011 - De La Filosofía Analítica a Un Concepto Analítico de Derecho

DE LA FILOSOFÍA ANALÍTICA A UN CONCEPTO ANALÍTICO DE DERECHO

011

ABSTRACT

Estas páginas tienen un doble propósito. En primer lugar, elucidar qué se puede entender por filosofía analítica y, en segundo lugar, mostrar en qué sentido el concepto de derecho expuesto por H. L. A. Hart en su célebre obra de 1961, precisamente titulada El Concepto de Derecho, se enmarca dentro de la referida tradición filosófica. Para dar respuesta a la compleja pregunta acerca de qué es la filosofía analítica, en las líneas siguientes se describen los orígenes históricos del movimiento analítico, rastreando primero el nacimiento del análisis dentro de la historia de filosofía occidental, en tanto constituye el método propio de dicho movimiento, para luego referirme al surgimiento de éste como una tradición filosófica, mostrando que ésta comprende diversas concepciones que mantienen un parecido de familia, entre ellas la cientificista y la cotidianista o del lenguaje ordinario. Posteriormente, se examina cómo el concepto de derecho hartiano se vincula a este entendimiento en filosofía, y en particular a una de las concepciones que integran dicha tradición, toda vez que Hart se centró en el análisis de los usos del lenguaje para esbozar su teoría jurídica del derecho, consistente en la unión de reglas primarias y secundarias, lo que evidencia una clara pertenencia a una posición analítica que no se caracteriza precisamente por pretender construir una ciencia a partir del lenguaje.

1

¿QUÉ ES LA FILOSOFÍA ANALÍTICA?

Intentar definir qué es la filosofía analítica puede convertirse en una interminable tarea. Entonces, parece conveniente comenzar por desentrañar sus orígenes históricos, con el propósito de obtener una introducción, aproximación y entendimiento más sistemático de qué pueda ser la filosofía analítica. El gradual surgimiento del análisis lógico y conceptual en autores como Frege, Moore y Russell, dio inicio una orientación filosófica que hizo de este análisis el centro de su método filosófico. La palabra análisis deriva del término griego antiguo analusis (ανάλυση), que se compone del prefijo ana, que significa “arriba” y del sufijo lusis, que puede entenderse como “soltar” o “liberar”, los cuales sumados, e intentando ser fiel a su origen etimológico, pueden interpretarse como “aflojar” o “disolver”. Ahora bien, según el Diccionario de la Real Academia Española, análisis es “la distinción y separación de las partes de un todo hasta llegar a conocer sus principios o elementos”. Evidentemente, esta noción del término constituye solo una de las diferentes formas posibles de entender lo que el ruido análisis significa. Dentro de la filosofía occidental, puede distinguirse entre dos concepciones centrales de análisis, a saber, la concepción progresiva y la concepción regresiva. 1 Según la primera, el análisis es algo que se aproxima bastante a lo expresado por la definición expuesta precedentemente. Su origen en la historia de las ideas se encontraría en la búsqueda de definiciones que hiciera Sócrates. Por ejemplo, al preguntarse por el contenido de términos complejos como “virtud”, “conocimiento” o “justicia”. En Platón se vislumbra más bien en el proceso de división o diahiresis que utiliza en su teoría de las ideas para explicar la realidad. Se aplica, entonces a lo que cotidianamente conocemos como conceptos e implica una descomposición progresiva de conceptos mayores a otros conceptos menores. Por ejemplo, el análisis de “hombre” (el analysandum) permite dividir este concepto en los conceptos de “animal” y “racional” (los analysans) que lo componen, de lo que se puede concluir que el ser humano es animal y racional. 2

