Peruano, 04/11/1999. 2. STC Exp. N° 01388-2011-PA/TC. Ubicado en: . 3. STC Exp. N° 04072-2009-PA/TC. Ubicado en: el 10/01/2017.

• GUERRA CERRÓN, J. Elena. Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2009.

4. STC Exp. N° 05859-2009- PA/TC. Ubicado en: el 15/01/2017.

• HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998.

6. Exp. N° 5005-2011 BE(S), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio. 

5. Exp. N° 7172-2006 BE(A), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA PRESUNCIÓN Y EL INDICIO COMO SUCEDÁNEOS, SEGÚN LA LEY N° 29497, LEY PROCESAL DEL TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Augusto MEDINA OTAZÚ(*)



Los sucedáneos se constituyen como las “pruebas indirectas”, permitiendo al juez forjarse un criterio o convicción respecto de los hechos invocados por las partes en un proceso. Esto resulta de mayor interés en los procesos laborales, donde normalmente el juez tiene que recurrir a los sucedáneos en calidad de auxilios para corroborar los medios probatorios presentados, complementarlos o sustituirlos en determinados casos. En el presente informe, el autor examinará la presunción y el indicio.

PALABRAS CLAVE

Presunción / Indicio / Sucedáneos / Medios probatorios / Proceso Laboral Recibido : 07/02/2017 Aprobado : 10/02/2017

PROCESAL LABORAL

Introducción Los sucedáneos probatorios son medios a través del cual se logra cubrir una deficiencia o ausencia probatoria. Una definición clara de los sucedáneos la encontramos en el artículo 275 del Código Procesal Civil: “Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos”. Encontrar la verdad en el proceso, no es cosa fácil por cuanto es necesario separar el trigo

de la paja o pasar el cernidor para que el agua cristalina aparezca, situación que resulta harto difícil. El juez solo tendrá interés institucional respecto de la causa petendi, que se entrelaza con la bilateralidad posibilitando una controversia y debate, siendo el juez laboral el árbitro y correspondiéndole armar las pruebas según el diseño del artículo 21 de la Ley N° 29497, Procesal del Trabajo: “Las partes concurren a la audiencia en la que se actúan las pruebas con todos sus testigos, peritos y documentos que, en dicho momento, corresponda ofrecer, exhibir o se pretenda hacer valer con relación a las cuestiones probatorias. Esta actividad de las partes se desarrolla bajo su responsabilidad y costo, sin necesidad de citación del juzgado y sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el momento. La inasistencia de los testigos o peritos, así como la falta de presentación de documentos, no impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la prueba actuada, los hechos necesitados de prueba quedan acreditados”.

(*) Abogado y magíster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Egresado del doctorado. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal, especialista en derechos fundamentales y de la seguridad y salud en el trabajo. Juez Laboral. Docente universitario, expositor y articulista de revistas nacionales y extranjeras.

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SOLUCIONES

LABORALES En el discurrir procesal el juez irá valorando las pruebas y además tendrá que encontrar un lenguaje conector a través del indicio y la presunción que será de gran ayuda en ese esfuerzo. El indicio y la presunción no son un invento subjetivo del juez, tampoco es un razonamiento arbitrario de la interpretación de las pruebas. El indicio y la presunción son una posición sistemática del comportamiento de las partes, un hecho o hechos o también permite entrelazar sistemáticamente las pruebas dando firmeza sobre un concepto básico. En realidad, los indicios y presunciones son sumamente útiles porque resulta difícil tener siempre una prueba plena de los hechos. Por ese motivo, incluso los textos escritos deben ser tomados muchas veces a manera de indicios a partir de los cuales podemos inferir situaciones mayores que no están acreditadas directamente sino solo indirectamente a través de una organización intelectual de los indicios(1). Paredes Palacios parte de la idea de que los medios de prueba son directos e indirectos. Es directo, cuando el medio probatorio muestra al juez el mismo hecho a probar. Es indirecto, cuando muestra un hecho distinto pero proporciona datos o elementos a partir de los cuales el juez formula un argumento –un juicio crítico– para deducir la existencia u ocurrencia de hecho a probar. Los sucedáneos corresponden a estos últimos(2). Indudablemente, la presunción e indicio se activarán luego de que se haya respetado el debido proceso como derecho continente del derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a ser oído, etc. I. Ubicación del juez laboral y los sucedáneos en la práctica judicial El juez laboral tiene que “contaminarse”(3) con los valores del

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ordenamiento jurídico que es gran insumo para atender la problemática social. El juez aprendió a encerrarse como aquel funcionario que no quiere ser influenciado por nadie entonces resuelve en cuatro paredes; ese concepto de juez es el más equivocado. El juez debe conocer la realidad en la cual está desarrollándose su labor ya que secuestrarlo o autosecuestrarse en el cubículo para que la sentencia sea más imparcial es el gran error, que ha sido propuesto como solución, y más bien atiza los conceptos de una justicia menos legítima. Al juez no le debe ser vedado conocer la realidad de los casos, el juez cuando solo ve papeles y expedientes se deshumaniza, se descontextualiza y la sentencia puede tener un purismo jurídico pero no escuchar el latido de realidad social. El juez debe conocer el “ser” y el “debe ser”, hacer que solo actúe con el “debe ser” es postrarlo en una discapacidad social; el derecho es una ciencia social y siempre tendrá ese origen porque la problemática que ha sido presentado al Juzgado es una controversia jurídica y no solo se resuelve con un análisis meramente teórico. Los sucedáneos que llenan una verdad procesal tendrán más legitimidad cuando el juez se involucre en el juicio pero a su vez debe conocer la realidad social en dónde impactará sus sentencias. Los sucedáneos no llegan por “arte de magia” sino es una correspondencia a hechos y situaciones que se presentan dentro y fuera del proceso. Al advertir los vacíos, el

juez construirá los puentes para entender la historia completa, así los indicio y la presunción serán también verdades construidas necesariamente sobre realidades, aquí no existe subjetivismo ni discrecionalidad sino una interpretación crítica de los hechos y de su cobertura jurídica. II. La presunción procesal y sus impactos La norma matriz de la presunción procesal se encuentra en el artículo 29 de la Ley Procesal de Trabajo y se vislumbra como el sucedáneo más importantes del proceso judicial: “Artículo 29.- Presunciones legales derivadas de la conducta de las partes

El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a su conducta asumida en el proceso. Esto es particularmente relevante cuando la actividad probatoria es obstaculizada por una de las partes.



Entre otras circunstancias, se entiende que se obstaculiza la actuación probatoria cuando no se cumple con las exhibiciones ordenadas, se niega la existencia de documentación propia de su actividad jurídica o económica, se impide o niega el acceso al juez, los peritos o los comisionados judiciales al material probatorio o a los lugares donde se encuentre, se niega a declarar, o responde evasivamente” (énfasis del autor).

(1) DE TRAZEGNIES, Fernando. “La teoría de la prueba indiciaria”. Recuperado de: . (2) Mencionado en: DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro. “Los sucedáneos de los medios probatorios”. Recuperado de: . (3) En el derecho penal el Juez está prohibido “contaminarse” con las pruebas sobre las que luego deberá pronunciarse y bajo ese temor a veces no se observa la problemática en su intensidad y solo está a la espera de ser conducido por el Fiscal. Tal vez ese comportamiento lleva a un Juez pasivo que en el Juez Laboral difiere por cuanto el ordenamiento jurídico asigna una riqueza de responsabilidad sobre los derechos laborales que están constitucionalizados que el Juez debe hacerlos realidad en el proceso.

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PROCESAL LABORAL

Si bien en el texto no se hace referencia a la presunción, pero el título que encabeza revela que estamos ante la presunción procesal.

Trabajo reconduciendo las inconductas contrarias a los deberes de veracidad.

La presunción legal en el proceso es una facultad concedida al juez que se activa cuando cualquiera de las partes no solo no contribuye con la actividad probatoria sino obstaculiza el ofrecimiento, admisión o actuación de algún medio probatorio, socavando el principio fundamental del proceso laboral que es encontrar la verdad (principio de veracidad).

III. Las presunciones procesales como facultad del juez

Si bien están claros los escenarios que habilitan la presunción pero es indispensable como parte de la constitución de la premisa fáctica que sea ventilado la transcendencia o relevancia que significa estos actos en el desarrollo del proceso por cuanto no cualquier acto procesal permite el desplazamiento de la presunción. El dispositivo legal en el segundo párrafo del artículo 29 de la Ley Procesal de Trabajo recurre con mayor claridad a ejemplos y enumera qué situaciones serían las actividades obstaculizadoras de las partes y en ellas incorpora: • Las negativas a las exhibiciones ordenadas por el Juzgado. • Negar la existencia de documentos propios de la actividad económica y jurídica. • Impide o niega el acceso a documentos que obran en su poder. • Se niega a declarar o responde en forma evasiva los interrogatorios. Pero los ejemplos dados no son númerus clausus sino son apertus, al señalar la frase “entre otras circunstancias” cuando empieza la ejemplificación en el segundo párrafo; siendo así el juez es quien evaluará el comportamiento que han tenido las partes en el desarrollo procesal tomando como referencia el diseño estructurado en el artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal de

La presunción procesal ya hemos advertido está construido como una sanción dentro del proceso a fin que las partes puedan actuar en la consecución un proceso transparente, que posibilite encontrar la verdad en un plazo razonable. Normalmente las normas sancionadoras están regidas en el Derecho por el principio de legalidad es decir que solo serán aplicadas al autor si estas están predeterminadas y se especifica la sanción que merece la conducta, sin embargo hemos visto que el catálogo de premisas fácticas es amplía dejando en facultad de juez la identificación de aquellas en donde son aplicables. El legislador trasladó al juez para establecer los ámbitos de su aplicación a nivel procesal y esa es una facultad que repotencia el liderazgo de los jueces para la conducción del proceso. Según el artículo 281 del Código Procesal Civil las presunciones judiciales es el razonamiento lógico-crítico del juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso contribuye a formar convicción respecto al hecho investigado. Cuando se hace andar la “maquinaria judicial” y se admite la demanda, sin que exista situación que la clausure tempranamente el caso, existe un problema judicial entre manos y el desarrollo y comportamiento de las partes tanto de cargo y descargo serán evaluadas en su coherencia fáctica y jurídica. El diseño no tendría eco si es que no se configura un juez más protagónico y que tenga facultades para desarrollar e impulsar el proceso y dentro

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de esa medida sancionar las inconductas contrarias a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes y abogado. IV. La presunción procesal como facultad del legislador Se nombra dos presunciones legales establecidas en la Ley Procesal del Trabajo y en estos casos la propia ley ha estructurado literalmente los elementos que la configuran sin que el juez pueda incorporar otros elementos constitutivos. En el artículo 23 de la Ley Procesal Laboral se encuentra una disposición específica que regula la presunción procesal laboral y está centrada en la diversificación de la carga probatoria que es un tema procesal:

“Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”.

Podemos apreciar que la presunción procesal que estamos analizando difiere en su contexto con la presunción material de laboralidad establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, donde la relación laboral se construye sobre las características del contrato de trabajo: trabajo personal, remuneración y subordinación en cuyo caso la presunción se levanta para cubrir el manto de la indeterminación del contrato de trabajo. Algunos consideran que la norma procesal está dejando de lado la subordinación como elemento característico e identificador del contrato de trabajo, porque exige al trabajador únicamente probar la prestación personal, pero es un error esa interpretación por cuanto el mensaje es lograr la admisión del proceso (pro actione) y no clausurarlo tempranamente ya que al momento de sentenciar se

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SOLUCIONES

LABORALES deberá hacer una valoración conjunta de las pruebas. V. La presunción material en el Decreto Supremo N° 003-07-TR Es necesario tener en cuenta, como ya adelantamos, que las presunciones de carácter material difieren de las presunciones procesales, la presunción material está fijado especialmente en la Ley estableciendo la hipótesis fáctica que requiere su configuración. Las más importantes presunciones que se encuentran en el Decreto Supremo N° 003-97-TR están planteados en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, la presunción de laboralidad, que expresa:

“En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

Como se aprecia la presunción se desplaza como consecuencia de una carga probatoria diversificada que ha establecido la Ley, por el cual el empleador deberá acreditar con prueba con fecha cierta del tipo y modalidad del contrato que vincula al trabajador y ante esa ausencia se presume que está vinculado por un contrato a plazo indeterminado. Además podemos apreciar el desplazamiento de la presunción de despido por embarazo del contenido en el artículo 29, inciso e) de la misma norma:

“Es nulo el despido que tenga por motivo e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir”.

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La facultad de dirección que le corresponde al empleador en su calidad de titular del centro de trabajo conlleva que el trabajador se encuentre subordinado a las decisiones que imparta el empleador para el cual se le ha otorgado 3 facultades que hacen realidad esta vinculación jurídica: • El empleador puede emitir reglamentos y disposiciones en el trabajo.

probatorios la presunción se desplaza en su intensidad cubriendo esa deficiencia o ausencia de pruebas. La presunción tal como está planteada es una sanción a la parte procesal que no siendo diligente con las cargas probatorias que le asignó pretende soliviantar los fines del proceso de resolver un conflicto de intereses o eliminar la incertidumbre jurídica.

• Se le reconoce el ius variandi para encomendar al trabajador dónde se le requiere sus servicios y

VII. El indicio como mecanismo para llegar a la presunción

• La facultad de sancionar, desde la amonestación hasta el despido que es un mecanismo terapéutico de mayor intensidad.

Resulta interesante cómo se va armando la verdad procesal por cuanto la secuencia de los indicios puede llevarnos a encender la presunción es decir existe una combinación de dos de los sucedáneos: A través de los indicios se afirma la presunción. Esta figura la encontramos en el artículo 23.5 de la Ley Procesal laboral:

La presunción se desplazará nuevamente ante la asignación de la Ley de diferente responsabilidad probatoria de las partes, exigiendo al empleador que demuestre las causas del despido y en el caso de la trabajadora gestante existe una mayor responsabilidad en el empleador de acreditar fehacientemente las causas justas del despido y de existir alguna duda al respecto la presunción se hará visible a través lo que en doctrina se denomina discriminación inversa, calificando el acto del empleador como arbitraria y señalando que el despido tuvo como razón el embarazo de la trabajadora. En ambos casos lo que se protege es el derecho material que está asignado al trabajador y una de las maneras de ser tutelado es a través del proceso judicial. VI. Presunción: juris et de jure o juris tantum En el Derecho Procesal laboral las presunciones legales o las asumidas por el juez no tienen la característica juris et de jure, siempre podrán ser contradichas con pruebas que “destruyan” la barrera de la presunción y solo cuando carezca de los elementos



“En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

En este presupuesto es necesario advertir pruebas indiciarias que se encuentran concatenadas y permitan mostrar una dirección u objetivo del mensaje y el cuadro es completado con la presunción que extrae el juez. El resultado será construir el acto lesivo, sea en contra del trabajador o del empleador. VIII. La sucesión de hechos y de conductas puede permitir visualizar el indicio Las pruebas en el proceso laboral como en otros campos del derecho

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resulta crucial por ello siempre la reconstrucción de hechos permitirán administrar justicia con mayor legitimidad. Fernando de Trazegnies nos dice:

“La prueba es un aspecto fundamental del Derecho porque es su conexión con la realidad. El Derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o un relato de ficción. En verdad, la prueba hace terrenal al Derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombres. Pero lo hace también justo”(4).

Puede apreciarse que el artículo 23 de la Ley Procesal del Trabajo cuando se refiere al indicio lo hace en plural debido que el indicio no es un prueba que puede corroborar un hecho, sino es la sucesión de hechos que hace que se conviertan en una prueba indiciaria. El artículo 23 último párrafo expresa:

“Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes”. Aquí podemos apreciar que el juez debe realizar una mirada panorámica sobre el escenario de los hechos que es la materia conflictual y debe permitir un diagnóstico histórico de la conducta de las partes (empleador y trabajador) no solo durante el proceso sino también, antes del mismo y esa secuencia activará los indicios: Si antes te comportaste de una manera, no tienes por qué hacerlo después de otra forma o si respecto de determinada conducta actuaste con una específica respuesta luego no podría

argumentar que esa no es tu manera de responder ante similares hechos. Referencias bibliográficas • DE TRAZEGNIES, Fernando. “La teoría de la prueba indiciaria”. Recuperado de: . • DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro. “Los sucedáneos de los medios probatorios”. Recuperado de: . 

(4) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit.

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SECTOR PRIVADO

LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS COMO MECANISMO DE ATENCIÓN INMEDIATA PARA CASOS URGENTES EN MATERIA LABORAL

RESUMEN EJECUTIVO

Christian BATES ESPEJO(*)



El presente artículo destaca la importancia de las medidas autosatisfactivas a nivel procesal, a través de las cuales se impulsa una tutela anticipada mediante un proceso autónomo que se reserva exclusivamente para los supuestos en que exista convicción suficiente, cercana a la certeza respecto del derecho invocado. El autor propone el uso de estas medidas en los procesos laborales, las cuales permitirán la solución rápida de una serie de casos urgentes como los relativos a hostilización laboral o despido incausado.

PALABRAS CLAVE

Medidas autosatisfactivas / Medida cautelar innovativa / Proceso laboral Recibido : 31/01/2017 Aprobado : 10/02/2017

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I. Comentarios preliminares respecto a la problemática actual en el Perú

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En el Perú, como es sabido por muchos operadores del Derecho, se padece aún en estos días de un sistema judicial laboral lento que no tutela de manera efectiva e inmediata los casos urgentes, toda vez que los procesos laborales, tal y como se encuentran regulados actualmente por la Ley N° 29487, “Ley Procesal del Trabajo”, no contemplan la posibilidad de que el Juez para aquellos casos, aplique de acuerdo a su criterio, mecanismos de Tutela Anticipada como son las “Medidas Autosatisfactivas”,

a pesar de que uno de los principios laborales propugnados en el artículo I de su Título Preliminar es justamente el “Principio de Celeridad Procesal”. En efecto, la actual Ley Procesal del Trabajo solo contempla en su capítulo IV, la posibilidad de que el juez ha pedido de parte utilice el proceso cautelar como mecanismo para asegurar la ejecución y cumplimiento de la sentencia que se emita en el proceso principal, lo que muchas veces no resulta ser lo más idóneo y suficiente porque las medidas cautelares tal y como se encuentran concebidas, dependen de un proceso principal por su carácter accesorio, lo que resulta ser muy tedioso y largo, perdiendo así la inmediatez que requiere el demandante para que el juez atienda su caso. Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley Procesal del Trabajo, los jueces laborales pueden aplicar de manera supletoria las reglas procesales establecidas en el Código Procesal Civil a los casos laborales que tienen bajo

(*) Abogado graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con maestría en Administración de Negocios y estudios de la maestría de Derecho de la Empresa en la misma casa de estudios.

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su conocimiento, sin embargo, cabe destacar que dicho instrumento procesal tampoco ha regulado de manera expresa las medidas autosatisfactivas, toda vez que aparte de las ya mencionadas medidas cautelares, ha regulado “la medida temporal sobre el fondo” en su artículo 674(1) pero que solamente es aplicable para una lista cerrada de casos referidos al Derecho de Familia y al Derecho Civil patrimonial, como son por ejemplo, la asignación anticipada de alimentos, cese inmediato de los actos lesivos de familia e interés de menores, ejecución anticipada en la administración de bienes, ejecución anticipada en desalojo, administración de los bienes conyugales en casos de separación y divorcio y la ejecución anticipada en el interdicto de recobrar, lo que imposibilita al juez especializado en lo laboral, recurrir a esta figura para atender los casos urgentes laborales. De igual manera, hay que tener en cuenta que la medida temporal sobre el fondo contemplada en nuestro Código Procesal Civil, resulta ser un mecanismo de tutela anticipada interina cuyas características difieren tanto de las medidas cautelares como de las medidas autosatisfactivas, debido a que esta medida temporal resulta ser reversible, es decir, depende de la sentencia final que emita el juez, la misma que puede o no variar dicha medida, cosa que no ocurre en el caso de las medidas autosatisfactivas como veremos más adelante.

autónomo, que no es ni provisorio como la tutela anticipada interinal (medida temporal sobre el fondo), ni accesorio como la tutela anticipada cautelar (embargo en forma de retención de cuentas, entre otros). Ahora bien, los caracteres propios de las medidas autosatisfactivas se centran en que no son instrumentales, es decir, son autónomas, circunstancia que evidencia su condición de diligencia no cautelar. Asimismo, no son provisorias puesto que queda ligado al resultado de la una litis principal que no existe. No obstante encontrarse sujeta implícitamente a la regla “rebús sic stantibus” es decir, puede cesar si se modifican las circunstancias tenidas en cuenta para acordarlas. De igual manera, puede dictarse inaudita parte (sin notificar previamente a la parte contraria) lo que implica que no necesariamente la medida autosatisfactiva debe disponerse de esta manera. Dicha posibilidad debe reservarse exclusivamente para los supuestos en que exista convicción suficiente, cercana a la certeza respecto del derecho invocado. En definitiva, se requiere una fuerte probabilidad de atender al derecho invocado puesto que su despacho exige el conocimiento de una fuerte probabilidad cercana a la certeza y no la simple verosimilitud del derecho invocado. Finalmente, siempre es necesario que exista peligro en la demora de su despacho favorable y no siempre se requerirá contracautela, salvo

cuando la medida se decrete inaudita parte y sin el suficiente grado de certeza sobre la existencia del derecho invocado. Su dictado acarrea satisfacción definitiva(3). Ante lo señalado, podemos encontrar importantes diferencias con las medidas cautelares que actualmente se encuentran reguladas en nuestra Ley Procesal del Trabajo debido a que principalmente el proceso cautelar no constituye un fin en si mismo, toda vez que depende de una decisión definitiva en el proceso troncal porque más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia(4). Asimismo, podemos señalar que las medidas cautelares son instrumentales porque se vinculan a un proceso principal o troncal, al que sirven, garantizando la efectividad de su resultado. De igual forma, son provisorias por cuanto mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias. III. La experiencia argentina En el Derecho argentino se ha venido tratando este tema desde hace un par de décadas, a través de distinguidos estudiosos del Derecho Procesal como lo es el Dr. Jorge W. Peyrano, quien cuenta con dos libros importantes sobre la materia como lo son La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular y Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva.

II. Concepto y naturaleza jurídica de las medidas autosatisfactivas La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota en su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento(2). Estas “medidas” corresponden a un proceso

(1) Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”. (2) MORELLO, Augusto. El futuro inmediato del proceso civil. En: Homenaje a la Escuela Procesal de Córdoba, Morello y otros, Tomo II, Ed. Marcos Lerner. Córdoba, 1995, p. 495 y ss. (3) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo. Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S.J.”. Universidad Católica de Córdoba - Argentina, pp. 228 y 229. (4) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. E.D. “El Foro”, pp. 44-45.

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LABORALES Este importante jurista argentino destaca que estas medidas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, que importan una satisfacción definitiva de lo requerido, y solo procedentes si media un interés tutelable cierto y manifiesto, y la tutela inmediata entonces resulta imprescindible(5). Ahora bien, cabe destacar que en la provincia de Córdoba de la nación argentina, los jueces laborales al no contar con la regulación legal necesaria sobre las medidas autosatisfactivas, tuvieron la necesidad de realizar una actividad pretoriana con apoyo de las normas constitucionales, supralegales y en los artículos del propio Código Civil argentino para poder aplicar esta medida en diversos casos urgentes laborales que se han ido presentando en la actividad diaria procesal de dicha provincia. En los tribunales de la ciudad de Córdoba, específicamente en los Juzgados de Conciliación, la herramienta procesal que abre el paso a estas nuevas instituciones es la cautelar innominada prevista por el artículo 484 y 887 del C.P.C.C, Ley N° 8465, supletoriamente aplicable al proceso laboral cordobés por disposición del artículo 114, Ley N° 7987 ( Caso resuelto en el Juzgado de Conciliación de Quinta Nominación in re: “Vaca Domingo E del V. c/A.F.J.P. Máxima HSBC Medida Autosatisfactiva” Resolución N° 235 del 03/05/2005, entre otras)(6). IV. Casos laborales urgentes en los que se pueden utilizar las medidas autosatisfactivas Por ejemplo, los casos laborales urgentes pueden provenir de temas vinculados a la hostilización laboral o del acoso moral laboral (mobbing o bossing)(7) que el empleador realice en contra del trabajador. En efecto, conforme a lo dispuesto por el artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad

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Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, son actos de hostilidad equiparables al despido: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) Los actos de discriminación por razones de sexo, raza, religión, opinión o idioma; f) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. De igual manera, un supuesto de acoso moral muy repetido en el mercado laboral peruano es aquel en el cual el empleador quien, a través de un representante –muchas veces el jefe directo–, induce al trabajador a una renuncia supuestamente “voluntaria” diciéndole por ejemplo que tiene una supuesta baja de productividad en el área de trabajo donde se desempeña y que ya no es necesaria su continuidad creándole un ambiente de trabajo hostil e inestable no quedándole muchas veces al trabajador que aceptar un injusto “incentivo por renuncia”

por temor y por la necesidad inmediata de contar con esa suma de dinero en caso se quede sin trabajo, toda vez que los procesos judiciales laborales actualmente en nuestro país tienen una duración excesiva. Otro supuesto de caso laboral urgente es el despido incausado que no sigue el procedimiento establecido por la ley, que puede darse muchas veces a nivel de empresas que tienen una baja o nula formalidad en el mercado laboral peruano. Asimismo, tenemos los casos de negativa por parte del empleador de entregar constancia de trabajo, o por ejemplo no entregar las constancias de los aportes a la Seguridad Social (EsSalud, ONP, o AFP). Finalmente, podemos encontrar casos en el cual el empleador niega a un dirigente sindical una vez terminada sus funciones, el retorno a sus actividades laborales habituales. En definitiva, existe un universo de casos laborales muy amplio que pueden catalogarse como urgentes pero esto será merituado por el juez de acuerdo a su criterio en el análisis del caso por caso, atendiendo a la naturaleza excepcional de las medidas autosatisfactivas y a sus características específicas que hemos mencionado en el presente artículo. V. Propuesta de índole procesal para la aplicación de las medidas autosatisfactivas en el Derecho peruano Respecto a este punto podemos señalar que un recurso de índole procesal

(5) Juzgado Federal N° 2, 20/05/03 in re: “Pocchetino, Ricardo Daniel c/ Estado Nacional y otros”. Solicita medida Autosatisfactiva. Expediente N° 25-P-03, Semanario Jurídico N° 1413. (6) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Ob. cit., p. 228. (7) Se considera al mobbing o bossing como un ejercicio abusivo del ius variandi al producir el empleador cambios de tareas intempestivos e inexplicables, encargo de tareas por debajo de la categoría laboral del dependiente, encomienda labores de imposible realización o por el contrario la medida opuesta, la supresión total de realización de labor productiva por imposición patronal, haciendo sentir al acosado como si fuera un “estorbo”. AHUAD, Ernesto Jorge. “Como proceder ante el acoso moral laboral (bossing/mobbing)”. En: Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, p. 32.

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permitido y de aplicación inmediata de estas medidas ante una falta de regulación expresa habilitante en nuestra actual Ley Procesal del Trabajo sería a través del camino ya seguido por los jueces argentinos consistente en recurrir a la figura de la medida cautelar innovativa contemplada en el caso peruano en el artículo 682 del Código Procesal Civil(8), en primer lugar porque el último párrafo del artículo 54 de nuestra actual Ley Procesal del Trabajo(9) habilita al juez del trabajo a recurrir a las medidas cautelares y temporales sobre el fondo establecidas en el Código Procesal Civil y en segundo lugar porque este tipo de medida cautelar tiene una naturaleza parecida en ciertos aspectos a las medidas autosatisfactivas, sin embargo, no gozan de autonomía procesal puesto que siempre dependerán por su naturaleza accesoria a un proceso principal o troncal. Por ejemplo, los caracteres comunes que podemos encontrar entre la medida cautelar innovativa y la medida autosatisfactiva son la urgencia, la ejecutabilidad inmediata de lo decidido y la mutabilidad o flexibilidad que está referida a la discrecionalidad del juez para acordar una medida diferente de la peticionada, o limitarla teniendo en cuenta el derecho a proteger(10). En cuanto a la posibilidad de recurrir a la medida temporal sobre el fondo contemplada en el artículo 674 del Código Procesal Civil con la finalidad de dar atención urgente a los casos laborales debemos reiterar lo señalado al principio de este artículo en el sentido que dicha medida se encuentra regulada para ser aplicada a un número concreto de casos establecidos en los artículos siguientes que están referidos al derecho de familia y al derecho civil patrimonial. No obstante algún juez laboral podría interpretar dicha lista como una lista referencial permitiendo con ello utilizar esta figura para los casos urgentes laborales pero siempre teniendo muy claro que este tipo de

medida tiene naturaleza provisional dentro de un proceso principal hasta que se emita una sentencia definitiva lo que difiere también de la naturaleza propia de la medida autosatisfactiva que tiene la naturaleza de proceso autónomo.

b) Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N° 7 del 14/07/2000, in re: “Gaimo, Eduardo Felipe y otros c/ ANSES s/ Medida Cautelar”.

La parte actora promueve la acción en contra de ANSES, pretendiendo una medida cautelar innovativa y para el caso de considerarse procedente, se dicte “medida autosatisfactiva”, con el fin de impedir que la demandada efectúe la quita que crea el artículo 2 del Decreto 438/2000; a su vez solicita se declare la inconstitucionalidad del mencionado decreto.



El Tribunal resolvió hacer lugar a la demanda argumentando que la medida autosatisfactiva procede cuando media una fuerte probabilidad cercana a la certeza, impidiendo de esta manera las quitas ordenadas por el Decreto 438/2000.

Ahora bien, entre los casos que la justicia argentina ha utilizado este tipo de salidas legales para aplicar las medidas autosatisfactivas nos permitimos señalar los siguientes: 1. En materia previsional

a) Juzgado de Distrito en lo Laboral de la 3ra Nominación de Rosario, octubre de 1997, in re: “Brufman, León c/caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores s/Acción declarativa cautelar”.

En este caso, el requirente entabla “acción declarativa en materia previsional” a fin de que la Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe deje sin efecto la suspensión provisoria en el goce de sus haberes jubilatorios con la que había sido sancionado por resolución del directorio de la institución, hasta las resultas de un sumario administrativo que se hallaba en trámite.

Encuadrada la solicitud como medida autosatisfactiva y considerando el juzgador que la duración “sine die” del referido sumario resultaba contraria a derechos y garantías constitucionales, ordena su finalización dentro del término de quince días.

2. En materia de pago de haberes

La C. Civ. Com. Lab y Paz, Curuzú Cuatía, 13/05/1999, in re: “Balbi, Carmen y otros c. Provincia de Corrientes”. El Tribunal resolvió hacer lugar a la medida cautelar como “Medida Autosatisfactiva” ordenando al Banco de Corrientes S.A. sucursal local, que abone de inmediato, sin otro requisito que el de su presentación personal ante esa entidad a los agentes del Poder Judicial de esa provincia, cuya nómina se detalla a continuación y por los importes y conceptos que se

(8) Artículo 682 del Código Procesal Civil.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. (9) Último párrafo del artículo 54 de la Ley Procesal del Trabajo.- En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas laborales. (10) SECO, Ricardo Francisco (ed.). Ob. cit., pp. 231 y 232.

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LABORALES expresan, de acuerdo a los nombres, números de cuenta, rubros e importes obrantes en la sucursal bancaria mencionada a saber: (omissis) Aclarar al Banco que no podrá negarse a efectuar los pagos precedentemente ordenados por la carencia de recibos u órdenes de pago, pudiendo exigir la firma de las constancias contables que hubiere menester(11).

No cabe duda de que con la implementación de las medidas autosatisfactivas en el proceso laboral se daría solución a tres tipos de problemas:

Como podemos apreciar, estos ejemplos nos muestran claramente que existe la posibilidad de aplicar las medidas autosatisfactivas siempre y cuando los abogados de los trabajadores en el Perú tengan la preparación jurídica suficiente como para saber argumentar su pedido encuadrando su solicitud en el sentido de que se le conceda a su patrocinado este tipo de medida y en el caso de los jueces que tengan el conocimiento de que es posible conceder estas medidas en los casos laborales urgentes conforme al camino seguido por la justicia argentina.

b) Se ofrecería respuesta a los interrogantes de que muchas disposiciones legales establecen soluciones urgentes no cautelares. Existen normas legales de fondo que dan una solución urgente no cautelar que no encuentran correspondencia adecuada en la doctrina cautelar recogida en la ley procesal.

VI. Propuesta legislativa para la implementación de las medidas autosatisfactivas en el Perú Teniendo en cuenta que nuestros jueces en el Perú tienden a ser excesivamente formalistas y se rigen de manera muy apegada a lo que la norma permite o no, consideramos que la opción más adecuada es la de implementar un proyecto de ley que introduzca una modificación en nuestra actual Ley Procesal del Trabajo habilitando a los jueces la utilización de estas medidas autosatisfactivas a nivel nacional para los casos urgentes laborales que a título de lista abierta se pueden enumerar en la ley procesal, toda vez que siempre existen algunos casos más relevantes y recurrentes que otros con la finalidad de guiar a nuestros operadores del derecho en estos menesteres jurídicos.

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a) Se remediaría la flaqueza propia de la teoría cautelar clásica, que dado su carácter de instrumentalidad requiere de la promoción de un juicio principal.

c) Se haría cesar situaciones o conductas de hecho en curso o inminentes, contrarias a derecho respecto de las cuales el aparato cautelar resulta inoperante(12). Resulta importante terminar este artículo señalando que las medidas autosatisfactivas se caracterizan por dar respuesta jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita er altere pars, mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles(13) para evitar la causación de grave daño al justiciable o frustración del derecho(14). Referencias bibliográficas • AHUAD, Ernesto Jorge. “Como proceder ante el acoso moral laboral (bossing/mobbing)”. En:

Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral. • ARAZI, Roland. “Tutela Anticipada”. En: Revista de Derecho Procesal. N° 1, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998. • CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. E.D. “El Foro”. • MORELLO, Augusto. El futuro inmediato del proceso civil. En: Homenaje a la Escuela Procesal de Córdoba, Morello y Otros, Tomo II, Ed. Marcos Lerner. Córdoba, 1995. • PEYRANO, Jorge W. “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: PEYRANO, Jorge W. (dir). Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2002. • PEYRANO, Jorge W. Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida autosatisfactiva. ED 169-1348. • SECO, Ricardo Francisco (ed.). Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo. Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S.J.”. Universidad Católica de Córdoba - Argentina. 

