02 Derecho Aduanero

Derecho Aduanero

DERECHO ADUANERO

1. CONCEPTO DE DERECHO ADUANERO Para poder definir el Derecho Aduanero debemos empezar definiendo el Derecho. 1.1.

Concepto de Derecho

Etimológicamente la palabra Derecho viene de la voz latina directum que es el participio pasivo del verbo dirigiere, el cual significa "ordenamiento firme, estable, permanente". Ese orden estable recién se consigue en el mundo con el surgimiento del Estado. Es por ello que para entender el concepto de Derecho es preciso, en primer lugar, remitirse al concepto de Estado, dado que el derecho vigente es el derecho del Estado. El Estado "suele definirse como la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio". Como bien señala RUBIO CORREA "el Estado sufre un proceso de transformación pasando de la atomización del Poder feudal a la centralización de poder en el monarca (monarquía absoluta del siglo XVI al XVIII). En el XVIII surgen las ideas de separación de poderes y el reconocimiento a los derechos fundamentales protegidos por el propio Estado. En esta etapa el Derecho sufre dos modificaciones en relación a su estructura:  

Se entroniza la Constitución como texto supremo del sistema. El Derecho deja de ser una amalgama confusa de normas de diversos orígenes para pasar a ser el conjunto de textos emitidos por el órgano legislativo del Estado.

Posteriormente desarrolla el Poder Ejecutivo que no sólo dicta normas reglamentarias, sino que también asume funciones legislativas. En los dos últimos siglos. Derecho y Estado han sufrido una creciente identificación, al punto que hoy prácticamente existe el monopolio de creación de aquél por éste. El Derecho no es otra cosa que el sistema de regulación de conductas sociales más completo que ha desarrollado el ser humano y que tiene dos elementos: normas jurídicas y principios generales. El Derecho es el conjunto de normas que regulan hechos sociales y que apuntan a la realización de valores, "esto no quiere decir que el derecho no tenga nada que ver con un sistema de verdades científicas por cuanto las normas expresan una determinada concepción del mundo". Decimos conjunto de normas entendiendo que las normas jurídicas no son otra cosa que un supuesto al cual sigue lógico jurídicamente una consecuencia. Estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de un eventual incumplimiento. Como dice ALSINA, esta regla no está dada por el legislador con carácter persuasivo o doctrinario, sino impuesta Imperativamente, es decir constituye una orden. Toda orden supone la posibilidad de hacerla cumplir aun contra la voluntad de los sujetos y de allí que la norma contenga la garantía de su eficacia. La garantía no siempre Importa una coacción, sino a veces consiste en la promesa de un beneficio que actúa como estímulo para la ejecución del acto, ejemplo la amenaza del Abandono Legal obliga a que el dueño o Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

1

Derecho Aduanero consignatario de una mercancía que arriba al territorio nacional decida a qué régimen desea sostenerla en el plazo de 30 días. Clases de Normas.- Las normas jurídicas tienen diversas clasificaciones. Así por su origen pueden ser legislativas, jurisprudenciales o consuetudinarias según broten de la ley de una resolución de un tribunal o de una costumbre (en el caso de Aduanas son normas del primer tipo la Ley de Aduanas y su Reglamento, del segundo tipo las Resoluciones del Tribunal Fiscal, y del tercer caso los Incoterms), por su contenido pueden ser de Derecho Público (rigen las relaciones administrativas, como es el caso de las que regulan a los órganos de la administración tributaria) o de Derecho privado (las que regulan las relaciones civiles, comerciales: Otra clasificación las divide en: Imperativas y declarativas, Imperativas: aquellas que ordenan una determinada conducta y cuyo Incumplimiento acarrea la ejecución de una sanción o apercibimiento, ejemplo, el que no declara el valor en aduanas de la mercancía se hace acreedor a un ajuste de valor y eventualmente una multa o quién no destina aduaneramente una mercancía la pierde por aplicación de la presunción de Abandono Legal. Declarativas: de cumplimiento potestativo, "señalan una esfera de libertad para la actividad de un sujeto:" en materia aduanera es el caso de la mercancía, que se somete a reconocimiento previo, que de acuerdo a la ley peruana (artículo 17 del Reglamento) es la facultad que tiene el dueño o consignatario de la mercancía que se encuentra en un almacén, de sostenerla a operaciones usuales y necesarias para su mejor conservación. Por ejemplo, el importador Cayo que quiere evitar alguna sanción por mala declaración de mercancías y con tal fin decide verificar que la mercancía importada y a la espera de un desuno aduanero en un almacén, reúne precisamente las características que señalan los documentos de despacho (como la Factura, el Conocimiento de Embarque) a fin de presentar una Declaración de Aduanas sin errores, para ello solicita un reconocimiento previo, el cual es personal, pudiendo o no realizado de acuerdo a su interés.

1.2.