1 2

Ver Michael BEANY (2003). Hans-Johann GLOCK (2008), p. 21. 2

El análisis regresivo, en cambio, se deriva del método utilizado en la Grecia antigua para el estudio de la geometría, presente en el pensamiento de Euclides y predominante en Aristóteles. Se aplica a las proposiciones, las que deben ser probadas mediante un método que camina “hacia atrás”, buscando justificar el axioma que fundamenta el teorema propuesto o la causa última del efecto examinado. 3 Entonces, ¿cuándo se inicia la filosofía analítica? A la luz del preámbulo precedente, una respuesta plausible es sostener que, en tanto el análisis constituye el elemento central de la práctica filosófica analítica, ésta ha existido desde que aquél ha sido aprehendido y utilizado como método filosófico. En consecuencia, existiría filosofía analítica desde la Grecia antigua, pues como se ha señalado, las dos concepciones más relevantes de análisis surgieron de la filosofía ateniense, asociadas la una a Platón y la otra a Aristóteles. Aunque dicha respuesta no es incorrecta, es insuficiente por cuanto no comprende el comienzo de la filosofía analítica en tanto tradición filosófica. Siguiendo el entendimiento pluralista en metafilosofía de M. E. Orellana Benado, una tradición filosófica consiste en un conjunto de “prácticas filosóficas” con un grado de unidad que permite distinguirla de otras tradiciones. Estas prácticas filosóficas tienen tres dimensiones diversas, a saber, la dimensión conceptual, que consiste en los conjuntos de ideas y conceptos filosóficos que nacen dentro de una tradición, es decir, sus distintas “propuestas”; la dimensión institucional, que se refiere, por ejemplo, a los centros académicos, determinadas líneas investigativas o textos canónicos que una tradición posea, y a partir de la cual se elaboran, precisamente, los conceptos filosóficos; y por último, la dimensión política, que se relaciona con los factores de poder que determinan las asociaciones y las pugnas entre los partidarios y defensores de las distintas posiciones o concepciones filosóficas dentro de una misma tradición. En palabras del propio autor, una tradición filosófica se constituye de la conjunción de racimos de concepciones filosóficas, surgidas de prácticas que están ancladas en una y la misma red institucional, y que se desarrollan

3

Ibíd, p. 22. 3

y modifican en la historia a la luz de pugnas que tienen dimensiones políticas. 4 Así, continuando en este enfoque, dentro el siglo XX sería posible vislumbrar y distinguir las tradiciones analítica, existencialista, tomista y marxista, todas y cada una de las cuales contiene diversas concepciones filosóficas; una propia estructura y redes institucionales; además de albergar luchas por divulgación y poder entre las distintas posiciones que se encuentran en su interior. 5 Ahora bien, la tradición filosófica analítica como tal se gestó a partir del florecimiento de las ciencias y su progresivo desarrollo, lo que —ya en el siglo XIX— puso fuerte presión a la filosofía como disciplina autónoma, a la vez que aumentó su necesidad. La emergencia de nuevas disciplinas desprendidas de la filosofía, como la psicología, sumado a la rápida transformación y evolución de diversos asuntos del conocimiento, produjo que cuestiones de orden conceptual y metodológico requirieran crecientemente de análisis, atrayendo así a muchos científicos hacia un territorio propiamente filosófico. 6 Esto último se hizo más evidente en el caso de las matemáticas, ciencia que se tornó progresivamente abstracta. Los matemáticos comenzaron a hacerse preguntas metateóricas acerca de la naturaleza de su disciplina, preocupándose por los axiomas que justifican teoremas o por el fundamento de los números. En dicho contexto surge Gottlob Frege, lógico, matemático y filósofo alemán que se erige como el antepasado fundante de una genealogía de pensadores propiamente analíticos. En su Begriffscschrift —traducido como “Conceptografía”— de 1879 presentó una nueva lógica que se basa en una teoría de funciones. En este sistema formal, las proposiciones ya no analizadas bajo las nociones de sujeto y predicado, como en la lógica aristotélica, sino que en virtud de las nociones de función y argumento. Las funciones ya no solamente toman números como argumentos, sino que también cualquier tipo de objeto. Así, por ejemplo, “la capital de x” denota una función que tiene el valor de Santiago para el argumento Chile. Este revolucionario aporte de Frege, que mostró que la inducción matemática puede llegar a ser una aplicación de los principios de la lógica, impulsó el

4

M.E. ORELLANA BENADO (2010), p. 54. Ibíd., p. 58. 6 Hans-Johann GLOCK (2008), pp. 26 y ss. 5

4

desarrollo del logicismo, dando una nueva orientación de la filosofía. 7 En la introducción de su Begriffscschrift, Frege estimó que [e]stas discrepancias con lo tradicional encuentran su justificación en que la lógica, hasta ahora, siempre se ha ajustado muy estrechamente al lenguaje y a la gramática. En especial, creo que la sustitución de los conceptos de sujeto y