(11) Ibídem, pp. 235 y 236. (12) PEYRANO, Jorge W. “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: PEYRANO, Jorge W. (dir). Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 16 y 17. (13) PEYRANO, Jorge W. Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida autosatisfactiva, ED 169-1348. (14) ARAZI, Roland. “Tutela Anticipada”. En: Revista de Derecho Procesal. N° 1, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 391.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

IMPLEMENTACIÓN DE LA CUOTA DE TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD EN LOS CENTROS DE TRABAJO

A propósito de las principales bases normativas

RESUMEN EJECUTIVO

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)



El presente informe desarrolla los derechos de las personas con discapacidad, destacando el derecho al trabajo y sus principales implicancias. De igual modo, trataremos la implementación y cumplimiento de la cuota de empleo a favor de las personas con discapacidad que deberán cumplir obligatoriamente los empleadores tanto del Sector Público como del Sector Privado.

PALABRAS CLAVE

Persona con discapacidad / Derecho al trabajo / Cuota de empleo / Sector privado / Inspección / Fiscalización

FISCALIZACIÓN LABORAL

Recibido : 10/02/2017 Aprobado : 14/02/2017

Introducción Actualmente, las personas con discapacidad representan(1) “aproximadamente mil millones de personas, un 15 % de la población mundial. Alrededor del 80 por ciento están en edad de trabajar. Sin embargo, su derecho a un trabajo decente, es con frecuencia denegado. Las personas con discapacidad, en particular las mujeres con discapacidad, se enfrentan a enormes barreras actitudinales, físicas y de la información que dificultan el disfrute a la igualdad de oportunidades en el mundo del trabajo.

En comparación con las personas sin discapacidad, las personas con discapacidad experimentan mayores tasas de desempleo e inactividad económica y están en mayor riesgo de una protección social insuficiente la cual es clave para reducir la pobreza extrema”. Nuestra Constitución Política del Perú reconoce la protección contra las prácticas discriminatorias en el trabajo, teniendo como principal grupo protegido a las personas con discapacidad. Específicamente, el Estado ha dictado medidas y promulgado normas a fin de disminuir y erradicar las barreras que impidan el acceso al trabajo de las personas con discapacidad. Es así que mediante la ley “Ley General de la Persona con Discapacidad” y su reglamento exige a los empleadores contratar en un porcentaje mínimo de acuerdo al sector ya sea público o privado a dichas personas. En caso

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales. (1) Ver en: .

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LABORALES contrario, los empleadores estarán sujetos a infracciones laborales. I. Generalidades de la Ley General de la persona con discapacidad 1. Definición de la persona con discapacidad

principios y derechos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y con los demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú. 3. Principios rectores

De acuerdo a la Ley N° 29973 “Ley General de la persona con discapacidad” (LGPD) define a la persona con discapacidad como aquella persona que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.

Mediante la LGPD se señala que las políticas y programas de los distintos sectores y niveles de gobierno se sujetan a los siguientes principios:

Cabe precisar que la condición de persona con discapacidad se acredita con el certificado de discapacidad que es otorgado por médicos certificadores registrados de establecimientos de salud pública y privada a nivel nacional. La evaluación, calificación y la certificación son gratuitas. La certificación es inmediata cuando la discapacidad sea evidente o congénita.

c) La participación y la inclusión plenas y efectivas en la sociedad de la persona con discapacidad.

2. Derechos de la persona con discapacidad

g) La igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad.

La persona con discapacidad tiene los mismos derechos que el resto de la población, sin perjuicio de las medidas específicas establecidas en las normas nacionales e internacionales para que alcance la igualdad de hecho.

h) El respeto a la evolución de las facultades del niño y la niña con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

El Estado garantiza un entorno propicio, accesible y equitativo para su pleno disfrute sin discriminación. De igual manera, los derechos de la persona con discapacidad son interpretados de conformidad con los

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a) El respeto de la dignidad inherente: la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones; y la independencia de la persona con discapacidad. b) La no discriminación de la persona con discapacidad.

d) El respeto por la diferencia y la aceptación de la persona con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas. e) La igualdad de oportunidades para la persona con discapacidad. La accesibilidad.

i) La razonabilidad. j) La interculturalidad. 4. Accesibilidad

La persona con discapacidad tiene derecho a acceder, en igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte,

los servicios, la información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y segura posible. El Estado, a través de los distintos niveles de gobierno, establece las condiciones necesarias para garantizar este derecho sobre la base del principio de diseño universal. Asimismo tiene derecho a gozar de ambientes sin ruidos y de entornos adecuados. De igual manera, cuando exista incumplimiento respecto de las edificaciones privadas ubicadas en las jurisdicciones de las municipalidades donde se haya tipificado como infracción el incumplimiento de tales normas y las de adecuación urbanística y arquitectónica para personas con discapacidad, el Conadis es el órgano encargado de fiscalizar las normas establecidas y de informar oportunamente a la municipalidad correspondiente sobre la comisión de la infracción dentro de su jurisdicción. II. Derechos laborales de la persona con discapacidad De acuerdo a la LGPD, la persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, en un trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y saludables. (Ver Cuadro N° 1). 1. Ajustes razonables para personas con discapacidad

La persona con discapacidad tiene derecho a ajustes razonables en el lugar de trabajo. Estas medidas comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de trabajo, así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios en función de las necesidades del trabajador con discapacidad.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

Es por eso, que MTPE y los gobiernos regionales prestan asesoramiento y orientación a los empleadores para la realización de ajustes razonables para personas con discapacidad en el lugar de trabajo. Los empleadores públicos y privados generadores de rentas de tercera categoría tienen una deducción adicional en el pago del impuesto a la renta sobre los gastos por ajustes razonables para personas con discapacidad, en un porcentaje que es fijado por decreto supremo del Ministerio de Economía y Finanzas. A ello se suma que los empleadores deberán realizan los ajustes razonables en los centros de trabajo, salvo cuando demuestren que suponen una carga económica excesiva, de conformidad con los criterios fijados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

CUADRO N° 1 Beneficios de la persona con discapacidad

Entidades responsables

• El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. • El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis). • Los gobiernos regionales. Promueven y garantizan el respeto y el ejercicio de los derechos laborales de la persona con discapacidad, así como el desarrollo de sus capacidades y habilidades, a través de las distintas unidades orgánicas que tengan esas funciones.

Servicios de Empleo

Servicios y fomento al empleo

2. Conservación del empleo

Los programas de readaptación y rehabilitación profesional del Seguro Social de Salud (EsSalud) y del Ministerio de Salud promueven y garantizan la reintegración al trabajo de la persona que adquiere una discapacidad por accidente o enfermedad. El personal que adquiere una discapacidad durante la relación laboral tiene derecho a conservar su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es determinante para el desempeño de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida en que exista vacante, y que no implique riesgos para su seguridad y su salud o las de otras personas. 3. Readaptación y rehabilitación profesional

El Ministerio de Salud y el Seguro Social de Salud (EsSalud) cuentan con servicios de readaptación y

Medidas de fomento del empleo

rehabilitación profesional para personas con discapacidad dirigidos a la obtención, el progreso y la conservación del empleo. El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis) promueve y supervisa la aplicación de la normatividad de los programas de prevención de accidentes laborales y de contaminación ambiental que ocasionen enfermedades profesionales y generen discapacidad. 4. Bonificación en los concursos públicos de méritos

La LGPD prescribe que en los concursos públicos de méritos

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El MTPE, los gobiernos regionales y las municipalidades incorporan a la persona con discapacidad en sus programas de formación laboral y actualización, así como en sus programas de colocación y de empleo. Dichos servicios garantizan a la persona con discapacidad orientación técnica y vocacional, e información sobre oportunidades de formación laboral y de empleo. Para tal fin, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo cuenta con una estructura orgánica especializada para la promoción laboral de las personas con discapacidad. Ahora bien, el Estado reserva el 10 % del presupuesto destinado a los programas de fomento al empleo temporal para la formulación de proyectos que promuevan el empleo de la persona con discapacidad. El Estado, a través de sus tres niveles de gobierno, promueve la adopción por parte de los empleadores públicos y privados de buenas prácticas de empleo de la persona con discapacidad y de estrategias de gestión de las discapacidades en el lugar de trabajo, como parte integrante de una política nacional encaminada a promover las oportunidades de empleo para la persona con discapacidad. Los empleadores públicos y privados generadores de rentas de tercera categoría que emplean a personas con discapacidad tienen una deducción adicional en el pago del impuesto a la renta sobre las remuneraciones que se paguen a estas personas en un porcentaje que es fijado por decreto supremo del Ministerio de Economía y Finanzas.

convocados por las entidades públicas, independientemente del régimen laboral, la persona con discapacidad que cumpla con los requisitos para el cargo y alcance un puntaje aprobatorio obtiene una bonificación del 15 % sobre el puntaje final obtenido en la etapa de evaluación, que incluye la entrevista final. Asimismo, el artículo 51 del RLGPD señala que esta bonificación se aplicara siempre que el postulante haya alcanzado un puntaje mínimo aprobatorio. Finalmente, las bases de los concursos consignan la aplicación de este beneficio bajo sanción de nulidad.

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SOLUCIONES

LABORALES III. Implementación de la cuota de empleo La cuota de empleo “consiste en la obligación a cargo de las entidades públicas y privadas de contratar a personas con discapacidad de acuerdo a una proporción de trabajadores indicada en la ley”. (2)

En ese sentido, la ley ha señalado que la cuota de empleo que deberá cumplir los empleadores se encuentra supeditada a los siguientes porcentajes. (Ver Cuadro N° 2).

CUADRO N­° 3 Cuota de Empleo de la persona con discapacidad Pautas en el Sector Privado para la contratación de personas con discapacidad

Obligación

Fiscalización Anual

Incumplimiento de la obligación

CUADRO N° 2

5 % de la totalidad del personal.

Sector Privado

3 % de la totalidad del personal, siempre y cuando tenga más de 50 trabajadores.

Por otro lado, los empleadores, al momento de registrar a los trabajadores en la Planilla Electrónica, deberán obligatoriamente indicar si se tratan de una persona con discapacidad. 1. Aplicación de la cuota de empleo en el Sector Privado

Ver Cuadro N° 3. 2. Determinación del cálculo de la cuota de empleo en el Sector Privado

Mediante la Resolución Ministerial N° 107-2015-TR “Normas complementarias para la aplicación y fiscalización de la cuota de empleo para personas con discapacidad aplicable a los empleadores privados” se establecen normas complementarias para regular la aplicación de la cuota de empleo en el ámbito privado, así como la prestación de servicios públicos de empleo y los procedimientos de fiscalización y sanción que garanticen su cumplimiento en el marco de lo establecido en la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, su Reglamento y los instrumentos internacionales que informan su interpretación.

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El Sistema de Inspección del Trabajo determina en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior. Se verifica la información contenida en la Planilla Electrónica, aplica los criterios de cálculo previstos y notifica a los empleadores que no han cumplido con la cuota, dando inicio al correspondiente procedimiento sancionador. Aquellos empleadores que no hayan cumplido con la cuota antes mencionada, estarán inmersos en el procedimiento sancionador a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. • No haber generado, en el año, nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir por la terminación del vínculo laboral en cualquiera de sus causas.

Cuota de empleo Sector Público

La obligación de los empleadores privados con más de 50 trabajadores para contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3 % de la totalidad de su personal, es de carácter anual.

• En caso de haberse generado vacantes en el año, deben concurrir.

Forma de efectuar los descargos

• Razones de carácter técnico o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad en la empresa. • Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en la Ventanilla Única de Promoción del Empleo, o de los servicios prestados por otras entidades articulados a dicha Ventanilla. • Haber omitido todo requisito que constituya una exigencia discriminatoria contra las personas con discapacidad. • Haber garantizado que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva participación de las personas con discapacidad que postulen.

2.1. Criterios sobre los trabajadores y centros de trabajo para el cálculo de la cuota de empleo El cálculo de la cuota se realiza sobre la planilla total del empleador declarada en la Planilla Electrónica, cualquiera sea el número de centros de trabajo y cualquiera sea la modalidad de contratación laboral que vincule directamente a los trabajadores con el empleador, incluyendo aquellos en modalidad de teletrabajo. No obstante el trabajador en condición de discapacidad desde antes de iniciar su relación laboral, pero que obtiene la certificación de discapacidad con posterioridad al inicio de la misma, para efecto de la cuota de la empleo se considera trabajador con

discapacidad desde el inicio de la relación laboral; para lo cual el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla Electrónica. De igual forma el trabajador que adquiere la discapacidad con posterioridad al inicio de su relación laboral, y obtiene el certificado de discapacidad, para efecto de la cuota de empleo se considera trabajador con discapacidad desde el momento en que adquirió la misma; para lo cual el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla Electrónica. Para lo cual el empleador está facultado para exigir a sus trabajadores la obtención del certificado que

(2) VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis Ricardo. “Contratación laboral de personas con discapacidad”. En: Soluciones Laborales. Año N° 9, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2016, p. 16.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

acredite la condición de discapacidad, de conformidad con lo establecido por la Ley y la normativa sobre la materia; debiendo brindar las facilidades para el inicio y el seguimiento del procedimiento de certificación correspondiente, tales como permisos o licencias. 2.2. Criterios para la determinación del empleador obligado al cumplimiento de la cuota de empleo Los empleadores obligados al cumplimiento de la cuota de empleo son aquellos que cuentan con más de 50 trabajadores en el periodo anual establecido para su cálculo. La estimación anual del número de trabajadores es ponderada y se calcula considerando los siguientes valores y criterios: a) El trabajador que laboró en todo el periodo anual equivale a uno (1). b) El trabajador que laboró por fracciones del año, equivale a tanto dozavo como meses hayan laborado. c) El trabajador que laboró por días se calcula por treintavos del dozavo. d) El periodo laboral del trabajador con contrato de suplencia y el periodo del trabajador titular se computan en la fracción correspondiente, según los periodos efectivamente laborados. Cuando el número de trabajadores resultante sea un número con más de un decimal, la cifra referida a las décimas se redondea a la inmediata superior si la cifra centesimal es igual o superior a 5 (≥ 0.05). 2.3. Periodo anual para el cálculo de la cuota de empleo El cálculo de la cuota de empleo se realiza tomando en consideración el número de trabajadores registrados por el empleador en la Planilla Electrónica, en el periodo comprendido

entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. Sin embargo, los empleadores que inicien sus actividades durante el primer semestre de año, la cuota de empleo se calcula proporcionalmente al número de meses transcurridos hasta el 31 de diciembre. Ahora bien, los empleadores que inicien sus actividades durante el

segundo semestre, el cálculo de la cuota de empleo se inicia en el periodo anual siguiente. Por otro lado, en los casos de fusiones empresariales o circunstancias análogas, el cálculo de la cuota de empleo se realiza considerando individualmente a cada empresa respecto a los periodos anteriores a la fusión, y en forma conjunta a partir de esta. (Ver Cuadro N° 4).

CUADRO N° 4 Fórmula para calcular el número de trabajadores con discapacidad(3) NTA* x 0.03 = NTD ** NTA * : N° de trabajadores en el año de un empleador NTD** : N° de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador

IV. Fiscalización del cumplimiento de la cuota de discapacidad en el Sector Privado De acuerdo a la Resolución Ministerial N° 107-2015-TR, la fiscalización laboral del cumplimiento de la cuota de empleo referida en la presente norma, se inicia con la revisión de la información de la Planilla Electrónica a efectos de determinar: a) Los empleadores obligados a cumplir con la cuota de empleo. b) El número de trabajadores con discapacidad con que debe contar cada empleador obligado.

c) El número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el empleador obligado. d) Los empleadores que cumplieron e incumplieron con la cuota de empleo. Tras ello, en caso de que el inspector del trabajo observe incumplimiento de la cuota de empleo emitirá un requerimiento a los empleadores que hayan incurrido en incumplimiento de la cuota de empleo, a efecto de que procedan a subsanar la omisión detectada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del requerimiento de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 18 de la Resolución Ministerial N° 1072015-TR. (Ver Cuadro N° 5).

CUADRO N° 5 Omisión o error en el registro de trabajadores con discapacidad en la Planilla Electrónica • La omisión o el error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la Planilla Electrónica, que incide en la verificación del incumplimiento de la cuota de empleo, puede ser subsanada por el empleador durante la fiscalización presentando el o los certificados de discapacidad correspondientes. • En el caso señalado en el párrafo anterior, la Inspección del Trabajo efectúa un nuevo cálculo y determina el cumplimiento o incumplimiento de la cuota de empleo. • En caso que producto del nuevo cálculo se determine el cumplimiento de la cuota de empleo, se pone fin a la fiscalización con el informe correspondiente. En caso se determine la persistencia del incumplimiento, el Inspector proseguirá el procedimiento regulado en el numeral 56.4 del Reglamento y en la presente norma. • Los casos de fraude o falsedad en la información proporcionada por el empleador, son sancionables de acuerdo con las normas que regulan la Inspección de Trabajo.

(3) Ibídem, p. 18.

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SOLUCIONES

LABORALES 1. Acta de Infracción por incumplimiento de la cuota de empleo

Ante el caso que el empleador no subsane el incumplimiento acotado, el inspector de trabajo remite las Actas de Infracción por Incumplimiento de la Cuota de Empleo, para efecto del inicio del procedimiento sancionador correspondiente, de acuerdo con el artículo 56.4 del Reglamento de la Ley N° 29973. El Acta de Infracción por Incumplimiento de la Cuota de Empleo que se extienda tiene el siguiente contenido mínimo:

CUADRO N° 6 Procedimiento Sancionador

Inicio Plazo para presentar descargos

Descargos

a) Identificación del empleador responsable, con expresión de su razón social, domicilio y actividad económica. b) La información contenida en Planilla Electrónica, que sustenta los hechos en los que se fundamenta el acta.

• El procedimiento sancionador se inicia a mérito de las Actas de Infracción por Incumplimiento de la Cuota de Empleo. • Dispuesto el inicio del procedimiento sancionador, se notificará al empleador responsable el Acta de Infracción por Incumplimiento de la Cuota de Empleo correspondiente. • Luego de notificada el Acta de Infracción, el empleador responsable, en un plazo de quince (15) días hábiles podrá presentar sus descargos, amparándose exclusivamente en alguno de los supuestos regulados en el numeral 56.4 del artículo 56 del Reglamento, a efecto de eximirse de la sanción. • Cuando el incumplimiento de la cuota de empleo se sustente en el supuesto establecido en el literal a) del numeral 56.4 del artículo 56 del Reglamento, el empleador deberá acreditar en su descargo: a) Que el número de trabajadores y los trabajadores son los mismos a los registrados en la planilla electrónica del año anterior, o b) Que el número de trabajadores de la empresa disminuyó, sin haberse generado convocatorias de personal para cubrir los puestos vacantes. b) Que el número de trabajadores de la empresa disminuyó, sin haberse generado convocatorias de personal para cubrir los puestos vacantes. • Para efecto de la acreditación, los trabajadores con contrato de suplencia no se consideran nuevos trabajadores, ni personal que cubre puestos vacantes.

Razones de carácter técnico que dificultan la incorporación de trabajadores con discapacidad

c) La infracción con especificación del numeral 49.1 del artículo 49 de la Ley N° 29973, como norma vulnerada. d) La sanción que se propone, su cuantificación y graduación, con expresión de los criterios utilizados a dichos efectos. De apreciarse la existencia de reincidencia en la comisión de una infracción, deberá consignarse dicha circunstancia con su respectivo fundamento.

Otras formas de descargos

Razones de riesgo que dificultan la incorporación de trabajadores con discapacidad

e) La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificación. 2. Procedimiento sancionador

Ver Cuadro N° 6. V. Protocolo N° 004-2016-Sunafil/INII “Protocolo de fiscalización de la cuota de empleo para personas con discapacidad aplicable a los empledores del Sector Privado”

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Verificación del número suficiente de convocatorias y procesos de selección dirigidos a personas con discapacidad

• Para efectos del numeral 1.1 del inciso b) del numeral 56.4, del artículo 56 del Reglamento de la Ley N° 29773, se consideran razones de carácter técnico vinculadas al puesto de trabajo que motiva la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad, a aquellas que sustenten de manera objetiva el alto nivel de especialización de competencias exigidas para el puesto de trabajo, de escasa oferta en el mercado formativo o laboral nacional; y que coadyuvan a explicar la nula o escasa participación de las personas con discapacidad en la convocatoria y proceso de selección realizados. • El empleador acredita estas razones con información pormenorizada de las características del puesto y de las competencias laborales exigibles en el perfil. • Para efectos del numeral 1.1 del inciso b) del numeral 56.4, del artículo 56 del Reglamento, se consideran razones de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad, a aquellas que sustenten de manera objetiva que, pese a haberse cumplido con las obligaciones en materia de seguridad y salud respecto al puesto de trabajo conforme a la legislación de la materia y, haberse previsto los ajustes razonables mínimos al puesto para ser ocupado por una persona con discapacidad, los riesgos laborales para la seguridad y salud en el puesto persisten para la persona con discapacidad; lo que coadyuva a explicar la nula, escasa o no pertinente participación de las personas con discapacidad en la convocatoria realizada. • El empleador acredita estas razones con información pormenorizada de las características del puesto, de los riesgos laborales generales y específicos del puesto, las medidas de seguridad y salud adoptadas para tales riesgos, los ajustes previstos en caso de un trabajador con discapacidad y los riesgos laborales subsistentes para personas con discapacidad.

• La Autoridad Inspectiva de Trabajo, con información proporcionada por el empleador, verifica el número suficiente de convocatorias y procesos de evaluación y sobre cada uno de ellos realiza el análisis de las circunstancias concurrentes. • Se considera número suficiente de convocatorias y procesos de selección dirigidos a personas con discapacidad, al número mínimo de convocatorias y procesos de selección que el empleador efectúa en el año a efecto de cumplir con la cuota de empleo, y que debe ser equivalente al número de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador según las criterios de cálculo establecidos en el artículo 6 de la presente norma. • Las convocatorias especialmente dirigidas a personas con discapacidad, son aquellas realizadas con intervención de los servicios de Bolsa de Trabajo y Acercamiento Empresarial del Centro de Empleo o de los servicios prestados por entidades articuladas a este; e incluso a través de otros medios que aseguran su accesibilidad para las personas con discapacidad.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

1. Disposiciones generales

El presente protocolo es un instrumento dinámico que se evalúa y actualiza periódicamente dentro de un proceso de mejora continua del Sistema Inspectivo, atendiendo a las modificaciones que se introduzcan en la normativa vigente sobre la materia y los aportes extraídos de los informes mensuales de los inspectores del trabajo, a nivel nacional; así como los comentarios o sugerencias que realicen los trabajadores y empleadores y /o las organizaciones que los representen. Asimismo, a fin de garantizar la aplicación sistemática de todos los instrumentos normativos en materia inspectiva, el presente protocolo tiene como referencia las disposiciones de la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII, sobre “Reglas Generales para el ejercicio de la función inspectiva”, considera las disposiciones normativas que son de mayor uso o que tiene especial relevancia en el desarrollo cotidiano de las actuaciones inspectivas. Ahora bien, toda mención que se realice al “personas inspectivo”, “inspector actuante” o “inspector comisionado” se entenderá referido de forma indistinta a los servidores que se encuentren dentro de los tres grupos ocupacionales correspondientes a la carrera del inspector del trabajo: supervisores inspectores, inspectores de trabajo e inspectores auxiliares, salvo mención expresa de cada uno de estos grupos. Por otro lado, el procedimiento inspectivo den materia de cuota de empleo es un procedimiento “sui generis”, cuyas particularidades se encuentran establecidas en la Resolución Ministerial N° 107-2015TR y las disposiciones del protocolo bajo comentario; en ese contexto; la Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva (INII) centraliza toda la información proveniente del ámbito nacional a efectos de planificar la ejecución de operativos de fiscalización en todo el territorio nacional.

2. Origen de las actuaciones inspectivas de investigación

El origen de las actuaciones inspectivos de investigación en materia de cuota de empleo para personas con

discapacidad se sujetará a lo establecido en el artículo 12 de la Ley General de Inspección de Trabajo (LGIT) y el artículo 8 del Reglamento de la Ley General de Inspección”(RLGIT). (Ver Cuadro N° 7).

CUADRO N° 7 Origen de las Actuaciones Inspectivas de Investigación

Generación de órdenes de Inspección de origen interno

La Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva revisa la información de la Planilla Electrónica respecto de la totalidad de empleadores privados del ámbito nacional, a efectos de determinar lo siguiente: • Los empleadores obligados a cumplir con la cuota de empleo • El número de trabajadores con discapacidad con que debe contar cada empleador obligado. • El número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el empleador obligado. • Los empleadores que cumplieron e incumplieron con la cuota de empleo. Para tales efectos el cálculo se realiza tomando en consideración el número de trabajadores registrados por el empleador en la Planilla Electrónica, en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. Asimismo, se tiene en cuenta los criterios establecido en los artículos 4 al 8 de la Resolución Ministerial N° 107-20156-TR. Es así que a partir de la información obtenida la INII planifica operativos de fiscalización en todo el territorio nacional, remitiendo a las Intendencias Regional de Sunafil ( IRE) y/o Dirección o Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo (D/GRTP ) correspondiente , el listado de los empleadores privados que presentan indicios de incumplimiento de la obligación de la cuota de empleo para personas con discapacidad, a fin de que las autoridades competentes dispongan la realización de actuaciones inspectivas de investigación, siempre y cuando el domicilio fiscal del sujeto inspeccionado se encuentre en sus respectivos ámbitos territoriales.

Generación de órdenes de Inspección de origen externo

A fin de evitar duplicidad de inspecciones, la Subintendencia de Actuación Inspectiva (SIAI) de las IRES o autoridades que hagan sus veces de las D/GRTPE, previo a la emisión de la orden de inspección deberán realizar la consulta RUC de la empresa denunciada en el portal web de la Sunat, a fin de constatar los siguientes supuestos: a) Que el empleador privado denunciado no cuenta con domicilio fiscal dentro de su ámbito territorial. b) Que el empleador privado denunciado cuenta con domicilio fiscal dentro de su ámbito territorial. En el primer supuesto, la SIAI verificará a qué región pertenece el domicilio fiscal de empresa a fin de derivar dicha solicitud a la IRE o a la D/GRTPE correspondiente en caso no exista IRE en la región de destino. Respecto al segundo supuesto, la SIAI o autoridad que haga sus veces examinara la denuncia presentada verificando a que periodo se refiere, en caos no se indique en la denuncia a que periodo se refiere, se entenderá el periodo anual anterior. Tras ello se dará trámite correspondiente a la denuncia presentada, cuidando que el empleador denunciado no sea fiscalizado en materia de cuota de empleo por más de una vez en un mismo periodo, ya sea por denuncia o por operativo; debiendo respetarse el siguiente orden de prelación: a) Se prioriza las denuncias, antes que los operativos. b) En caso el empleador haya sido previamente fiscalizado en el marco de un operativo de fiscalización, antes de la presentación de cualquier denuncia; en este supuesto, no se emitirá nueva orden de inspección debiendo comunicarse el resultado de la inspección a los denunciantes. c) Tratándose de varias denuncias presentadas contra un mismo empleador, se emite orden de inspección en relación a la primera, debiendo comunicarse el resultado de la inspección da los denunciantes. d) En los supuestos anteriores, existe la posibilidad de acumular varias denunciar durante la tramitación de una misma orden de inspección, sea esta por denuncia o por operativo. Dicha acumulación de denuncias únicamente será posible, antes que el inspector actuante adopte la medida inspectiva de requerimiento. e) Todas estas circunstancias son puestas en conocimiento de la INII, conforme al procedimiento establecido en el segundo párrafo del punto 7.3.2. del protocolo; asimismo se pondrá en conocimiento de todos los denunciantes, el resultado de las actuaciones inspectivas, sea por operativo o por denuncia.

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SOLUCIONES

LABORALES 3. Trámites de las actuaciones inspectivas de investigación

3.3. Verificación del certificado de discapacidad

3.1. Verificación de la información de la Planilla Electrónica

Los inspectores comisionados deberán observar lo establecido en el artículo 76 de la LGPD, según el cual el certificado de discapacidad válido es aquel otorgado por médicos certificados registrados de establecimientos de salud pública y privada a nivel nacional.

Para la verificación del cumplimiento de la cuota de empleo los inspectores comisionados deben tomar en cuenta la información consignada por los empleadores privados en la Planilla Electrónica del periodo anual.

a) Verificar si el trabajador cuenta con discapacidad desde el inicio de la relación laboral, para ello solicitará al empleador el certificado de discapacidad correspondiente. Adicionalmente verificará que el empleador haya consignado en la Planilla Electrónica (T-Registro) que se trata de una persona con discapacidad. b) En el supuesto de que el trabajador cuenta con discapacidad desde antes de iniciar la relación laboral, pero que obtiene el certificado de discapacidad con posterioridad al inicio de la misma, se considera trabajador con discapacidad desde el inicio de la relación laboral. Para lo cual el empleador deberá realizar la actualización en la Planilla Electrónica. c) En el supuesto de que el trabajador no cuenta con discapacidad desde el inicio de la relación laboral, pero la adquiere después (durante la relación laboral), y obtiene el certificado de discapacidad, se considera trabajador con discapacidad. El inspector comisionado verificará.

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4. Inicio y finalización de las actuaciones inspectivas

Ver Cuadro N° 8.

CUADRO N° 8 Inicio y Finalización de las Actuaciones Inspectivas

Comprobación de datos

Los inspectores comisionados previamente verificarán en el portal web Sunat si el empleador tiene su domicilio fiscal en el ámbito territorial de la IRE o D/GRTPE a la cual se encuentran adscritos; en caso resultado sea negativo, comunican a su inmediato superior a efectos de dar cumplimiento al protocolo bajo comentario. De igual manera, en caso el resultado sea positivo , los inspectores comisionados en cumplimiento de lo señalado en la verificación de la información en la Planilla Electrónica, deberán verificar la información consignada en la Planilla Electrónica del sujeto inspeccionado, del periodo anual correspondiente, realizando el cálculo respectivo, a fin de determinar lo siguiente: • Si en dicho periodos, el empleador contó con más de cincuenta (50) trabajadores. • Si el empleador obligado contrató trabajadores con discapacidad en una proporción no inferior al 3 % de la totalidad de su personal. • El número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el empleador obligado. • El número de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador obligado. Para realizar el cálculo de la cuota de empleo, el inspector comisionado tomara en cuenta los criterios establecidos en los articulo 4 al 8 de la RMPD y el numeral 7.2.2 del protocolo bajo comentario, asimismo podrá tomar como referencia los Casos prácticos sobre el cálculo de la cuota de empleo ( anexo 01 del protocolo bajo comentario).

Visita de Inspección

El inspector comisionado se constituirá en el domicilio fiscal del sujeto inspeccionado solicitando la presencia del empleador o de su representante, a quien explicará el motivo de su presencia, señalando que la verificación preliminar efectuada en la Planilla Electrónica del periodo anual correspondiente, se habrá advertido el presunto un cumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad, precisando el número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado y con los que debió contar en dicho periodo anual. No obstante, a la omisión o el error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la Planilla Electrónica, que incide en la verificación del incumplimiento de la cuota de empleo, puede ser subsanada por el empleador durante la fiscalización, para dicho efecto el inspector extiende un requerimiento de comparecencia, solicitando la presentación de los certificados de discapacidad de la totalidad de los trabajadores con discapacidad que laboraron el periodo anual correspondiente.

3.2. Criterios para considerar a un trabajador con discapacidad para el cálculo de la cuota de empleo Existen tres posibilidades para considerar a un trabajador con discapacidad teniendo como referencia el inicio de la relación laboral, por lo que el inspector comisionado debe seguir estos criterios:

Excepcionalmente, solo por el periodo a fiscalizar del año 2015, será considerado como válida la Resolución que otorga a Conadis del Registro de personas con discapacidad.

En caso el sujeto inspeccionado presente la documentación requerida y se verifique la existencia de omisión o error en el registro de los trabajadores con discapacidad en la planilla Electrónica; en dicho caso, el inspector comisionado emite una medida inspectiva de requerimiento, otorgando un plazo de 10 días hábiles, a efectos de que el sujeto inspeccionado proceda a subsanar la omisión detectada, debiendo exhibir al cabo de los mismos, la Planilla Electrónica actualizada. En caso el sujeto inspeccionado subsane la omisión detectada, el inspector comisionado efectúa un nuevo cálculo y determina el cumplimiento o incumplimiento de la cuota de empleo, siguiente Comparecencia los pasos indicados anteriormente, verificando siempre que la información sobre trabajadores y medida de con discapacidad se encuentre adecuadamente registrada en la Planilla electrónica requerimiento En caso se determine el cumplimiento de la cuota de empleo, el inspector actuante pone fin a la fiscalización emitiendo el informe correspondiente. Por otro lado, en caso se determine incumplimiento, el inspector actuante emite el Acta de Infracción correspondiente. Finalmente, el incumplimiento de la obligación sustancial de esta materia se refiere a periodos anuales vencidos y que por lo tanto tiene carácter insubsanable, no procede la adopción de medida inspectiva de requerimiento sobre dicho extremo.

Actas de Infracción

El Acta de infracción por incumplimiento de la cuota de empleo tiene el siguiente contenido mínimo: • Identificación del empleador responsable, con expresión de su razón social, domicilio, y actividad económica. • La información contenida en la Planilla Electrónica, que sustenta los hechos en los que se fundamenta el acta. • La infracción con especificación del numeral 49.1 del artículo 49 de la LGPD como norma vulnerada. • La sanción que se propone, su cuantificación y graduación . • La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificación. Respecto a la infracción, el incumplimiento de la cota de empleo de trabajadores con discapacidad se considera tipificada como una infracción grave conforme a lo dispuesto en el artículo 30.3 de la RLGIT.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

Conclusiones Actualmente, las personas con discapacidad se encuentran protegidas por el Estado a través de diferentes normativas, las cuales promueven la protección y realización de la persona con discapacidad, en condiciones de igualdad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la vida política, económica, social, cultural y tecnológica. En el ámbito laboral, mediante la “Ley General de la Persona con Discapacidad” y su reglamento prevé que la persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, en un

trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y saludables. No obstante la precitada norma establece que las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5 % de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3 %. Es así que el Sistema de Inspección del Trabajo determina en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las

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personas con discapacidad, en el año anterior. Para lo cual, se verifica la información contenida en la Planilla Electrónica, aplica los criterios de cálculo previstos y notifica a los empleadores que no han cumplido con la cuota, dando inicio al correspondiente procedimiento sancionador. Referencia bibliográfica • VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis Ricardo. “Contratación laboral de personas con discapacidad”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2016. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN EL TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Javier ARÉVALO VELA(*)



En el presente artículo se desarrolla la protección que recibe la madre trabajadora en la legislación laboral peruana, a efectos de garantizar su salud y del hijo concebido o recién nacido. De forma puntual se analizará la protección contra el despido nulo, el descanso pre y posnatal, la implementación de lactarios, el otorgamiento de prestaciones por parte de EsSalud, entre otras.