Concepto de Derecho Aduanero

Teniendo el concepto básico de Derecho como conjunto de normas que regulan hechos sociales y que apuntan a la realicen de valores y manejando las actuales nociones de Aduanas, podemos señalar un definición de Derecho Aduanero. Esto resulta sencillo aplicando la lógica del jurista Hauriou, para el cual sí "el Derecho se define de esta manera: conjunto de preceptos de conducta obligatoritos establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia en las relaciones sociales"; partiendo de esta definición es fácil ver que las diversas disciplinas jurídicas o para hablar de manera más simple, las diversas ramas del Derecho son sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas para Introducir en ellas el orden y la Justicia. Así el Derecho Mercantil es un sistema de encuadramiento de actividades de los comerciantes de cara a introducir orden, exactitud, sinceridad, justicia, etc. de la misma manera el Derecho Aduanero puede en principio entenderse como el conjunto de normas que regulan las operaciones de importación y exportación, a fin de que cas se efectúen en forma ordenada garantizando el control aduanero de las mismas. Al respecto, la doctrina da varias definiciones de Derecho Aduanero. Una definición clásica es la del argentino FERNANDEZ ULANNE las normas legales y reglamentarias que Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

2

Derecho Aduanero determinan el régimen fiscal al que deben someterse los importadores, exportadores, agentes marítimos, despachantes de aduanas y, en general quienes realizan operaciones con mercaderías a través de las fronteras de la República por las vías marítimas, aéreas, terrestres y postales a las que debe someterse. CARLOS ANABALON, prefiere hablar de Derecho Tributario Aduanero y lo define como aquella rama del Derecho Público que estudia las normas legales reglamentarías y administrativas aplicables a los regímenes formalidades tramitaciones y operaciones aduaneras a que deben someterse las personas mercancías, medios de transporte con motivo de su paso a través de las fronteras aduaneras para la fiscalización y aplicación de los principales gravámenes que pudieran afectarles o las franquicias aduaneras que les favorezcan; la ejecución de las medidas adoptadas por el Estado para la regulación de su comercio exterior y el estudio e Investigación de todas las materias que tienen relación con la técnica aduanera y los factores económicos por ella afectados. RICARDO XAVJER BASALDÚA. Dice que "El Derecho Aduanero queda delineado como un conjunto de normas atinentes a la Importación y exportación de mercaderías, cuya aplicación se encomienda a la Aduana para lo cual se regula su estructura y sus funciones; se determina los regímenes a los cuales debe someterse la mercadería que se importa o exporta y se establecen diversas normas referidas a los tributos aduaneros, a los conflictos aduaneros y a los procedimientos y recursos te las aduanas". Para el mexicano MÁXIMO CARVAJAL "el Derecho Aduanero es el conjunto de normas Jurídicas que regulan por medio de un ente administrativo las actividades o funciones del Estado en relación con el comercio exterior de mercancías, que entran o salgan en sus diferentes regímenes al o del territorio aduanero, así como de los medios y tráficos en que se conduzcan y las personas que Intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurídicas". A partir de estas definiciones y tomando en consideración la definición de derecho antes señalada podemos concluir definiendo el Derecho Aduanero como conjunto de normas jurídicas que regulan el tráfico internacional de mercancías basado en los principios de Buena Fe, control y facilitación del comercio exterior. Decimos conjunto de normas jurídicas en forma coincidente con BASALDÚA y CARVAJAL por cuanto la terminología empleada por FERNÁNDEZ disposiciones legales y reglamentarías- no alcanza a las denominadas circulares y directivas (Incluyendo los denominados manuales de procedimientos), normas de carácter infralegal, pero que constituyen el grueso de la legislación aduanera y que resultan fundamentales en esta materia, dada la constante evolución del comercio Internacional. Tampoco es suficiente la definición de ANABALÓN, de normas administrativas, porque quedan de lado los Tratados y Convenios Internacionales también de gran desarrollo en materia aduanera. Que regulan el tráfico Internacional de mercancías, por cuanto de esa forma recogemos los dos presupuestos de existencia de la Aduana señalados supra por BASALDÚA, es decir que para que exista Aduanas se requieren dos territorios y una mercancía que circule entre ambos y cubrimos en este concepto, a su vez, todas las operaciones anteriores, concurrentes y posteriores al despacho aduanero. Basado en los principios de Buena Fe, Control y facilitación, por cuanto como hemos analizado al ocupamos de la evolución de las aduanas, ellas ya no son sinónimos de arancel, y el control no tiene como eje al tributo, sino que toma en cuanto el proceso de globalización de la economía que exige la celeridad del despacho aduanal portuario Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

3

Derecho Aduanero basado en el repliegue de la línea de control aduanera a la etapa posterior al despacho, reduciendo el control en zona primaria al mínimo necesario, tomando en consideración el otorgamiento de las mayores facilidades a aquellos importadores o exportadores que actúen de buena fe. 2. Ubicación del derecho aduanero 2.1.

El derecho como Sistema Estructural

El derecho no puede entenderse como una sumatoria de normas jurídicas. El derecho está compuesto por un conjunto de principios y normas jurídicas que lo hacen distinto a otros sistemas normativos (costumbres sociales, la moral) y que por d entro es un universo que se va conformando en conjuntos, subconjuntos y grupos, hasta llegar a las normas jurídicas más elementales: las normas jurídicas individualmente consideradas. El derecho por un lado tiene un conformación general y totalizadora que lo define o identifica como tal por oposición a otros sistemas normativos, y por otro, tiene una estructura interna en partes (tradicionalmente denominadas ramas del Derecho) y éstas, a su vez, unidades más pequeñas hasta llegar a las normas individuales. En resumen: es un estructural que contiene principios propios en cada nivel. 2.2.