predicado por los de argumento y función, se acreditará con el

tiempo. 8 A su vez, el impulso del logicismo dado por Frege dio paso a la pretensión de lograr un lenguaje ideal. 9 En su artículo de 1892, Sobre sentido y referencia, Frege estableció la distinción entre el sentido, es decir, el modo de designación de un signo o enunciado, y la referencia o el objeto al que se alude con dicho signo o enunciado. Así, en un lenguaje perfecto, cada expresión tendría un sentido determinado. Para Frege lo relevante en términos científicos no es el valor que se le otorga a un enunciado asertivo cualquiera —el que contiene un pensamiento que, en ningún caso, puede ser la referencia de dicho enunciado, pues expresa solamente su sentido. Para estos propósitos solo importa el valor veritativo del enunciado. Éste, además de designar un sentido, puede conducir a una única y verdadera referencia 10. Este legado fue reivindicado más tarde por el filósofo británico Bertrand Russell, quien inicialmente se había visto atraído por el idealismo absoluto apoyado en el pensamiento hegeliano y en la interpretación en clave inglesa de Francis Herbert Bradley según la cual todo lo existente constituye una sola e inmediata unidad de conciencia. 11 Luego, no obstante, junto a George Edward Moore, compañero suyo en el Trinity College de la Universidad de Cambridge, rechazaron las doctrinas idealistas imperantes e hicieron del análisis su método filosófico. Así, ya en 1903, Russell formuló una primera versión de su teoría de los tipos: “un conjunto de reglas para decidir cuándo una serie de palabras son 7

El logicismo estima que la matemática es una extensión o derivación de la lógica. Gottlob FREGE (1972), p. 4. 9 De cualquier modo, la idea de construir un lenguaje perfecto tuvo un importante antecedente en la idea de characteristica universalis del filósofo alemán Gottfried Leibniz (1646 - 1716), construcción teórica en la que la estructura gramatical y lógica del lenguaje coincidirían, lo que permitiría reducir cualquier problema lingüístico a un cálculo racional. 10 Gottlob FREGE (1985), pp. 60-62. 11 William ALSTON (1976), p. 60. 8

5

o no significantes”, que defendió al logicismo de las paradojas mediante una jerarquización de clases. 12 Esta teoría de los tipos fue ampliada en el monumental Principia Mathematica escrito junto a Alfred North Whitehead y publicado en tres tomos entre 1910 y 1913, en el que, construyendo entidades matemáticas más complejas derivadas de otras entidades matemáticas menos problemáticas, intentaron demostrar que toda la aritmética puede establecerse en términos de lógica.

13

En Sobre el denotar, ensayo de 1905, Russell

presentó su teoría de las descripciones consistente en una fórmula referencial: a través de frases denotativas —funciones proposicionales— que contienen propiedades de aquello de lo que nos referimos —en otras palabras, dicen algo de algo, incluso aunque el objeto no exista—, es posible predicar y obtener conocimiento acerca de lo que no conocemos directamente. 14 Esta sustancial contribución constituyó sin lugar a dudas un gran avance en aras a formalizar el lenguaje, es decir, en hacer de él una ciencia. Más tarde, el austríaco Ludwig Wittgenstein, discípulo de Russell en Cambridge, fue más lejos en el esfuerzo por formalizar el lenguaje. En su Tractatus LogicusPhilosophicus de 1922, procuró resolver el problema del significado y todos los demás problemas de la filosofía, mediante una construcción lógica del lenguaje. Uno de sus propósitos fue, más que establecer la naturaleza de los objetos, mostrar que ellos deben existir si acaso podemos hablar de ellos. Los pensamientos pueden ser totalmente expresados mediante el lenguaje, y la filosofía puede establecer los límites del pensamiento al establecer los límites de la expresión lingüística. Así, Wittgenstein cimentó una estructura en base a lo que el lenguaje es capaz de expresar, trazando así un límite entre lo decible y lo indecible. Como el mismo autor estimó en el último aforismo de su elemental obra, “de lo que no se puede hablar, mejor es callar”. 15

12

Bertrand RUSSELL (1903), p. xiv (traducción propia). De esta manera, los números son definidos como clases de clases, siendo el cero la clase de todas las clases vacías; el uno la clase de todas las clases, cada una de las cuales es tal que cualquier miembro es idéntico a cualquier otro miembro; el dos es la clase de todas las clases, cada una de las cuales es tal que incluye un miembro no idéntico a otro miembro y que cualquier miembro es idéntico a uno u otros de los miembros… 14 “Ahora bien, cosas como la materia (en el sentido en que la materia aparece en la física) y las mentes de otras personas, sólo las conocemos por medio de frases denotativas, esto es, no tenemos conocimiento directo de ellas, sino que las conocemos como lo que tiene tales y cuales propiedades”, Bertrand RUSSELL (1973), p. 47. 15 “Wovon man nicht sprechen kann, darüber muß man schweigen” / “Whereoff one cannot speak, theroff one must be silent”, en Ludwig WITTGENSTEIN (2003), p. 155. 13