PALABRAS CLAVE

Maternidad / Derechos de la mujer trabajadora / Protección contra el despido Recibido : 26/01/2017 Aprobado : 10/02/2017

El autor paraguayo Frescura explica el fin de las normas protectoras de la maternidad en los términos siguientes:

DOCTRINA LABORAL

Introducción

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sus labores dentro de su centro de trabajo. Estas medidas protectoras buscan que la mujer preserve energías con el fin de que no se vea afectada su labor como trabajadora ni como madre.

La protección de la maternidad en el trabajo ha sido una de las preocupaciones de la OIT así como de los legislaciones nacionales, toda vez que cada día aumenta la participación del elemento femenino en el mercado de trabajo, lo que va de la mano con el hecho de que estas mujeres puedan quedar embarazadas y que el proceso biológico del embarazo y el nacimiento del niño, ocasionen efectos jurídicos que la legislación no puede dejar de regular. En el Perú como en otros Estados se ha dictado una legislación protectora de la maternidad en el trabajo a efectos de proteger la salud de la madre que trabaja y de su hijo concebido o recién nacido; garantizándole la conservación de su empleo y facilitando la continuación de

“(…) se proponen fundamentalmente conservar en su integridad las fuerzas vitales de la mujer trabajadora, de modo a facilitarle el cumplimiento normal de esa función y con posterioridad, la crianza y cuidado de los hijos durante la primera edad”(1). Desde su fundación en 1919, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), se mostró preocupada por las madres trabajadoras, es por ello que una de las primeras normas que aprobó fue el Convenio N° 3 sobre protección a la maternidad, el mismo que fue revisado en 1952 para dar origen al Convenio N° 103 sobre protección de la maternidad (revisado) y a la Recomendación N° 95 sobre protección de la maternidad.

(*) Juez Supremo Titular. Presidente de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (1) FRESCURA Y CANDIA, Luis P. Derecho Paraguayo del Trabajo y de la Seguridad Social. 3ª edición, corregida, ampliada y actualizada, Editorial “El Foro”, Asunción - Paraguay, 1986, p. 362.

pp. 74-82•ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

DOCTRINA LABORAL

El Convenio N° 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo 1982; no aprobado ni ratificado por el Perú, en el literal d) de su artículo 5 considera entre los motivos que no constituirán una causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, el embarazo. La preocupación de la OIT por la situación de la madre trabajadora ha sido permanente, tal es así que en la 87ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en junio de 1999 se acordó instituir la Comisión de Protección a la Maternidad, acordándose también en dicha reunión inscribir en el orden del día de la reunión de la Conferencia, que se celebraría en junio del año 2000, el asunto titulado “Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (N° 103) y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (N° 95), con miras a la adopción de un convenio y una recomendación. En la 88ª reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo, celebrada en junio del 2000, se aprobó el Convenio N° 183 de la OIT sobre la protección de la maternidad; el mismo que fue aprobado en el Perú mediante Resolución Legislativa N° 30312, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de marzo de 2015. I. La protección de la madre trabajadora contra el despido El embarazo o el nacimiento de un hijo no pueden constituir causal que en forma directa o disimulada, origine a una mujer la pérdida de su empleo o que no pueda reincorporarse al mismo una vez terminado el descanso por natalidad, así lo prevén, tanto los Convenios de OIT como la legislación nacional. En el Perú la Ley N° 30367, actualmente vigente, exige para considerar un despido como nulo que haya tenido como móvil el embarazo, el

nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. a) El embarazo: Para que se configure este primer móvil de nulidad de despido, la terminación discriminatoria del vínculo laboral debe producirse durante el periodo que transcurre desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide hasta el parto. b) El nacimiento y sus consecuencias: Este móvil se configura cuando el despido se produce a partir del momento en que concluye el embarazo y el bebe sale del útero materno hasta los noventa (90) días posteriores al nacimiento. c) La lactancia: Este tercer móvil se presenta cuando el despido ocurre durante el periodo en que la trabajadora se encuentra haciendo uso de su derecho a gozar de una (01) hora diaria de permiso por lactancia materna, previsto por numeral 1.1) del artículo 1 de la Ley N° 27240, modificado por la Ley N° 27591, permiso que se extiende desde el término del descanso posnatal hasta que el hijo tenga un año de edad. La protección prenatal prevista por la Ley N° 30367, mantiene el criterio existente en la legislación anterior, pues, establece un manto protector para la mujer embarazada durante todo el periodo de gestación. En cuanto al marco de protección posnatal, la referida Ley sanciona con la nulidad el despido que tuviera por motivo el nacimiento y sus consecuencias o incluso la lactancia, si este se efectuaba dentro de los noventa (90) días posteriores al parto. Teniendo en cuenta que según la Ley N° 27240, modificada por la Ley N° 27591, el periodo de lactancia

dura hasta que el hijo tenga un año, se debe interpretar que durante todo este periodo la madre trabajadora no puede ser despedida; en consecuencia, será nulo el despido que no obedezca a una causa justa si se produce durante los doce (12) meses posteriores al parto cuando el móvil obedezca a la situación de lactancia de la madre. 1. Carga probatoria en el despido de la madre trabajadora

La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, en el literal b) del numeral 23.3) de su artículo 23 asigna la carga de la prueba del motivo de nulidad de despido alegado al empleador; no obstante esta disposición adjetiva la Ley N° 30367, mantiene la presunción juris tantum que ya existía en la modificatoria que introdujo la Ley N° 27185, en el sentido de presumir los móviles del despido; es decir, que el mismo se produce en razón del embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. En consecuencia, la madre trabajadora no tendrá que asumir carga probatoria alguna respecto del móvil de su despido, sino solamente el probar su estado de gestación. Corresponderá al empleador probar que el despido obedeció a una causa justa. Sobre la carga probatoria del despido por causal de embarazo, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“(…) que no corresponde a la demandante acreditar que el despido fue realizado como consecuencia del embarazo. Aún si se asumiera –como parece asumir la Sala– que el despido se produjo meses antes, el despido resulta igualmente nulo toda vez que aún en ese caso el despido se ha producido durante el periodo de gestación. Por ello corresponde estimar la demanda en el presente caso”(2). 

(2) STC Exp. N° 03190-2008-AA, caso Ysabel Arias Silva, fundamento 4.

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LABORALES se dispone como exigencia la notificación documental del embarazo al empleador (previa al despido) para oponerla como causal de nulidad de despido, lo que se buscó fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial, de allí que se requiera en este caso como requisito sine qua non la comunicación documental al empleador, pues de lo contrario no sería posible presumir que el despido efectuado se encontró motivado en razones discriminatorias contra la gestante. Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atención al precepto constitucional señalado en el considerando anterior; consecuentemente de producirse el despido a una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la discriminación por embarazo”.

En cuanto a la prueba del estado de gestación debemos tener en cuenta que la protección que otorga la Ley N° 30367, “(…) es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Del texto legal podría deducirse que es condición indispensable para que una trabajadora sea protegida con la nulidad del despido, el haber cursado una comunicación escrita al empleador manifestándole su estado de gravidez. Sobre el requisito de la comunicación previa el Tribunal Constitucional, en el considerando cinco de su sentencia ha establecido lo siguiente:



“5. Para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación de dicho estado por la trabajadora al empleador. En este sentido, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido (…)”(3).

Por su parte, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, al resolver con fecha 15 de diciembre de 2005, la Casación N° 275-2005-Arequipa, sostuvo al respecto lo siguiente:

“(…) cuando en el último párrafo de la norma materia de casación

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Criterio similar se ha mantenido en la Casación N° 2213-2006-La Libertad del 18 de setiembre de 2007. Sobre el requisito de la comunicación previa al empleador del estado de gestación, la doctrina no es pacífica. Quispe y otro admiten que la comunicación documental al empleador de la situación de embarazo de la trabajadora, excepcionalmente, no será exigible en el caso siguiente:

“(…) en el supuesto que el embarazo de la madre gestante sea evidente, pues, la notificación

no determinará la protección a la que se encuentra sujeta. Esto quiere decir que la notificación del embarazo sirve tan solo para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando este no sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la notificación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de la trabajadora sea evidente”(4). A su turno, Gómez, al referirse al conocimiento que debe tener el empleador de la situación de gravidez de la trabajadora nos dice lo siguiente: “Obviamente que el empleador debe tener conocimiento que la trabajadora está gestando, sea porque se le ha puesto en conocimiento, o porque fluye de una simple observación externa (…)”(5). Por nuestra parte somos de la opinión que aun cuando la mujer no hubiese cumplido con comunicar a su empleador su situación de embarazo, su despido será nulo si de la simple apreciación visual de la trabajadora se desprendiera su condición de gestante. En el caso que el móvil de nulidad de despido fuera el nacimiento del hijo o el periodo de lactancia, considero también que aun cuando la trabajadora no hubiese cumplido con comunicar por escrito estas situaciones a su empleador, esta exigencia no será relevante en la medida que existan otras situaciones que permitan probar que el mismo tenía conocimiento de la situación de maternidad de la trabajadora. Tal es el caso de la

(3) STC Exp. N° 04844-2008-PA/TC, caso Jakeline Rojas Pereira, fundamento 5. (4) QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y otro. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. 1ª edición, 2009, p. 78. (5) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo, Parte General. Tomo I, Lima, 2000, p. 543.

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existencia de un formulario solicitando subsidio por maternidad al Seguro Social de Salud (EsSalud), el que se entrega debidamente llenado, sellado y firmado por el empleador y la trabajadora asegurada; lo mismo ocurriría si existe un formulario solicitando subsidio por lactancia o simplemente cualquier otra comunicación o documento que demuestre que la trabajadora se encontraba en estado pre o posnatal. 2. Despido de la madre trabajadora por causa justa

La protección otorgada a la madre trabajadora por la Ley N° 30367, de ninguna manera puede considerarse como un incentivo a la indisciplina y baja de rendimiento de estas trabajadoras, debido a que no afecta la facultad de despido por causa justa que tiene todo empleador, pues, como ella misma lo establece expresamente “(...) no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Sobre la posibilidad que una madre trabajadora pueda ser despedida por causa justa la jurisprudencia de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República al emitir pronunciamiento en la Casación Laboral N° 2016-2014, del 27 de octubre de 2014, en el considerando Décimo Primero, ha señalado lo siguiente:

“(…) En todo despido de una trabajadora durante el periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir, o si la sanción de despido impuesta no cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en consecuencia las trabajadoras embarazadas o de reciente maternidad que incumplan con sus obligaciones de trabajo podrán ser despedidas

por sus empleadores, sin responsabilidad para éstos, previo cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, cuando de manera intencional cometan una falta grave prevista en el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR”. 3. Despido de la madre trabajadora durante el periodo de prueba

El periodo de prueba puede definirse como el lapso que transcurre desde el inicio del contrato de trabajo hasta determinado momento previsto por la ley, durante el cual el empleador tiene derecho a evaluar si el trabajador reúne las condiciones para las cuales lo contrató pudiendo, si lo considera conveniente, dar por concluida la relación laboral sin responsabilidad de ningún tipo.

gestante se encuentre sujeta a periodo de prueba legal o convencional, no goza de protección contra el despido arbitrario, pudiendo ser despedida sin responsabilidad alguna para el empleador. De acuerdo con lo antes señalado, se puede afirmar que el despido de una mujer embarazada o de reciente maternidad, no se encuentra afectado de nulidad cuando se produce durante el periodo de prueba, aun cuando carezca de motivación expresa. En la doctrina argentina, sobre el tema del despido de la mujer embarazada durante el periodo de prueba, resulta interesante revisar la posición del autor González, quien nos dice lo siguiente:

“En otras palabras, si la situación de embarazo genera una presunción en favor de la trabajadora, y a fin de evitar que el despido pueda ser considerado discriminatorio, el empleador debe demostrar que los motivos que lo impulsaron a disolver el vínculo son ajenos a tal hecho, es decir el embarazo, ya que en esta situación particular, y aunque la ley no lo prevea expresamente no basta que el empleador despida sin invocar más que su voluntad,(…) ya que los valores en juego y los bienes jurídicos tutelados tienen distinta jerarquía.



Y ello se debe a que no nos encontramos ante una cuestión fáctica originada en el sexo, sino en el embarazo, perjudicándose entonces no a la mujer a secas, sino a la mujer gestante, por lo que el patrono debe acreditar que el despido durante la etapa probatoria nada ha tenido que ver con la maternidad”(7).

El artículo 10 del TUO, LPCL, reconoce la existencia del periodo de prueba al término del cual el trabajador adquiere la protección contra el despido arbitrario. Según la misma norma la duración ordinaria del periodo de prueba es de tres (3) meses, pudiendo las partes pactar por escrito una duración que en su conjunto no excederá de seis (6) meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un (1) año en el caso de personal de dirección. El dispositivo legal antes citado no excluye expresamente de su aplicación a las mujeres gestantes o de reciente maternidad. El Tribunal Constitucional(6) ha interpretado que mientras la trabajadora

(6) STC Exp. N° 02456-2012-AA/TC, caso Jackeline Carranza. (7) GONZÁLEZ, Ricardo Óscar. “Despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de prueba”. En: Revista de Derecho Laboral. Extinción del Contrato de Trabajo-II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000-2, pp. 345-346.

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LABORALES 4. Efectos de la demanda de nulidad de despido declarada fundada

Si la demanda de nulidad de despido interpuesta por la madre trabajadora resulta fundada de conformidad con el artículo 40 del TUOLPCL, tendrá que ser readmitida en el empleo, efectuándose el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su despido hasta su real reincorporación. Igualmente, tendrá derecho a que se le efectúen los correspondientes depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) y al pago de intereses respectivos. II. El Derecho al descanso pre y postnatal Dentro del contexto de protección de la maternidad en el trabajo se dictó la Ley N° 26644, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de junio de 1996, mediante la cual se precisó en el primer párrafo de su artículo 1 que el periodo de descanso prenatal y postnatal tendrían una duración de 45 días cada uno, pudiendo ser diferidos parcial o totalmente, y acumulados por decisión de la madre gestante; decisión que deberá ser comunicada al empleador con una anticipación no menor de dos meses anteriores a la posible fecha de parto. 1. Duración

Mediante la Ley N° 30367, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 noviembre 2015, se ha ampliado dicho periodo quedando establecido que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal (modificatoria introducida por el artículo 2 de la Ley N° 30367). La norma reglamentaria ha precisado que el derecho al descanso de la trabajadora, derivado del proceso biológico de la gestación, le permite gozar

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de noventa y ocho (98) días naturales de descanso distribuido en un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso prenatal y un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso postnatal (artículo 2 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR, modificado por Decreto Supremo N° 002-2016-TR). 2. Trámite

Para hacer uso del descanso prenatal la trabajadora gestante deberá presentar a su empleador el correspondiente Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad expedido por EsSalud, o en su defecto un certificado médico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo este encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico que emite la certificación (primer párrafo del numeral 4.1) del artículo 4 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR). Presentado que sea el certificado antes indicado, la trabajadora gestante estará expedita para el goce del descanso prenatal a partir de los cuarenta y nueve (49) días naturales anteriores a la fecha probable del parto, salvo que haya optado por diferir parcial o totalmente el descanso, en cuyo caso el goce del descanso prenatal se entenderá referido a los días no diferidos (segundo párrafo del numeral 4.1) del artículo 4 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 002-2016-TR). 3. Postergación

En el caso de la postergación del descanso prenatal, es necesario que se comunique al empleador esta decisión, acompañando el informe médico que certifique que dicha postergación del descanso no afectará en modo alguno a la gestante o al concebido (primer párrafo del artículo 2 de la Ley N° 26644).

En el caso que la trabajadora gestante optara por diferir en todo o en parte el goce del descanso prenatal, el número de días naturales diferidos se acumulará al periodo postnatal. Para dicho efecto, deberá comunicar por escrito su decisión al empleador hasta dos (2) meses antes de la fecha probable del parto, indicando el número de días de descanso prenatal que desea acumular al periodo de descanso postnatal y acompañando el correspondiente informe médico que certifique que la postergación del descanso prenatal por dicho número de días no afectará de ningún modo a la trabajadora gestante o al concebido; pudiendo este ser variado por razones de salud de la gestante o del concebido debido a una contingencia imprevista (primer párrafo del numeral 5.1) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR). La decisión de la trabajadora de postergar el descanso prenatal no requiere aceptación ni aprobación del empleador, por lo que la postergación produce efectos desde la recepción del documento que la comunica (segundo párrafo del numeral 5.1) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR). La postergación del descanso prenatal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador (segundo párrafo del artículo 2 de la Ley N° 26644). No obstante lo indicado en el párrafo que antecede, la parte empleadora deberá asignar a la trabajadora gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación, sin afectar derechos laborales (numeral 5.2) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR). Si se produjera un adelanto del alumbramiento respecto a la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días

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de adelanto se acumulará al descanso postnatal. En caso que el alumbramiento se produjera de forma posterior a la posible fecha probable de parto, los días de retraso deberán considerarse como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo, los cuales serán remunerados (artículo 3 de la Ley N° 26644, modificado por el Artículo Único de la Ley N° 27402). 4. Acumulación de descanso vacacional

La trabajadora gestante también tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord ya cumplido y que se encuentre pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de la fecha de vencimiento del descanso postnatal; para lo cual deberá cursar una comunicación a su empleador con una antelación de quince (15) días previos al inicio de su goce (artículo 4 de la Ley N° 26644). Si a la fecha del vencimiento del descanso postnatal o de su extensión, la madre trabajadora tuviere derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar parcial o totalmente el disfrute vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso postnatal o su extensión, siempre y cuando previamente lo hubiere comunicado por escrito al empleador con una anticipación no menor de quince (15) días naturales al inicio del goce vacacional. Esta decisión no requiere aceptación o aprobación del empleador (artículo 8 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR, modificado por la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 01-2015-TR).

el párrafo incorporado por la Ley N° 27606 a la Ley N° 26644, señalando que la extensión de 30 días del descanso postnatal también procedería para el caso de nacimiento de niños con discapacidad; en consecuencia, en estos casos el periodo de descanso postnatal se extendería a 79 días (modificatoria introducida por el artículo 1 de la Ley N° 29992). De acuerdo con el artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 29992, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-2015-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de enero de 2015, se considera niño con discapacidad a: “(…) aquel que presenta una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que son evidenciadas o previstas razonablemente al momento de su nacimiento o con posterioridad; por las que podría verse afectado al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, impidiéndole el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones que las demás personas”. Dicha disposición se justifica por las necesidades de cuidado especiales que requiere un recién nacido que padezca de las deficiencias citadas en el párrafo precedente, la cual debe ser acreditada mediante un certificado médico de discapacidad emitido por los Ministerios de Salud, de defensa o del interior, o por el Seguro Social de Salud (EsSalud). Para el caso de las madres trabajadoras que cuenten con un seguro brindado por una Entidad Prestadora de Salud (EPS), el certificado de discapacidad será convalidado por el Seguro Social de Salud (EsSalud).

III. Derecho a mayor descanso por nacimiento de niños con discapacidad

IV. Derecho al permiso por lactancia

Mediante la Ley N° 29992, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de febrero de 2013, se modificó

El derecho de la madre trabajadora a gozar de una hora de lactancia se mantuvo en nuestro país por más

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de 76 años, hasta que la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de julio de 1995, derogó expresamente la Ley N° 2851. Con la derogatoria de la Ley N° 2851, el permiso por lactancia quedó sin fundamento legal que lo respalde y los empleadores procedieron a negarlo, salvo casos excepcionales en que algunos patronos lo otorgaban, no como un derecho sino como un gesto de consideración de la empresa hacia determinadas trabajadoras. Posteriormente, mediante la Ley N° 27240, Ley que otorga permiso por lactancia materna, publicada en el diario oficial El Peruano 23 de diciembre de 1999, se reestableció el derecho de la madre trabajadora a una hora diaria de permiso por lactancia, hasta que su hijo cumpliera un año de nacido. De acuerdo con la Ley N° 27403, Ley que precisa los alcances del permiso por lactancia materna, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de enero de 2001, el permiso materia de estudio se considera como efectivamente laborado para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remuneración correspondiente; por lo tanto, no puede ser objeto de descuento de ninguna clase. La Ley N° 27240 fue modificada por las Leyes N°s 27591 y 28731, publicadas el 13 de diciembre de 2001 y el 13 mayo 2006, respectivamente, las cuales abren la posibilidad de que pueda fraccionarse en dos tiempos iguales el periodo de lactancia; así como que el horario durante el cual se desarrollará sea fijado en común acuerdo entre el empleador y la madre trabajadora. Asimismo, se estableció expresamente que este derecho no puede ser objeto de compensación ni sustitución por otro beneficio, lo que le da el carácter de derecho indisponible e irrenunciable.

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LABORALES V. Obligación patronal de implementación de lactarios En principio debo decir que la lactancia constituye un derecho humano fundamental el cual debe ser tutelado y promovido por el Estado, la sociedad, la familia y la comunidad en general, pues, contribuye con el desarrollo integral de los niños. Adicional a ello, la lactancia favorece la salud de la madre y ayuda a consolidar el vínculo familiar. Teniendo en cuenta la importancia de la lactancia se emitió la Ley N° 29896, Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del Sector Público y del Sector Privado promoviendo la lactancia materna, publicado en el diario oficial El Peruano el 7 de julio de 2012, dispone en su artículo 1 la obligación de las entidades y/o empresas del Sector Público y Privado donde laboren veinte (20) o más mujeres en edad fértil de implementar lactarios, cuyas especificaciones y condiciones se rigen por lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP, que desarrolla la Ley N° 29896 - Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del Sector Público y del Sector Privado promoviendo la lactancia materna, publicado en el diario oficial El Peruano el 9 de febrero de 2016. Los lactarios son ambientes especialmente acondicionados donde las madres pueden extraer la leche materna durante el horario de trabajo, a efectos de conservarla de manera adecuada, garantizando así una lactancia continua.

es por esto que se hace necesario establecer una protección especial en el centro de trabajo respecto a las funciones a desarrollar por la mujer embarazada. En el Perú, la Ley N° 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de agosto de 2003, reglamentada por Decreto Supremo N° 009-2004TR, ha previsto que la protección de la madre trabajadora se manifiesta también en aquella tutela de las labores realizadas durante los meses comprendidos entre la concepción y el alumbramiento. Los dispositivos antes citados han regulado la protección ya sea por exposición a determinados agentes, a condiciones de trabajo o cambios fisiológicos propios de la gestación. Siendo ello así, el empleador apenas tome conocimiento del estado de gravidez de la madre gestante, deberá adoptar las medidas necesarias asignando a la madre gestante labores que no signifiquen un riesgo la salud o el desarrollo normal del embrión y el feto, sin que ello afecte sus derechos laborales. Una vez culminado el periodo de gestación, la mujer trabajadora tiene derecho a regresar al puesto donde desempeñaba funciones originalmente.

VI. Derecho a la protección especial en el trabajo de la madre gestante

El Reglamento de la Ley N° 28048, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2004-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de julio de 2004, reglamenta el derecho de la madre trabajadora a no realizar labores que pongan en riesgo la salud de la mujer y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante su periodo de gestación.

Durante el embarazo, el parto y el periodo puerperal, la mujer gestante así como el feto pueden sufrir graves daños en su salud como consecuencia de los trabajos que se desempeñen,

Las situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, se encuentran previstas en el artículo 2 del Decreto

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Supremo en mención en los términos siguientes:

“Se consideran situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y feto:



1. Riesgos generados por las condiciones de trabajo durante el periodo de gestación:

a) La exposición de la mujer gestante a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos, debido al lugar donde desarrolla las labores propias de su puesto de trabajo. b) La manipulación de sustancias peligrosas necesarias para la realización de las labores propias de su puesto de trabajo.

2. Riesgos adicionales derivados de cambios fisiológicos en la mujer gestante.



c) El deterioro preexistente en la salud de la mujer que, unido al estado de gestación, le impide desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.



d) El deterioro del estado de salud o condición física generado por el embarazo, que impide a la mujer gestante desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo”.

La presencia de situaciones peligrosas para la mujer gestante, el embrión y el feto conlleva el cambio temporal de labores que culminan indefectiblemente con el parto (artículo 3 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR).

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La mujer tiene derecho a solicitar no realizar labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, cuando se presente alguna de las situaciones a que hace referencia el artículo 2 de este mismo reglamento (artículo 6 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). Para solicitar al empleador no realizar labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, la trabajadora deberá presentar el certificado médico respectivo indicando los riesgos generados por las condiciones de trabajo durante la gestación y los riesgos adicionales derivados de los cambios fisiológicos en la mujer gestante (artículo 7 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). La solicitud de la trabajadora deberá ser atendida en el más breve plazo. De existir riesgo inminente, el empleador deberá apartar a la trabajadora de las labores que ocasionan riesgo a su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, sin perjuicio de atender su solicitud (artículo 8 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). El empleador asignará labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo del embrión y el feto (artículo 9 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). La asignación de labores que no pongan en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, no afectará los derechos laborales, económicos o profesionales de la trabajadora (artículo 10 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). La mujer gestante tiene el derecho de retornar a sus labores, y de ser el caso al puesto de trabajo que venía desempeñando, o a uno equivalente, con la misma remuneración y demás derechos (artículo 11 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR). El incumplimiento por parte del empleador de la reubicación de la trabajadora gestante en un puesto de

trabajo que no ponga en riesgo el desarrollo normal del embrión y el feto, originará que la trabajadora pueda interrumpir la prestación de sus servicios, para lo cual deberá cursar una comunicación escrita a su empleador sobre el hecho señalando que dicha interrupción durará hasta que se le asignen nuevas labores que no resulten riesgosas para el desarrollo del embrión o el feto. Resulta pertinente señalar que dicha suspensión de labores de ninguna manera afectará los derechos laborales de la madre gestante (artículo 12 Decreto Supremo N° 009-2004-TR). VII. Derecho a la protección de la madre trabajadora por la Seguridad Social En el Perú, el Seguro Social de Salud creado por la Ley N° 27056, es el organismo público descentralizado con personería de Derecho Público interno, que entre otras funciones tiene a su cargo brindar a las madres trabajadoras prestaciones económicas como son los subsidios de maternidad y lactancia; así como prestaciones de maternidad consistentes en el cuidado de la salud de la madre gestante y la atención del parto, extendiéndose al periodo de puerperio y al cuidado de la salud del recién nacido (numerales 3.5) y 3.6) del artículo 3 de la Ley N° 27056). 1. Subsidio por maternidad

Se otorga en dinero para resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido. Se otorga por 98 días pudiendo estos distribuirse en los periodos anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre con la condición que durante ese periodo no realice trabajo remunerado. Este subsidio puede extenderse por treinta (30) días adicionales en casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad (artículo 16 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de

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Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-SA, modificado por el Decreto Supremo N° 002-2016-TR). El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los doce últimos meses anteriores al inicio de la prestación multiplicado por el número de días de goce de prestación. Si el total de meses de afiliación es menor a doce (12), el promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad. No se podrá gozar simultáneamente de subsidio por incapacidad y maternidad (segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-SA). Las disposiciones específicas para la tramitación y cobro del subsidio por maternidad han sido establecidas por EsSalud mediante la Directiva N° 09-GG-ESSALUD-2016 “Pago de Subsidio por Maternidad” aprobada por Resolución de Gerencia General N° 518-GG-ESSALUD-2016 del 27 de abril de 2016. 2. Subsidio por lactancia

Se otorga en dinero con el objeto de contribuir al cuidado del recién nacido de acuerdo a las normas que establezca EsSalud. En caso de parto múltiple se reconoce un subsidio adicional por cada hijo (artículo 17 del Decreto Supremo N° 009-97SA, modificado por Decreto Supremo N° 020-2006-TR). Según la Directiva N° 08-GG-ESSALUD-2012, aprobada por Resolución de Gerencia General N° 619-GGESSALUD- 2012 de 16 de noviembre de 2012, el subsidio por lactancia beneficia al hijo del asegurado regular o de régimen especial o agrario, y se otorga a la madre o persona que lo tuviera a su cargo, de comprobarse el fallecimiento de la madre

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LABORALES o del estado de abandono del recién nacido. La regulación del subsidio por lactancia contenida en la Directiva N° 08-GG-ESSALUD-2012 es la siguiente: “8.3 Disposiciones sobre subsidio por lactancia 8.3.1 Oportunidad para el pago del subsidio

El subsidio se otorga en dinero y su pago se tramita por la madre o en caso de fallecimiento de la madre, por el padre, a partir del nacimiento del lactante y hasta el plazo máximo de seis meses contados desde la fecha en que termina el periodo máximo postparto.

En los casos de solicitudes de subsidio por lactancia de menores adoptados, se considerarán los siguientes criterios:





• En caso de que la resolución de adopción fuera expedida antes que el menor cumpla los dos años de edad, el plazo de prescripción de 6 meses deberá contarse desde la fecha en que fue notificada a los padres adoptivos la resolución de adopción. • Estando en trámite el procedimiento de adopción del menor, el plazo de prescripción de 6 meses deberá contarse a partir de los 2 años de edad del menor adoptado. En los casos de lactantes en estado de abandono, el plazo para que la persona o entidad que lo tuviera a su cargo trámite la solicitud se iniciará a partir de la fecha en que se le otorgó la tutela.

S/ 820.00 En caso de parto múltiple el subsidio se abona por cada niño. 8.3.3 Situaciones especiales para otorgar el subsidio a) Cuando un asegurado pensionista no se encuentra registrado en el Sistema Informático de EsSalud, podrá demostrar tal condición laboral en base a la Resolución de Pensionista emitida por la entidad que le otorga la pensión, la cual será verificada directamente por la Unidad de Prestaciones Económicas ante dicha entidad. Si la entidad certifica la validez y se cumplen los demás requisitos, se procederá al otorgamiento del subsidio por lactancia, con cargo a Reversión de Gastos a la entidad pensionista por no declarar y pagar aportes por la totalidad de sus pensionistas. b) Las prestaciones económicas por Lactancia para los trabajadores pesqueros - Ley N° 28320, que se encuentren en baja temporal, serán otorgadas siempre que cumplan con tener dos aportaciones mensuales consecutivas o no consecutivas canceladas en los seis meses previos a la contingencia”. 3. Prescripción de los subsidios

El derecho a los subsidios por maternidad y por lactancia prescribe a los seis (6) meses contados a partir del periodo máximo postparto (penúltimo párrafo del artículo 12 de la Ley N° 26790).

8.3.2 Monto del subsidio

Conclusiones

El monto del subsidio por lactancia, definido por el Consejo Directivo de EsSalud, es de

1. La creciente intervención de la mujer en la actividad laboral sumada a la posibilidad de quedar

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embarazada ha originado que los Estados, dentro de los cuales se encuentra el Perú, dicten normas para proteger la salud de la madre trabajadora y del concebido reconociéndoles diversos derechos. 2. De conformidad con la legislación peruana será nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia; ello como una manera de garantizar el puesto de trabajo de las trabajadoras gestantes. 3. La legislación peruana protege a la mujer embarazada respecto de las funciones que realiza dentro de su centro de trabajo durante la gestación; por lo que el empleador está obligado a tomar las medidas necesarias para garantizar que las labores realizadas por la trabajadora embarazada no generen un daño en la salud de ella ni la del concebido. Referencias bibliográficas - FRESCURA Y CANDIA, Luis P. Derecho Paraguayo del Trabajo y de la Seguridad Social. 3ª edición, corregida, ampliada y actualizada, Editorial “El Foro”, Asunción - Paraguay, 1986. - GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo. Parte General, Tomo I, Lima, 2000. - GONZÁLEZ, Ricardo Óscar. “Despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de prueba”. En: Revista de Derecho Laboral. Extinción del Contrato de Trabajo-II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000-2. - QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y otro. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. 1ª edición, 2009. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

CONCILIACIÓN DE FAMILIA Y TRABAJO ¿Cómo debe tratarse la esfera familiar del trabajador?

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ(*)



A partir de la publicación de una reciente sentencia casatoria que contempla que los trabajadores deben contar con la autorización de su empleador para que sus inasistencias no sean consideradas una indisciplina, en el siguiente informe se desarrolla el deber del Estado y los empleadores de implementar políticas orientadas a buscar una conciliación entre las obligaciones laborales y familiares. Para tal efecto, se expone la fuente de dicha responsabilidad a partir de los preceptos constitucionales vigentes y la norma internacional dictada por la Organización Internacional de Trabajo - OIT sobre la materia.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad / Familia / Trabajo / Discriminación / Condiciones de empleo Recibido : 13/12/2016 Aprobado: 07/02/2017

DOCTRINA LABORAL

Aspectos generales El pasado 31 de octubre se publicó en el diario oficial El Peruano un dictamen casatorio que establece como fundamento principal de su decisión que las inasistencias laborales no bastan con ser comunicadas al empleador, sino que además deben ser autorizadas para no representar una infracción laboral pasible de sanción disciplinaria. Se trata de la Casación N° 12034-2014-Lima. Lo relevante de dicha pronunciamiento jurisprudencial radica en el impacto de la conciliación entre las obligaciones laborales y

familiares de los trabajadores, situación que dada su relevancia ha sido materia de atención por la Organización Internacional de Trabajo OIT, a través de convenios y recomendaciones vigentes para el Estado peruano. Debe tenerse en cuenta que los trabajadores, en la actualidad, afrontan obligaciones laborales durante gran parte del día (un tercio del día, en la mayoría de los casos), tiempo durante el cual también se presentan diversas obligaciones familiares: citas médicas, educativas, atención de urgencias o emergencias, etc. Frente a tal escenario, es indispensable que los empleadores voluntariamente o, en su defecto, las políticas laborales dictadas por el Estado, introduzcan sistemas más flexibles en la organización de los horarios de trabajo y los periodos de descanso. Solo mediante la atención de lo antes descrito será viable una conciliación adecuada entre el trabajo y las obligaciones familiares. No obstante, recientemente, mediante la casación

(*) Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

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SOLUCIONES

LABORALES indicada con anterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto un fundamento que, de una u otra manera, podría perjudicar la tendencia creciente de la conciliación entre trabajo y familia, ya que pondría en peligro la estabilidad laboral de los trabajadores al exigírseles que las inasistencias no solo merecen ser comunicadas al empleador, sino, además, autorizadas. Tal pronunciamiento jurisprudencial presentaría matices discriminatorios, al establecer ante determinadas circunstancias (por ejemplo: la atención de urgencia o emergencias familiares), el deber del trabajador de contar con la autorización del empleador antes de ausentarse. Es por ello, que con la finalidad de comprender de mejor manera el impacto del pronunciamiento casatorio, es imprescindible detallar algunas consideraciones preliminares para establecer la conciliación entre trabajo y familia. I. Conciliación entre trabajo y familia: ¿es un deber del Estado? La familia es un elemento esencial de una sociedad organizada. A partir de ella se construyen bases sólidas para un desarrollo sostenido en valores y economía. Por su parte, el trabajo resulta un derecho fundamental de la persona, a partir del cual se garantiza el acceso a una fuente de ingresos que le asista al trabajador una remuneración que procure para él y su familia un bienestar material y espiritual. Es así que familia y trabajo se encuentran vinculados y, por tanto, exigen un balance que permita su adecuada funcionamiento y ejercicio. En función de dicha premisa, su amparo y reconocimiento ha sido contemplado a nivel constitucional estableciendo, por un lado, el deber del Estado de proteger la familia y, por el otro, el acceso a una fuente de trabajo que asegura para el trabajador un adecuado ingreso (ver cuadro N° 1).