Ramas del Derecho:

La clasificación natural del Derecho lo divide en dos ramas: Derecho Público y Derecho Privado. Las diferencias las señala ULIPIANO en el Digesto al aludir a la denominada teoría del interés, según esta doctrina “el derecho público está constituido por normas que amparan el interés general o colectivo y el derecho privado por aquellas que se reflejen al interés de los particulares (interés protegido como razón de ser de la división). Dicha posición fue cuestionada por el alemán Kelsen, porque “desde el momento que una norma protege un interés individual, esa protección constituye un interés colectivo”. Hasta hace dos siglos la distinción era clara, el primero regulaba al Gobierno, y el segundo las relaciones privadas entre las personas. Jellinek aludía a relaciones de subordinación frente a relaciones de coordinación. En efecto, mientras en el Derecho Público existe una subordinación de los particulares frente al Estado en el Derecho Privado, existe, en principio, una relación basada en la igualdad de las partes. Un criterio de división acertado lo dio Maz Weber, al señalar que las normas de derecho público regulan la actitud estatal que se traduce en mandatos y obediencia a los mismos, y las de derecho privado se refieren a las conductas de las personas que se hallan en situación de igualdad (en el primer caso la norma jurídica que ordena pagar derechos arancelarios por la importación de mercancías, la segunda la norma jurídica que irdena los derechos de los conyuges en la sociedad de gananciales). Como bien señala Alzamorra Valdez “las disposiciones del derecho privado tienen por fin la realización de la justicia conmutativa; las de derecho público la justicia distributiva. Las relaciones entre los particulares o entre estos y los entes públicos, cuando corresponden al ámbito del derecho privado, son de igualdad aritmética, intercambiables; las que existen entre los entes públicos y los sujetos particulares, cuando son de derecho público, son de proporcionalidad geométrica”. Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

4

Derecho Aduanero En la actualidad surgen problemas por cuanto el Estado actúa a dos niveles, tiene doble personalidad: actúa como sujeto de derecho público, con ius impertum (cuando ejecuta coactivamente a un infractor aduanero) y como sujeto de Derecho privado (cuando la Aduana contrata un espacio publicitario en un diario para difundir un programa de fraccionamiento, por ejemplo). Hay una zona gris, al Estado no lo pueden embargar. Si bien tradicionalmente el Derecho Aduanero es Derecho Público, por existir una relación de subordinación de los particulares respecto a la Aduana (que ejerce la potestad aduanera), también hay partes grises como la aplicación del principio de Buena Fe y Facilitación, propios del Derecho Privado Comercial. Sin embargo pese a algunos contenidos de derecho privado, lo cierto es que el Derecho Aduanero es en esencia Derecho Público, dentro de la división clásica. Tomando en cuenta que dentro del Derecho Público existen subramas: Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Tributario, Derecho Procesal, Derecho Administrativo, Derecho Internacional Público, podríamos incluir también al Derecho Aduanero. Por otro lado, lo mismo ocurre dentro de la rama del Derecho Privado, donde encontramos subramas tales como: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Internacional Privado. Dentro de esta clasificación, puede configurarse dentro del árbol que tiene como tronco común al Derecho y como rama al Derecho Público, una subrama que reclama un espacio propio y que sería el Derecho Aduanero. Como bien afirma Carvajal, “el derecho aduanero es derecho público, porque el sujeto esencial y dominante de la relación jurídica es el Estado; sus disposiciones son de orden público y no pueden ser modificadas por los particulares”. Lo que comienza a discutirse ahora es si el Derecho Aduanero es una subrama dentro del Derecho Público o si es simplemente una ramificación más dentro del Derecho Tributario y podemos hablar de un Derecho Tributario Aduanero, este es el tema de la autonomía. 3. AUTONOMIA DEL DERECHO ADUANERO Para definir que el Derecho Aduanero es una disciplina autónoma partimos de una premisa fundamental: En la ciencia jurídica, definimos que una disciplina es autónoma no equivale a afirmar que constituye un mundo dentro de los términos de derecho, por cuando Derecho en su conjunto es un sistema estructural. Este concepto fue fundamentado por DAMELIO que nos dice que Derecho está conformado por varios brazos llamados ramas, que como ramas de un mismo árbol, incluso teniendo su propia individualidad, viven una vida común animada por la misma linfa, así ninguna rama del derecho puede vivir en la autonomía absoluta, porque no puede bastarse a sí misma. Según ALFREDO ROCCO exige tres condiciones para que una disciplina jurídica tenga autonomía:   

Autonomía dogmática. Autonomía pedagógica. Autonomía metodológica.

3.1.