6

Este intento por llevar el lenguaje humano a la ciencia fue, en algún sentido, el punto culminante de un proceso de inusitado avance científico en otras áreas del pensamiento —ligado, por cierto, a un extraordinario progreso material—, que produjo que no solamente las ciencias en sentido estricto fuesen objeto del anhelo positivista, es decir, susceptibles de alcanzar el grado de conocimiento correspondiente al estadio positivo; se vislumbraba ya la influencia de esta pretensión dentro de otras disciplinas, desde que el método científico comenzó a inundar las ciencias sociales, siendo más evidente su influjo en la sociología. 16 De esta manera, el deseo meramente positivista derivó en una aspiración cientificista, de carácter excluyente, que prescribió a las ciencias un carácter medible y cuantificable, como requisito para constituirse como tales y otorgar verdadero conocimiento. El Círculo de Viena —grupo de positivistas lógicos formado en 1922 y disuelto definitivamente en 1936—, constituye el mejor ejemplo de la fuerza de la pretensión cientificista, demostrando una actitud radical en su intento de lograr la ciencia unificada. Para el Círculo de Viena toda pregunta que no fuese susceptible de ser respondida empíricamente o a través de racionamientos lógicos carece de sentido y no constituye un problema genuino. En su manifiesto, este grupo de intelectuales expresó que todo lo que no es posible de cuantificar (lo que no es apto de experimentación científica) resulta banal o fútil en términos científicos. Así, declararon que “la concepción científica del mundo rechaza la filosofía metafísica”. 17 La aspiración cientificista propugnada por el Círculo de Viena llegaría también a la teoría jurídica. Su ejemplo más insigne es la obra Teoría Pura del Derecho del austríaco Hans Kelsen, quien concibió al derecho como un sistema lógico (puro) de normas, según el cual la existencia de las normas se otorga mediante una cadena de validez derivadas todas de la norma hipotética fundamental o Grundnörm, eliminando con esta construcción cualquier tipo de relación entre derecho y moral. 16

La ley de los tres estadios elaborada por Auguste Comte sostiene que cada ciencia (“cada rama de nuestro conocimiento”) debe pasar por tres estados teóricos distintos. Estos tres estados, a saber, son el teológico, el metafísico y, por último, el positivo. Comte señala que solamente en el último estado la ciencia adquiere el carácter de tal, y que por tanto puede entregar conocimiento verdadero. En él, las ramas del conocimiento ya no se hacen la pregunta del “quién” ni del “por qué”, sino que se preocupan del “cómo”: cómo medir y cuantificar los fenómenos observables para poder llevar el orden y el progreso a la humanidad. Para ello, el objetivo de la filosofía positiva debe ser, en palabras del autor, “resumir en un solo cuerpo de doctrina homogénea el conjunto de conocimientos adquiridos”. Dicho de otro modo, la finalidad se traduce en unificar la ciencia. Ver Auguste COMTE (1943). 17 CÍRCULO DE VIENA (2007), p. 6. 7

Para la postura cientificista, entonces, la filosofía es continua con la ciencia, lo cual implica que las preguntas “humanas” —preguntas propiamente filosóficas— no son nada más que “un residuo de dudas generadas por la ciencia”.

18 19

De esta manera, la filosofía

ocupa un lugar secundario con respecto a la ciencia pues es ésta, según el cientificismo, la única fuente de conocimiento. Conocer consiste, entonces, en observar la naturaleza para medir e imaginar hipótesis que permitan predecir su curso para así saber sobre el mundo y obtener poder sobre él. Ahora bien, aunque es cierto que la pretensión positivista y el desarrollo del cientificismo se encuentran en el seno de la tradición analítica y, en algún sentido, constituyen la derivación más próxima de su germen originario, se hace necesario resaltar el hecho de que los conceptos “filosofía analítica” y “cientificismo” no constituyen, en modo alguno, términos equivalentes, toda vez que la concepción cientificista es solamente una de las posiciones dentro de dicha tradición. Como una concepción antagonista a la cientificista, surge la concepción del lenguaje ordinario o también llamada concepción “cotidianista”. 20 Esta posición dentro de la filosofía analítica, que se centra en el estudio de los diversos usos del lenguaje, se encuentra asociada principalmente al conjunto de contribuciones del Wittgenstein de las Investigaciones Filosóficas, y por los oxonienses Gilbert Ryle, J. L. Austin y P. F. Strawson, quienes dieron origen a lo que también es conocido como Escuela de Oxford u Oxford ordinary language philosophy. Este entendimiento, a diferencia de la concepción cientificista, rechaza la posibilidad de realizar una teoría científica que tenga como propósito de formalizar el lenguaje, toda vez que comprende que el examen de las definiciones, esto es, el análisis debe centrarse en el estudio sobre el uso de las palabras y conceptos, es decir, sobre las diversas formas en que utilizamos el lenguaje de manera cotidiana u ordinaria. Luego del Tractatus Wittgenstein abandonó las pretensiones de construir un lenguaje ideal, afirmando que la tendencia de éste es natural y no racional y, en consecuencia, admite múltiples interpretaciones, no siendo susceptible de configurarse bajo