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CUADRO N° 1 Preceptos constitucionales (Constitución Política del Perú de 1993) Acceso al trabajo Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Protección a la familia  Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

Sumado a los preceptos constitucional antes referidos, debe considerarse también la norma internacional de trabajo suscrito por el Estado peruano (Convenio de la OIT N° 156), sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, que contempla, en términos generales, las consideraciones que deben atender las políticas nacionales con miras a crear igualdad efectiva de oportunidades y de trata entre trabajadores, incluyendo entre los objetivos de los estados miembros políticas que permitan a las personas y trabajadores con responsabilidades familiares una progresión en el empleo y adecuadas condiciones laborales. II. Norma internacional de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares: Convenio OIT N° 156 1. Alcances generales

El Convenio OIT N° 156 se refiere a la igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores y trabajadoras. Para tal efecto, reconoce los problemas y necesidades particulares que enfrentan los trabajadores con responsabilidades familiares, definidos como trabajadores y trabajadoras

con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, y con otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. Dicho convenio establece la obligación de los Estados de incluir, entre los objetivos de su política nacional, el permitir que las personas con responsabilidades familiares puedan ejercer su derecho a desempeñar un empleo, sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. Asimismo, plantea la obligación de implementar medidas para permitir la libre elección de ocupación y facilitar el acceso a la formación, y para permitir la integración y permanencia de estos trabajadores en la fuerza laboral y su reintegración después de un tiempo de ausencia motivada por dichas responsabilidades. Además, plantea la adopción de medidas para la planificación local y regional de manera que se tomen en cuenta las necesidades de este grupo de trabajadores, y el desarrollo de servicios comunitarios, públicos y privados de asistencia a la infancia y a las familias. Por último, señala

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DOCTRINA LABORAL

claramente que la responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa para terminar la relación de trabajo. Esto favorece de manera especial a las mujeres, ya que ellas suelen tener más dificultades e incertidumbre laboral debido a la carga de trabajo doméstico y a las responsabilidades familiares.

derechos humanos, integran el bloque constitucional del ordenamiento jurídico peruano, y, por lo tanto, al encontrarse en el primer nivel normativo, los regímenes infraconstitucionales que regulan las relacionales sociolaborales deberían ser desarrollados e interpretados en armonía con tales instrumentos internacionales.

Por otra parte, la Recomendación 165 especifica medidas de apoyo para garantizar el acceso, permanencia y reintegro al trabajo de los trabajadores con responsabilidades familiares. Agrega medidas destinadas al mejoramiento de las condiciones de trabajo y la calidad de vida, como la reducción de la jornada de trabajo y la flexibilidad de horarios. Propone medidas que tomen en cuenta las condiciones de los trabajadores a tiempo parcial, temporeros y quienes laboran a domicilio.

Según lo establecido por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley N° 28237, el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el mencionado Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

Otros aspectos importantes se relacionan con la ampliación de los servicios a la infancia y de ayuda familiar, basada en estadísticas y encuestas sobre las necesidades y preferencias de los trabajadores con responsabilidades familiares. Se deben establecer planes para el desarrollo sistemático y facilitar la organización de servicios y medios adecuados y suficientes, gratuitamente o a un costo razonable, que respondan a las necesidades de estos trabajadores y de las personas a su cargo. Se asume que tanto el hombre como la mujer son responsables de sus hijos/as y, por lo mismo, se propone que ambos puedan hacer uso de una licencia parental posterior a la licencia de maternidad. Se establece que hombres y mujeres deberían poder obtener un permiso en caso de enfermedad del hijo/a o de otro miembro de su familia.

La finalidad de dicha disposición no solo sería reconocer como parte del bloque constitucional las interpretaciones que sobre derechos humanos hayan realizado Tribunales Internacionales, sino también la interpretación formulada por otros órganos creados alrededor de una norma o actividad normativa concreta, de ámbito internacional, que cumple la misma función al precisar el contenido y los alcances de los derechos aludidos –sin perjuicio de que no estemos ante un órgano de índole jurisdiccional–. Ese sería el caso de la comisión de expertos de la OIT encargada de la revisión y desarrollo de las políticas sociolaborales dictada por el mencionado organismo internacional. El profesor Neves(1) sostiene al respecto que al tratado no puede interpretarlo sino la entidad que lo ha

producido. Si lo hiciera un magistrado nacional se correría el riesgo de que en cada uno de los estados miembros de la OIT pudiera haber diversos significados para un mismo precepto y que por vía de la determinación del sentido de un tratado se le pudiera desnaturalizar. De acuerdo con lo expuesto, el equilibrio entre las responsabilidades familiares y el trabajo representa un derecho fundamental según los términos que formula el Convenio de la OIT N° 156, dado que propone obligaciones del Estado destinadas a asegurar el acceso al trabajo de un sector de la población laboral en igualdad de condición, así como condiciones de trabajo orientadas a la protección de la familia. Tales consideraciones son preceptos constitucionales regulados por la Constitución vigente y, por tanto, las disposiciones de la norma internacional antes descritas se integran a la Constitución y prevalecen sobre la legislación infraconstitucional. III. Normas nacionales orientadas a la conciliación de familia y trabajo Atendiendo al contenido del Convenio OIT N° 156, suscrito y vigente para el Estado peruano, en los últimos años se ha mostrado una tendencia creciente en la formulación normativa orientada a la conciliación de la familia y el trabajo. De esa manera, el Estado peruano viene cumpliendo, en alguna medida, las políticas de promoción laboral establecidas por la norma internacional antes descrita, teniendo como muestra de ello las siguientes disposiciones dictadas (cuadro N° 2).

2. Nivel normativo

De la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución Política vigente se desprende que las normas internacionales de trabajo que regulan

(1) Cfr. NEVES MUJÍCA, Javier. “Derecho Colectivo del Trabajo”. En: Ius et veritas. Edición de abril de 2010, p. 176.

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SOLUCIONES

LABORALES CUADRO N° 2 Materia

Base normativa

Alcance general

Derecho al descanso prenatal y postnatal

- Ley N° 26644 (27/06/1996), modificado por la Ley N° 30367 (25/11/2015)

Reconoce a favor de las madres trabajadoras el derecho a una licencia pagada por la seguridad social en salud (subsidio por maternidad), por 49 días anteriores al parto y 49 días posteriores.

- Reglamento, Decreto Supremo N° 005-2011-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 0022016-TR (09/03/2016) Licencia remunerada por adopción

- Ley N° 27049 (25/01/2001). - Reglamento, Decreto Supremo N° 014-2010-TR (16/12/2012)

Aquel trabajador que accede a la adopción de un menor que no tenga más de 12 años de edad, tiene derecho a una licencia remunerada correspondiente a 30 días naturales, contados a partir de la aprobación administrativa.

Permiso por lactancia remunerado

- Ley N° 27240 (20/12/2001)

La madre trabajadora tiene derecho a una hora de permiso remunerado diario hasta que su hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple el permiso en una hora más al día.

Licencia remunerada por paternidad

- Ley N° 29409 (20/09/2009).

Ante el nacimiento de sus hijos los trabajadores tendrán derecho a una licencia remunerada de 4 días hábiles, cuyo goce deberá iniciar entre la fecha de nacimiento de su hijo y la fecha en que la madre o hijo sean dados de alta.

- Reglamento, Decreto Supremo N° 014-2010-TR (16/12/2012)

Licencia remunerada a trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave.

- Ley N° 30012 (26/04/2013)

Concede una licencia remunerada por 7 días calendarios para aquellos trabajadores que tienen hijo, padre o madre, cónyuge o conviviente enfermo diagnosticado en estado grave o terminal, o que sufran accidente que ponga en serio riesgo su vida.

Ley del Teletrabajo

- Ley N° 30036 (05/06/2013)

Se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores.

- Reglamento, Decreto Supremo N° 017-2015-TR

Dada la especial naturaleza de los derechos descritos en el cuadro N° 2, orientados a la consolidación, crecimiento y apoyo del núcleo familiar, se tratan de beneficios que trascienden a todos las relaciones públicas y privadas; es decir, son conceptos que corresponden otorgarse a los trabajadores de la actividad privada, así como a los empleados públicos independientemente del régimen laboral con el que cuente su entidad empleadora.

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IV. Pronunciamiento jurisprudencial: Casación N° 120342014-Lima 1. Aspectos generales

El pasado 31 de octubre se publicó en el diario oficial El Peruano un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante el cual se atendió el recurso extraordinario de casación presentado por

una empresa empleadora demandada y, consecuentemente, se declaró nula la sentencia de vista que fundó la demanda de la trabajadora accionante que pretendía que se deje sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneraciones por haber incurrido en inasistencias no justificadas. Se trata de la Casación Laboral N° 12034-2014-Lima, que destaca como principal fundamento que no resulta suficiente comunicar al empleador que no se acudirá al centro de trabajo, también será indispensable que dicha inasistencia sea autorizada por el empleador; de lo contrario, se configuraría una falta disciplinaria pasible de una sanción. El pronunciamiento en comentario tiene los siguientes antecedentes. La trabajadora demandante (en adelante también la actora o la accionante), formuló la demanda en contra de su empleador –una empresa regional de servicios públicos– planteando como pretensión que se deje sin efecto la sanción disciplinaria de dos días de suspensión sin goce de haberes impuesta por su empleadora al haber inasistido a laborar por dos días consecutivos. De acuerdo con los fundamentos del pronunciamiento en comentario, es posible advertir que la inasistencia de la demandante fue reiterada. Del pronunciamiento casatorio se desprende que mediante el “Memorando N° GA/ H-100-2013, (…) [14/02/2013], ha quedado acreditado en autos que la sanción de suspensión sin goce de haber impuesta por la demandada a la accionante, se produjo a consecuencia de su inasistencia a su centro de labores durante los días (…) [13 y 14 de febrero de 2013]. Apreciándose también que la parte actora (…) [incurrió] en una situación similar [tal y conforme se acredita con] el Memorando N° 025-2013 (…) [de fecha 3 de enero de 2013], en el que se le notificó de que cumpla con comunicar por cualquier medio a su jefatura inmediata y al área de personal”.

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DOCTRINA LABORAL

Así pues, de acuerdo con lo expuesto, es posible sostener que la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de haberes impuesta por la demandada a la actora del proceso estuvo motivada por las inasistencia injustificadas –y sin autorización– de manera reiterada. Es así que la Corte Suprema determinó que el empleador está facultado para sancionar disciplinariamente al trabajador respetando los límites de razonabilidad en cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones en las que hubiera podido incurrir durante la vigencia del vínculo laboral; en tal sentido, habiéndose acreditado la inasistencia de la actora a su centro de trabajo, en las fechas indicadas, ante lo cual “no resulta suficiente comunicarlo al empleador como ha sucedido en autos”, sino que además “debe ser autorizado”; por lo que, el empleador en uso de sus facultades procedió válidamente a imponer una medida disciplinaria a la actora del proceso. Concluye la Sala Suprema que habiéndose acreditado que la sanción disciplinaria de suspensión impuesta en contra de la actora se encuentra ajustada a derecho; corresponde declarar fundado el recurso extraordinario de casación interpuesto por la empresa empleadora demandada y, consecuentemente, nula la sentencia de vista e infundada la demanda. 2. Impacto

Para tener una mejor comprensión de la materia es preciso atender dos aspectos. Primero, la facultad disciplinaria del empleador y, en segundo término, el tratamiento normativo que le ha brindado el régimen laboral de la actividad privada a las medidas disciplinarias distintas al despido por falta grave: llamadas de atención verbales o escritas y suspensiones sin goce de haberes. Con relación al primer punto, debe tenerse en cuenta que al amparo del

artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el empleador tiene entre sus atribuciones imponer medidas disciplinarias de manera razonable y proporcional. Y ello se justifica en tanto que, a partir de dicha facultad, el empleador puede administrar adecuadamente las actividades laborales de sus colaboradores, de lo contrario, estos últimos prestarían sus servicios en los términos y consideraciones que estimen convenientes para ellos y no para su empleador. Con relación al segundo aspecto indicado, debe tenerse en cuenta que la regulación en el campo de las medidas disciplinarias distintas al despido es casi nulo; es decir, no se han establecido los procedimientos o consideraciones para la aplicación de llamadas de atención y suspensiones sin goce de haberes. En tales casos, el empleador cuenta con absoluta discreción para imponerlas, lo cual resultará una medida válida siempre y cuando atienda a criterios inspiradores del derecho al trabajo. Así de las cosas, la evaluación y fundamentación formulada por la Sala Suprema al resolver el recurso extraordinario de casación no resulta lo más acertado bajo nuestro punto de vista. Y es que se omitió la valoración de los elementos indicados en el párrafo anterior para determinar la validez del despido, sujetándose dicho dictamen exclusivamente a establecer que ante las inasistencias “no resulta suficiente comunicarlo al empleador, como sucedió en autos, sino que además debe ser autorizado”. Esta última consideración puede tener cuestionamientos ante distintas situaciones que pueden atravesar los colaboradores. Recordemos que gran parte de los trabajadores tiene una vida familiar que deben conciliar con las obligaciones laborales, por lo que, en muchos casos deben hacer malabares para atender situaciones excepcionales que se presentan en el ámbito

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familiar y, consecuentemente, inasistir o llegar tarde al centro laboral. Tales situaciones podrán presentarse con el suficiente tiempo que amerite su debida programación y comunicación al empleador, así como de manera abrupta que impida comunicar o solicitar la aprobación de la inasistencia o tardanza. En cualquiera de los casos indicados en el párrafo anterior, la “autorización” puede resultar un presupuesto elevado, dado que podría poner en una disyuntiva al empleador al obligarlo a sobreponer sus actividades laborales ante obligaciones familiares extraordinarias y/o impostergables de sus colaboradores (salud, educación, programas sociales, etc.). No pretendemos que este argumento sea mal entendido, los empleadores podrán imponer medidas disciplinarias ante la inasistencia de sus colaboradores, siempre y cuando existan elementos razonables y proporcionales, teniendo en cuenta que no siempre será posible contar con la aprobación del empleador ante situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo en tales casos tomar las medidas necesarias para la conciliación de familia y trabajo. Conclusiones El contrato de trabajo es una forma de vinculación con un alto contenido social, y, por lo tanto, exige la intervención del propio Estado para la regulación de medidas orientadas a alcanzar un adecuado balance entre la prestación del servicio dependiente y la vida social y/o familiar de quien lo presta. Resulta improbable concebir el desarrollo social y familiar de una persona que ocupa un trabajo dependiente sin los debidos tiempos libres y, asimismo, condiciones flexibles de empleo que permitan atender situaciones excepcionales que se presentan durante el desenlace de la jornada ordinaria de trabajo.

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SOLUCIONES

LABORALES Es así que el Estado peruano ha incorporado políticas laborales orientadas a la conciliación de la familia y el trabajo, todo ello destinado no solo al cumplimiento del Convenio N° 156 y la Recomendación N° 165 de la OIT, sino además para atender situaciones que, hoy en día, vienen siendo tomadas con mayor conciencia social, como resulta la incorporación de las madres de familia en el mercado laboral en

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igualdad de condiciones que sus pares masculinos. Con respecto al pronunciamiento de la Corte Suprema, a través de la Casación N° 12034-2014-Lima, debemos rescatar la importancia de que no haya sido calificado como un precedente vinculante. La generalidad expuesta en dicha casación puede representar una medida discriminatoria para aquellas inasistencias

excepcionales (de urgencia o emergencia), que dadas las circunstancias no podrían ser autorizadas con anterioridad por el empleador. Referencia bibliográfica • NEVES MUJICA, Javier. “Derecho Colectivo de Trabajo”. En: Ius et veritas. Edición de abril de 2010. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Alcances de la representación sindical

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ(*)



En el presente informe se desarrollan fundamentos doctrinarios y normativos que inspiran la negociación colectiva en el Sector Privado, destacando para tales efectos los pronunciamientos que han emitido el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo y la Corte Suprema de Justicia sobre los alcances de los convenios colectivos celebrados por organizaciones sindicales que no cuentan con la representación de todos los trabajadores de una organización empresarial.

PALABRAS CLAVE

Negociación colectiva / Libertad sindical / Representación / Afiliados / Empleador Recibido : 02/01/2017 Aprobado : 07/02/2017

Introducción Las facultades de regulación de las relaciones de trabajo se encuentran desequilibradas en perjuicio del trabajador, dado que este, individualmente, no cuenta con las facultades que le permitan oponerse, en igualdad de condiciones, con su empleador. Es este último es el que goza de las atribuciones para determinar las condiciones y características del contrato de trabajo. La libertad sindical, a través de sus tres grandes componentes: sindicación, negociación colectiva y huelga, representa un medio legítimo para corregir armónicamente la situación

de desequilibrio laboral antes descrita. En tal sentido, es viable sostener que la precitada libertad actúa como pilar de la democracia esencial para alcanzar la paz social indispensable para el progreso de un país. En palabras de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante solo OIT) la libertad sindical constituye el fundamento de cualquier sociedad democrática; permite a los trabajadores manifestar sus aspiraciones; los sitúa en mejores condiciones en las negociaciones colectivas al restablecer el equilibrio de fuerzas entre las partes; es un contrapeso útil del poder del Estado para dar a los trabajadores la posibilidad de participar en la elaboración y la ejecución de la política económica y social(1). Sin duda alguna, la libertad sindical reviste especial importancia. Muestra de ello es su reconocimiento en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos y, asimismo, su desarrollo por las normas internacionales de trabajo dictadas por la OIT, la misma que ha implementado mecanismos de

(*) Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas. (1) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Libertad Sindical en el Perú: Fundamentos, alcances y regulación. Plades, 2010, p. 7.

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SOLUCIONES

LABORALES garantía y protección de este derecho a través de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones - CEACR y el Comité de Libertad Sindical - CLS. La finalidad del presente trabajo es desarrollar de manera clara y didáctica una de las bases más dinámicas del Derecho Colectivo del Trabajo: la negociación colectiva. Ello no significa que el derecho de sindicación y huelga no lo sea, sino que en el escenario nacional el primer derecho señalado ha sido objeto de mayores cuestionamientos en la vía administrativa y judicial; lo que justifica –de alguna manera– su atención específica en el siguiente trabajo. I. Aspectos generales

Según la apreciación del profesor Villavicencio, dicha visión trípode de la autonomía colectiva se entronca armónicamente con el viejo planteamiento latinoamericano de la triangularidad del Derecho Colectivo del Trabajo (sindicación, negociación

Al respecto, la doctrina ha coincidido en reconocer una composición trilateral de la autonomía colectiva, identificando los siguientes elementos: un poder de autoorganización del grupo y de autorregulación de su esfera de actuación interna (autonomía sindical o institucional); la facultad de determinación autónoma de las condiciones de trabajo (autonomía normativa o autonomía colectiva en sentido estricto) y la potestad de utilización de medios de coacción propios, a efectos de que los intereses defendidos sean atendidos (autotutela-huelga)(3).

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En el cuadro N° 1 se puede apreciar lo descrito con anterioridad en paralelo con la regulación constitucional.

CUADRO N° 1 AUTONOMÍA COLECTIVA Ámbito

Concepto

Derecho colectivo que lo comprende

Regulación de constitucional

Institucional u organizativo

Permite a los trabajadores constituir y afiliarse (o no) a las organizaciones que estimen convenientes, defender y promover sus intereses; así como regular su actuación interna.

Libertad sindical

Artículo 28, inciso 1

Normativo

Faculta a los trabajadores a convenir sobre la regulación de las condiciones de trabajo aplicables a los contratos individuales.

Negociación colectiva

Artículo 28, inciso 2

Autotutela

Habilita la utilización de medios de coacción, propios a efectos de que los intereses defendidos sean atendidos.

Huelga

Artículo 28, inciso 3

1. Autonomía colectiva

No podría ejercerse plenamente la libertad sindical –entendiéndose dicho derecho como aquel que comprende la negociación colectiva– sin el reconocimiento de la “autonomía colectiva”. Mediante este precepto, las organizaciones de trabajadores y los empleadores, así como también las organizaciones de estos últimos, puedan gozar libremente de las atribuciones reconocidas por las normas nacionales e internacionales para regular sus intereses(2).

colectiva y huelga) y que, en la actualidad, viene subsumido en el concepto de libertad sindical(4).

Dada la naturaleza de este precepto, debe tenerse en cuenta que su interpretación deberá ser de manera amplia a efectos de determinar el ejercicio de la libertad sindical y restrictiva en aquellos casos que existan limitaciones normativas sobre la disposición de uno y otro derecho que se pretendan negociar. 2. Limitaciones de la autonomía colectiva

La autonomía colectiva como todo derecho no es de carácter irrestricto, su ejercicio está sujeto a

determinadas limitaciones, ya sea las fijadas por la legislación o por el producto de la negociación colectiva. En otras palabras, las limitaciones de la autonomía colectiva son de dos clases: las primeras tienen origen heterónomo, dado que son impuestos por el ordenamiento jurídico estatal y, por otro lado, los segundos provienen de la propia autonomía colectiva(5). Tal argumento se sostiene en la visión pluralista del poder normativo, por el cual la facultad de formular normas jurídicas no se limita

(2) Esa es una definición clásica de la autonomía colectiva; sin embargo, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una institución compleja compuesta de una lista de facultadas muy amplia y cambiante dado que debe ajustarse a los diferentes escenarios donde se aplica. (3) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Grijley, 2009, p. 36. (4) Ibídem, p. 40. (5) Ídem.

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RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

exclusivamente al Estado, sino también puede atribuirse a otro tipo de organizaciones, tal como las de carácter sindical. Bajo dicho premisa, Estado y organización de trabajares –estas últimas conjuntamente con los empleadores o sus respectivas organizaciones (a través del convenio colectivo de trabajo)– pueden imponer limitaciones legítimas de la autonomía sindical en ejercicio de su poder normativo(6). Atendiendo lo señalado, las limitaciones de la libertad sindical –y, específicamente, a la negociación colectiva– pueden ser las siguientes: a) Límites heterónomos o legales

El Estado por razones de interés común se encuentra en la obligación de dictar los diferentes regímenes que regulen las actividades sociales, entre ellas las relaciones colectivas de trabajo. No obstante, en el caso de esta última la intervención estatal debe darse dentro de parámetros que no vulneren o limiten innecesariamente la autonomía colectiva.

Las disposiciones legales y reglamentarias que dicta el Estado para regular la mecánica de la actividad colectiva de trabajo deben estar orientadas a resguardar el interés general de la población (un claro ejemplo es la limitación del ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos esenciales y/o servicios mínimos, la limitaciones de los conceptos y beneficios a negociar en el ámbito de la Administración Pública, etc.). El Estado no se encuentra prohibido de intervenir en la regulación de las actividades sindicales, sin embargo, deberá armonizar los intereses sociales con los de las organizaciones de trabajo específicamente. Para tal efecto, es importante tener en cuenta que intervención no significa lo mismo que

“intervencionismo”, dado que este último implica distorsión, una acentuación, una deformación de la intervención. Por su parte, tenemos que la intervención es tan indispensable cuanto deseable, en la medida de la real necesidad. El intervencionismo no, porque trastoca y distorsiona el sistema de relaciones. El rol interventor del Estado, al exagerarse, desequilibra las relaciones industriales, convirtiendo a quien debiera ser solo un árbitro imparcial, en una parte comprometida y dominante(7). b) Límites autónomos o convencionales Este límite proviene de la propia potestad de los sujetos colectivos. A través de este tipo de limitación los propios actores de la negociación colectiva determinan en qué nivel se va negociar, qué materias van a ser las tratadas o excluidas de un determinado nivel, etc. Con el ejercicio de esta limitación se puede restringir el derecho de autonomía colectiva de los ámbitos inferiores, atendiendo que les corresponde la máxima amplitud posible de la representación de carácter general que el legislador ha otorgado a los interlocutores más consistentes (a los sujetos colectivos con mayor representatividad), no solo en el terreno de representar los intereses de los trabajadores

individuales, sino también en el que se refiere a los sujetos colectivos que integran el sistema de relaciones laborales. Si existen reales necesidades de orden y racionalización y la respuesta más adecuada en estos terrenos hay que encontrarla en la autonomía colectiva, es imprescindible que tan importante poder sea ostentado por quienes se encuentran en el vértice más cualificado de la representatividad(8). Lo expuesto no significa otra cosa que otorgar a las organizaciones sindicales y a los gremios empresariales, las principales parcelas del poder regular en materia laboral, con la consiguiente disminución del papel del Estado en este campo, ello no importa una reserva constitucional para la regulación constitucional para la regulación colectiva en la medida en que los textos constitucionales no proscriben la intervención legislativa en las relaciones laborales (al contrario, le dan mucho margen de intervención) y ni siquiera traen reglas específicas de reparto de competencias entre los dos poderes normativos(9). Sin perjuicio de lo señalado, este tipo de limitación podría aplicarse sobre todas las materias, respetando para tal efecto las normas límites (o piso) vigentes, dado que no se podrán establecer límites autónomos o convencionales que vulneren el ordenamiento interno o el interés de las necesidades comunes de la población.

(6) El profesor Pasco Cosmópolis sostiene que la norma jurídica es expresión de poder: se impone a los sujetos porque viene dotada necesariamente de coerción (pues de lo contrario no sería norma); tal coercibilidad, a su vez, solo puede serle dada por alguien premunido de poder (poder es, en efecto, la capacidad de imponer una determinada conducta). Agrega que las organizaciones sociales son centro de poder y que una concepción pluralista de la sociedad impone el reconocimiento de que el poder no se concentra exclusivamente en el Estado. En: “Derecho Colectivo del Trabajo”. En: Iues et veritas. Ed. Abril 2010, p. 196. (7) Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Intervención y autonomía en las relaciones colectivas del trabajo”. En: Laborem. 2, SPFTSS. Lima, 1995, p. 162. (8) Cfr. Ídem. (9) Cfr. Ídem.

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LABORALES II. Negociación colectiva 1. Principios rectores

Los principios son pues aquellos valores que solventa a la ley, la complementan y orientan su aplicación, dentro de la triple función que se le atribuye: (i) informadora, en cuanto inspiran al legislador y sirven de fundamento del ordenamiento jurídico; (ii) normativo o integrativa, al actuar como fuente supletoria ante el vacío o laguna legal; e (iii) interpretativa, al operar como criterio orientador del juez o del intérprete(10). Los principios del Derecho del Trabajo aplicables a la negociación colectiva pueden ser muchos; no obstante, existen dos principios esenciales que dada su naturaleza lo fundamentan: (i) la libertad y voluntariedad de la negociación colectiva y (ii) la buena fe. Sin la presencia de los referidos principios rectores nos encontraríamos ante una negociación colectiva carente de autonomía colectiva, viciada por el intervencionismo y la poca voluntad de las partes para la solución pacífica y democrática de los conflictos laborales. 1.1. Negociación colectiva libre y voluntaria El artículo 4 del Convenio N° 98 de la OIT, sobre derecho de sindicación y negociación colectiva, reconoce la voluntariedad de la negociación colectiva de la siguiente manera:

“Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”.

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El planteamiento de este precepto está orientado a fomentar la negociación colectiva y a su vez impedir que el Estado o un tercero implemente medidas para restringir la libertad sindical. De esa manera, las organizaciones sindicales estarían en la libertad de decidir la oportunidad de ejercer su derecho a la negociación colectiva, sin ningún tipo de coacción o coerción que pueda viciar su contenido. El Comité de Libertad Sindical sostiene que ninguna disposición del artículo 4 del Convenio 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, dado que ello significaría una intervención gubernamental que claramente alteraría el carácter de tales negociaciones. Agrega que ello no supone que los gobiernos deban abstenerse de adoptar medidas encaminadas a establecer mecanismos de negociación colectiva dentro de parámetros de libertad. De esa manera, se puede señalar como contenido del precepto objeto de estudio: (i) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, (ii) la libertad de elegir las condiciones en las que se negocian, como representa la elección del nivel de negociación; y (iii) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación(11). De lo expuesto se desprende que no existe la obligación formal de negociar, así como tampoco de obtener

resultados, por lo cual las organizaciones de trabajadores y/o empleadores –indistintamente– estarían en la facultad de negarse indiscriminadamente a negociar; sin embargo, en la práctica, los órganos de control de la OIT han aceptado la imposición de ciertas sanciones en caso de conductas contrarias a la buena fe o de prácticas desleales en la negociación colectiva, siempre y cuando no sean desproporcionadas, y han admitido la conciliación y la mediación impuestas por la legislación si tienen plazos razonables. Para adoptar estos criterios se ha tenido en cuenta la voluntad de fomentar la negociación colectiva en países donde el movimiento sindical no tenía suficiente desarrollo o la preocupación subyacente en muchas legislaciones por evitar huelgas innecesarias o situaciones de precariedad y de tensión derivadas de la falta de renovación de convenios colectivos, particularmente cuando su campo de aplicación personal es muy extenso(12). Lo descrito en el párrafo anterior, ciertamente, coincide con el ordenamiento laboral interno peruano (en el régimen laboral de la actividad privada), que ha implementado un sistema de intervención en casos determinados y excepcionales, en los cuales uno de los supuestos –entre otros– son la presencia de elementos de mala fe que interrumpan injustificadamente la negociación colectiva, lo cual será desarrollado los siguientes acápites. 1.2. Buena fe negocial Este principio en el campo de la relación individual de trabajo –lo que

(10) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Grijley, 2009, p. 4. (11) Para mayor detalle sobre los principios que inspiran la negociación colectiva se puede revisar el punto 3.1. de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) en el Expediente N° 035612009-PA/TC, seguido por Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y la Asociación Peruana de Agentes Marítimos por vulnerar su derecho a la negociación colectiva. (12) Cfr. Bernard GERNIGOR, Alberto ODERO y Horacio GUIDO. “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva”. En: Revista Internacional del Trabajo. Volumen 119, N° 1, 2000, p. 44 y ss.

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puede ser extensivo a todas las relaciones sociales y, en consecuencia, también a las colectivas de trabajo–, según consideraciones del profesor Plá Rodríguez, no crea solo derechos y obligaciones exclusivamente patrimoniales, sino también personales. Crea, por otra parte, una relación estable y continuada en la cual se exige confianza recíproca en múltiples planos, en encontradas direcciones y sobre todo por un periodo prolongado de tiempo. Para el debido cumplimiento de esas obligaciones y el adecuado mantenimiento de esas relaciones, resulta importantísimo que ambas partes actúen de buena fe. Se refiere a la conducta de la persona que considera realmente cumplir con su deber. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar(13). Así pues, la buena fe representa un valor indispensable para la armonía y progreso social, que implicaría en el campo de la negociación colectiva la predisposición razonable de las partes para la consecución de un acuerdo que de término al conflicto colectivo de trabajo. El Comité de Libertad Sindical ha coincidido en sus pronunciamientos en cuanto a que el principio de buena fe de la negociación colectiva supone agotar todos los esfuerzos posibles para llegar a un acuerdo y a la celebración de negociaciones verdaderas y constructivas con la finalidad de establecer y mantener una relación de confianza entre las partes. Ello significa que todas aquellas actitudes que tengan por finalidad entorpecer o perjudicar el perfeccionamiento de un acuerdo colectivo calificarían como actos de mala fe. El Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 03561-2009-PA/TC) sostiene sobre el principio de buena fe en la negociación colectiva los siguientes argumentos que concuerdan con lo antes expuesto:

“C. Principio de la buena fe 1. Para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, únicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios, recíprocos, serios y continuos de los empleadores y trabajadores. Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas. De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociación.

2. Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva.

Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva”. 2. Definición y funciones

El artículo 2 del Convenio N° 154 de la OIT, sobre negociación colectiva, que establece a la letra lo siguiente: “(…), la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”. Para el profesor Neves la negociación colectiva puede concebirse como el cauce a través del cual las organizaciones sindicales y los empleadores tratan sobre las materias que competen a las relaciones laborales con miras a la celebración de un convenio colectivo. Entre negociación y convenio hay, pues, una

(13) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, 1998, pp. 393 y 394.

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LABORALES relación de procedimiento a producto. La existencia de un convenio colectivo supone la previa existencia de una negociación, en cambio la de esta no conduce necesariamente a aquel, ya que podría haber otro producto o no haber ninguno(14). De tal manera, se le puede atribuir a la negociación colectiva las siguientes funciones específicas más importantes(15): i) De equilibrio: en tanto es la herramienta que materialmente equilibra la desigualdad de condiciones negociales que caracteriza a las relaciones individuales de trabajo. En otras palabras, dota de mayores cuotas de igualdad en las relaciones entre trabajadores y empleadores, a partir del surgimiento y actuación de las organizaciones sindicales; y, por ello, trae como consecuencia significativos avances en los campos de la justicia social y de la democracia material y, por ende, de la cohesión social, componente imprescindible del desarrollo social. ii) Pacificadora: la principal finalidad del convenio colectivo es lograr el acuerdo entre las partes y así mantener al margen los efectos negativos del conflicto colectivo de trabajo. Se trata del mejor cauce en el que las propias partes involucradas, en condiciones de cierto equilibrio, intercambian propuestas y ventajas, hasta lograr un acuerdo que viene a ser una especie de pacto de paz, que trae como consecuencia un periodo de tranquilidad laboral hasta el vencimiento del plazo de vigencia del convenio colectivo. iii) Normativa: la negociación colectiva es una fuente de Derecho que busca estandarizar las condiciones de trabajo de los distintos colectivos laborales en una empresa o sector. Esta función les permite a los empleadores un manejo simplificado de las

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relaciones laborales a través de un solo instrumento laboral aplicable de manera general.

resulta natural– que sean representados por reconocerse su derecho a la afiliación.

Resulta de esa manera que la naturaleza de la negociación colectiva de trabajo radica en actuar como instrumento político democrático que tiene por finalidad lograr el consenso del conflicto laboral, sin que necesariamente derive en la formulación de un convenio colectivo; ello con la finalidad de lograr el progreso social y la armonía del sistema de trabajo.

Ahora, de existir varios sindicatos dentro de un mismo ámbito, podrán ejercer conjuntamente la representación de la totalidad de los trabajadores los sindicatos que afilien en conjunto a más de la mitad de los trabajadores de la empresa o de la actividad. En este caso, los sindicatos determinarán la forma en que ejercerán esa representación: i) a prorrata, ii) proporcional al número de afiliados o iii) encomendada a uno de los sindicatos.