AUTONOMÍA DOGMÁTICA:

Una disciplina para tener autonomía dogmática requiere de doctrinas homogéneas presididas por conceptos generales comunes distintos a otras ramas del derecho, lo cual apreciamos en materia aduanera donde existe La Teoría de los Regímenes, el Valor en Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

5

Derecho Aduanero Aduanas, Concepto de Régimen, Aforo, Bulto Vigente, Legajamiento, Control Aduanero, Abandono Legal. En una doctrina internacional sobre la materia tenemos: ANABALON, BASALDÚA, CARVAJAL, FERNANDEZ LALANNE, HERRERA IDAÑEZ, TOSSI, PELECHA. Y por último tenemos consultores internacionales como los españoles CASTILLA, ÁVILA, SERRA, el argentino ZOLEZZI, el chileno BERNET. Esta autonomía puede apreciarse en los propios conceptos que se manejan, así para Aduanas no es Importación, ellos lo definen como aquellas mercancías que se someten al Régimen de Importación Definitiva, en cambio para las ramas del Derecho se entiende a la importación como el ingreso de mercancías al territorio de un Estado. En el caso peruano los libros sobre Aduanas han desarrollado en la última década, a la obra de TOCUNAGA, que comentó el Decreto Legislativo 503 de 1988, se han agregado en la década de los noventa e inicios del nuevo milenio los libros de MUNÍVE TAQUÍA, CORNEJO ALPACA, SANDOVAL y del autor (Comentarios a la Ley General de Aduanas, dos ediciones). 3.2.

AUTONOMÍA PEDAGÓGICA

Está referida a que el Derecho Aduanero pueda ser objeto de estudios separados, independientes de otras disciplinas, como en efecto sucede, así es materia de cursos propios no sólo en las Escuelas Nacionales de Aduanas, sino en Universidades, en Institutos de Comercio Internacional ( el Instituto Iberoamericano de Fronteras y Aduanas en México) en gremios empresariales (como el Centro de Estudios de la Asociación de Exportadores – ADEX- en el Perú, la Asociación de Agentes de Aduanas de América Latina ASAPRA). La propia OEA organiza cursos anuales en Madrid, Martinica, México y Brasil. A nivel internacional el Instituto de Estudios Fiscales con sede en Madrid-España organiza anualmente el Curso Iberoamericano sobre Técnicas Aduaneras Internacionales, cuya edición XXIX se celebra el año 2007. En el Perú, los cursos de legislación aduanera forman parte de los estudios curriculares de las Facultades de Derecho y Administración de Negocios Internacionales, además de los cursos de postgrado de las principales universidades con mención el Tributación, Comercio Internacionales o Administración Pública. 3.3.

AUTONOMÍA METODOLÓGICA

Que tenga sus propios métodos (por ejemplo la técnica de clasificación, la técnica de valoración, los métodos de interpretación, inclusive los fraccionamientos tributarios no pueden otorgarse a todas las infracciones). Todos estos requisitos presuponen la existencia de Principios. ANABALÓN habla de Derecho Tributario Aduanero, se basa en las afirmaciones de GARCÍA MOULLÍN, para quien el Derecho Aduanero no tiene autonomía estructural ni dogmática ( identidad en cuanto a fuentes del derecho, principios constitucionales, vigencia de la ley, interpretación tributaria, obligación tributario – aduanera, sujetos pasivos, base imposible, extinción) “ sólo podríamos reconocerle al aspecto aduanero del Derecho Tributario, un evidente particularismo, el que nos autoriza a abordar su investigación y estudio separadamente de su tronco principal en base a su autonomía didáctica”.

Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

6

Derecho Aduanero Olvida que Derecho Aduanero no es sólo tributo, es facilitación del comercio, inclusive su origen es anterior a la existencia de tributos, porque servía para controlar el ingreso o salida de mercancías prohibidas. Como dice BASALDÚA “los derechos aduaneros constituyen en la actualidad primordialmente instrumentos de la política económica y no meros recursos tributarios”. Al respecto resulta interesante lo afirmado por MUÑOZ GARCÍA “solo en la medida que podemos aislar una relación tipo podemos hablar de una disciplina autónoma, así sin relación laboral no hay Derecho Laboral, sin relación administrativa no hay Derecho Administrativo, y sin relación aduanera, no hay Derecho Aduanero”. Lo cierto es que existen relaciones aduaneras independientes del nacimiento de una relación tributaria y a ellas las regula el Derecho Aduanero y no el Derecho tributario, como es el caso de la relación emergida de la numeración de una Declaración de Tránsito, donde no ha nacido obligación tributaria alguna. El desarrollo del Derecho Aduanero como disciplina autónoma ha ido en aumento por cuanto se ha configurado el famoso “residuo” de MAXIMILIANO LETTRE, que afirma: cuando una ciencia deja un grupo de fenómenos o un fenómeno por analizar, surge otra ciencia que toma ese residuo no analizado y lo hace suyo como campo para su estudio. La imposibilidad del Derecho Tributario de abarcar al Derecho Aduanero fue reconocida por el propio jurista VILLEGAS en su famoso Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, donde da una advertencia antes de abordar el capítulo de impuestos aduaneros al señalar que su obra se limitará a proporcionar “una visión muy superficial, ello se debe a que la materia aduanera ha adquirido notable amplitud y requiere gran especialización de quienes la tratan. Se trata de una autonomía de tipo didáctico que se extiende al campo profesional, jurisdiccional y legislativo. Esta autonomía se refleja en su frondosa legislación de fondo, en su procedimiento propio, infracciones y sanciones propias, así como autoridades de aplicación. 4. RELACIÓN DEL DERECHO ADUANERA CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Decir que una rama del derecho es autónoma no equivale a negarla como parte integrante del Sistema Jurídico y por ello no puede omitirse su interpretación constante con otras ramas del Derecho, con las cuales convive en retroalimentación (feedback) constante, así tenemos que el Derecho Aduanero se interrelaciona con las distintas derecho público y privado. 4.1.