18

Las preguntas filosóficas son, en el concepto de Isaiah Berlin, aquellas que no son ni formales ni empíricas, y de las que la filosofía se debe encargar. Ver Brian MAGEE (1993), pp. 36-38. 19 M. E. ORELLANA BENADO (2011b), p. 32. 20 Según la terminología expuesta por M. E. Orellana Benado. 8

reglas determinadas y rígidas. 21 Así, el estudio del lenguaje debe concentrarse en el lenguaje ordinario. En uno de los puntos de sus Investigaciones Filosóficas —obra editada y publicada de forma póstuma por su discípula G. E. M. Anscombe—, Wittgenstein hizo la siguiente observación en ese respecto: [c]uando hablo de lenguaje (palabra, oración, etc.), tengo que hablar el lenguaje de cada día. ¿Es este lenguaje acaso demasiado basto, material, para lo que deseamos decir? ¿Y cómo ha de construirse entonces otro?— ¡Y qué extraño que podamos efectuar con el nuestro algo en absoluto!. 22 La concepción del “segundo” Wittgenstein lideró el surgimiento de otros pensadores que también se alejaron de la pretensión cientificista, centrando sus esfuerzos ya no en el análisis del significado y en la definición de los conceptos, sino más bien en su elucidación mediante el estudio de los diversos usos del lenguaje cotidiano. En su ensayo Sobre el referir de 1950, el oxoniense P. F. Strawson, refutó la teoría de las descripciones definidas propuesta por Russell casi medio siglo antes. Argumentando que el análisis de Russell no comprendía que el significado del lenguaje depende de la forma en que éste se usa y que el hecho de que lenguaje sea capaz de describir y hacer referencia a objetos no constituye su único uso, señaló el significado de la palabra “esto” es independiente de cualquier referencia particular que pueda hacerse al usarla, aunque no independiente del modo en que puede usarse para hacer referencia, puedo, como en este ejemplo, usarla para fingir que estoy haciendo referencia a algo. 23 El lenguaje tiene diversos usos. Es capaz de manifestarse de múltiples formas según el propósito sea, por ejemplo, aseverar, preguntar, ordenar, pedir, evaluar o bromear, teniendo cada uno de estos sentidos maneras o expresiones propias y diferentes de los demás. También el oxoniense J. L. Austin rechazó la pretensión de construir un lenguaje perfecto y, en su ensayo Alegato en pro de las excusas publicado por la Aristotelian Society en 1956, defendió análisis basado en lenguaje ordinario: 21

Carlos MOYA (2000), p. 21. Ludwig WITTGENSTEIN (1999), p. 121 (§120). 23 P. F. STRAWSON (1999), p. 73. 22

9

nuestro común stock de palabras incorpora todas las distinciones que los hombres han hallado conveniente hacer, y las conexiones que han hallado establecer durante la vida de muchas generaciones; seguramente es de esperar que éstas sean más numerosas, más razonables, dado que han soportado la larga prueba de la supervivencia del más apto, y más sutiles, al menos en todos los asuntos ordinarios y razonablemente prácticos, que cualesquiera que plausiblemente usted o yo excogitásemos en nuestros sillones durante una tarde —el método más socorrido. 24 De esta manera, si bien la concepción cotidianista o escuela del lenguaje ordinario comparte un parecido de familia con la concepción cientificista, puesto que ambas concepciones pertenecen a la tradición analítica en filosofía, son posiciones que contrarias. El cotidianismo se opone al cientificismo pues concibe de otra forma la obtención de conocimiento mediante el análisis lingüístico. A este respecto, Orellana Benado afirmó que, para dicha concepción filosófica [l]a verdad está más relacionada con lo que los seres humanos hacen con los respectivos usos lingüísticos que con una supuesta forma lógica de las proposiciones. El lenguaje humano es un conjunto de formas de acción diversas que carecen de una lógica exacta. 25 En suma, ¿de qué hablamos cuando hablamos de filosofía analítica? Siguiendo a Strawson, la filosofía analítica, a diferencia de una clase de filosofía que constituye un género sistemático de reflexión acerca de la naturaleza humana y su condición moral (y que es posible encontrar en las obras de autores como Nietzsche, Heidegger o Sartre), se ocupa del “análisis conceptual”, el que se puede entender como una partición o descomposición y cuyo objetivo es develar los elementos que componen una idea o concepto. 26 En síntesis, la filosofía analítica es una filosofía del lenguaje, es decir, que tiene como propósito el análisis de conceptos, sus significados y usos. O, en la fórmula de Roger Scruton, es la filosofía que “se preocupa de entender el significado y la comunicación”. 27 24

AUSTIN (1975), p. 174. M. E. ORELLANA BENADO (2011a), p. 345. 26 P. F. STRAWSON (1997), p. 44. 27 M. E. ORELLANA BENADO (1999), p. 13. 25

10

He ahí la formación de su canon, cuestión de importancia, por cuanto el lenguaje tiene una enorme amplitud de objeto. Esto da a la filosofía analítica una gran vitalidad y permite su expansión hacia campos como la filosofía de la mente, la teoría del conocimiento y la metafísica.