III. Alcances de la representación (sindicato mayoritario) En materia de negociación colectiva se establece que el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro del ámbito de negociación asume la representación de la totalidad de los trabajadores, aunque no se encuentren afiliados a la organización sindical que participa en la negociación (artículo 9 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en adelante también LRCT). En otras palabras, la organización sindical que agrupe como afiliados a más del 50 % de trabajadores de una empresa o una actividad tendrá la representación de todos los trabajadores de la empresa o actividad en que se encuentre negociando, respectivamente. El artículo 34 del Reglamento de la LRCT precisa que la representación de la organización sindical no alcanza a los trabajadores de dirección y confianza, lo que coincide con la restricción de la afiliación sindical de tales trabajadores, salvo aquellos casos en el que dicho acto sí es permitido por el estatuto del sindicato, lo que implicaría en tal supuesto –como

De lo señalado se desprende que, en caso de existir diferentes organizaciones sindicales en un mismo ámbito sin que ninguna afilia a la mayoría absoluta de trabajadores (50 % más uno de los trabajadores del ámbito de negociación), podrán acordar su actuación en conjunto a efectos de alcanzar una mayor representativa que redunde en todos los trabajadores de la empresa, rama de actividad o gremio –según corresponda–; de no existir dicho acuerdo cada organización de trabajadores representará a sus afiliados, encontrándose el empleador obligado a negociar con cada sindicato minoritario. IV. Curiosos fallos de la Corte Suprema de Justicia sobre la representación sindical Sobre los alcances de la representación sindical se ha pronunciado, en reiteradas oportunidades, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Una de las más cuestionadas fue la Casación Laboral N° 602-2010-Lima, de fecha 8 de abril de 2011. Este dictamen de

(14) NEVES MUJÍCA, Javier. Derecho Colectivo del Trabajo. Texto mimeografiado, 2004, p. 21. (15) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Derecho Colectivo del Trabajo”. En: Ius et veritas. Edición de abril de 2010, pp. 377 y 378.

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la Sala, que vendría a convertirse en una tendencia jurisprudencial en tanto cuenta con un precedente inmediato (Casación N° 2864-2009), declaró fundada la demanda interpuesta por un trabajador que exigía el reintegro de remuneraciones, en cumplimiento de los beneficios económicos reconocidos por convenciones colectivas de diferentes períodos en los cuales mantuvo vínculo laboral con la demandada, independientemente de no ser un trabajador sindicalizado y, asimismo, que el contrato colectivo no haya sido negociado por un sindicato mayoritario cuya representación alcance a todos los trabajadores de la empresa (sindicalizados y no sindicalizados). Nuestro sistema de relaciones colectivas de trabajo establece que la organización sindical que afilie a la mayoría absoluta de trabajadores del respectivo nivel de negociación (empresa, rama de actividad o gremio), ostentará la representación de todos los trabajadores de la empresa, rama de actividad o gremio, según el nivel en que se lleve la negociación. No obstante, el referido órgano jurisdiccional estableció que la disposición descrita regula exclusivamente los supuestos de representación del sindicato dentro del proceso de negociación colectiva, no así los efectos del convenio colectivo. Tal consideración sobre la representación sindical resulta carente de lógica jurídica, dado que, como es común a toda actividad, el alcance de una contratación es determinada según la trascendencia de la representación en los casos que una de las partes sea una colectividad, lo que se determina por acuerdo de los involucrado o por disposición legal, pero en ningún caso puede haber una disociación de tales elementos (representación - efectos o alcances del contrato colectivo). Así pues, el Colegiado Supremos sostuvo como fundamento principal de su dictamen que “(…), en

aplicación del principio de igualdad establecida en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, dada la condición de sindicato único de la organización gremial y el hecho de no haberse formalizado distingo respecto del personal [énfasis agregado], corresponde reconocer al accionante, los incremento económicos [demandados] (…)” (f. j. 3). El enfoque del sustento descrito no es el más acertado, dado que el principio de igualdad no representa un argumento válido para extender los alcances de una convención colectiva a trabajadores no sindicalizados cuando la organización sindical no afilia a la mayoría absoluta de trabajadores del correspondiente nivel de negociación, contraviniendo infundadamente la legislación sobre la materia. El principio de igualdad exige una actuación paritaria con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, lo que no podría ser aplicado al caso descrito dado que el trabajador demandante no es un trabajador sindicalizado y, asimismo, el sindicato no reúne las características que exige la legislación para que sus actuaciones redunden en todos los trabajadores pertenecientes al nivel de negociación –independientemente de su calidad sindical–. Consideramos que el verdadero sustento del Colegiado –o al menos el que podría ajustar a derecho el sentido del fallo– debió referirse a la determinación de la cláusula delimitadora(16) que identifica a los trabajadores beneficiados por las convenciones colectivas, en tanto se señala sobre dicho extremo: “no haberse

formalizado distingo respecto del personal”. Si bien no nos encontramos de acuerdo con lo descrito por la Sala, dado que representa una interpretación forzada, lo descrito en este párrafo pudo representar una forma de salvar las consideraciones de la jurisprudencia objeto de análisis. No obstante lo señalado, hace algunos meses, se publicó en el diario oficial El Peruano (31 de octubre de 2016), la Casación N° 12885-2014 Callao, que se pronunció sobre la misma materia: los alcances de la representación sindical. En dicho dictamen jurisprudencial se determinó lo siguiente:

“(…), cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada, la misma que no goza de representatividad de la mayoría de los trabajadores no puede extenderse los efectos del convenio colectivo de este sindicato a los no afiliados del mismo, pues, permitirlo desalentaría la afiliación en tanto los trabajadores preferirían no afiliarse a una organización sindical, pues de igual modo gozarían de los beneficios pactados en los convenios colectivos que celebre dicho sindicato”.

En esta oportunidad, la Corte Suprema apoya su decisión en decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT que se ha pronunciado en el sentido descrito con anterioridad. De esa manera, la extensión del convenio colectivo a trabajadores no sindicalizados cuando los acuerdos han sido alcanzados por sindicatos de representación limitada (que no representan a más del 50 % de trabajadores del empleador), implica una acción antisindical sancionada por la legislación nacional e internacional.

(16) Se entiende como cláusula delimitadora del convenio colectivo de trabajo aquella destinada a regular el ámbito, alcance y vigencia del pacto colectivo.

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LABORALES Conclusiones La negociación colectiva es un pilar esencial de la libertad sindical. Como todo derecho cuenta con limitaciones y restricciones que impone el propio Estado y los propios participes del convenio colectivo. Los alcances de la negociación colectiva que derivan de la representatividad que ostenta la organización sindical participe, ha sido definida tanto por la legislación nacional como internacional; sin embargo, a nivel jurisprudencial se han formulado posturas contradictorias a la promoción de la negociación colectiva, extendiendo los efectos del convenio colectivo celebrados por organizaciones sindicales no representativas a trabajadores no sindicalizados. Este última consideración ha sido remediada, de alguna manera, por los fundamentos de la Casación N° 12885-2014. A través este último pronunciamiento del Colegiado Supremo se

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ha rescatado la verdadera esencial de la promoción de la negociación como mandato constitucional, estableciendo como conducta antisindical que desincentiva la afiliación a sindicatos el hecho de extender los beneficios de un convenio colectivo celebrado por una organización sindical no representativa (que no afilia a más del 50 % de trabajadores del empleador) a trabajadores no sindicalizados. Referencias bibliográficas • GERNIGOR, Bernard; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva”. En: Revista Internacional del Trabajo. Volumen 119, N° 1, 2000. • NEVES MUJICA, Javier. Derecho Colectivo del Trabajo. Texto mimeografiado, 2004. • PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Intervención y autonomía en las relaciones colectivas del trabajo”.

En: Laborem 2, SPFTSS. Lima, 1995. • PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Grijley, 2009. • VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Derecho Colectivo del Trabajo”. En: Iues et veritas. Edición de abril de 2010. • VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Libertad Sindical en el Perú. Fundamentos, alcances y regulación. Plades, 2010. • VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Los principios del Derecho al Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Grijley, 2009. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA JORNADA ATÍPICA DE TRABAJO EN EL SECTOR MINERO

Análisis de la STC Exp. N° 03287-2012-PA/TC-TACNA

RESUMEN EJECUTIVO

Jorge Luis MAYOR SÁNCHEZ(*)

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL



El TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR, establece que en los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornadas de trabajo y descanso, el promedio de horas no puede exceder el máximo de 8 horas diarias o 48 horas semanales. En el presente artículo el autor examina la jornada atípica aplicable al sector minero, acorde con lo desarrollado en la sentencia recaída en el Exp. N° 03287-2012-PA/TC. establecida en su contrato individual de trabajo que había suscrito al inicio de su relación laboral.

PALABRAS CLAVE

Jornada de trabajo / Jornada atípica / Sector minero / Test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros

•

Recibido : 10/01/2017 Aprobado : 02/02/2017

Se respete la fuerza vinculante de las convenciones colectivas que garantizan la jornada de las 8 horas diarias.

•

Se declare inaplicable a su caso la “jornada de trabajo de 12 horas diarias en el sistema de 4 x 3” impuesta por la empresa demandada a partir del 16 de noviembre de 2009.

Por medio de la sentencia recaída en el Exp. N° 03287-2012-PA/TC-TACNA, el Tribunal Constitucional emitió un pronunciamiento referido a las jornadas atípicas de trabajo aplicables al sector minero, el cual tiene como origen la demanda de amparo interpuesta por el trabajador Carlos Enrique Delgado Barrionuevo contra la empresa minera Southern Perú Copper Corporation. En su demanda, el trabajador solicita que:

•

Se restituya en sus boletas el pago del concepto remunerativo denominado “trabajo en séptimo día”; que se le abone la suma de S/ 24.00, más sus colaterales, por el concepto de refrigerio semanal.

•

La demandada se abstenga de introducir en su contrato de trabajo condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales que menoscaben su salud y su remuneración; y,

•

•

Se ordene el pago de los costos del proceso.

Introducción

Se respete la jornada de trabajo de 8 horas diarias que tenía, en el “sistema 7 x 1”,

(*) Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de maestría en Derecho Procesal por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de Maestría en Política Jurisdiccional por la Escuela de Postgrado de la PUCP. Estudios de doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca - España. Docente de Derecho en la Universidad Peruana de Las Américas.

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LABORALES Todo lo cual dio a lugar a que durante el desarrollo del iter procesal se expida una sentencia dada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna que declaró infundada la demanda. Esto, a su vez, fue objeto en su momento de un Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por el demandante, Carlos Enrique Delgado Barrionuevo, contra la empresa Southern Perú Copper Corporation ante el Tribunal Constitucional peruano con la finalidad de cuestionar el fallo procedente de Tacna que infringía el respeto a su derecho a la jornada de trabajo de 8 horas diarias subordinadas y supeditadas al cumplimiento de una jornada atípica. A continuación, se examinarán los principales aspectos desarrollados en la sentencia, incidiendo en la regulación existente sobre la determinación de la jornada atípica en el sector minero. I. Comentario de la sentencia Exp. N° 03287-2012PA/TC 1. Antecedentes

El demandante refiere que ha laborado como mecánico en el Centro Minero de Toquepala de la empresa demandada desde el 14 de junio de 1989 y que es integrante del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos. Menciona que dicho sindicato suscribió con la empresa demandada sucesivos convenios colectivos en los que se estableció una jornada de trabajo de 8 horas diarias para sus afiliados; y que desde el inicio de la relación laboral laboró bajo esta jornada de trabajo en el sistema de 7 x 1, con derecho a una bonificación convencional denominada “trabajo en el sétimo día”. Sobre el particular, alega que la jornada de trabajo de 8 horas diarias, tal como fue consignada en la cláusula 22 de la convención colectiva

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2001-2007, fue ratificada y prorrogada para el periodo 2007-2010 en los términos señalados por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. 04635-2004-PA/TC; pero que, no obstante ello, la empresa demandada, haciendo una interpretación antojadiza, impuso una nueva jornada de trabajo de 12 horas diarias a partir del 16 de noviembre de 2009, vulnerando el precedente vinculante del Tribunal Constitucional que ordenó la restitución de la jornada de las 8 horas, así como las convenciones colectivas suscritas por su sindicato, y los derechos a la dignidad de su persona y a la protección a la salud, pues no se ha tenido en consideración su edad. Como podemos observar en esta sentencia, el régimen laboral de la actividad minera es esencialmente uno de carácter completamente atípico dada la naturaleza misma de las labores que se realizan de manera intrínseca al interior de ella al tener en cuenta que los centros de producción minera casi todos en su totalidad se encuentran ubicados en zonas geográficas completamente alejadas de los centros urbanos o poblados; por lo que los trabajadores que se encuentran laborando en las minas y centros mineros físicamente están alejados de las ciudades, suelen tener siempre jornadas de trabajo atípicas; y que además de ser extenuantes les permiten aumentar sus ratios de productividad dado lo continuo, extensivo y prolongado de sus respectivas jornadas y horas de labores día a día que si estuviesen realizando rutinariamente el viaje de ida a la mina y vuelta a casa y viceversa a lo largo de todos los días después de laborar bajo una jornada común y continua o de una jornada laboral típica diaria de 8 horas seguidas. La actividad laboral minera implica un régimen de pleno internamiento que exige del trabajador mucho orden al igual que una ardua disciplina en el manejo de la rutina laboral; dado que permite maximizar su trabajo intensivo mediante jornadas

continuas y extensivas de trabajo los cuales tienen como finalidad tanto el gozo así como el disfrute de franjas de periodos de descanso intercalados personal y familiar que se prologan por intervalos de varios días continuos y seguidos con la finalidad de reponer la energía laborativa. La empresa demandada dedujo la nulidad del auto admisorio; propuso las excepciones de prescripción extintiva, de falta de agotamiento de la vía administrativa, de cosa juzgada, de litispendencia y de ambigüedad en el modo de proponer la demanda; y contestó la demanda argumentando que el cambio de horario tiene naturaleza colectiva, por lo que solo puede ser impugnado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo; es decir por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de lo contrario se podría llegar al absurdo de que en una misma empresa los trabajadores individualmente tuvieran horarios de trabajo distintos. Por otro lado, alega la empresa que por necesidades de trabajo y de metas corporativas, el 16 de noviembre de 2009 se estableció una nueva jornada de trabajo en la mayoría de las secciones de la Gerencia de Mantenimiento, de conformidad con el artículo 21 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR y la definición sobre jornadas de trabajo contenidas en el convenio colectivo de trabajo 2007-2010, pues la modificación de la jornada de trabajo es una condición que está sujeta a las facultades del empleador y que no se ve limitada por ninguna norma legal o constitucional, ni mucho menos convencional. Es necesario determinar que no podía haber ambigüedad de tener al mismo tiempo dentro de la misma empresa minera trabajadores mineros que laborasen de manera individual; pero con jornadas de trabajo completamente distintas lo que en lugar de producir igualdad o isonomía laboral solo produciría desigualdad e inequidad entre todos y los mismos trabajadores del asentamiento minero.

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

2. Sobre la determinación de la jornadas atípica

De acuerdo a lo establecido en el Convenio N° 1 de la Organización Internacional de Trabajo, tenemos que este determina los siguientes supuestos: a) El artículo 2 del Convenio N° 1 de la OIT establece el límite a la jornada de los trabajadores el cual no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales.

cumplan con las pautas establecidas en la sentencia aclaratoria del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N° 4635-2004-AA/TC, de fecha 10 de mayo de 2006, en la que el mismo Tribunal esclareció su propio pronunciamiento sobre las jornadas atípicas en el sector minero que de manera taxativa se expone en su respectivo fundamento 15:

Si vemos en el siguiente literal b) apreciamos que el mismo empleador está facultado para implantar “jornadas atípicas de trabajo” tal como se señala de manera taxativa: b) Excepcionalmente según este mismo Convenio, el empleador puede implantar:



- Según el literal c) del artículo 2 del Convenio se dispone que cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de 8 horas al día y de 48 horas por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado en un periodo de 3 semanas o un periodo más corto no exceda de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana. - El artículo 4 establece que podrá sobrepasarse dicho límite, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma del trabajo, debe ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de 56 por semana.

Todo ello se encuentra aunado al hecho de que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo determinó en su momento que las empresas mineras podían hacer uso de jornadas de trabajo atípicas siempre y cuando

“Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos constituye un límite para instaurar jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para los trabajadores mineros, compatible con la Constitución y considerando el tipo de actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites. En ese sentido, la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros:



a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera.



b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.



c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.



d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a

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la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.

e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:



f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo”.

El debate permanente sobre el tema de la jornada de trabajo atípica todavía continúa hasta el día de hoy incluso sobre el precitado y denominado “Test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros” descrito en los párrafos anteriores; dado que este tipo de trabajo en la actividad minera conlleva a lo que se conoce o se denomina hoy en día como “trabajo en soledad”. El trabajo en soledad se produce por el hecho de alejar al trabajador minero por intervalos medianos de tiempo de su núcleo y entorno familiar, dejándolo completamente aislado a veces, teniendo como resultado de ello el completo desarraigo de su lugar habitual de residencia y del domicilio familiar. Este desarraigo podría generar, si no es debidamente bien coordinado, una serie de problemas familiares o emocionales al hacerse imposible la conciliación entre la vida laboral con la respectiva vida familiar entre el trabajador minero y su respectiva familia o familiares o entorno cercano, ligado por esto último a una suerte de deslocalización laboral por razones geográficas entendible en nuestros días en el mundo del mercado de trabajo a escala global. 3. Resolución del caso concreto

Con relación a la sentencia bajo comentario, podemos observar que la empresa sostiene que dichas funciones se derivan de la relación de

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LABORALES subordinación que existe entre el empleador y el trabajador, y están reconocidas en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Refiere la empresa, además, que el restablecimiento de las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días seguidos por tres de descanso se ha efectuado cumpliendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la resolución de aclaración recaída en el Expediente N° 04635-2004-AA/TC, de fecha 11 de mayo de 2006, respetando así el test de protección de la jornada máxima de trabajo minero. Para acreditar dicho cumplimiento, presentan el “informe de la aplicación del test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros de la unidad de producción Toquepala”, elaborado por la empresa Shesa Consulting S.A. –empresa de servicios de auditoría externa y consultoría en asuntos ambientales, salud ocupacional, y seguridad industrial–, de agosto de 2006, por lo que sostiene que está habilitada para la restitución de la jornada atípica de trabajo. Asimismo, la empresa alega que el demandante nunca impugnó el informe de la empresa Shesa Consulting S.A.; y que, respecto a la jornada de trabajo, en el convenio colectivo 2007-2010 no se prorrogó permanentemente la cláusula 22 del convenio 2001-2007, como afirma el actor, sino que se modificó dicha cláusula. Por otro lado, afirma que nunca se pactó en convención colectiva la prohibición de las jornadas atípicas, pues, por el contrario, las partes acordaron la implementación de jornadas ordinarias, pero que pueden ser modificables a las jornadas atípicas de trabajo siempre y cuando se observe el citado test de protección. Finalmente, respecto a las demás pretensiones, tales como el bono de sétimo día y el bono adicional por refrigerio, refiere que carecen de contenido constitucional y sustento lógico, pues el actor solo labora 4 días.

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Teniendo presente lo expuesto, el Tribunal Constitucional consideró que en el presente caso corresponde evaluar si el restablecimiento de la jornada de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso genera el incumplimiento de la sentencia y su aclaratoria en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC, que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada en virtud del inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, concordante con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional (que regula el carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional, lo que las convierte en inmutables e inmodificables). Por lo tanto, en el presente caso el Tribunal no evaluará si la sociedad emplazada viene o no cumpliendo con la cláusula 22 de la convención colectiva 2001-2007, sino que analizará si la demandada, al pretender restablecer la jornada de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso, incumple lo ordenado por el Tribunal Constitucional en la referida STC Exp. N° 4635-2004AA/TC y su aclaratoria. De la carta de fecha 14 de noviembre de 2009, cuya copia corre a fojas 16, dirigida por varios trabajadores de Southern Perú Copper Corporation (SPCC) al superintendente de relaciones laborales de dicha empresa, se infiere que a partir del 16 de noviembre se implementó el sistema especial de trabajo minero de 12 horas diarias; lo que se corrobora con el Informe de actuaciones inspectivas de fecha 23 de diciembre de 2009 (fojas 19-20), mediante el cual el inspector comprobó que la jornada laboral de la Gerencia de Mantenimiento, a partir del 16 de noviembre de 2009, es de cuatro días de trabajo por tres días de descanso a la semana. Todo lo descrito con anterioridad fue corroborado por el mismo Tribunal Constitucional, demostrándose así que la empresa demandada, Southern Perú Copper Corporation

no ha cumplido con el debido test de protección conforme a lo ordenado en el considerando 15 de la resolución de aclaración del Exp. N° 4635-2004-AA/TC de fecha 10 de mayo del 2006. Por esa razón, el Tribunal declaró fundada la demanda y, en consecuencia, nulos todos los actos que tenían por finalidad restablecer la jornada laboral de doce horas diarias de trabajo durante la ejecución de la jornada de cuatro días por tres de descanso. Conclusiones 1. La actividad minera por su propia naturaleza implica una actividad laboral que tiene de por sí el ser una jornada de trabajo completamente atípica si se compara con otro tipo de actividades laborales. 2. La actividad laboral minera implica un régimen de pleno internamiento e incluso aislamiento que exige mucho orden al igual que disciplina en el manejo de la rutina laboral; dado que permite maximizar el trabajo intensivo mediante jornadas continuas y extensivas de trabajo que tienen como finalidades tanto el gozo como el disfrute de franjas de periodos de descanso que se prologan por intervalos de varios días seguidos y continuos que garantizan el retorno del trabajador a su hogar o al lugar de su residencia habitual familiar. 3. Es necesario determinar que no podía haber ambigüedad de tener dentro de la misma empresa minera trabajadores mineros que laboraban de manera individual; pero con horarios de trabajo distintos, lo que en lugar de producir igualdad laboral solo produciría desigualdad e inequidad entre todos los trabajadores del asentamiento minero. A igual labor y actividad de trabajo minero igual e idéntica jornada de trabajo en la actividad minera.

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4. El debate permanente sobre el tema de la jornada de trabajo atípica todavía continúa hasta el día de hoy; dado que este tipo de trabajo en la actividad minera conlleva lo que se conoce o se denomina actualmente como el trabajo en soledad al alejar al trabajador minero por intervalos medianos y largos de tiempo dejándolo completamente aislado de su entorno familiar teniendo como resultado el desarraigo e incluso el apartamiento afectivo al ser arrancado cada cierto tiempo de su lugar de residencia y de su domicilio habitual para incorporarse a su jornada atípica de trabajo y que podría conducir si no es debidamente bien coordinado a una serie de problemas familiares e incluso emocionales que podrían alterar su ritmo de vida. 5. La jornada atípica en el sector minero hace muchas veces imposible la conciliación entre la vida laboral con la vida familiar, ligada la primera a una suerte de deslocalización laboral por razones de movilidad geográfica tan entendible en nuestros días como se mueve y se desarrolla en la actualidad el mundo del mercado de trabajo a lo largo de todo el orbe. Referencias bibliográficas 1. Convenio N° 1 de la Organización Internacional del Trabajo. 2. Sentencia sobre el Expediente N° 4635-2004-AA/TC procedente del Distrito Judicial de Tacna interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos de fecha 17 de abril del 2006. 3. Sentencia aclaratoria sobre el Expediente N° 4635-2004-AA/TC procedente del Distrito Judicial de Tacna interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos de fecha 10 de mayo del 2006.

ANEXO SENTENCIA SOBRE JORNADA ATÍPICA DE TRABAJO EN EL SECTOR MINERO Exp. N° 03287-2012-PA/TC-TACNA CARLOS ENRIQUE DELGADO BARRIONUEVO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, el 15 de diciembre de 2015, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Ramos Núñez, Blume Fortini y Ledesma Narváez pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Enrique Delgado Barrionuevo contra la resolución de fojas 355, de fecha 25 de junio de 2012, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de febrero de 2010, el recurrente interpuso demanda de amparo contra Southern Perú Copper Corporation, solicitando que se respete la jornada de trabajo de 8 horas diarias, en el “sistema 7 x 1”, establecida en el contrato individual de trabajo; que se respete la fuerza vinculante de las convenciones colectivas que garantizan la jornada de las 8 horas diarias; que se declare inaplicable a su caso la “jornada de trabajo de 12 horas diarias en el sistema de 4 x 3” impuesta por la empresa demandada a partir del 16 de noviembre de 2009; que se restituya en sus boletas el pago del concepto remunerativo denominado “trabajo en séptimo día”; que se le abone la suma de S/ 24.00, más sus colaterales, por el concepto de refrigerio semanal; que la demandada se abstenga de introducir en su contrato de trabajo condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales que menoscaben su salud y su remuneración; y que se ordene el pago de los costos del proceso. Refiere que labora como mecánico en el Centro Minero de Toquepala de la empresa demandada desde el 14 de junio de 1989; que es integrante del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos; que dicho sindicato suscribió con la empresa demandada sucesivos convenios colectivos en los que se estableció una jornada de trabajo de 8 horas diarias para sus afiliados; y que desde el inicio de la relación laboral laboró bajo esta jornada de trabajo en el sistema de 7 x 1, con derecho a una bonificación convencional denominada “trabajo en el sétimo día”. Alega que la jornada de trabajo de 8 horas diarias, tal como fue consignada en la cláusula 22 de la convención colectiva 2001-2007, fue ratificada y prorrogada para el periodo 2007-2010 en los términos señalados por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 04635-2004-PA/TC; pero que, no obstante ello, la empresa demandada, haciendo una interpretación Exp. N° 03287-2012-PA/TC-TACNA CARLOS ENRIQUE DELGADO BARRIONUEVO antojadiza, impuso una nueva jornada de trabajo de 12 horas diarias a partir del 16 de noviembre de 2009, vulnerando el precedente vinculante del Tribunal Constitucional que ordenó la restitución de la jornada de las 8 horas, así como las convenciones colectivas suscritas por su sindicato, y los derechos a la dignidad de su persona y a la protección a la salud, pues no se ha tenido en consideración su edad. La empresa demandada dedujo la nulidad del auto admisorio; propuso las excepciones de prescripción extintiva, de falta de agotamiento de la vía administrativa, de cosa juzgada, de litispendencia y de ambigüedad en el modo de proponer la demanda; y contestó la demanda argumentando que el cambio de horario tiene naturaleza colectiva, por lo que solo puede ser impugnado ante la autoridad administrativa de trabajo, de lo contrario se podría llegar al absurdo de que en una misma empresa los trabajadores individualmente tuvieran horarios de trabajo distintos. Por otro lado, alega que por necesidades de trabajo y de metas corporativas, el 16 de noviembre de 2009 se estableció una nueva jornada

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de trabajo en la mayoría de las secciones de la Gerencia de Mantenimiento, de conformidad con el artículo 21 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR y la definición sobre jornadas de trabajo contenidas en el convenio colectivo de trabajo 2007-2010, pues la modificación de la jornada de trabajo es una condición que está sujeta a las facultades del empleador y que no se ve limitada por ninguna norma legal o constitucional, ni mucho menos convencional. Además, sostiene que dichas funciones se derivan de la relación de subordinación que existe entre el empleador y el trabajador, y están reconocidas en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Refiere, además, que el restablecimiento de las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días seguidos por tres de descanso se ha efectuado cumpliendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la resolución de aclaración recaída en el Expediente N° 04635-2004-AA/TC, de fecha 11 de mayo de 2006, pues se ha cumplido con el test de protección de la jornada máxima de trabajo minero, acreditado con el “informe de la aplicación del test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros de la unidad de producción Toquepala” elaborado por la empresa Shesa Consulting S.A. –empresa de servicios de auditoría externa y consultoría en asuntos ambientales, salud ocupacional, y seguridad industrial–, de agosto de 2006, por lo que sostiene que está habilitada para la restitución de la jornada atípica de trabajo. Asimismo, alega que el demandante nunca impugnó el informe de la empresa Shesa Consulting S.A.; y que, respecto a la jornada de trabajo, en el convenio colectivo 2007-2010 no se prorrogó permanentemente la cláusula 22 del convenio 2001-2007, como afirma el actor, sino que se modificó dicha cláusula. Por otro lado, afirma que nunca se pactó en convención colectiva la prohibición de las jornadas atípicas, pues, por el contrario, las partes acordaron la implementación de jornadas ordinarias, pero que pueden ser modificables a las jornadas atípicas de trabajo, siempre y cuando se observe el citado test de protección. Finalmente, respecto a las demás pretensiones, tales como el bono de sétimo día y el bono adicional por refrigerio, refiere que carecen de contenido constitucional y sustento lógico, pues el actor solo labora 4 días. Con fecha 28 de febrero de 2011, el Juzgado Mixto de Jorge Basadre declaró infundadas la nulidad deducida y las excepciones propuestas. Asimismo, con fecha 31 de octubre de 2011, declaró infundada la demanda por considerar que no se ha 1 acreditado la vulneración de la fuerza vinculante de la convención colectiva, de la autoridad de la cosa juzgada y de la libertad sindical, pues la empresa demandada sí puede implementar las jornadas de trabajo atípicas, siempre y cuando se cumpla con las condiciones del test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, de acuerdo con el pronunciamiento del funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, no habiéndose sobrepasado arbitrariamente las 48 horas de trabajo semanales. La Sala Superior confirma la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El demandante pretende lo siguiente: i) que se respete la jornada de trabajo de 8 horas diarias, establecida en su contrato individual de trabajo y en los convenios colectivos que se habrían suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos y Southern Perú Copper Corporation, y que, consecuentemente, se declare inaplicable la jornada de trabajo de 12 horas diarias en el sistema 4 x 3 impuesta unilateralmente por la empresa demandada, así como que se abstenga la emplazada de introducir condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales en su salud y remuneración; ii) el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 04635-2004-PA/TC y en su resolución aclaratoria; iii) que se restituya el pago de los conceptos remunerativos “trabajo en séptimo día” y la totalidad del concepto por refrigerio semanal. 2. Teniendo presente lo expuesto, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si el restablecimiento de la jornada de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso genera el incumplimiento de la sentencia y su aclaratoria en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC, que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada en virtud del inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, concordante con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, que regula el carácter inirnpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional, lo que las convierte en inmutables e inmodificables. Por lo tanto, en el presente caso no evaluaremos si la Sociedad emplazada viene o no cumpliendo con la cláusula 22 de la convención colectiva 2001-2007, sino que analizaremos si la demandada, al pretender restablecer la jornada de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso, incumple lo ordenado por el Tribunal Constitucional en la referida STC Exp. N° 4635-2004-AA/TC y su aclaratoria. Análisis de la controversia De la carta de fecha 14 de noviembre de 2009, cuya copia corre a fojas 16, dirigida por varios trabajadores de Southern Perú Cooper Corporation (SPCC) al superintendente de relaciones laborales de dicha empresa, se infiere que a partir del 16 de noviembre se implementó el sistema especial de trabajo minero de 12 horas diarias; lo que se corrobora con el Informe de actuaciones inspectivas de fecha 23 de diciembre de 2009 (fojas 19-20), mediante el cual el inspector comprobó que la jornada laboral de la Gerencia de Mantenimiento, a partir del 16 de noviembre de 2009, es de cuatro días de trabajo por tres días de descanso a la semana.