Con las ramas del derecho público:

a) Derecho constitucional.- Hay una doble relación entre el derecho aduanero y esta rama del Derecho que comprende las leyes fundamentales del Estado referentes a la forma de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la organización de los poderes públicos. 1. El derecho constitucional determina la política de comercio exterior que finalmente va a la determinar la política aduanera. En el caso peruano el artículo 63 de la constitución consagra que el comercio exterior es libre, y en armonía con ello el artículo 64 garantiza la libre tenencia y circulación de moneda extranjera, y el artículo 61 señala que el estado facilita y vigila la libre competencia.

Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

7

Derecho Aduanero 2. La constitución establece los principios y las garantías que van a limitar la potestad aduanera: principios que limitan el poder tributario del Estado, derechos fundamentales de la persona (derecho de defensa, derecho a la instancia plural de Tribunal de Aduanas), primacía constitucional, acción contencioso-administrativa). En resumen, El Derecho Aduanero se nutre del Derecho Constitucional “en tanto éste establece sus límites y lo ilumina con sus máximas”.

b) Derecho Tributario.- El derecho tributario es el conjunto de normas que regulan el tributo, entendido como una fuente de recursos públicos destinados a financiar los gastos públicos que van a permitir cubrir el costo de los servicios públicos necesarios para satisfacer las necesidades públicas. Lógicamente siendo una de las funciones principales de Aduana, no la única, la recaudación del tributo aduanero el Derecho Aduanero, guarda una notable interrelación con el Derecho Tributario que la ha llevado a Anabalón y a un grueso sector de la doctrina a hablar de Derecho Tributario Aduanero. Por ello dentro del Derecho Aduanero se van a estudiar temas propios del derecho tributario como el de la obligación tributario-aduanera, su nacimiento y extinción, lo que nos lleva al estudio de la naturaleza jurídica del tributo aduanero, que exige partir de los conceptos de tributo e impuesto, tomando en cuenta que impuesto es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente y que en materia aduanera está presente en el derecho arancelario, el derecho arancelario, el impuesto general a las ventas y el impuesto selectivo al consumo. Por su parte la tasa y la contribución son tributos vinculados con el contribuyente, estando presentes las primeras en materia aduanera (servicio de laboratorio, servicio de almacenaje y servicio se precintado). Por otro lado existen figuras aduaneras asimilables a sus similares tributarias como La Liquidación de Derechos de Importación a la Orden de Pago y el Cargo por ajuste de valor a la Resolución de determinación (estos últimos conceptos han sido unificados con el Derecho Legislativo 951). Nota distintiva del Derecho Aduanero y el Tributario, lo constituye el hecho de que los principios tributarios no son aplicables en todos los casos a la materia aduanera, así el propio principio de legalidad de la Tributación, no hay tributo sin ley, se encuentra erosionado en materia de aranceles, donde la vía para establecerlos es el Decreto Supremo. Esta excepción al Non taxation without representation se origina, como afirma Hernández Berenguel, por el hecho de que los avances tecnológicos impresionantes dan origen a la aparición y comercialización de nuevas mercancías y crean la necesidad de asignarles nuevas partidas y nuevos derechos arancelarios, lo cual requiere de prontas respuestas que sólo el Ejecutivo está en capacidad de satisfacer. A ello debemos agregar que el arancel si bien tiene naturaleza tributaria, también se constituye en un mecanismo de protección de las empresas locales y en consecuencia el daño económico que la demora en decisiones sobre esta materia puede ocasionar sobre los sujetos privados involucrados exige soluciones inmediatas de los sectores públicos.

Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

8

Derecho Aduanero En cuanto al principio de No-Confiscatoriedad no rige porque no se aplica para los impuestos indirectos y el derecho aduanero en esencia, vale decir el Ad valorem tiene esta naturaleza (el comiso no viola este principio porque no recae sobre la totalidad de los bienes, sino sobre bienes individualizados y no se trata de un impuesto, sino de una sanción). A su vez, la Disposición Complementaria Cuarta de la Ley consagra la aplicación supletoria del Código Tributario, es decir que en todos aquellos casos no regulados por la Ley General de Aduanas corresponde aplicar dicha norma impositiva, como sucede en el caso cuando un mismo hecho puede ser objeto de dos sanciones, situación no prevista en el ordenamiento aduanero pero que es señalada en el artículo 171 de la norma impositiva (se aplica la sanción más grave). Como parte del proceso de unificación de las administraciones tributarias, la nueva ley peruana señala que en determinadas materias hay una aplicación inmediata y no supletoria del Código Tributario señalando normas de envío respecto a temas como interés moratorio (artículo 19 de la Ley), extinción de la obligación tributario-aduanera (artículo 20 de la ley), causales de suspensión e interrupción de la prescripción (artículo 22 de la ley) y los procedimientos contenciosos, no contenciosos y de cobranza coactiva (artículo 111 de la ley), aunque con excepciones como la inaplicación de la regla “solve et repete” (paga y después reclama) como criterio general.