UN CONCEPTO ANALÍTICO DE DERECHO

En esta sección se pretende demostrar en qué sentido el concepto de derecho elaborado por el británico H. L. A. Hart constituye un concepto propiamente analítico. Existen diversas maneras posibles según las cuales la teoría contenida en El Concepto de Derecho puede concebirse como una teoría analítica del derecho, no obstante, la finalidad de las líneas siguientes es detenerse en aspectos generales de la obra hartiana y vincularla al entendimiento que de filosofía analítica he expuesto en la sección precedente, y en particular, demostrar por qué aquella se inserta dentro de una determinada concepción que integra la tradición analítica. En El Concepto de Derecho de 1961, Hart dejó ver las insuficiencias de la teoría del derecho propuesta inicialmente por Jeremy Bentham y reelaborada por su discípulo John Austin a mediados del siglo XIX. Esta teoría, pionera en clarificar y distinguir las consideraciones descriptivas de las consideraciones evaluativas del fenómeno jurídico, dando así origen a la analytic jurisprudence o, propiamente, tradición analítica del derecho, sostiene que el Derecho consiste, básicamente, en órdenes (commands) respaldadas por amenazas, que son dictadas por el soberano, a quien se le tiene un hábito general de obediencia y que no está legalmente limitado. En la referida obra, Hart formuló tres objeciones a la teoría de las órdenes respaldadas por amenazas, a saber, las que se refieren al contenido de las normas jurídicas, a su origen, y a su ámbito de aplicación. 28 Por ejemplo, en cuanto a su contenido, señaló que “las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por razones

28

H. L. A. HART (1963), p. 34. 11

diferentes”. 29 Asimismo, sostuvo que el ámbito de aplicación de un precepto jurídico es siempre interpretable y que, en virtud de esta interpretación, “puede incluirse o excluirse a aquellos que la dictaron y —añade—, por supuesto, hoy se aprueban muchas leyes que imponen obligaciones jurídicas a sus autores”. 30 Lo anterior refuta abiertamente a la teoría de Austin. Con respecto a los modos de origen, Hart afirmó que la teoría que utiliza el modelo de órdenes coercitivas asume que toda norma jurídica es tal desde que existe un acto deliberado de creación jurídica por parte del soberano, lo que es incorrecto por cuanto “el soberano puede manifestar su voluntad de manera menos directa”. 31 De esta manera, las órdenes del soberano pueden ser tácitas, siendo claro ejemplo de ello la costumbre que es reconocida como derecho dentro de un sistema jurídico. Asimismo, en relación a la noción de soberano, Hart señaló que son las propias reglas que constituyen a éste como tal y que la obediencia al mismo no se puede explicar por meros hábitos de obediencia al soberano, sino que en virtud de reglas sociales, las que contienen un aspecto interno, bajo el cual los ciudadanos se hacen partícipes de la regla jurídica y se ven, de algún modo, obligados a seguirla. Consecuentemente, a partir del capítulo IV de El Concepto de Derecho, Hart propuso una noción más amplia de derecho, sosteniendo que éste no solamente se constituye de reglas primarias —las referidas órdenes respaldadas por amenazas—, sino que por la unión de éstas y de las reglas secundarias, las que complementan a las primeras y tienen una naturaleza totalmente diferente por cuanto “confieren potestades, públicas o privadas”. Estas reglas secundarias son tres, a saber, las reglas de reconocimiento, mediante las cuales se remedia la falta de certeza del régimen de reglas primarias, permitiendo a los sujetos normados identificar y especificar las características que posee cualquier regla revestida de autoridad y considerarla así una auténtica norma del ordenamiento jurídico que genera la obligación de cumplirla; las reglas de cambio, que facultan a ciertas personas para que, por vía legislativa, creen, modifiquen o eliminen reglas primarias, solucionando así el carácter estático del modelo constituido únicamente por reglas respaldadas por amenazas; y, por último, la regla de adjudicación, a través de la cual se enmienda la difusa presión social para el cumplimiento de las reglas, entregando potestades jurisdiccionales a 29