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5. Si bien el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos días u horas de trabajo, así como para establecer la forma y modalidad de la prestación de las labores en razón a las necesidades del centro de trabajo, también es cierto que esta facultad debe darse dentro de criterios de razonabilidad, máxime si el Tribunal Constitucional en la resolución aclaratoria emitida en el Exp. N° 4635-2004-AA, estableció que solo las empresas mineras que cumplan conjuntamente todas las condiciones del test de protección de la jornada máxima de trabajo minero podrán fijar jornadas acumulativas cuyas horas diarias superen las 8 horas de trabajo; consecuentemente, si no se cumple con el mencionado test, los trabajadores no podrán laborar más de 8 horas diarias. 6. En efecto, en la sentencia emitida en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC, este Tribunal declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos y le ordenó a la empresa demandada que “restituya la jornada laboral de ocho horas diarias” por ser “una jornada semanal razonable en el asentamiento minero de Toquepala, conforme a los fundamentos 28 a 44” de la misma sentencia. En el fundamento 28 de la sentencia mencionada, el Tribunal precisó como precedente vinculante lo siguiente: (...) en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 7. Por su parte, mediante la resolución aclaratoria de dicha sentencia, este ‘tribunal precisó que la instauración de jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para los trabajadores mineros era constitucional siempre y cuando se cumpliera el test de protección que esta establecía. Así, en el considerando 15 de la resolución de aclaración mencionada, se estableció expresamente que (...) la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros: a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. e) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición: f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo. 8. Asimismo, en el considerando 16 de la resolución de aclaración mencionada, se señaló que: (...) si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, procederá la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al fundamento 28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirán a que no se afecte el artículo 4 de la Constitución, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfechas las condiciones que tienen corno razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se permitirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas del trabajo en soledad. 9. Atendiendo a la vinculatoriedad de las reglas establecidas como precedente vinculante que han sido reseñadas en los fundamentos supra, la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo y la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitieron la Directiva Nacional N° 002-2007-MTPE/2/11.1, de octubre de 2007, aplicable al presente caso por razón de temporalidad que fijó las “Pautas que deben seguirse para determinar si las jornadas atípicas o acumulativas han sido implementadas de acuerdo al test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros establecidos por el Tribunal Constitucional”; directiva que en los numerales b) y c) del punto 5.2 señala literalmente que “la protección del derecho a la salud y a una alimentación adecuada, deberá ser verificado por el Ministerio de Salud a través del informe que emitirá el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición - CENAN, y otros órganos competentes del Instituto Nacional de Salud; y que el cumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene laboral necesarias para el tipo de actividad minera deberá ser verificado por el OSINERGMIN”. 10. Sin embargo, en el caso de autos la demandada encomendó a la empresa de servicios de auditoría externa y consultoría en asuntos ambientales, salud ocupacional y seguridad industrial Shesa Consulting S.A. la realización de una evaluación y auditoría integral que verificara in situ si Southern Perú Copper Corporation

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cumplía las jornadas laborales, empresa no facultada para la emisión de dichos informes, pues no se encuadraba dentro de lo dispuesto en la Directiva Nacional N° 002-2007-MTPE/2/11.1, que complementa el considerando 15) de la resolución de aclaración emitida en el Exp. N° 4635-2004-AA/TC, pues en ella se precisa que el respeto del test de protección requiere, entre otras cosas, que el empleador cumpla las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera y otorgue adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas de trabajo mayores a la ordinaria, además de precisar el órgano competente para acreditar las situaciones mencionadas. Obviamente, la acreditación de las condiciones de seguridad laboral y de la adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria tenía que ser efectuada por un órgano de la Administración Pública, por ser los competentes para verificar el cumplimiento de la normativa laboral y las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera, así como la adecuada alimentación para resistir jornadas de trabajo mayores a la ordinaria. 11. A mayor ablandamiento cabe precisar que el Tribunal Constitucional en las SSTC N°s 10063-2006-PA/TC y 2513-2007-PA/TC –el caso de los seguros a favor de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales (SATEP y SCTR)– ha establecido como precedente vinculante que los informes emitidos por organismos privados o médicos particulares no constituyen prueba idónea; criterio que resulta aplicable al caso de autos; por lo que siendo la empresa Shesa Consulting S.A. una institución privada contratada por la demandada, esta no se encuentra autorizada para emitir este tipo de informes. 12. Siendo ello así, consideramos que la emplazada no ha cumplido con superar el test de protección, pues no se encuentra acreditado que haya satisfecho todas las exigencias establecidas tanto en la resolución aclaratoria del Expediente N° 4635-2004-AA/TC, como en la Directiva Nacional N° 002-2007-MTPE/2/11.1, de octubre de 2007, específicamente con la obligación de sustentar la adopción de una jornada laboral de doce horas diarias durante cuatro días por tres de descanso con un informe emitido por un órgano de la Administración Pública, conforme se ha señalado en el fundamento 7 supra. Por lo tanto, se concluye que el restablecimiento para el demandante de la referida jornada atípica implica el incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Constitucional en el considerando 15 de la resolución de aclaración emitida en el citado Exp. N° 04635-2004-AA/TC; motivo por el cual la demanda debe ser estimada. 13. Por otro lado, las pretensiones del abono del concepto remunerativo de “trabajo en séptimo día” por la suma de S/. 24.00, más sus colaterales, por el concepto de refrigerio semanal, y de que la demandada se abstenga de introducir en su contrato de trabajo condiciones y/o jornadas de trabajo perjudiciales a su remuneración, deben ser desestimadas, conforme al precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, por cuanto no se ha acreditado en autos que la vulneración alegada tenga relación alguna con la libertad sindical o con el derecho de sindicación reconocidos por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Sin perjuicio de lo señalado, es pertinente precisar que la empresa demandada está en la obligación de respetar las remuneraciones y cualquier beneficio que, según lo establecido en la ley y en los convenios colectivos, correspondan a los trabajadores. 14. En la medida en que en este caso se habría acreditado que la emplazada vulneró los derechos a la dignidad de la persona, a una jornada razonable de trabajo y a la salud del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos y las costas procesales, los cuales deben ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda al no haber cumplido la demandada Southern Perú Copper Corporation con el test de protección conforme a lo ordenado en el considerando 15 de la resolución de aclaración del Exp. N° 4635-2004-AA/TC; en consecuencia, NULOS todos los actos que tengan por finalidad restablecer la jornada laboral de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días por tres de descanso. 2. ORDENAR que Southern Perú Copper Corporation se abstenga de modificar la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias dispuesta mediante la STC Exp. N° 4635-2004-AA/TC mientras no cumpla lo dispuesto en el considerando 15 de la resolución de aclaración del Exp. N° 4635-2004-AA/TC y en la Directiva Nacional N° 002-2007MTPE/2/11.1; con el abono de las costas y los costos del proceso. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos señalados en el fundamento 13 supra. Publíquese y notifíquese. SS. RAMOS NÚÑEZ BLUME FORTINI LEDESMA NARVÁEZ

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19

2.67

0.00007

1.88973

0.34

0.00001

0.69199

20

2.67

0.00007

1.88981

0.33

0.00001

0.69199

21

2.67

0.00007

1.88988

0.33

0.00001

0.69200

22

2.67

0.00007

1.88995

0.33

0.00001

0.69201

23

2.69

0.00007

1.89003

0.32

0.00001

0.69202

24

2.72

0.00007

1.89010

0.33

0.00001

0.69203

25

2.69

0.00007

1.89018

0.33

0.00001

0.69204

26

2.75

0.00008

1.89025

0.34

0.00001

0.69205

27

2.76

0.00008

1.89033

0.36

0.00001

0.69206

28

2.76

0.00008

1.89040

0.36

0.00001

0.69207

29

2.76

0.00008

1.89048

0.36

0.00001

0.69208

30

2.77

0.00008

1.89055

0.35

0.00001

0.69209

31

2.74

0.00008

1.89063

0.36

0.00001

0.69210

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

INDICADORES LABORALES

FEBRERO 2017

MONEDA NACIONAL

MONEDA EXTRANJERA

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

1

2.75

0.00008

1.89070

0.36

0.00001

0.69211

2

2.70

0.00007

1.89078

0.36

0.00001

0.69212

3

2.65

0.00007

1.89085

0.34

0.00001

0.69213

4

2.65

0.00007

1.89092

0.34

0.00001

0.69214

5

2.65

0.00007

1.89100

0.34

0.00001

0.69215

6

2.69

0.00007

1.89107

0.34

0.00001

0.69216

7

2.69

0.00007

1.89114

0.34

0.00001

0.69217

8

2.67

0.00007

1.89122

0.34

0.00001

0.69218

9

2.69

0.00007

1.89129

0.36

0.00001

0.69219

10

2.71

0.00007

1.89136

0.35

0.00001

0.69220

11

2.71

0.00007

1.89144

0.35

0.00001

0.69221

12

2.71

0.00007

1.89151

0.35

0.00001

0.69221

13

2.76

0.00008

1.89159

0.37

0.00001

0.69223

14

2.75

0.00008

1.89166

0.37

0.00001

0.69224

15

2.82

0.00008

1.89174

0.38

0.00001

0.69225

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

107

SOLUCIONES

LABORALES 2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) Variación porcentual

3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)

Acumulada

Factor acumulado

Meses

Núm. Índice

0.37

0.37

1.004

Ene-16

104.129063

122.44

17.00

0.55

1.006

Feb-16

104.371647

Mar-16

123.17

0.60

1.15

1.012

Mar-16

Abr-16

123.19

0.01

1.16

1.012

May-16

123.45

0.21

1.37

Jun-16

123.62

0.14

Jul-16

123.72

0.08

Ago-16

124.16

Set-16

Variación porcentual Acumulada

Factor acumulado

0.03

0.03

1.000

0.23

0.26

1.003

104.065551

-0.29

-0.03

1.000

Abr-16

103.366032

-0.67

-0.71

0.993

1.014

May-16

103.286323

-0.08

-0.78

0.992

1.51

1.015

Jun-16

103.864684

0.56

-0.23

0.998

1.60

1.016

Jul-16

103,555669

-0.30

-0.52

0.995

0.36

1.96

1.020

Ago-16

104.000491

0.43

-0.10

0.999

124.42

0.21

2.17

1.022

Set-16

104.821468

0.79

0.69

1.007

Oct-16

124.93

0.41

2.59

1.026

Oct-16

105.302540

0.46

1.15

1.012

Nov-16

125,30

0.29

2.89

1.029

Nov-16

105.531216

0.22

1.37

1.014

Dic-16

125.72

0.33

3.23

1.032

Dic-16

106.095446

0.53

1.92

1.019

0.03

1.000

Meses

Núm. Índice

Ene-16

122.23

Feb-16

Mensual Año 2016

Año 2016

Año 2017 Ene-17

126.01

0.24

Mensual

Año 2017 0.24

1.002

Ene-17

106.131342

0.03

4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2016-2017(*) MES FEBRERO 2016 MARZO 2016 ABRIL 2016 MAYO 2016 JUNIO 2016 JULIO 2016 AGOSTO 2016 SETIEMBRE 2016 OCTUBRE 2016 NOVIEMBRE 2016 DICIEMBRE 2016 ENERO 2017 FEBRERO 2017

CONCEPTO Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro Comisión sobre flujo Comisión mixta Prima de Seguro

Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo Sobre flujo Sobre saldo

HABITAT 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.33 1.47 0.38 1.25 1.36 1.47 0.38 1.25 1.36

HORIZONTE(**)

INTEGRA

PROFUTURO

PRIMA

1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.33 1.55 1.23 1.20 1.36 1.55 0.90 1.20 1.36

1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.33 1.69 1.46 1.20 1.36 1.69 1.07 1.20 1.36

1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.33 1.60 1.19 1.25 1.36 1.60 0.87 1.25 1.36

FONDO DE PENSIONES

TOPE DE SEGURO

GASTO SEPELIO

10.00

S/. 8,908.23

S/. 4,039.59

10.00

S/. 8,908.23

S/. 4,039.59

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,009.91

S/. 4,085.7

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,042.82

S/. 4,100.63

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,101.34

S/. 4,127.17

10.00

S/. 9,196.44

S/. 4,170.29

10.00

S/. 9,196.44

S/. 4,170.29

(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros. (**) AFP Horizonte cerró sus operaciones en Perú, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

108

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

INDICADORES LABORALES

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS MONEDA EXTRANJERA(*) MONEDA NACIONAL(*) SCOTIASCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE) (WIESE)

ENERO 2017

CONTINENTAL

CRÉDITO

16 17 18 19

1.84 1.87 1.87 1.88

1.42 1.48 1.49 1.49

5.00 5.00 5.00 5.00

2.27 2.18 2.36 2.31

3.00 3.00 3.00 3.00

2.84 2.93 2.97 3.01

1.39 1.41 1.41 1.41

0.93 0.93 0.93 0.93

3.00 3.00 3.00 3.00

1.10 1.11 1.09 1.09

2.02 2.02 2.02 2.02

1.37 1.37 1.37 1.37

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 PROM.

1.87 SÁBADO DOMINGO 1.89 1.89 1.90 1.90 1.90 SÁBADO DOMINGO 1.92 1.93 1.89

1.48

5.00

2.33

3.01

3.04

1.41

0.92

3.00

1.17

2.01

1.40

1.50 1.50 1.50 1.52 1.53

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

2.33 2.37 2.40 2.42 2.33

3.01 3.01 s.i 3.01 3.01

3.04 3.05 3.07 3.07 3.07

1.43 1.44 1.45 1.45 1.45

0.93 0.93 0.93 0.94 0.94

3.00 3.00 3.00 3.00 3.00

1.17 1.18 1.18 1.18 1.18

2.01 2.01 s.i 2.01 2.01

1.40 1.41 1.40 1.40 1.40

1.55 1.55 1.50

5.00 5.00 5.00

2.33 2.33 2.33

3.01 3.01 3.01

3.11 3.12 3.03

1.45 1.47 1.43

0.94 0.94 0.93

3.00 3.00 3.00

1.18 1.18 1.15

2.01 2.01 2.01

1.39 1.40 1.39

FEBRERO 2017 CONTINENTAL 1 2 3 4 5 6 7 8

1.94 1.94 1.94 SÁBADO DOMINGO 1.94 1.94 1.96

MONEDA EXTRANJERA(*) MONEDA NACIONAL(*) SCOTIASCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE) (WIESE)

CRÉDITO 1.72 1.72 1.72

s.i 5.00 5.00

2.41 2.40 2.40

3.01 3.01 3.01

3.22 3.23 3.23

1.48 1.51 1.52

1.00 1.00 0.99

s.i 3.00 3.00

1.18 1.18 1.18

2.01 2.01 2.01

1.42 1.43 1.42

1.73 1.73 1.71

5.00 5.00 5.00

2.40 2.39 2.38

3.01 3.01 3.01

3.24 3.26 3.28

1.52 1.55 1.57

1.00 1.00 1.00

3.00 3.00 3.00

1.18 1.19 1.19

2.01 2.01 2.01

1.43 1.43 1.44

9

1.96

1.71

5.00

2.38

3.01

3.28

1.57

1.00

3.00

1.19

2.01

1.44

10 11 12 13 14 15 PROM.

1.97 SÁBADO DOMINGO 1.75 1.74 1.75 1.89

1.71

5.00

2.51

3.01

3.30

1.57

0.95

3.00

1.18

2.01

1.44

1.73 1.72 1.74 1.72

5.00 5.00 5.00 5.00

2.53 2.53 2.28 2.42

3.01 3.01 3.01 3.01

3.31 3.28 3.28 3.26

0.98 0.98 0.98 1.38

0.95 0.94 0.93 0.98

3.00 3.00 3.00 3.00

1.18 1.18 1.22 1.19

2.01 2.01 2.01 2.01

1.32 1.32 1.31 1.40

(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE) MICROEMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1

2

3

4

5

6

7

8

9

Leves

0.10

0.12

0.15

0.17

0.20

0.25

0.30

0.35

0.40

10 y más 0.50

Graves

0.25

0.30

0.35

0.40

0.45

0.55

0.65

0.75

0.85

1.00

Muy graves

0.50

0.55

0.65

0.70

0.80

0.90

1.05

1.20

1.35

1.50

100 y más

PEQUEÑA EMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a 50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

Leves

0.20

0.30

0.40

0.50

0.70

1.00

1.35

1.85

2.25

5.00

Graves

1.00

1.30

1.70

2.15

2.80

3.60

4.65

5.40

6.25

10.00

Muy graves

1.70

2.20

2.85

3.65

4.75

6.10

7.90

9.60

11.00

17.00

1000 y más

NO MYPE GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

Leves

0.50

1.70

2.45

4.50

6.00

7.20

10.25

14.70

21.00

30.00

Graves

3.00

7.50

10.00

12.50

15.00

20.00

25.00

35.00

40.00

50.00

Muy graves

5.00

10.00

15.00

22.00

27.00

35.00

45.00

60.00

80.00

100.00

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

109

SOLUCIONES

LABORALES 7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*) PERIODO TRIBUTARIO

FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC 0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

ENERO

14/02/2017

15/02/2017

16/02/2017

16/02/2017

17/02/2017

17/02/2017

20/02/2017

20/02/2017

21/02/2017

21/02/2017

FEBRERO

14/03/2017

15/03/2017

16/03/2017

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MARZO

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Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 335-2016/SUNAT (*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA (BUENOS CONTRIBUYENTES, AFE Y UESP) PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero

22/02/2017

Julio

22/08/2017

Febrero

22/03/2017

Agosto

22/09/2017

Marzo

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Setiembre

23/10/2017

Abril

23/05/2017

Octubre

23/11/2017

Mayo

22/06/2017

Noviembre

26/12/2017

Junio

24/07/2017

Diciembre

23/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 335-2016/SUNAT AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. Nº 188-2010/SUNAT) UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL

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ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

INDICADORES LABORALES

9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

OTROS

INDEMNIZACIONES BONIFICACIONES

ASIGNACIONES

GRATIFICACIONES

REMUNERACIONES

CONCEPTO

(1) (2) (3) (4) (5)

APORTACIONES DEL EMPLEADOR

RETENCIONES REALIZADAS AL TRABAJADOR

EsSalud

SCTR(1)

SNP

SPP

Renta 5ta

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Remuneraciones básicas Remuneraciones variables (comisiones) Remuneraciones imprecisas (horas extras) Remuneración por trabajo en días feriados Remuneración vacacional Compensación vacacional Récord trunco vacacional Premios por ventas Remuneraciones de los socios de cooperativas Remuneraciones devengadas Alimentación en dinero Remuneración en especie Prestaciones alimentarias de suministro directo Prestaciones alimentarias de suministro indirecto Incremento 10.23% AFP Incremento 3% AFP Incremento 3.3% SNP

                

                

              

                

                

1. 2. 3. 4.

Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2) Gratificaciones truncas Otras gratificaciones regulares Gratificaciones extraordinarias

   

   

   

   

   

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Asignación familiar Asignación o bonificación por educación Asignación provisional por despido nulo Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños, matrimonio u otras) Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades Otras asignaciones otorgadas en forma regular

     

     

     

     

     

1. 2. 3. 4. 5.

Bonificación por 30 años de servicios(3) Bonificaciones por riesgo de caja Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos Bonificación por cierre de pliego colectivo Otras bonificaciones otorgadas regularmente

    

    

    

    

    

1. Indemnización vacacional 2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad 3. Indemnización por retención indebida de CTS

  

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  

  

1. CTS 2. Subsidios 3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad 4. Alimentación entregada como condición de trabajo 5. Sumas o bienes que no son de libre disposición 6. Participación en las utilidades 7. Recargo al consumo 8. Licencia con goce de haber 9. Licencia sin goce de haber 10. Condiciones de trabajo 11. Canasta por Navidad o similares 12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador 13. Movilidad de libre disponibilidad 14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador 15. Incentivo por cese del trabajador

              

              

 (4)             

              

 (5)             

El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas. Originalmente, las gratificaciones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones. No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 30334, se ha establecido la inafectación de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda índole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por 30 años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513. De conformidad con lo establecido por la Resolución de Superintendencia N° 032-2015/Sunat (30/01/2015). De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N° 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. Nº 970 (24/12/2006).

() Afecto

() Inafecto

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PÚBLICO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

PRESCRIPCIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO EN EL MARCO DEL NUEVO RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ(*)



El autor del presente informe desarrolla las principales consideraciones que ha contemplado el nuevo régimen disciplinario instaurado por la Ley del Servicio Civil, aplicable a todos los regímenes laborales de la Administración Pública. Se destaca en un apartado el criterio que, en calidad de precedente administrativo, ha establecido el Tribunal del Servicio Civil sobre la prescripción de la potestad disciplinaria del Estado.

PALABRAS CLAVE

Régimen disciplinario / Sanción / Prescripción Recibido: 05/01/2017 Aprobado: 09/02/2017

Para cumplir con una de sus finalidades, el régimen de la LSC ha dispuesto la unificación del sistema disciplinario en las distintas entidades del Estado. Todo ello a partir de lo establecido en su Décima Disposición Complementaria Final que expresamente señala lo siguiente:

INFORME PRINCIPAL

Introducción El recurso humano en la Administración Pública se rige, actualmente, por disposiciones dispersas que dificultan su adecuado funcionamiento y progresión. Ello podría deberse a que en el Estado, como mínimo, existen tres regímenes laborales (Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057), cada uno con distintas regulaciones que suponen obligaciones disímiles. La Ley del Servicio Civil (en adelante solo LSC), Ley N° 30057, busca ordenar la administración de los recursos humanos en el Estado, promoviendo para tal efecto preceptos orientados a la mejora de los ingresos de los servidores, tratamientos disciplinarios, entre otros aspectos.

“Décima.- Aplicación del Régimen Sancionador y Proceso Administrativo Disciplinario A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los procesos administrativos disciplinarios en las entidades públicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en la presente Ley y sus normas reglamentarias. El Código de Ética de la Función Pública, Ley N° 27815, se aplica en los supuestos previstos en la presente norma. Queda prohibida la aplicación simultánea del régimen disciplinario establecido en la presente Ley y la Ley del Código de Ética de la Función Pública o su Reglamento, para una misma conducta infractora, en

(*) Abogado graduado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de especialización en gestión de Recursos Humanos. Asesor de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

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SOLUCIONES

LABORALES el mismo procedimiento administrativo disciplinario. (…)”. Bajo dicho contexto, los trabajadores del Estado en sus distintos regímenes laborales se sujetarán al régimen disciplinario y procedimiento sancionador regulado por la LSC, que de acuerdo con lo establecido en la Undécima Disposición Complementaria Transitoria de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, se encuentra vigente desde el 14 de setiembre del año 2014(1). No obstante, se han presentado algunas contradicciones sobre aspectos trascendentales que rigen la facultad punitiva del Estado. Se trata, específicamente, de la prescripción del régimen disciplinario y procedimiento sancionador que le asiste al Estado, lo que ha llevado a que el Tribunal del Servicio Civil, a través de la Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/TSC, determine la correcta aplicación de dicha extremo del nuevo régimen disciplinario. Tal consideración será objeto de atención en lo siguiente acápites, no sin abordar algunas consideraciones preliminares que permitan la mejor comprensión del tema. I. Régimen disciplinario y procedimiento sancionador en la Administración Pública 1. Normas directivas

Con el objeto de desarrollar las nuevas reglas del régimen disciplinario y procedimiento sancionador instaurado por la LSC y su Reglamento General, la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir, mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 101-2015-SERVIR-PE, publicada el 24 de marzo de 2015, emitió la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC denominada “Régimen

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Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”, la misma que fue modificada mediante el Anexo 1 de la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 092-2016-SERVIR-PE, publicada el 23 de junio del año pasado. La finalidad de la precitada modificación fue precisar el vigente régimen jurídico disciplinario aplicable a las entidades públicas y servidores civiles. Es así que, las modificaciones recayeron sobre 6 aspectos vinculados al régimen disciplinario regulado por el marco normativo de la LSC según el siguiente detalle: - Detalle sobre lo que debe entenderse por exservidor para efecto del régimen disciplinario: con esta precisión, se pretende hacer efectivo los dos mecanismos de sanción previstos en el régimen disciplinario, que establecen diferencias entre servidor y exservidor (numeral 5.5 de la directiva). - Variación de las sanciones aplicables durante el procedimiento administrativo disciplinario: La precisión establecida pretende no afectar innecesariamente el desarrollo del procedimiento administrativo disciplinario y, así, no afectar el derecho de defensa de los servidores y ex servidores civiles, así como la potestad disciplinaria del Estado al declararse los hechos prescritos en la demora de los procedimientos (numeral 9.3 de la directiva). - Reingreso a la Administración Pública antes de haber sido oficializada la sanción de

inhabilitación: se precisa las consecuencias de haberse impuesto la sanción de inhabilitación cuando una persona reingresa a la Administración Pública (numeral 14.4 de la directiva). - Oportunidad para el Informe oral en el procedimiento para imponer la sanción de amonestación escrita: se precisa el momento en que ello debe ocurrir para que no sea un hecho meramente facultativo y discrecional de parte de las entidades públicas (numeral 17.1 de la directiva). - Reglas aplicables a otras formas de contratación: con la mencionada precisión, se pretende incluir a todo servidor civil, sin importar su régimen o forma de vinculación con el Estado, incluyéndose a los vinculados a través de contratos bajo las modalidades Fondo de Apoyo Gerencia (FAG) o Plan Anual de Contrataciones (PAC). - Inscripción de sanciones en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido y modificación de la Directiva N° 0012014-SERVIR/GDSRH: se hace necesario precisar en qué momento se inscribe la sanción de inhabilitación cuando esta ha sido impuesta como sanción principal a exservidores. Esta última modificación no se pronunció (o precisó de acuerdo a la tendencia interpretativa del Tribunal del Servicio Civil) el tratamiento de la vigencia del régimen disciplinario, ni tampoco la definición de las reglas procedimentales y sustantivas que inciden en la determinación

(1) La referida disposición reglamentaria estableció que el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la LSC entraría en vigencia a partir del tercer mes de publicado el Reglamento de la LSC. Atendiendo que la publicación del referido reglamento fue el 13 de junio de 2014, la entrada en vigencia del nuevo régimen disciplinario de la Administración Pública fue el 14 de setiembre del mismo año. Dicha vacación normativa, entendemos, tuvo por finalidad que las distintas entidades públicas lleven a cabo las medidas y actos de administración necesarios para ajustarse a los requerimientos del nuevo régimen.

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del plazo de prescripción de la potestad disciplinaria del Estado. Dicha materia, como será atendida en los siguientes acápites, ha sido precisada recientemente mediante el precedente dictado por la Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil recaído en la Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/TSC. II. Vigencia y prescripción de la potestad sancionadora

LSC y su Reglamento y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los hechos. c) Los PAD instaurados desde el 14 de setiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de la dicha fecha, se regirán por las normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la LSC y su Reglamento.

GRÁFICO N° 1

1. Vigencia

Recordemos que mediante el régimen contemplado en la LSC se unificó el procedimiento disciplinario en la Administración Pública, sin embargo, quedaron sueltos algunos cabos sobre el tratamiento de los actos de indisciplina que fueron cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen del servicio civil.

CRONOLOGÍA DE VIGENCIA DEL PAD - LSC

Los PAD instaurados hasta el 13/09/2014: se tramitan según las reglas procedimentales y sustantivas del régimen en que acaecieron (276, 728 o CAS).

Es así que mediante la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC se dispusieron algunas precisiones sobre la materia, destacando entre ellas la calificación de la prescripción de la potestad sancionadora como una regla de carácter procesal. Específicamente, la mencionada directiva estableció sobre la vigencia del régimen disciplinario del Estado lo siguiente: a) Los procedimientos administrativos disciplinarios (PAD) instaurados antes del 14 de setiembre de 2014 (con resolución u otro acto de inicio expresa) se rigen por las normas sustantivas y procedimentales vigentes al momento de la instauración del procedimiento hasta la resolución de los recursos de apelación que, de ser el caso, se interpongan contra los actos que ponen fin al PAD. b) Los PAD instaurados desde el 14 de setiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen por las reglas procedimentales previstas en la

Es así que, mediante la mencionada directiva, se estableció una línea divisoria para definir la vigencia y aplicación del régimen disciplinario, destacando un tratamiento diferenciado más resaltante para aquellos actos de indisciplina que fueron cometidos antes de la entrada en vigencia de la LSC, pudiendo presentar tratamientos distintos según el detalle que se exponen en el gráfico N° 1.

Los PAD instaurados a partir del 14/09/2014 por faltas cometidas con fecha anterior: se tramitan con las reglas procedimentales de la LSC y normas sustantivas del régimen en que acaecieron (276, 728 o CAS).

14/09/2014 Entrada en vigencia del régimen disciplinario de la LSC.

2. Prescripción

La determinación de los alcances de la prescripción de la potestad disciplinaria del Estado es importante, dado que define cuándo la autoridad administrativa deja de tener competencia para perseguir al servidor civil, lo cual implica que al vencimiento del plazo establecido sin que se haya instaurado el procedimiento administrativo disciplinario, prescribe la facultad de la entidad para dar inicio al procedimiento correspondiente, debiendo consecuentemente declarar prescrita de dicha acción(2).

PAD instaurado a partir del 14/09/214 por faltas cometidas a partir de la misma fecha: se aplican normas sustantivas y procedimentales de la LSC.

El artículo 94 de la LSC regula la prescripción del PAD, precisando dos circunstancias: (i) prescripción para el inicio del PAD; y, (ii) prescripción del PAD. La primera está referida a la instauración del PAD, específicamente, el plazo con el que cuenta la entidad para notificar la imputación de falta al empleado público o ex empleado público. La segunda alude al plazo para el desarrollo del propio procedimiento, que comprende desde su inicio hasta la “emisión” de la resolución que impone una sanción o determina el archivamiento.

(2) Cfr. Informe Técnico N° 841-2014-SERVIR/GPGSC.

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SOLUCIONES

LABORALES - Las sanciones: tipos, determinación, graduación y eximentes”.

En el cuadro N° 1 se detallan los supuestos y plazos de prescripción aplicables. CUADRO N° 1 Modo de prescripción

Supuestos y plazos En el caso de empleados públicos activos:

Para el inicio del PAD

- Tres años calendarios desde cometida la falta; o, - Un año calendario después de que la oficina de recursos humano, o quien haga de sus veces, toma conocimiento de la falta. En el caso de ex empleados públicos: - Dos años calendarios desde que la entidad tomó conocimiento de la falta.

Para el desarrollo del PAD

Entre la notificación del inicio del procedimiento y la resolución que impone la sanción o determina el archivamiento no debe transcurrir más de un año calendario.

III. Precedentes del Tribunal del Servicio Civil: Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/TSC 1. Naturaleza sustantiva de la prescripción



“Se considera como normas procedimentales y sustantivas, para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 de la presente directiva [vigencia del régimen disciplinario y PAD], las siguientes:



7.1. Reglas procedimentales: - Autoridades competentes del procedimiento administrativo disciplinario.

Como se mencionó con anterioridad, la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC estableció la vigencia del nuevo régimen disciplinario y con ello la aplicación de las normas sustantivas y procedimentales según la oportunidad en la que ocurrieron los hechos y, asimismo, la oportunidad que se dio inicio al procedimiento administrativa disciplinario (ver acápite II, punto 1).

- Etapas o fases del procedimiento administrativo disciplinario y plazos para la realización de actos procedimentales. - Formalidades previstas para la emisión de los actos procedimentales.

De acuerdo con las disposiciones de dicha directiva, corresponderá aplicar las reglas procedimentales vigentes a la fecha en que se instauró el procedimiento administrativo disciplinario con la notificación del acto al servidor público. Ahora, para determinar los alcances de lo referido en el párrafo anterior es indispensable conocer a qué se denomina reglas o normas procedimentales. Dicha tarea fue atendida por la precitada norma directiva estableciendo para tal efecto lo siguiente en su punto 7:

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- Reglas sobre actividad probatoria y ejercicio del derecho de defensa. - Medidas cautelares. - Plazos de prescripción.

7.2. Reglas sustantivas: - Los deberes y/u obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y derechos de los servidores. - Las faltas.

El reciente precedente dictado por el Tribunal del Servicio Civil ha redefinido la calificación de la prescripción, exponiendo que dicho plazo tiene una naturaleza sustantiva y no procedimental como lo calificó la mencionada directiva. Lo trascendental de dicha redefinición es que el plazo de prescripción dictado por el nuevo régimen del servicio civil - LSC y su Reglamento, solo será aplicable para aquellos hechos ocurridos durante su vigencia. Esto quiere decir que los actos disciplinarios que hayan sido cometidos antes de la entrada en vigencia de la directiva podían ser sancionados por el Estado durante el plazo de prescripción que estableció el régimen disciplinario vigente al momento de ocurridos los hechos. El Tribunal estableció como presente vinculante el fundamento 21 que a la letra establece lo siguiente:

“(…) puede inferirse que la prescripción es una forma de liberar a los administrados de las responsabilidades disciplinarias que les pudieran corresponder, originada por la inacción de la Administración Pública, quien implícitamente renuncia al ejercicio de su poder sancionador. Por lo que, a criterio de este Tribunal, la prescripción tiene una naturaleza sustantiva, y por ende, para efectos del régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley, debe ser considerada como una regla sustantiva”.

De esa manera, el Colegiado Administrativo ha establecido que corresponde calificar el plazo de prescripción de la potestad disciplinaria del Estado como una norma sustantiva y, en consecuencia, las faltas cometidas con anterioridad al nuevo régimen del servicio civil se regirán por el plazo de prescripción aplicable al

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INFORME PRINCIPAL

momento de la comisión de la infracción según corresponda el régimen laboral del servidor público. Dicha posición obedece a la doctrina asumida por el Tribunal del Servicio Civil y que ha sido volcada en sendos pronunciamiento, inclusive, con anterioridad: Resoluciones N°s. 01978-2016-SERVIR, TSC-Primera Sala y 02002-SERVIR/TSCSegunda Sala, entre otras. 2. Forma de aplicación del plazo de prescripción del nuevo régimen del servicio civil

El Tribunal del Servicio Civil ha precisado el enunciado legislativo que contempla la prescripción del derecho de la acción del Estado para el inicio del PAD. Tal como se encuentra redactada la legislación se establece que “la competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad, o de la que haga de sus veces (…)”. Dicha descripción legislativa es desarrollada por el artículo 97 del Reglamento General dictando que “la facultad para determinar la existencia de faltas disciplinaria e iniciar el procedimiento disciplinario prescribe (…), a los tres (3) años calendario de cometida la falta, salvo que, durante ese periodo, la oficina de recursos humanos, o la que haga sus veces, hubiera tomado conocimiento de la misma. En este último supuesto, la prescripción operará un (1) año calendario después de tomada conocimiento por parte de dicha oficina, siempre que no hubiera transcurrido el plazo anterior”. Al respecto, el Colegiado Administrativo ha establecido como precedente lo siguiente: “(…), de acuerdo al Reglamento, el plazo de un (1) año podrá computarse siempre que el

primer plazo –de tres (3) años– no hubiera transcurrido. Por lo que, mientras no hubiera prescrito la potestad disciplinaria por haber transcurrido tres (3) años desde la comisión de la falta, las entidades contarán con un (1) año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario si conocieran de la falta dentro del periodo de los tres (3) años”. Lo que se desprende de dicha conclusión es que mientras que el plazo de tres años contados desde de la comisión de la falta no haya vencido, la autoridad administrativa podrá tomar conocimiento de la infracción en cualquier momento y solo recién a partir de dicha oportunidad corresponderá computar el plazo de un (1) año para la prescripción. Es decir, puede considerarse dos especies de plazo: • El primero podría denominarse “prescripción con conocimiento”:

una vez que la entidad toma conocimiento de la falta a través de la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga de sus veces, tendrá el plazo de un año para dar inicio al PAD; dicho conocimiento para la activación del plazo podrá tomarse en cualquier momento dentro del transcurso de tres (3) años de cometida la infracción. • El segundo podría denominarse “prescripción de desconocimiento”: en la medida que la Oficina de Recursos Humano, o la que haga de sus veces, no tome conocimiento de la comisión de la falta la infracción prescribirá a los tres (3) año de cometido el hecho. Lo descrito con anterioridad se puede apreciar de mejor manera en los gráficos 2 y 3 que se presentan a continuación.

GRÁFICO N° 2 Hechos 15.3.15

GRÁFICO N° 3 Hechos 15.3.15

15.3.18

Tres (3) años desde la comisión de la falta Un (1) año desde que RRHH o la que haga sus veces toma conocimiento de la falta 10.3.18 Entidad conoce la falta

15.3.18

Tres (3) años desde la comisión de la falta

10.3.19 Operará la prescripción

3. Prescripción se computa desde que la falta es conocida por Recursos Humanos

De acuerdo con la redacción de las normas que regulan el plazo de prescripción de un (1) año contado desde la toma de conocimiento de la falta por parte de la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga de sus veces (artículo 94 de la LSC y artículo 97 de su Reglamento General), no se ha contemplado la participación de otro oficina o persona para dicho efecto; es decir, la toma de conocimiento para el inicio del mencionado plazo

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076•pp. 115-120

Un (1) año desde que RRHH o la que haga sus veces toma conocimiento de la falta 1.5.15 Entidad conoce la falta

15.16 Operará la prescripción

de prescripción solo corresponderá a Recursos Humanos o la que haga de sus veces (encargaturas u otras formas debidamente reconocidas por las normas sobre la materia). No obstante, el numeral 10.1 de la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC prevé una consideración adicional. Establece que el plazo de un (1) año se contabiliza desde que la Oficina de Recursos Humanos, o quien haga de sus veces, o la Secretaría Técnica hubiera tomado conocimiento de la falta, mediante reporte o denuncia.

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SOLUCIONES

LABORALES Al respecto, el Tribunal estima como precedente administrativo que “(…) el plazo de prescripción no puede empezar a computarse desde el momento en que la Secretaría Técnica tome conocimiento de una falta, toda vez que no tiene capacidad de decisión dentro del procedimiento administrativo disciplinario”. Dicha conclusión se sustenta en que que la designación brinda por la mencionada directiva es inconstitucional, dado que vulnera el mandato legal y reglamentario que ha contemplado a la Oficina de recursos humanos, o la que haga de sus veces, como la encargada de tomar conocimiento para el inicio del cómputo de prescripción. 4. Prescripción para el desarrollo del PAD

Sobre este punto el Tribunal del Servicio Civil también ha identificado un conflicto normativo como veremos a continuación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 94 de la LSC “(…) entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario

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y la emisión de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor de un (1) año”. Al respecto, el artículo 106 del Reglamento General dispone que “(…) entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la notificación de la comunicación que impone la sanción [resolución] o determina el archivamiento del procedimiento, no puede transcurrir un plazo mayor de un (1) año calendario”. Sobre dicha contradicción el Colegiado Administrativo estableció como precedente “(…) que una vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario el plazo prescriptorio de un (1) año debe computarse conforme lo ha establecido expresamente la Ley, esto es, hasta la emisión de la resolución que resuelve imponer la sanción o archivar el procedimiento”, y no así hasta la fecha de notificación al servidor público como lo establece indebidamente la norma reglamentaria. Dicha salvedad fue realizada en función de los principios de primacía normativa y legalidad, por los cuales se le brindó mayor consideración a lo establecido en la LSC.