c) Derecho administrativo.- Conjunto de normas que regulan el funcionamiento de la administración pública y que están íntimamente vinculadas a Aduanas, tomando en cuenta que la Aduana es un ente que forma parte de la Administración Pública. Por lo tanto todas las normas de organización de la administración, su ubicación dentro del aparato estatal, la carretera jerárquica, su manejo presupuestal y en general todos los derechos, obligaciones y responsabilidades de sus funcionarios, se someten a las reglas del Derecho Administrativo. La vinculación con el Derecho Administrativo se da desde la génesis de la Aduana, utilizando las palabras de Marienhoff “la existencia de un derecho fiscal a través del cobro de tributos requirió siempre de la existencia de una administración encargada de percibirlos y siendo que toda activiad administrativa implica la de un Derecho administrativo, el Drecho Aduanero no pudo nacer antes del administrativo”. Por otro lado siendo la Aduana una entidad del Estado, su manifestación de voluntad con fectos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los particulares se rige por la Teoría de Acto Administrativo. También son de aplicación algunas instituciones propias como el Silencio Administrativo Negativo, por el cual la no manifestación de voluntad de la administración durante un plazo determinado, se entiendo como una resolución denegatoria a lo solicitado por el administrativo. La relación con el Derecho Administrativo es tan indesligable que inclusive cuestiona la propia autonomía del Derecho Aduanero. Como señala Basaldúa “bajo la perspectiva del Derecho Administrativo, la función principal de la Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

9

Derecho Aduanero Aduana, es decir el control sobre el tráfico internacional de mercancías, es en esencia una función administrativa. Asimismo las normas que conforman el núcleo esencial del Derecho Aduanero pueden ser ubicadas dentro del Derecho Administrativo como una rama especial del mismo, Se trataría de la rama del derecho Administrativo que tiene por objeto el control del tráfico internacional de mercaderías”. De esta manera, al igual que un sector de la doctrina puede aludir a un Derecho Tributario Aduanero, sería también admisible hablar de un Derecho Administrativo Aduanero por cuanto como precisa el propio Basaldúa “la función e controlar el tráfico internacional de mercancía encomendada a la Aduana puede ser considerada, desde cierta perspectiva, como una función de sustancia administrativa ejercida por una institución ubicada en la esfera del Poder Ejecutivo… en consecuencia, siempre bajo la perspectiva aludida pude concluirse que la función primordial de las Aduanas da lugar a una regulación que podemos calificar como Derecho Administrativo Aduanero”. Sin embargo, afirmar ello, equivaldría a negar su partida de nacimiento como rama independiente a otras disciplinas del Derecho Público como el propio Derecho Financiero o el Derecho Tributario, teniendo todas ellas al igual que el Derecho Aduanero autonomía dogmática, pedagógica y metodológica. En realidad si bien el Derecho Aduanero siempre debe recurrir al Derecho Administrativo para nutrirse de reglas que le son necesarias para el cumplimiento de sus actividades sin violar los derechos de los particulares, lo cual está consagrado en el Perú en la Ley del Procedimiento Administrativo General: Ley 27444, su misión principal será controlar el tráfico internacional de mercancías, mientras que para el Derecho Administrativo su razón de ser será siempre proteger la libertad d los individuos frente a la actuación del Poder Público (evitando el accionar discrecional y arbitrario). Por lo expuesto, la relación del Derecho Aduanero con el Derecho Administrativo está dada para que éste opere como “factor de equilibrio” frente al accionar de la Administración Aduanera contra los operadores del comercio exterior. d) Derecho procesal.- El Derecho Procesal se define como el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo. Si bien por la teoría de la división de poderes la función jurisdiccional es en esencia exclusiva del Poder Judicial, como afirma Alsina, el Estado en su función de poder administrador ejerce también ciertas facultades jurisdiccionales como cuando resuelve las pretensiones de sus súbditos, fundadas en relaciones de Derecho Público, comprendidas en aquella actividad y las cuales se resuelven con normas de actuación que a veces son propias (procedimiento contencioso administrativo) y otras corresponden al derecho procesal, aplicado supletoriamente. Por ello no extraña que en el denominado Derecho Procesal Aduanero (infra) se puede apreciar el empleo en materia aduanera de instituciones del derecho adjetivo tales como los términos probatorios, actuación de pruebas, informes orales, los conceptos de improcedente, inadmisible e infundado, su actividad Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

10

Derecho Aduanero estará finalmente sometida al control jurisdiccional, y en consecuencia el Poder Judicial podrá anular sus actos (control negativo) o sustituirlos (control positivo) teniendo en el primer caso como fundamento la falta de cumplimiento del debido proceso, que es precisamente el contenido esencial del derecho procesal.