Ibíd., p. 52. Ibíd., p. 53. 31 Ibíd., pp. 56-57. 30

12

determinados individuos para que éstos juzguen, con carácter de autoridad, si en una ocasión determinada una regla primaria ha sido o no transgredida. Se hace evidente que este nuevo concepto de derecho consistente en la combinación de reglas primarias y secundarias tiene un influjo analítico, no solamente debido a que, como se ha sostenido, la teoría que Hart atacó era eminentemente analítica, sino porque este autor descompuso la idea abstracta de derecho, formulando una teoría general que da cuenta del fenómeno jurídico sin referencia a ningún sistema legal o cultura jurídica en particular, ilustrando al derecho como una institución social y política compleja, que está dotado de reglas. 32 En el prefacio de El Concepto de Derecho, sostuvo que su obra es “un ensayo de teoría jurídica analítica (analytical jurisprudence), porque se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico, y no de la crítica del derecho o política jurídica”. 33 Asimismo, Hart señaló que su propósito era hacer un “ensayo de sociología descriptiva”, haciendo una inequívoca alusión a la idea de Strawson de una “metafísica descriptiva” que, a diferencia de la metafísica revisionaria, no está preocupada de producir una mejor estructura, sino en describir la actual estructura de nuestro pensamiento acerca del mundo. 34 En la teoría de Hart ello se tradujo en describir analíticamente la estructura conceptual del derecho sin —en principio— entrar en consideraciones valorativas. Así, en el Post-Scriptum de su célebre obra, afirmó que su teoría es descriptiva en el sentido de ser neutral en términos morales. 35 Ahora bien, es aquí donde cabe hacerse ciertos cuestionamientos. Hart se vio a sí mismo como un positivista normativo y sostuvo además que entre derecho y moral no existe una conexión necesaria, sino más bien una relación “meramente contingente”. Sin embargo, dicha intención no fue del todo lograda, por cuanto al describir la estructura conceptual del derecho mediante un análisis lingüístico —de carácter naturalístico, centrado en la funcionalidad y formas de uso del lenguaje dentro de las normas jurídicas—, Hart describió también evaluaciones, introduciendo nociones de valor. De esta manera, se alejó de la objetividad perseguida, convirtiéndose así en un positivista jurídico “blando”, toda vez que, si bien intentó explicar el fenómeno jurídico de manera

32

H. L. A. HART (1997), p. 227. H. L. A. HART (1963), p. xi. 34 P. F. STRAWSON (1971), p. 9. 35 H. L. A. HART (1997), p. 228. 33

13

neutral sin inmiscuirse en cuestiones valorativas, terminó igualmente describiendo cuestiones de orden moral. Esto se hace más patente al examinar su concepto del aspecto interno de las reglas jurídicas, consistente en una “actitud crítica reflexiva” frente a los modelos de comportamiento, según la cual los partícipes de la norma despliegan exigencias comunes de conducta y se sienten finalmente obligados a situarse debajo de ella. De cualquier modo, Hart no tuvo como intención construir un lenguaje artificial, lógico y perfecto que diera cuenta del funcionamiento jurídico. De esta manera, se escapó de la pretensión cientificista que dominó por buena parte del siglo XX la filosofía occidental y comprendió que el significado del lenguaje está dado por su uso, y que ese significado será correcto siempre y cuando las palabras y conceptos se apliquen claramente a determinadas instancias. Así, según el profesor Fernando Atria, para Hart “la capacidad de reconocer las instancias como referentes de la palabra o concepto en cuestión es entender las palabras o conceptos en cuestión”. 36 Y, precisamente, lo que hace la teoría jurídica de Hart es eso, ya que concibe al derecho como un sistema constituido por el lenguaje natural. En consecuencia, entender al derecho de esta manera, no solo permite, por ejemplo, dejar espacio para la “penumbra” o para la existencia de normas parcialmente indeterminadas, sino que, y lo que es más importante, permite al ciudadano común comprenderlo y poder actuar conforme a las normas jurídicas. Este entendimiento del derecho evidentemente inserta a la teoría hartiana dentro de la concepción cotidianista de la filosofía analítica. Hans-Johann Glock interpreta de un modo similar el aporte de Hart, de quien dijo lo siguiente: H. L. A. Hart (1962) proporcionó un gran estímulo a la teoría jurídica y política. Evitó inútiles disputas metafísicas sobre la naturaleza de las obligaciones y derechos a través del análisis de los conceptos jurídicos. Bajo la influencia de ideas wittgensteinianas rechazó la búsqueda de definiciones analíticas en favor de una aclaración más contextual de la función que desempeñan estos conceptos en el discurso jurídico. 37 Por último, cabe agregar una última consideración con respecto al vínculo entre derecho y moral. Como se ha señalado, según Hart el derecho es una práctica que no está 36 37