Conclusiones El nuevo régimen disciplinario del servicio civil tiene por finalidad unificar las políticas y potestades sancionadoras del Estado, frente a los diversos regímenes laborales que operan en la actualidad. Pese a ello, se han presentado algunas contrariedades sobre la prescripción de las facultades disciplinarias de la Administración Pública. Para atender la situación antes descrita, el Tribunal del Servicio civil ha planteado precedentes administrativos vinculantes, en muchos casos, como una forma de control difuso de la jerarquía normativa que establece la Constitución Política del Perú. Es así que, mediante la Resolución de Sala Plena N° 001-20016-SERVIR/ TSC, el mencionado Colegiado Administrativo estableció precedentes vinculantes sobre la prescripción de la potestad sancionadora del Estado, los que corresponderán ser atendidos por las autoridades administrativas responsables. 

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS

RESUMEN EJECUTIVO

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)



El presente informe versa sobre el régimen especial de contratación administrativa de servicios (CAS) analizado a partir del D. Leg. N° 1057 y su reglamento aprobado por el D. S. N° 075-2008-PCM. De igual manera analizaremos los aspectos principales de la prórroga automática del CAS, para lo cual tomaremos en cuenta también el IV Pleno Jurisprudencial Supremo en materia Laboral y Previsional.

PALABRAS CLAVE

Contrato administrativo de servicios / Extinción de la relación laboral / Prórroga automática del contrato Recibido : 13/02/2017 Aprobado : 14/02/2017

INFORME ESPECIAL

Introducción El contrato administrativo de servicios (en adelante CAS) ha sido cuestionado mediante una acción de inconstitucionalidad que se declaró infundada en su oportunidad. El régimen de contratación administrativa de servicios es un régimen de contratación laboral del Sector Público. El Decreto Supremo N° 065-2011-PCM incorporó al Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, el inciso 5.2 del artículo 5 que reconoce la prórroga automática del contrato

administrativo de servicios (CAS), mediante la cual establece que si el trabajador continúa laborando después de su vencimiento se entenderá que el contrato se ha extendido en las mismas condiciones. Sin embargo, antes de la dación de esta norma, ya se había constituido como una regla jurisprudencial creada por el Tribunal Constitucional. No obstante no existía uniformidad entre las sentencias emitidas por el TC, dado que algunos magistrados consideraron que debería ser inválida. Ahora bien, en el presente informe desarrollaremos los aspectos relevantes del contrato administrativo de servicios, dando énfasis a la prórroga automática del CAS y sus principales incidencias en nuestro ordenamiento jurídico actual. Asimismo detallaremos el último acuerdo plenario dictado por la Corte Suprema de Justicia del Perú.

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.

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SOLUCIONES

LABORALES I. Generalidades de los contratos administrativos de servicios 1. Naturaleza jurídica de los contratos administrativos de servicios (CAS)

“El contrato administrativo de servicios es(1) un régimen especial de contratación laboral para el Sector Público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial”. Por tanto: “El Contrato Administrativo de Servicios(2) constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado”. Al trabajador sujeto a contrato administrativo de servicios(3) “le son aplicables, en lo que resulte pertinente, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público; la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y las demás normas de carácter general que regulen el Servicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, función o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora”. Cabe precisar, que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. 2. Requisitos para la celebración del CAS

Son requisitos para la celebración del contrato administrativo de servicios:

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• Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.

f) Vacaciones remuneradas treinta (30) días naturales.

• Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces.

g) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.

• No contar con sentencia condenatoria consentida y/o ejecutoriada por alguno de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal o sanción administrativa que acarree inhabilitación, inscritas en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles. 3. Derechos de los trabajadores CAS

El contrato administrativo de servicios otorga al trabajador los siguientes derechos: a) Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida. b) Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regímenes laborales generales, le será aplicable tal jornada especial. c) Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo. d) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo. e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del Sector Público.

de

h) Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. i) A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR, y normas reglamentarias. j) A afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. k) Afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud. La contribución para la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud tiene como base máxima el equivalente al 30 % de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de descanso médico o licencia pre y posnatal, le corresponderá percibir las prestaciones derivadas del régimen contributivo referido en el párrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la prestación económica de EsSalud y la remuneración mensual del trabajador.

l) Recibir al término del contrato un certificado de trabajo.

(1) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 1. (2) D. Legislativo N° 1057, art. 3. (3) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 1.

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INFORME ESPECIAL

Los derechos reconocidos a los trabajadores CAS se financian con cargo al presupuesto institucional de cada entidad o pliego institucional, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. 4. Formas de extinción del contrato administrativo de servicios Extinción del Contrato Administrativo de Servicios

Etapas del Procedimiento de Contratación Preparatoria

Comprende el requerimiento del órgano o unidad orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a realizar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante.

Convocatoria

Comprende la publicación de la convocatoria en el portal institucional, en un lugar visible de acceso público del local o de la sede central de la entidad convocante sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de información adicionales para difundir la convocatoria. La publicación de la convocatoria debe hacerse y mantenerse desde, cuando menos, cinco (5) días hábiles previos al inicio de la etapa de selección

Selección

Comprende la evaluación objetiva del postulante. Dada la especialidad del régimen, se realiza, necesariamente, mediante evaluación curricular y entrevista, siendo opcional para las entidades aplicar otros mecanismos, como la evaluación psicológica, la evaluación técnica o la evaluación de competencias específicas, que se adecuen a las características del servicio materia de la convocatoria.

Suscripción y registro del contrato

Comprende la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados. Si vencido el plazo el seleccionado no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a partir de la respectiva notificación. De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso. Una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco días hábiles para ingresarlo al registro de contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la planilla electrónica regulada por el Decreto Supremo N° 018-2007-TR.

a) Fallecimiento. b) Extinción de la entidad contratante. c) Renuncia. En este caso, el trabajador debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad, por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado. d) Mutuo disenso. e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente. f) Resolución arbitraria o injustificada. g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses. h) Vencimiento del plazo del contrato. i) Contar con sentencia condenatoria consentida y/o ejecutoriada por alguno de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal o sanción administrativa que acarree inhabilitación, inscritas en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles.

No obstante, la resolución arbitraria o injustificada del contrato administrativo de servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). II. Procedimiento de contratación del CAS Para la suscripción del CAS las entidades públicas deben observar un procedimiento que incluye las siguientes etapas(4):

1. Impedimentos para contratar y prohibición de doble percepción

No podrán celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa o judicial para el ejercicio de la profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública. Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, para ser postores o contratistas y/o para postular, acceder o ejercer el servicio, función o cargo convocado por la entidad pública. Es aplicable a los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios la prohibición de doble percepción de ingresos establecida en el

artículo 3 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, así como el tope de ingresos mensuales que se establezca en las normas pertinentes. III. La prórroga automática en los contratos administrativos de servicios (CAS) “El contrato administrativo de servicios es de plazo determinado”(5); sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal. En caso de que el trabajador(6) “continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de

(4) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 3. (5) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 5. (6) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 5.2.

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SOLUCIONES

LABORALES dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato”. No obstante, la “duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”. Por lo tanto, cuando se termina la relación laboral sin que se presente alguna de las causas de extinción del contrato administrativo de servicios, se genera el derecho a percibir la indemnización(7). La regla jurisprudencial de la “prórroga automática”(8) propone una protección menor para los trabajadores (con antecedentes de un CAS) sustentado únicamente en el pasado laboral, lo cual es incompatible con el artículo 26.1 de la Constitución que establece el principio laboral de igualdad de oportunidades sin discriminación tanto en el acceso al empleo como en el tratamiento durante el empleo, además de no observar el citado principio de favorabilidad en materia laboral. Por otro lado, la regla de presunción de “prórroga automática” además genera otra situación de desigualdad, pero ya no entre empleador-trabajador, sino entre trabajador-trabajador. 1. Incompatibilidad de la regla jurisprudencial de “prórroga automática” con el régimen constitucional del trabajo

La regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS vencido”(9) no es compatible con nuestro régimen constitucional del trabajo, pues no protege los

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derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador, lo que justamente la Constitución en sus artículos 1 y 26 busca equiparar en virtud de los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma (Cfr. STC Exp. N° 0008-2005PI/TC, fundamento jurídico 20, in fine); principios que no podrían ser satisfechos en la medida en que, desde la opinión de la mayoría, las consecuencias del incumplimiento de la normas laborales por parte del respectivo empleador (al permitir a una persona laborar sin contrato) lejos de favorecer al trabajador, lo pone en una situación de desventaja frente al empleador. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de favorabilidad en materia laboral(10),“hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio pro operario)” (STC Exp. N° 00016-2008-PI/TC, fundamento jurídico 11), y conforme se sostiene en doctrina laboral autorizada, el principio pro operario “se expresa diciendo que la norma jurídica aplicable a las relaciones de trabajo y de Seguridad Social, en caso de duda en cuanto a su sentido y alcance, debe ser interpretada de la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador o beneficiario, es absolutamente claro que la condición más favorable para el trabajador

está representada por la aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR y con ello la presunción de existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. 2. IV Pleno Jurisprudencial Supremo en materia Laboral y Previsional

El 13 de mayo de 2016, se publicó el IV Pleno jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional que abordaba 4 acuerdos plenarios entre los que destacó el tema N° 2 concerniente a la “Prórroga Automática del Contrato CAS”:

“Si el trabajador inicia sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento continúa laborando ¿Se produce una prórroga automática del contrato de servicios en sus mismos términos?”.

El Pleno acordó por unanimidad:

“Si el trabajador ha iniciado sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento continúa laborando, se produce una prórroga automática de dicho contrato en sus mismos términos y por el mismo plazo”.

Dicho criterio representa un cambio radical en la tendencia sobre el tratamiento de la prórroga de los contratos CAS ya que en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional se acordó que:

Tema N° 2 ¿En qué casos existe invalidez de los contratos administrativos de servicios?

(7) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, art. 13.3. (8) STC Exp. N° 00218-2013-PA/TC (Voto singular del magistrado Eto Cruz) (9) STC Exp. N° 00218-2013-PA/TC (Voto singular del magistrado Eto Cruz) (10) Alonso Olea, Manuel y otra. Derecho del trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001, p. 971.

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INFORME ESPECIAL

Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa, en los siguientes supuestos: 2.1. Cuando la relación contractual preexistente tiene su origen en un mandato judicial de reposición al amparo de la Ley N° 24041, o por aplicación directa de la norma al caso concreto. 2.2. Cuando se verifica que previo a la suscripción del contrato CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la contratación modal empleada; y, 2.3. Cuando se verifica que previa a la suscripción del contrato CAS, el locador de servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta. 2.4. Si el trabajador inicia sus servicios suscribiendo contrato administrativo de servicios pero continúa prestando los mismos sin suscribir nuevo contrato CAS, no existe invalidez de los contratos administrativos de servicios suscritos; sin embargo, esta circunstancia no origina la prórroga automática del contrato CAS suscrito y se entiende que la relación laboral posterior fue o es, según sea el caso, una de naturaleza indeterminada. En ese sentido, el criterio tomado en el IV Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional representa un cambio radical en la tendencia respecto a la prórroga de los contratos CAS ya que en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional(11) “eliminó la posibilidad de reconocer judicialmente la prorrogas automática de los contratos CAS en aquellos casos de que tales trabajadores hayan continuado laborando sin suscribir un contrato. En dicha oportunidad

el Pleno de Jueces Supremos hizo una comparación del tratamiento que se brinda a aquellos trabajadores que laboran sin contrato en el Estado bajo el régimen laboral de la actividad privada y los trabajadores CAS, destacando adicionalmente el hecho de que la prórroga automática del contrato de estos últimos es incompatible con la Constitución Laboral”. Actualmente, la tendencia que destaca respecto a la prórroga automática de los CAS carece de sustento analítico y se ha limitado a reconocer la vigencia del articulo 5, numeral 5.2, del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM:

“5.2. En caso el trabajador continué laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato”.

Ahora bien, la jurisprudencia no ha sido uniforme respecto a la prórroga automática del CAS y más bien se

ha tornado(12) “dependiente del criterio de los magistrados intervinientes. Lo que sí parece ser es que le criterio que han adoptado los nuevos miembros, es que la prórroga automática resulta compatible con nuestro ordenamiento jurídico, dado que o ha efectuado ninguna observación como en el pasado lo hicieron otros magistrados”. Es así que lo que ha impulsado a “los jueces Supremos para adoptar su decisión fue la discrepancia en la posiciones del TC que en diversas casos tomo posiciones antológicas, unas a favor y otras en contra de la prórroga automática, lo mismo que venía ocurriendo en el poder judicial”(13). Finalmente, el nuevo criterio jurisprudencial resulta escueto ya que no expone la justificación para que en esta oportunidad se reconozca la vigencia de la regulación reglamentaria sobre la prórroga del CAS, asimismo no analiza aspectos transcendentales, tales como la armonía con la normas, el régimen constitucional del trabajo y otros aspectos resaltados por el TC en anteriores sentencias que declararon la invalidez de la prórroga automática. Conclusiones El propósito de los CAS es garantizar los principios de méritos y capacidad, la igualdad de oportunidades y el profesionalismo de la Administración Pública, en consecuencia, se deberá tener en cuenta que para pertenecer a una entidad pública, se realizará la convocatoria por medio de un concurso.

(11) GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro. “Temporalidad del Contrato Administrativo de Servicios. A propósito del último Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 104, Gaceta Jurídica, agosto 2016, p. 148. (12) NAVARRETE MALDONADO, Alejandro J. “Reflexiones sobre la (In) Validez de la Prórroga Automática del Contrato Administrativo de Servicios”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 106, Gaceta Jurídica, octubre 2016, p. 28. (13) Ibídem, p. 29.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076•pp. 121-126

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SOLUCIONES

LABORALES Es así que el contrato administrativo de servicios se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial. Por lo tanto, vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Respecto a la regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS vencido” previsto en nuestro ordenamiento establece mayor protección al empleador, en este caso, al Estado frente a los trabajadores, en tal sentido, no protege los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador.

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Actualmente, la tendencia que destaca respecto a la prórroga automática de los CAS carece de sustento analítico y se ha limitado a reconocer la vigencia del artículo 5, numeral 5.2, del Reglamento del Decreto Legislativo N° 105. Es así que el criterio tomado en el IV Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional representa un cambio radical en la tendencia respecto a la prórroga de los contratos CAS, ya que señala que: “Si el trabajador ha iniciado sus labores al servicio del Estado mediante un Contrato Administrativo de Servicios, y luego de su vencimiento continúa laborando, se produce una prórroga automática de dicho contrato en sus mismos términos y por el mismo plazo”.

Referencias bibliográficas • ALONSO OLEA, Manuel et ál. Derecho del trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001. • GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro. “Temporalidad del Contrato Administrativo de Servicios. A propósito del último Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 104, Gaceta Jurídica, agosto 2016. • NAVARRETE MALDONADO, Alejandro J. “Reflexiones sobre la (In) Validez de la Prórroga Automática del Contrato Administrativo de Servicios”. En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 106, Gaceta Jurídica, octubre 2016. 

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

TALLER LABORAL

SOLUCIONES LABORALES:

TALLER LABORAL

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

Implicancias laborales  mento de la UIT

del incre-

Consulta: Debido a que recientemente se aprobó el incremento del valor la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) a S/ 4 050, la empresa Envasados Andinos S.A. nos consulta en qué medida esta modificación afecta sus obligaciones frente a los trabajadores.

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

Respuesta:

Según lo establece el Código Tributario, la UIT es un valor de referencia que se utiliza en la determinación de los tributos, las bases imponibles para la aplicación de deducciones y límites de afectaciones. Claro ejemplo de ello lo encontramos cuando determinamos si las remuneraciones de los trabajadores están gravadas con el impuesto a la renta de quinta categoría. En el ámbito laboral, la UIT tiene diversas implicancias. Entre otros supuestos, sirve de parámetro para que la Autoridad Inspectiva de Trabajo fije las sanciones económicas a las entidades empleadoras que infringen normas sociolaborales y para el establecimiento de tasas administrativas a sufragar en la realización de distintos trámites a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Otras entidades, como la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP también utilizan la UIT como valor de referencia para establecer sanciones a las entidades empleadoras que no cumplen con declarar y aportar las retenciones previsionales. Siguiendo en el tema pensionario, la UIT también es utilizada para determinar

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

si un pensionista puede reincorporarse a la actividad laboral (régimen de jubilación del Decreto Ley N° 19990), pues de acuerdo con el artículo 45 del D.S. N° 014-74-TR, el pensionista que se reincorpore a la actividad laboral solo podrá percibir remuneración (o retribución) y pensión al mismo tiempo, cuando la suma de estos conceptos no supere el cincuenta por ciento (50 %) de la UIT vigente. Entre las más importantes consecuencias del incremento de la UIT en materia laboral se encuentra la modificación de la escala de multas administrativas aplicadas por la comisión de infracciones laborales. De conformidad con lo establecido por la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el sistema de inspección se encuentra a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral-Sunafil), que tiene como tarea principal verificar el cumplimiento de las normas sociolaborales por parte de las entidades empleadoras. Bajo este contexto, una vez culminado el procedimiento de fiscalización laboral, los inspectores de trabajo, de ser el caso, identifican las faltas cometidas por el empleador, luego de lo cual se imponen las sanciones correspondientes. Para la imposición de tales sanciones se considera, por un lado, la gravedad de la falta detectada y, además, el número de trabajadores afectados con el incumplimiento del empleador, tomando como base de cálculo determinados rangos de la UIT. Considerando el nuevo valor de la UIT para el año 2017, la escala de multas inspectivas se sujetará a los valores descritos en el cuadro siguiente.

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SOLUCIONES

LABORALES ESCALA DE MULTAS SOCIOLABORALES (expresadas en UIT) MICROEMPRESA Gravedad de la infracción

Número de trabajadores afectados 1

2

3

4

5

6

7

8

9

10 y más

Leves

0.10 (S/ 405)

0.12 (S/ 486)

0.15 (S/ 4)

0.17 (S/ 607.5)

0.20 (S/ 810)

0.25 (S/ 1,012.5)

0.30 (S/ 1,215)

0.35 (S/ 1,417.5)

0.40 (S/ 1,620)

0.50 (S/ 2,025)

Graves

0.25 (S/ 1,012.5)

0.30 (S/ 1,215)

0.35 (S/ 1,417.5)

0.40 (S/ 1,620)

0.45 (S/ 1,822.5)

0.55 (S/ 2,227.5)

0.65 (S/ 2,632.5)

0.75 (S/ 3,037.5)

0.85 (S/ 3,442.5)

1.00 (S/ 4,050)

0.50 (S/ 2,025)

0.55 (S/ 2,227.5)

0.65 (S/ 2,632.5)

0.70 (S/ 2,835)

0.80 (S/ 3,240)

0.90 (S/ 3,645)

1.05 (S/ 4,252.5)

1.20 (S/ 4,860)

1.35 (S/ 5,467.5)

1.50 (S/ 6,075)

Muy graves

PEQUEÑA EMPRESA Gravedad de la infracción

Número de trabajadores afectados 1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

100 y más

Leves

0.20 (S/ 810)

0.30 (S/ 1,215)

0.40 (S/ 1,620)

0.50 (S/ 2,025)

0.70 (S/ 2,835)

1.00 (S/ 4,050)

1.35 (S/ 5,467.5)

1.85 (S/ 7,492.5)

2.25 (S/ 9,112.5)

5.00 (S/ 20,250)

Graves

1.00 (S/ 4,050)

1.30 (S/ 5,265)

1.70 (S/ 6,885)

2.15 (S/ 8,707.5)

2.80 (S/ 11,340)

3.60 4.65 5.40 6.25 10.00 (S/ 14,580) (S/ 18,832.5) (S/ 21,870) (S/ 25,312.5) (S/ 40,500)

Muy graves

1.70 (S/ 6,885)

2.20 (S/ 8,910)

2.85 3.65 4.75 6.10 (S/ 11,542.5) (S/ 14,782.5) (S/ 19,237.5) (S/ 24,705)

7.90 (S/ 31,995)

9.60 (S/ 38,880)

11.00 (S/ 44,550)

17.00 (S/ 68,850)

NO MYPE Gravedad de la infracción

Número de trabajadores afectados 1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

401 a 500

501 a 999

1000 y más

Leves

0.50 (S/ 2,025)

1.70 (S/ 6,885)

2.45 (S/ 9,922.5)

4.50 (S/ 18,225)

6.00 (S/ 24,300)

7.20 10.25 14.70 (S/ 29,160) (S/ 41,512.5) (S/ 59,535)

21.00 (S/ 85,050)

30.00 (S/ 121,500)

Graves

3.00 (S/ 12,150)

7.50 (S/ 30,375)

10.00 (S/ 40,500)

12.50 (S/ 50,625)

15.00 (S/ 60,750)

20.00 (S/ 81,000)

Muy graves

5.00 (S/ 20,250)

10.00 (S/ 40,500)

15.00 (S/ 60,750)

22.00 (S/ 89,100)

27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00 (S/ 109,350) (S/ 141,750) (S/ 182,250) (S/ 243,000) (S/ 324,000) (S/ 405,000)

Finalmente, el incremento de la UIT también incide en la determinación del monto inembargable de las remuneraciones y beneficios sociales. Dado el carácter alimentario de las remuneraciones, se ha establecido una protección especial de dicho concepto, cuyo parámetro también ha sido fijado en función de una unidad de valor determinada en función de la UIT vigente. El artículo 648, numeral 6, del Código Procesal Civil establece que son inembargables: “Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal [URP]. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por

130

301 a 400

25.00 35.00 40.00 50.00 (S/ 101,250) (S/ 141,750) (S/ 162,000) (S/ 202,500)

ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley”. Recordemos que el valor de la URP es equivalente al 10 % del valor vigente de la UIT, por lo que, actualmente, las remuneraciones y pensiones, que no sean afectadas en un proceso de alimentos, solo podrán ser embargadas por la tercera parte del excedente de S/ 2 025.

Exoneración y reducción de  multas laborales Consulta:

La empresa Consultorías Unidas S.A. nos manifiesta que próximamente va a asistir a una comparecencia ante la Sunafil, la cual

está verificando si su empresa ha cumplido con la implementación de un comité de seguridad y salud en el trabajo. Debido a que hasta la fecha no ha llevado a cabo la instalación del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, nos consulta qué beneficio tendría en caso de que subsane esta infracción. Respuesta:

De acuerdo con la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 0192006-TR (RLGIT), son infracciones administrativas todos aquellos incumplimientos de las disposiciones legales y convencionales de trabajo, tanto a nivel individual como colectivo. En caso de tener conocimiento de una infracción, el inspector de

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CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

trabajo que lleva a cabo la actuación inspectiva emitirá un acta de infracción, dándose inicio al procedimiento sancionador. El RLGIT, a partir de la modificación propiciada por el D.S. N° 012-2013TR, en su artículo 17, numeral 17.3, reconocía un beneficio de reducción de multa cuando el sujeto inspeccionado subsanaba las infracciones advertidas por el inspector de trabajo antes de la expedición del acta de infracción. En ese sentido, la propuesta de multa irá acompañada de la indicación de la aplicación de una reducción del 90 % respecto de las infracciones efectivamente subsanadas. Sin embargo, dicha disposición quedó suspendida a través de la Ley N° 30222, que aprueba el nuevo enfoque preventivo del sistema de inspección del trabajo. En efecto, la Única Disposición Complementaria Transitoria de esta ley establece un periodo de gracia de tres años desde su entrada en vigencia (12/07/2014), dándose preferencia a las acciones preventivas, con la finalidad de crear conciencia en los empleadores de la importancia del cumplimiento de las normativa sociolaboral. Por ende, la multa que se imponga por el incumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social no será mayor al 35 % de la que resulte de aplicar los criterios sobre la aplicación de multas. La aplicación del monto máximo de 35 % para imponer la multa no opera en los siguientes casos:

i) La normativa vigente sobre la protección del trabajo del niño, niña y adolescente, cualquiera sea su forma de contratación; y ii) La normativa vigente sobre prohibición del trabajo forzoso u obligatorio. • Infracciones que afecten las normas sobre Seguridad y Salud en el Trabajo, siempre que hayan ocasionado muerte o invalidez permanente al trabajador. • Actos de obstrucción a la labor inspectiva, salvo que el empleador acredite que actuó diligentemente. • Actos de reincidencia, entendiéndose por tal a la comisión de la misma infracción dentro de un periodo de seis meses desde que quede firme la resolución de sanción a la primera. No obstante, se han reconocido determinados supuestos en que el sujeto inspeccionado, al subsanar la infracción, tiene derecho a la exoneración o a la reducción de la multa administrativa. A continuación examinaremos ambos supuestos: 1. Exoneración de la multa

A partir de la Única Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30222 se estableció una

i) La libertad de asociación y libertad sindical; y



ii) Las disposiciones referidas a la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

• Infracciones referidas a la contravención de:

En ese sentido, cuando durante la inspección del trabajo se determine la existencia de la infracción de una norma sociolaboral, el inspector de trabajo emite un acto de requerimiento orientado a que el empleador subsane su infracción. En caso de que el sujeto inspeccionado subsane las infracciones advertidas antes de la expedición del acta de infracción, se dará por concluido el procedimiento inspectivo respectivo. El numeral 3.4 del artículo 3 del D.S. N° 010-2014-TR –dispositivo que aprueba normas complementarias para la adecuada aplicación de la Única Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30222– aclara que en caso de que subsistan infracciones no subsanadas, para la determinación del monto de la multa propuesta en el acta de infracción, el Inspector del Trabajo solamente considerará las infracciones que no hayan sido subsanas oportunamente. 2. Reducción de multa

Conforme al numeral 4.2.2 del artículo 4 del D.S. N° 010-2014-TR, en caso de que el sujeto infractor subsane la multa, luego de la emisión del acta de infracción, puede tener el beneficio de reducción de multas del siguiente modo:

GRÁFICO N° 1

• Infracciones muy graves que además afecten muy gravemente:

nueva orientación en la inspección de trabajo, dirigida a prevenir y corregir conductas infractoras.

REDUCCIÓN DE MULTA LUEGO DE EMITIDA EL ACTA DE INFRACCIÓN

En un monto del 20 % de la multa prevista Si se subsana la infracción hasta antes del vencimiento del plazo para interponer el recurso de apelación contra la resolución de multa de primera instancia.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

En un monto del 25 % de la multa prevista Si se subsana la infracción dentro de los diez (10) días de notificada la resolución de segunda instancia.

131

SOLUCIONES

LABORALES Inembargabilidad  remuneración

de

la

Consulta:

El Sr. Juan Ramírez Ojeda, trabajador de la empresa Inca Tour E.I.R.L, nos comenta que recientemente a su centro de trabajo ha llegado una resolución judicial mediante la cual se ordena a su empleador retenerle el 30 % de todos sus ingresos por obligaciones alimentarias. En ese sentido, el trabajador nos consulta si esta medida procede y en qué situaciones se considera que se puede embargar la remuneración.

Respuesta:

El numeral 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil (CPC) establece que son inembargables las remuneraciones y pensiones de los trabajadores, cuando no excedan de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP). El exceso es embargable hasta una tercera parte. Es decir, si el trabajador percibe un monto menor a dicho límite, no procederá el embargo. Por el contrario, de superarlo, será embargado hasta la tercera parte de dicho exceso. Luego de quedar establecido que el embargo de las remuneraciones solo procede cuando excedan de 5 URP (es decir, de S/ 2025), pasaremos a desarrollar tres supuestos particulares de embargos para determinar si corresponde aplicar este límite: 1. Embargo por alimentos

Es muy frecuente que los empleadores reciban resoluciones judiciales originadas por procesos por alimentos ordenándoles practicar retenciones respecto de los ingresos de un trabajador, procediendo por ello a remunerar al trabajador luego de reducido el monto fijado en el documento judicial.

132

Al respecto, es pertinente aclarar que si bien por disposición judicial se puede retener los ingresos de un trabajador, ello no quita que pueda hacerse sobre la totalidad del sueldo. Por el contrario, el legislador ha previsto un monto máximo de embargo; ello con la finalidad de no desnaturalizar la esencia de la remuneración, esto es, el carácter alimentario que representa. Ahora bien, sobre el particular, el segundo párrafo del citado numeral 6 del artículo 648 del CPC establece que cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento (60 %) del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. Cabe aclarar respecto a este último, que en la normativa nacional no existe un monto exacto de embargo por alimentos, sino que –como se puede observar– solo se establece un porcentaje máximo, correspondiendo al juez establecer el monto a ser descontado de los ingresos percibidos por el trabajador, pudiendo incluso representar cantidades inferiores a dicho porcentaje. Cabe precisar aquí que la restricción establecida en el capítulo desarrollado precedentemente sobre los bienes inembargables del trabajador no aplica para el caso del cumplimiento de los deberes alimentarios, dado que, en este último caso, el embargo procede sobre la totalidad de los ingresos del trabajador, con la sola deducción establecida por ley. En ese sentido, “si el trabajador tuviera deudas pendientes con su empleador, o descuentos por inasistencias o tardanzas, o incluso otras retenciones judiciales por deudas no alimentarias, primará la retención judicial por alimentos. Aquellos otros descuentos

se aplicarán sobre el saldo que resulte luego de esta última retención”(1). 2. Embargo en forma de retención por deudas tributarias

El artículo 114 del TUO del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF, señala que es facultad de la Administración Tributaria la cobranza coactiva de deudas tributarias, la cual es ejercida por el ejecutor coactivo, quien dirigirá el procedimiento de cobranza coactiva respectivo. El Procedimiento de Cobranza Coactiva es iniciado por el ejecutor coactivo mediante la notificación al deudor tributario de la Resolución de Ejecución Coactiva, que contiene un mandato de cancelación de las Órdenes de Pago o Resoluciones en cobranza, dentro de siete (7) días hábiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o de iniciarse la ejecución forzada de las mismas, en caso de que estas ya se hubieran dictado. Una de las medidas cautelares que puede ejercitar el ejecutor coactivo es el embargo en forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de terceros. Esto quiere decir que la Administración Tributaria puede ordenar la retención de las cuentas “sueldo” del trabajador para cobrar los tributos pendientes de pago. No obstante, surge la siguiente: ¿El depósito efectuado por concepto de remuneraciones en una cuenta corriente o en cuenta de ahorros en una empresa del Sistema Financiero Nacional puede ser embargada por la Sunat hasta por el 100 % del saldo?

(1) GARCÍA, Álvaro, VALDERRAMA, Luis y PAREDES, Brucy. Remuneraciones y beneficios sociales. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 21.

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

La respuesta a esta pregunta la encontramos en el Informe N° 0312005-SUNAT-2B0000, mediante la cual la Sunat concluye que el depósito efectuado por concepto de remuneraciones o pensiones en una cuenta corriente o en una cuenta de ahorros en una empresa del Sistema Financiero Nacional no puede ser materia de embargo por el cien por ciento (100 %), sino hasta una tercera parte y por el exceso de las 5 URP de acuerdo a lo establecido en el Código Procesal Civil. Por otro lado, el Tribunal Constitucional acertadamente ha establecido en la STC Exp. N° 0691-2004-AA/ TC que el hecho de que una persona haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible (en este caso, remuneraciones). Por consiguiente, la normativa respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias –cuando se acredite que corresponden a pago de haberes–, desconociendo el artículo 648, inciso 6), del Código Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar. 3. Embargo efectuado por las entidades financieras

Un tema muy controvertido, que ha generado posiciones encontradas, es el referido a que si los bancos pueden o no retener el sueldo de los trabajadores para compensar las deudas que estos tienen respecto a los primeros. De acuerdo con lo establecido por el artículo 132 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguro y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros,

Ley N° 26702, indica que una de las formas de atenuar los riesgos para el ahorrista es el derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. Asimismo, señala que no serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho. En función de esta base legal, las entidades financieras procedían a compensar entre los activos (originado de préstamos) y los pasivos (ahorros del deudor-cliente), descontando el monto respectivo de la cuenta de remuneraciones (también conocida como “cuenta sueldo”) constituida a favor del cliente. A esto hay que añadir que es común que los bancos establezcan una cláusula en los contratos de adhesión que suscriben los clientes, donde se indica la posibilidad de ejercitar la compensación en caso de que el cliente haya incurrido en una deuda frente a la entidad financiera. Sobre el particular, en el año 2010 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-Indecopi señaló, a través de la Resolución N° 0199-2010/SC2-Indecopi(2), que es ilegal que las entidades financieras efectúen cobros de los fondos de la cuenta de remuneraciones de sus clientes, sin respetar el límite indicado por el Código Procesal Civil. En efecto, la argumentación del Tribunal de Defensa de La Competencia y de la Propiedad Intelectual se enfoca en lo siguiente:

• La Ley N° 26702 no define este acto realizado por las entidades financieras como “embargo” sino como “compensación”, por lo que corresponde revisar el Código Civil, el cual establece taxativamente qué bienes se encuentran excluidos del derecho a la compensación. Entre ellos se encuentra el crédito inembargable. • Para el usuario de entidades financieras, el crédito está constituido por los fondos de las cuentas que el banco mantiene en su poder, respecto de los cuales tiene derecho a compensar. • Sobre el particular, la doctrina nacional señala que la exclusión del crédito inembargable del ejercicio del derecho de compensación ha sido establecida de manera expresa en el Código Civil, dada la protección prioritaria que el Derecho otorga a dichos créditos en relación con otros derechos patrimoniales. • Ahora bien, para entender qué bienes son inembargables, es necesario recurrir a un estudio sistemático de la normativa sobre el tema. De acuerdo con ello, se puede constatar que el Código Procesal Civil establece que las remuneraciones y pensiones son inembargables hasta cierto tope. • La protección que el sistema normativo otorga a la remuneración, al considerarla inembargable e incompensable, se justifica en que esta tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de los trabajadores, por lo que, de permitirse su afectación, se pondría en riesgo incluso la subsistencia de estos.

(2) Ver texto íntegro en: .