e) Derecho penal.- Conjunto de normas que regulan las conductas típicas, antijurídicas y culpables. En materia aduanera el campo sancionador básico es el de las infracciones o contravenciones, pero el ilícito aduanero o fraude comercial contiene también los denominados delitos aduaneros, respecto de los cuales son de aplicación los principios del Derecho Penal tales como el Non bis in ídem (eliminó reincidencia), Nullum poena sine legem (no hay pena sin ley) y Societas Delinquere non potest (la persona jurídica no delinque). Un ejemplo donde se aprecia la interrelación se produce cuando en el despacho aduanero de mercancías se configuran hechos que originan la comisión de una infracción aduanera y de un delito aduanero, como sería el caso que Claudio importara una mercancía subvaluada, lo cual originaría que la Aduana además de formularle una Resolución de Determinación (llamada antes cargo por ajuste de valor) le aplicará una multa por mala declaración del valor que se resuelve en el marco del procedimiento aduanero (Derecho Aduanero) y, simultáneamente, inicie las acciones penales por el delito de defraudación de rentas de aduanas (Derecho Penal). Ambas acciones la aduanera por el cargo y la multa como la penal por el delito si bien nacen de un mismo hecho seguirá procedimientos distintos e inclusive podrían tener respuestas distintas y no legales. f) Derecho Internacional público.- Conjunto de normas que determinan las competencias, obligaciones y deberes de los Estados y organismos internacionales, derivadas de los Acuerdos internacionales denominados tratados. La relación del Derecho Aduanero con el Derecho Internacional está muy marcada por cuanto “sus normas aunque emanen de un organismo estatal cumplen siempre una finalidad internacional, ya que el fenómeno aduanero -que tiene que regularcontiene siempre un elemento de extranjería, ya sea la persona, la mercancía, el país de origen, el de tránsito o el destino. En la actualidad que asistimos a un proceso de integración del mercado mundial, estamos pasando de los acuerdos de preferencias arancelarias a la formación de los bloques económicos (MERCOSUR, APEC, NAFTA, COMUNIDAD ANDINA), este proceso se viabiliza a través de la suscripción de los tratados. Basare, dice que hemos pasado de un derecho de la coexistencia a un derecho de la cooperación (la coexistencia ha pasado a ser un presupuesto de la cooperación). Aparecen en materia aduanera organismos supranacionales como la OMA (Organización Mundial de Aduanas antes llamada Consejo de Cooperación Aduanera) y la OMC (Organización Mundial de Comercio el antiguo GATT) quienes establecen las directivas de carácter supranacional que rigen la formación de una economía ecuménica.

Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

11

Derecho Aduanero En este marco aparecen los convenios marco que permiten emplear una terminología aduanera universal (Kyoto en Regímenes Aduaneros, Sistema Armonizado en Nomenclatura Arancelaria, Definición del Valor en Aduanas de acuerdo al artículo VII de la OMC, en Valoración de mercancías) y la suscripción de tratados bilaterales o multilaterales para reducción de barreras arancelarias en el caso peruano el ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración), CAN (Comunidad Andina de Naciones) y el PECO (Protocolo Peruano Colombiano) que se rigen a los principios del Derecho Internacional como el Pacta Sund Servanda. 4.2.

Con las ramas del derecho privado

Si bien hemos afirmad que el derecho aduanero es un derecho público, no podemos negar al derecho como ciencia totalizadora del tema jurídico, y por ello no extraña que el derecho aduanero también se interrelacione con las distintas ramas del derecho privado. A. Derecho civil El derecho civil constituye la rama principal del derecho privado, se ocupa de las personas, sus relaciones familiares y patrimoniales, cuando el Estado actúa en relación de coordinación con otras personas se rige por esta rama del Derecho. Como señala Alzamora, la importancia de esta rama del derecho deriva de sus dos notas principales: la generalidad en su aplicación pues se aplica a todas las personas sin distinción alguna y su función supletoria, porque sus disposiciones rigen los casos no previstos especialmente por las leyes especiales, incluidas las aduaneras. El artículo IX del Título Preliminar del Código Civil consagra esta función supletoria. En virtud de ello apreciamos que es necesario recurrir a instituciones autónomas o puras de ese cuerpo de leyes para el desenvolvimiento del procedimiento aduanero, así tenemos que del Derecho Civil emergen instituciones como: a) El contrato de mandato, por el cual una persona actúa en nombre de otra y que sirve de fundamento legal a la representación del dueño o consignatario de la mercancía por el Agente de Aduanas. b) La prenda legal, la institución de la prenda es una modalidad de garantía propia de las obligaciones de naturaleza civil que consiste en garantizar una obligación con la entrega de un bien mueble; se dice que la prenda es legal cuando es impuesta por mandato de la ley y no por la vía contractual, hecho que se configura en la denominada prenda aduanera que convierte a la mercancía importada en garantía pignoraticia por el pago del adeudo aduanero que su ingreso genere. c) La solidaridad, es una institución del derecho de las obligaciones. “El principio general es la división de la deuda entre los que se obliga conjuntamente… pero en virtud de la solidaridad se impide la división de la deuda entre los codeudores… la solidaridad pasiva es muy severa y permite al acreedor cobrar el integro de la prestación a cualquiera de los codeudores. d) La fianza, como garantía personal y que es una figura muy empleada para asegurar el pago del tributo aduanero, en aquellos casos donde los mismos se encuentran en suspenso por estar la mercancía sometida a un régimen de importación condicional. e) El caso fortuito o fuerza mayor, eventos irresistibles, imprevisibles e inevitables que los civilistas entienden como causal justificable de incumplimiento de Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