Fernando ATRIA (1999), p. 80. Hans-Johann GLOCK (2008), p. 58 (traducción propia). 14

necesariamente relacionada con la moral pero que tampoco está necesariamente separada de ella pues la moral puede establecer ideales para el derecho. De lo anterior se infiere que el autor concibió al derecho y a la moral como dos lenguajes diferentes. En las Investigaciones Filosóficas, Wittgenstein comprendió al lenguaje como una actividad guiada por reglas, cuyo significado está determinado por las reglas que lo guían. 38 Del mismo modo, Hart vislumbró el hecho de que la moral y el derecho son prácticas diferentes y que, por tanto, se encuentran guiadas por reglas distintas, pero que contingentemente pueden convergir al componerse ambas del lenguaje natural.

38

“[…] Seguir una regla, hacer un informe, dar una orden, jugar una partida de ajedrez son costumbres (usos, instituciones). Entender una oración significa entender un lenguaje. Entender un lenguaje significa dominar una técnica”, en LUDWIG WITTGENSTEIN (1999), p. 201 (§199). 15

BIBLIOGRAFÍA

ALSTON, William (1976). “Epistemología y metafísica” (Bertrand Russell) en William ALSTON et al. Los Orígenes de la Filosofía Analítica. Moore, Russell, Wittgenstein. Madrid: Tecnos. AUSTIN, J. L. (1975). “Un alegato en pro de las excusas”, en del mismo Ensayos Filosóficos. Madrid: Revista de Occidente. ATRIA, Fernando (1999). “Del derecho y el razonamiento jurídico”, en Doxa, Nº 22. BEANY, Michael (2003). “Analysis”, en ZALTA, Edward (editor), Stanford Encyclopedia of Philosophy. URL = . CÍRCULO DE VIENA (2007). La Concepción Científica del Mundo. El Círculo de Viena. Lima:

Centro

de

Estudios

de

Filosofía

Analítica.

URL

=

. COMTE, Auguste (1948). Principios de Filosofía Positiva. Madrid: La España Moderna. FREGE, Gottlob (1972). Conceptografía. México D. F.: Universidad Autónoma Nacional. ------ (1985). “Sobre sentido y referencia” en del mismo Estudios sobre Semántica. Buenos Aires: Orbis. GLOCK, Hans-Johann (2008). What is Analytic Philosophy? Cambridge: Cambridge University Press. HART, H. L. A. (1963). El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. ------ (1997). “Post-Scriptum”, en Estudios Públicos, Nº 65. MAGEE, Brian (1993). “Una introducción a la filosofía. Diálogo con Isaiah Berlin”, en Los Hombres detrás de las Ideas. México D. F.: Fondo de Cultura Económica. MOYA, Carlos (2000). “La evolución de la filosofía analítica”, en Javier Murguera y Pedro Cerezo (coordinadores), La Filosofía Hoy. Madrid: Crítica. 16

ORELLANA BENADO, M. E. (2011b), “La rebelión de sir Peter”, en del mismo Prójimos Lejanos. Santiago de Chile: Universidad Diego Portales. ------ (2011a). “Pluralismo: una ética del siglo XXI” en del mismo Prójimos Lejanos. Santiago de Chile: Universidad Diego Portales. ----- (2010). “Tradiciones y concepciones en filosofía”, en NUDLER, Óscar (editor), Filosofía de la Filosofía (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 31). Madrid: Trotta. RUSSELL, Bertrand (1973). “Sobre el denotar”, en MORO SIMPSON, Tomás (editor) Semántica Filosófica: Problemas y Discusiones. Buenos Aires: Siglo Veintiuno. ----- (1938). The Principles of Mathematics. Nueva York: W. W. Norton. SCRUTON, Roger (1999). Filosofía Moderna: Una Introducción Sinóptica. Santiago: Cuatro Vientos. STRAWSON, P. F. (1997). Análisis y Metafísica. Una Introducción a la Filosofía. Barcelona: Paidós. ----- (1971). Individuals. An Essay in Descriptive Metaphysics. Londres: Routledge. ----- (1999). “Sobre el referir”, en VALDÉS VILLANUEVA, Luis (compilador), La Búsqueda del Significado. Madrid: Tecnos. WITTGENSTEIN, Ludwig (2003), Tractatus Logico-Philosophicus. New York: Barnes and Noble. ----- (1999). Investigaciones Filosóficas. Barcelona: Crítica.

17