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

133

SOLUCIONES

LABORALES No obstante, posteriormente Indecopi ha variado en una serie de oportunidades de criterio, tal como puede observarse en la Resolución 34482011/SC2-Indecopi(3), a través de la cual establece la posibilidad de la compensación siempre que haya sido aceptada libre y voluntariamente por los consumidores, y cuando ello se refleje en un documento aparte que debiera ser explicado al usuario. Nosotros opinamos en un sentido similar a los términos expuestos en la Resolución N° 0199-2010/SC2-Indecopi, por lo que las entidades financieras solo pueden ejercitar su

134

facultad de compensación respetando el tope fijado por el Código Procesal Civil, es decir, que solo se pueden embargar las remuneraciones y pensiones de los trabajadores hasta una tercera parte del exceso de 5 URP. Asumir una posición contraria significaría otorgar una potestad de “retención ilimitada” a las entidades financieras sobre las cuentas

“sueldo” de sus clientes, facultad que ni siquiera detentan los órganos administrativos facultados a ejercitar la cobranza coactiva ni los propios jueces. A esto hay que añadir que las remuneraciones se caracterizan por su carácter alimentario e indisponible, por lo que el trabajador no puede renunciar a su derecho de poder disponer de su remuneración. 

(3) Ver texto íntegro en: .

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SOLUCIONES LABORALES:

TALLER LABORAL

CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES POR RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA

RESUMEN EJECUTIVO

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES De acuerdo a lo previsto por el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, los empleadores están obligados a entregar a sus trabajadores un certificado de rentas y retenciones de rentas de quinta categoría antes del primero de marzo de cada año. Para efectos prácticos, adjuntamos un modelo de certificado de rentas y retenciones de quinta categoría.

calendario. La copia del certificado deberá ser entregada por el trabajador al nuevo empleador.

Introducción

FORMATO LABORAL

Los empleadores, además de la entrega de las remuneraciones y beneficios sociales, tienen determinadas obligaciones relacionadas con la entrega de documentos laborales, entre ellos, el certificado de trabajo, las hojas de liquidación de CTS y de beneficios sociales, entre otros. Además de ellos, conforme a lo previsto por el artículo 45 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por D.S. N° 1342004-EF, es obligación de los agentes de retención de rentas de quinta categoría (empleador) de entregar al perceptor de dichas rentas (trabajador) un certificado de rentas y retenciones en el que se deje constancia del monto abonado y el impuesto retenido correspondiente al año anterior.

La Resolución de Superintendencia N° 0102006/Sunat señala además que el certificado de rentas y retenciones de rentas deberá tener en cuenta la siguiente información: •

La denominación de “Certificado de Rentas y Retenciones por rentas de Segunda/ Cuarta y Quinta Categoría”.

•

Ejercicio al que corresponde el certificado.

•

Fecha de emisión del certificado.

•

Datos del agente de retención: - Nombres y apellidos, denominación o razón social. - Número de RUC.

Para ello, el empleador debe tener en cuenta las siguientes precisiones: •

Si relación laboral se encuentra vigente: Entregará dicho certificado antes del 1 de marzo de cada año.

•

Cuando el contrato de trabajo se extinga antes de finalizado el ejercicio: Extenderá de inmediato, por duplicado, el certificado por el periodo trabajado en el año

SOLUCIONES LABORALES | Nº 110•FEBRERO 2017•ISSN 1996-3076

- Domicilio fiscal. - Nombres y apellidos, y tipo y número del documento de identidad del representante legal acreditado en el RUC, de ser el caso. •

Datos del contribuyente a quien se entregará el certificado: - Nombres y apellidos.

135

SOLUCIONES

LABORALES



- Número de RUC o, tratándose de sujetos que no se encuentren obligados a inscribirse en el RUC, el tipo y número del documento de identidad. - Domicilio fiscal o, de no estar obligado a inscribirse en el RUC, su dirección domiciliaria.

• Concepto por el que se paga la renta; actividad realizada o servicio prestado por el contribuyente; o, cargo que ocupa en el centro laboral, tratándose de rentas de segunda, cuarta o quinta categoría, respectivamente. • El importe de la renta bruta de segunda, cuarta o quinta categoría que el agente de retención hubiera puesto a disposición del contribuyente en el ejercicio.



permitir el control de la Administración, informar o comparecer ante la misma:

retenciones, según corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en las normas tributarias”.

26. No entregar los Certificados o Constancias de retención o percepción de tributos así como el certificado de rentas y

A continuación, adjuntamos un modelo de certificado de rentas y retenciones por rentas de quinta categoría.

MODELO CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES POR RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA EJERCICIO GRAVABLE 2016 Fecha de emisión: …/…. /2017 ………………………. (nombre o razón social del empleador o comitente), con RUC N° ……………., con domicilio fiscal en ..................., debidamente representado por ................. (nombre del representante legal), identificado con DNI N°.............. CERTIFICA: Que, a don (doña) ...................... (nombres y apellidos).............., identificado(a) con DNI N° ............., con domicilio fiscal en ................., en su calidad de........................(cargo que desempeña en la empresa), se le ha retenido el importe de S/. ......................, como pago a cuenta del Impuesto a la Renta de quinta categoría, sobre un total de ingresos de S/. ...................... que le fueron otorgados en el ejercicio gravable 2016, conforme al siguiente detalle:

- El importe de las retenciones efectuadas sobre las rentas a que se refiere el literal g).

CONCEPTOS

- La firma del agente de retención o su representante legal acreditado en el RUC.

Dicha resolución indica además que el contribuyente, perceptor de las rentas de quinta categoría, deberá conservar el certificado durante el plazo de prescripción correspondiente al ejercicio al que se refiere el certificado. Cabe precisar, finalmente, que si el empleador no realiza la entrega de dicho certificado, incurrirá en una infracción tributaria, conforme a lo establecido por el Código Tributario, el cual señala lo siguiente: “Artículo 177.- Infracciones relacionadas con la obligación de permitir el control de la administración, informar y comparecer ante la misma Constituyen infracciones relacionadas con la obligación de

136

MONTO

• Sueldo o salarios, asignaciones, primas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, etc. • Participación en las utilidades 1. RENTAS BRUTAS

• Ingresos por el trabajo prestado en forma independiente en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que la prestación del servicio demanda • Ingresos por el trabajo prestado en forma independiente en forma simultánea al trabajo dependiente RENTA BRUTA TOTAL

2. DEDUCCIONES DE LA RENTA DE 5ª CATEGORÍA

• 7 UIT (solo para personal domiciliado)

3. RENTA NETA 4. IMPUESTO A LA RENTA (Calculado en función a la escala vigente) 5. CRÉDITOS CONTRA EL IMPUESTO Rentas de fuente extranjera (tasa media de la renta percibida o Impuesto a la Renta pagado en el exterior, el menor) 6. IMPUESTO TOTAL RETENIDO Se emite el presente Certificado al amparo del artículo 45 del Decreto Supremo N° 122-94-EF, Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta y de la Resolución de Superintendencia N° 010-2006/SUNAT.

(Nombre de la persona autorizada y cargo que desempeña)

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SOLUCIONES LABORALES:

TALLER LABORAL

CONVENIO DE PRÁCTICAS PREPROFESIONALES

RESUMEN EJECUTIVO

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES Las prácticas preprofesionales son un tipo de aprendizaje que permite a la persona en formación durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo. Para ello, resulta necesario suscribir un convenio específico, el cual debe ser suscrito por el practicante, la empresa y el Centro de Formación Profesional. A continuación se examinarán los beneficios que la ley otorga a los practicantes preprofesionales y se adjuntará un modelo de convenio.

Introducción Las modalidades formativas son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional, las mismas se encuentran reguladas por la Ley N° 28518 y su reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 007-2005-TR. Estas tienen como objetivo:

FORMATO LABORAL

a) Coadyuvar a una adecuada y eficaz interconexión entre la oferta formativa y la demanda en el mercado de trabajo; b) Fomentar la formación y capacitación laboral vinculada a los procesos productivos y de servicios, como un mecanismo de mejoramiento de la empleabilidad y de la productividad laboral y, c) Proporcionar una formación que desarrolle capacidades para el trabajo, que permitan la flexibilidad y favorezcan la adaptación de los beneficiarios de la formación a diferentes situaciones laborales. Dentro de las distintas modalidades se encuentra la de aprendizaje, que se caracteriza por realizar parte del proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formación inicial y complementación en

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un Centro de Formación Profesional autorizado para desarrollar la actividad de formación profesional (art. 5 de la Ley N° 28518). Su finalidad es buscar complementar la formación específica adquirida en el Centro, así como consolidar el desarrollo de habilidades sociales y personales relacionadas al ámbito laboral. El Convenio de Aprendizaje es un acuerdo de voluntades, responsabilidades y obligaciones celebrado entre la empresa, el Centro de Formación Profesional y el aprendiz. Pueden celebrar Convenios de Aprendizaje las personas mayores de 14 años, siempre que acrediten como mínimo haber concluido sus estudios primarios mediante copia del acta o partida de nacimiento y copia del certificado de estudios respectivo. Existen dos tipos de aprendizaje: •

El aprendizaje con predominio en la empresa: Se caracteriza por realizar mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el Centro de Formación Profesional. Este aprendizaje con predominio en la empresa se realiza mediante un Convenio de Aprendizaje que se celebra entre:

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SOLUCIONES

LABORALES

- Una empresa patrocinadora.

- Un aprendiz, siempre que acredite como mínimo haber concluido sus estudios primarios y tener un mínimo de 14 años de edad y

- Un Centro de Formación Profesional autorizado expresamente para realizar esta modalidad.

• El aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: Conocido como prácticas preprofesionales, permite a la persona en formación durante su condición de estudiante aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en una situación real de trabajo.

Este aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional se realiza mediante un Convenio de Aprendizaje que se celebra entre:



- Una empresa.



- Una persona en formación y

- Un Centro de Formación Profesional. El tiempo de duración del convenio es proporcional a la duración de la formación y al nivel de la calificación de la ocupación. I. Beneficios de los practicantes preprofesionales Son obligaciones de las personas en formación al suscribir el respectivo convenio con la empresa: • Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne la empresa. • Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas. • Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo.

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• Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa. Son obligaciones de la empresa: • Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación laboral en la actividad materia del convenio. • Pagar puntualmente la subvención mensual convenida. • Otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados. • Otorgar un descanso de 15 días debidamente subvencionado cuando la duración de la modalidad formativa sea superior a 12 meses. El referido descanso, deberá disfrutarse dentro de los 12 meses siguientes a la oportunidad en la que se adquirió el beneficio. El pago de la subvención económica que corresponde a dicho descanso será efectuado antes del mismo. Para el cómputo del descanso, se tendrá en cuenta la acumulación de los períodos intermitentes que hubiera realizado la persona en formación en una misma empresa. El beneficiario cuyo convenio o prórroga finalice después de cumplidos 12 meses de formación sin antes haber disfrutado del descanso, tendrá derecho al pago del íntegro de la subvención. • Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa. Este pago se hará dentro de los 15 días naturales siguientes a la fecha en que el beneficiario cumpla los 6 meses. Para el cómputo de la subvención adicional, se tendrá en cuenta la acumulación de los periodos intermitentes que hubiera realizado la persona en formación en una misma empresa.

• No cobrar suma alguna por la formación. • Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a través de EsSalud o de un seguro privado con una cobertura equivalente a 14 subvenciones mensuales en caso de enfermedad y 30 por accidente. • Brindar las facilidades para que la persona en formación que desee se afilie facultativamente a un sistema pensionario. • Emitir, cuando corresponda, los informes que requiera el Centro de Formación Profesional en que cursa estudios el aprendiz, practicante, pasante o beneficiario. • Otorgar el respectivo certificado al término del periodo de la formación que precise las capacidades adquiridas y verificadas en el desempeño efectivo de las labores dentro de la empresa. II. Jornada formativa Respecto a la jornada formativa, no puede ser mayor a 6 horas diarias o 30 semanales. Respecto a la jornada en horario nocturno, la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional o la dependencia que haga sus veces, autorizará la realización de actividades en las modalidades formativas laborales, en jornada u horario nocturno, siempre y cuando, ello no perturbe la asistencia al centro de formación profesional o al Centro Educativo, y resulte necesario para cumplir con la finalidad formativa. Para la autorización, la empresa deberá presentar una declaración jurada en la que señale expresamente que cuenta con una jornada y horario de trabajo nocturno y que el desarrollo de la actividad formativa en ese horario resulta necesaria para cumplir con la finalidad formativa.

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FORMATO LABORAL

Para sustentar que el horario y jornada nocturna formativa no perturba la asistencia al centro de formación profesional o al Centro Educativo, la declaración jurada deberá especificar claramente cuál es el horario y jornada nocturna que cumple el beneficiario en la empresa, y el horario de formación que realiza en el centro de formación profesional, de manera tal que entre el fin de la jornada nocturna y el inicio de la jornada formativa en el centro de formación profesional medie un periodo de tiempo no menor a 8 horas. Los adolescentes no podrán realizar actividades en ninguna de las modalidades formativas laborales en horario nocturno. Excepcionalmente, el juez podrá autorizar la realización de actividades de las modalidades formativas laborales en horario nocturno, a partir de los 15 años hasta que cumplan 18 años, siempre que este no exceda de 4 horas diarias.

CONVENIO DE PRÁCTICAS PREPROFESIONALES(1) Conste por el presente documento que se firma por cuadruplicado, el Convenio de Práctica Preprofesional, celebrado de conformidad con el artículo 12 y siguientes de la Ley N° 28518, Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 007-2005-TR, que se celebra entre LA EMPRESA: …………………., EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL: ………………. y EL (LA) PRACTICANTE: …………………., identificados en este documento, de acuerdo a los términos y condiciones siguientes: CONDICIONES GENERALES: A. LA EMPRESA Razón Social: .......................................................................................................................... RUC: ....................................................................................................................................... Domicilio: ................................................................................................................................ Actividad Económica: .............................................................................................................. Representante: ........................................................................................................................ Doc. de Identidad del representante: ........................................................................................ B. EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL Razón Social: .......................................................................................................................... RUC: ....................................................................................................................................... Domicilio: ................................................................................................................................ Representante: ........................................................................................................................ Doc. de Identidad del representante: ........................................................................................ C. EL (LA) PRACTICANTE Nombre: ..................................................................................................................................

Respecto al refrigerio, la empresa otorgará al beneficiario el tiempo de refrigerio en las mismas condiciones en el que es concedido a sus trabajadores.

Doc. de Identidad: ................................................................................................................... Padres o Apoderados: ......................... (llenar en caso que el beneficiario sea menor de edad) Tipo y Número de Identidad: ................ (llenar en caso que el beneficiario sea menor de edad) Nacionalidad: .......................................................................................................................... Fecha de Nacimiento: .............................................................................................................. Sexo: ......................................................................................................................................

III. Sobre el registro del convenio de prácticas preprofesionales De acuerdo a lo dispuesto por la Quinta Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1246, los beneficiarios de las diferentes modalidades formativas deben ser declarados como tales en la planilla electrónica, conforme a la normativa aplicable. Mediante esta modificación, se deja sin efecto la obligación de registrar los convenios de modalidades formativas laborales, entre ellos los de prácticas preprofesionales, ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).

Domicilio: ............................................................................................................................... Situación del Practicante: ......................... (indicar el ciclo en el que se encuentra estudiando) Centro de Formación Profesional que lo presenta: .................................................................... Especialidad: ........................................................................................................................... Ocupación materia de la capacitación: ..................................................................................... D. CONDICIONES DEL CONVENIO Plazo de duración: (….) meses, desde el …./…/.... hasta el ..../…/.… Días de las prácticas: ..............................................................................................................

Horario de las prácticas: .................................. (la empresa otorgará al beneficiario el tiempo de refrigerio en las mismas condiciones en que es concedido a sus trabajadores) Subvención Económica: .......................................................................................................... Área donde se realiza las Prácticas: .........................................................................................

(1) Fuente: Página web del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo: .

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SOLUCIONES

LABORALES

CLÁUSULAS DEL CONVENIO: PRIMERO: EL (LA) PRACTICANTE manifiesta su interés y necesidad de efectuar su Práctica Preprofesional, durante su condición de estudiante, para aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes, mediante el desempeño en una situación real de trabajo. Por su parte, LA EMPRESA acepta colaborar, tanto con el indicado CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL como con EL (LA) PRACTICANTE en su tarea formativa. SEGUNDO: EL (LA) PRACTICANTE desempeñará las actividades formativas de ......................................... en el área de .............................. en el domicilio de la empresa ubicado en ......................................................... de acuerdo a las condiciones generales señalados en el literal d). TERCERO: Para efectos del presente convenio LA EMPRESA, se obliga a: 1) Brindar orientación y capacitación técnica y profesional a EL (LA) PRACTICANTE, dentro de su área de formación académica, así como evaluar sus prácticas. 2) Designar a un supervisor para impartir la orientación correspondiente a EL (LA) PRACTICANTE y para verificar el desarrollo y cumplimiento del Plan de Específico de Aprendizaje. 3) Emitir los informes que requiera el CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, en relación con las actividades de EL (LA) PRACTICANTE. 4) No cobrar suma alguna por la Formación otorgada. 5) Pagar puntualmente EL (LA) PRACTICANTE una subvención mensual convenida. 6) Otorgar EL (LA) PRACTICANTE una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de las prácticas. 7) Otorgar un descanso de quince (15) días debidamente subvencionados cuando la duración de las prácticas sea superior a doce (12) meses, teniendo en cuenta la acumulación de los periodos intermitentes que hubiera realizado EL (LA) PRACTICANTE. 8) Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes de EL (LA) PRACTICANTE, a través de EsSalud o de un seguro privado con una cobertura equivalente a catorce (14) subvenciones mensuales en caso de enfermedad y treinta (30) por accidente. 9) Expedir la certificación de Prácticas Preprofesionales correspondiente. CUARTO: Para efectos del presente convenio EL (LA) PRACTICANTE, se obliga a: 1) Suscribir un convenio de Práctica con LA EMPRESA acatando las disposiciones formativas que se le asignen. 2) Desarrollar sus Prácticas Preprofesionales con disciplina y responsabilidad. 3) Cumplir con el desarrollo del Plan Específico de Aprendizaje que aplique LA EMPRESA. 4) Sujetarse a las disposiciones administrativas internas que le señale LA EMPRESA. QUINTO: Son obligaciones del CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL: 1) Planificar y desarrollar los programas formativos que respondan a las necesidades del mercado laboral con participación del sector productivo. 2) Dirigir y conducir las actividades de formación de EL (LA) PRACTICANTE en coordinación con LA EMPRESA. 3) Supervisar, evaluar y certificar las actividades formativas. 4) Coordinar con la empresa el mecanismo de monitoreo y supervisión de las actividades que desarrolla el practicante. SEXTO: LA EMPRESA ha contratado el seguro de .......................................... para cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes de EL (LA) PRACTICANTE. SÉPTIMO: LA EMPRESA concederá a EL (LA) PRACTICANTE una subvención económica mensual de ................................................ (no menor a 1 Remuneración Mínima Vital). De conformidad con el artículo 47 de la Ley N° 28518, esta subvención económica mensual no tiene carácter remunerativo y no está afecta al pago del Impuesto a la Renta, otros impuestos, contribuciones ni aportaciones de ningún tipo a cargo de LA EMPRESA. La subvención económica mensual no está sujeta a ningún tipo de retención a cargo de EL (LA) PRACTICANTE, salvo afiliación facultativa por parte de este a un sistema pensionario. OCTAVO: Las partes acuerdan la aplicación de las causas de modificación, suspensión y terminación del convenio, que se detallan a continuación: Son causas de modificación del convenio: a) El cambio de horario de clases de EL (LA) PRACTICANTE que dificulte el cumplimiento de las ……….. horas semanales de capacitación.

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FORMATO LABORAL

b) Por acuerdo entre EL (LA) PRACTICANTE, LA EMPRESA, EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, EL PADRE O TUTOR (interviene el padre o tutor solo en caso de ser el practicante menor de edad). Son causas de suspensión del convenio: a) La enfermedad y el accidente comprobados, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 8) de la cláusula tercera del presente convenio. b) Por descanso físico subvencionado en caso que el convenio se prorrogue a un plazo mayor de doce meses. c) El permiso concedido por la empresa. d) La sanción disciplinaria. e) El caso fortuito o fuerza mayor. Son causas de terminación del convenio: a) El cumplimiento del plazo estipulado en la letra D, Condiciones del Convenio, de las Condiciones Generales. b) El mutuo disenso entre EL (LA) PRACTICANTE y LA EMPRESA. c) El fallecimiento de EL (LA) PRACTICANTE. d) La invalidez absoluta permanente. e) No guardar reserva de toda la información y/o documentación que EL (LA) PRACTICANTE conozca durante el desarrollo de la práctica. f) El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte de EL (LA) PRACTICANTE y específicamente las contempladas en la cláusula cuarta del presente convenio. g) El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, específicamente las contempladas en la cláusula quinta del presente convenio. h) Por renuncia o retiro voluntario por parte de EL (LA) PRACTICANTE, mediante aviso a LA EMPRESA con antelación de diez (10) días hábiles. NOVENO: EL (LA) PRACTICANTE declara conocer la naturaleza del presente convenio, el cual no tiene carácter laboral, de tal modo que solo genera para las partes, los derechos y obligaciones específicamente previsto en el mismo y en el texto de la Ley N° 28518 y el Decreto Supremo N° 007-2005-TR. DÉCIMO: Para todos los efectos relacionados con el presente convenio, las partes señalan como su domicilio el que aparece consignado en la parte introductoria de éste, los cuales se tendrán por válidos en tanto la variación no haya sido comunicada por escrito a la otra parte. Las partes, después de leído el presente convenio, se ratifican en su contenido y lo suscriben en señal de conformidad en cuatro ejemplares; el primero para LA EMPRESA, el segundo para EL (LA) PRACTICANTE, el tercero para EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, y el cuarto será puesto en conocimiento y registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince (15) días naturales de la suscripción (la suscripción del convenio debe realizarse con anterioridad o en la misma fecha de inicio de las Prácticas Preprofesionales); de lo que damos fe. Suscrito en la ciudad de ........................., a los ............................... días del mes de ......................... de 201.......

_______________________ _______________________

EL (LA) PRACTICANTE*

LA EMPRESA

______________________________ _______________________

EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL**

PADRE O APODERADO***

(*) (**)

No se registrará firma alguna cuando se trata de un beneficiario menor de edad. De ser estudiante extranjero la suscripción del convenio será realizada por un representante de su Centro de Formación Profesional (CFP) o un funcionario de la Embajada del País donde cursa estudios o por el CFP que lo acoge en el caso de programas de intercambio. (***) Solo en el caso que el beneficiario sea menor de edad, interviene la firma del padre o APODERADO.

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SOLUCIONES LABORALES:

LEGISLACIÓN COMENTADA

COMENTARIO A LAS PRINCIPALES NORMAS LABORALES(*) Dictan disposiciones para casos de  impedimento, recusación, absten-

ción, inhibición o discordia de uno o más Jueces Superiores de Salas Laborales Permanentes de la Corte Superior de Justicia de Lima y dejan sin efecto la Res. Adm. N° 0992016-P-CSJLI/PJ

LEGISLACIÓN COMENTADA

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 0282017-P-CSJLI-PJ. Fecha de publicación: Martes, 17 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Miércoles, 18 de enero de 2017.

A través de la presente resolución se dispone que en caso de presentarse impedimento, recusación, abstención, inhibición o discordia de uno o más jueces Superiores de la 1° y 2° Salas Laborales Permanentes que se encargaran de liquidar expedientes de la Antigua Ley Procesal del Trabajo N° 26636, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la especialidad, del siguiente modo: -

1° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 2° Sala Laboral Permanente.

Juez Superior menos antiguo de la 4°, 5°, 6°, 7° y 8° Sala Laboral Permanente. Ahora bien, de presentarse impedimento, recusación, abstención, inhibición o discordia de uno o más Jueces Superiores de la 3°, 4°, 7° y 8° Sala Laboral Permanente que conocen expedientes correspondientes a la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la especialidad, tal como se detalla a continuación: -

3° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 4° Sala Laboral Permanente.

-

4° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 7° Sala Laboral Permanente.

-

7° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 8° Sala Laboral Permanente.

-

8° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 3° Sala Laboral Permanente.

En caso que dichas salas estén imposibilitadas de completar sus colegiados. el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la 3° Sala Laboral

En el caso de que dichas Salas Laborales Permanentes estén imposibilitadas de completar sus colegiados, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la 1° Sala Laboral Permanente; de persistir tal situación se aplicará el mismo procedimiento para llamar al Juez Superior menos antiguo de la 2°, 5° y 6° Sala Laboral Permanente.

Permanente; de persistir tal situación se aplicará el mismo procedimiento para llamar al

Por último, de presentarse impedimento, recusación, abstención inhibición o discordia de

-

2° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 1° Sala Laboral Permanente.

(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/01/2017 hasta el 14/02/2017.

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SOLUCIONES

LABORALES uno o más Jueces Superiores de las 5° y 6° Salas Laborales Permanentes que tramitan los procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la especialidad, tal como se detalla a continuación: - 5° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 6° Sala Laboral Permanente. - 6° Sala Laboral Permanente llamará al Juez Superior de la 5° Sala Laboral Permanente. De igual forma, en el caso que la 5° y 6° Salas Laborales Permanentes estén imposibilitadas de completar sus colegiados tras la aplicación del procedimiento establecido en el párrafo precedente, el Presidente del Colegiado procederá a llamar al Juez Superior menos antiguo de la 1° Sala Laboral Permanente; de persistir tal situación se aplicará el mismo procedimiento para llamar al Juez Superior menos antiguo de la 2°, 3°, 4° 7° y 8° Sala Laboral Permanente respectivamente.

Supremo que deja  Decreto sin efecto la actualización dispuesta por Decreto Supremo N° 043-2016-SA

Dispositivo: Decreto Supremo N° 0022017-SA. Fecha de publicación: Jueves, 19 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Viernes, 20 de enero de 2017.

A través de la presente resolución se deja sin efecto la actualización dispuesta por el Decreto Supremo N° 043-2016-SA, respecto del Anexo 5 del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA. Cabe indicar que el referido decreto que actualizaba el mencionado anexo, incorporaba una serie de actividades consideradas de alto riesgo, a fin de que las mismas estén comprendidas en la cobertura del Seguro

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Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR).

 Reglamento Judiciales

de Aranceles

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 012-2017-CE-PJ. Fecha de publicación: Viernes, 20 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 21 de enero de 2017.

A través de la presente resolución, se aprueba el Reglamento de Aranceles Judiciales y se deja sin efecto la Resolución Administrativa N° 1592005-CE-PJ y demás disposiciones que se opongan a esta. Ahora bien, cabe indicar que el Reglamento se ha estructurado en dos títulos. El primero, referido a las Generalidades, donde se abarcan el objeto, la finalidad, el alcance y la base legal. El segundo título se refiere a los sujetos procesales, las clases de aranceles judiciales, la habilitación o devolución de los aranceles. Por último, se han contemplado disposiciones complementarias, las mismas que regulan situaciones especiales o complementan el articulado desarrollado en los dos títulos mencionados. En ese sentido, cabe indicar que el objetivo del Reglamento es contar con un conjunto de disposiciones aplicables en todas las dependencias administrativas y jurisdiccionales del Poder Judicial, que por sus funciones deben velar por el cumplimiento de un régimen único y exclusivo para la obtención y presentación del comprobante de pago de aranceles judiciales.

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 313-2016-CE-PJ. Fecha de publicación: Sábado, 21 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Domingo, 22 de enero de 2017.

A través de la presente resolución, se aprueban las siguientes medidas administrativas y jurisdiccionales, que deberán adoptar las Cortes Superiores de Justicia que aplican la Ley N° 29497. Dichas medidas tienen la finalidad de reducir el número de audiencias no realizadas, en atención a las reprogramaciones y suspensiones de audiencias en los procesos laborales. En ese sentido, se establece que: - Ante la presentación excesiva de solicitudes de reprogramaciones de audiencias, sin justificación alguna, amerita la imposición de las multas, en atención a lo previsto en los artículos 11 y 15 de la Ley N° 29497. - Evitar las suspensiones de audiencias por motivos que impidan la concentración del proceso laboral con la nueva Ley Procesal del Trabajo; así, las suspensiones de audiencias, solo deben obedecer a situaciones procesales excepcionales, y en atención a lo previsto en la ley acotada; y - La organización de Agenda Judicial Electrónica debe ponderar la uniformidad en el número de audiencias a programarse en la semana y a realizarse por los Juzgados y Salas Superiores Laborales que integran el Módulo Corporativo Laboral respectivo.

medidas admide valores de los  Aprueban  Cuadro nistrativas y jurisdiccionaAranceles Judiciales para les que deberán adoptar las Cortes Superiores que aplican la Ley N° 29497, a fin de reducir el número de audiencias no realizadas, en atención a las reprogramaciones y suspensiones de audiencias en procesos laborales

el Año Judicial 2017

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 011-2017-CE-PJ. Fecha de publicación: Sábado, 21 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Domingo, 22 de enero de 2017.

ISSN 1996-3076•FEBRERO 2017•Nº 110 | SOLUCIONES LABORALES

LEGISLACIÓN COMENTADA

Por intermedio de la presente resolución se fija el valor de la Unidad de Referencia Procesal (URP) para el Ejercicio del Año Judicial 2017 en la suma de S/ 405.00, equivalente al 10 % de la Unidad Impositiva Tributaria para el Ejercicio Gravable del año 2017. Asimismo, se aprueba el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el Año Judicial 2017, el cual se incluye como anexo en la resolución bajo comentario. Cabe indicar que dicha disposición fue dictada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) en función a los principios de equidad, promoción de una correcta conducta procesal y de Simplificación administrativa.

Lineamiento  Aprueban Operativo que establece los

procedimientos y órganos competentes para la aplicación de la Ley N° 30484

Dispositivo: Resolución Ministerial N° 009-2017-TR. Fecha de publicación: Martes, 24 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Miércoles, 25 de enero de 2017.

Por intermedio de la presente resolución se aprueba el Lineamiento Operativo que establece los procedimientos y órganos competentes para la aplicación de la Ley N° 30484. Es preciso mencionar que mediante esta última se reactiva la Comisión Ejecutiva creada por la Ley N° 27803, Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N° 27452 y N° 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del Sector Público y Gobiernos Locales. Es en ese sentido, se dicta la presente disposición con la finalidad de

contar con normas complementarias y operativas para la mejor ejecución de las funciones que le corresponden al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en cumplimiento de lo dispuesto lo la citada Ley N° 27803.

prepublicación en  Disponen el portal del Ministerio del

Legislativo que crea el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional Decreto Supremo N° 002-2017-JUS Dispositivo: Decreto Supremo N° 0022017-JUS. Fecha de publicación: Viernes, 27 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Sábado, 28 de enero de 2017.

“Proyecto de decreto supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30119, Ley que concede el derecho de licencia al trabajador de la actividad pública y privada para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de personas con discapacidad”

El presente decreto bajo comentario tiene por objeto regular la aplicación del Decreto Legislativo N° 1265, a través del cual se creó el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Laboral, el cual proporciona información actualizada sobre las sanciones impuestas a los abogados.

Dispositivo: Resolución Ministerial N° 010-2017-TR. Fecha de publicación: Martes, 24 de enero de 2017. Fecha de vigencia: Miércoles, 25 de enero de 2017.

La norma indica que están obligados a remitir información al Registro el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, los Colegios de Abogados, los Colegios de Notarios, los Tribunales Administrativos y demás entidades referidas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En caso de omisión de reportar la información al registro, cualquier persona puede denunciarla.

A través de la presente resolución se dispone la prepublicación del documento denominado “Proyecto de decreto supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30119, Ley que concede el derecho de licencia al trabajador de la actividad pública y privada para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de personas con discapacidad”. Dicho proyecto será publicado en el Portal Institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (http://www.trabajo.gob.pe) a efectos de recibir las sugerencias, comentarios o recomendaciones de empleadores y trabajadores, o sus respectivas organizaciones; de las entidades públicas o privadas y de la ciudadanía en general, durante el plazo de quince (15) días calendarios.

Supremo que aprue Decreto ba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1265, Decreto

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Ahora bien, con respecto a los tipos de sanciones inscribibles, la norma regula las siguientes: - Multa. - Suspensión temporal en el ejercicio de la profesión y/o función o cargo. - Separación temporal del Colegio al que pertenece el abogado. - Destitución de un puesto o cargo. - Expulsión definitiva del Colegio Profesional. - Inhabilitación para el ejercicio de la profesión.

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LABORALES en conocimiento de las  Ponen Cortes Superiores de Justicia

que aplican la Ley N° 29497, las conclusiones del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, respecto a la incidencia de la Ley N° 30229

Dispositivo: Resolución Administrativa N° 340-2016-CE-PJ. Fecha de publicación: Miércoles, 15 de febrero de 2017. Fecha de vigencia: Jueves, 16 de febrero de 2017.

A través de la presente resolución se pone en conocimiento de las Cortes Superiores de Justicia que aplican la Ley N° 29497 lo siguiente: 1. La Ley N° 30229 no genera incidencia alguna en los supuestos previstos en la Ley N° 29497, dado que, en este sistema por audiencias, predomina la notificación por estrados, lo que significa la notificación en las mismas audiencias; pues los actos postulatorios son notificados por cédula y con ellos, los anexos correspondientes.

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2. Lo previsto respecto a la situación procesal de rebeldía en la Ley N° 30229 no repercute, en modo alguno, en el proceso laboral, pues dicho supuesto se encuentra previsto, específicamente, en el artículo 43 de la Ley N° 29497; esto es, en el supuesto de que la parte demandada sea debidamente citada con la demanda a la audiencia de conciliación, y decide no comparecer a dicha audiencia, adquiriendo automáticamente la condición de rebelde, asumiendo plenamente las consecuencias de su no comparecencia a las audiencias. 3. La Ley N° 30229 introduce la notificación electrónica en sustitución a la notificación por cédula, para la generalidad de las resoluciones que se expidan a lo largo de todo el proceso. Sin embargo, la Ley N° 29497 regula expresamente otras formas de notificación distintas a la notificación electrónica. Así, instituye la notificación en estrados, esto es aquella que se produce durante las audiencias públicas, en las que la ley presume iure et de

jure, la presencia de las partes, en tanto se cuente con un emplazamiento válido. 4. La Ley N° 29497 cuenta con un procedimiento legal establecido en sus artículos 33, inciso c); y 47, respecto a la notificación de la sentencia (en estrados). De esta manera, se instituye un mecanismo nuevo para la notificación de la sentencia: su entrega física en el local del órgano jurisdiccional el día y hora señalados para tal efecto. 5. Es así, que respecto a la notificación de la sentencia y al supuesto de rebeldía, el problema presentado sobre la aparente colisión de normas procesales (entendiéndose entre las Leyes N°s 29497 y 30229), se soluciona aplicando lo previsto en los artículos 43 y 47 de la Ley N° 29497, en aplicación del principio de especialidad, dado que la Ley N° 30229 rige para los demás procesos judiciales, pero no para los procesos tramitados bajo los alcances de la Ley Procesal del Trabajo. 

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