12

Derecho Aduanero contratos y que el derecho aduanero reconoce como forma de extinción de obligaciones aduaneras. En el caso peruano, el artículo 31 de la ley permite que los medios de transporte ingresen al territorio aduanero por lugares no habilitados, siempre y cuando se trate de un caso fortuito o de fuerza mayor (el llamado forzoso) y el artículo 43 exime, por la misma causal, a los almacenes aduaneros, de la responsabilidad por pérdida o daños de la mercancía almacenada. Otros casos son los artículos 64 y 75 que permiten regularizar los regímenes de Importación y Admisión Temporal sin pagar derechos o multas, si la mercancía se destruye por caso fortuito o fuerza mayor. B. Derecho mercantil o Comercial El derecho mercantil conocido también como derecho comercial versa sobre los principios doctrinales, legislación y usos que reglan las relaciones jurídicas particulares que surgen de los contratos de cambio. Es lógico que el derecho comercial guarda relación con el aduanero tomando en cuenta que la función aduanera nace de la actividad del comercio internacional. En materia aduanera cobran importancia preponderante las instituciones del comercio internacional tales como los contratos de seguro, títulos valores, lo términos de comercio internacional (Incoterms), contratos de transporte internacional, cartas de crédito, etc. a.

Los Incoterms: Los términos de Comercio Internacional más conocidos como Incoterms fueron diseñados por la Cámara de Comercio Internacional de Paris en 1936,a fin de precisar las obligaciones de las partes. Los incoterms son de gran utilidad en la gestión aduanera donde los derechos arancelarios se liquidan sobre un porcentaje del valor de las mercancías, el cual se fija en términos FOB o CIF. FOB (Free on board) quiere decir libre a bordo en este caso el vendedor coloca a bordo de un buque la mercancía en el puerto de embarque convenido en el contrato de compraventa. Se transfiere el riesgo de pérdida o daño del vendedor al comprador cuando la mercancía ha pasado la borda del buque. CIF (Cost, Insurance and freight) quiere decir costo, seguro y flete. Es similar al FOB, pero el vendedor tiene que pagar el flete y el seguro marítimo a la luz de este término es exigido al vendedor obtener el seguro apenas con cobertura mínima

b.

Carta de Crédito: Documento resultado del denominado crédito documentario en virtud el cual el exportador (beneficiario) obtiene el financiamiento de los gastos necesarios para remitir la mercancía solicitada por el importador (solicitante). En materia aduanera para algunas legislaciones la carta de crédito confirmada e irrevocable acredita la adquisición de la mercancía extranjera y es una prueba para el importador.

c.

Los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio:

Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

13

Derecho Aduanero Respecto a los Acuerdos Internacionales suscritos en el marco de la OMC que son aplicados por aduanas destacan: el Acuerdo Relativo a la aplicación del artículo VII del GATT (sobre el valor aduanero de las mercancías), el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del GATT (sobre aplicación de derechos antidumping, cuya cobranza está a cargo de las aduanas).

5. RAMAS DEL DERECHO ADUANERO 5.1. Derecho Constitucional Aduanero: Estudia las normas fundamentales que disciplinan el ejercicio de la potestad aduanera. 5.2. Derecho Administrativo Aduanero: Se ocupa de las relaciones de la administración aduanera y los particulares (no solo contribuyentes, sino integrantes del servicio aduanero) estudiando a la administración y sus facultades. 5.3. Derecho Aduanero Material: Constituye el elemento distinto al derecho aduanero, en él se encuentra la teoría de los regímenes, que incluye junto a los tradicionales regímenes de importación y de exportación. 5.4. Derecho Tributario Aduanero: Contiene las normas sustantivas relativas a la recaudación y gestión del tributo aduanero. 5.5. Derecho Procesal Aduanero: Todos los procedimientos administrativos que inician los particulares ante la Aduana son regulados por el denominado Derecho Procesal Aduanero, dentro de esta rama del derecho aduanero se ubica el estudio de los denominados procedimientos contenciosos y no contenciosos. 5.6. Derecho Penal Aduanero: Conjunto de principios y normas que regulan los actos ilícitos de incumplimiento de obligaciones aduaneras. Esta rama del derecho aduanero regula lo relativo al ilícito aduanero o Fraude Comercial, concepto que comprende tanto las infracciones aduaneras y sus sanciones como los delitos tributarios y sus penas 5.7. Derecho Internacional Aduanero: Es el conjunto de principios y normas que regulan la relación entre los diversos estados en materia aduanera, en base a las directrices de la Organización Mundial de Aduanas – OMA y la Organización Mundial de Comercio – OMC. En esta rama encontramos los tratados y convenios celebrados entre los Estados en materia aduanera, además de los celebrados en el marco de los Acuerdos Regionales. Economía y Negocios internacionales – VII CICLO

14