01. Enero AC 2016

Publicación mensual del Instituto Pacífico Volumen 19, Enero, 2016 Actualidad Civil es una publicación especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje y temas afines. Está dirigida a los jueces, fiscales, abogados y estudiosos de estas. La misión de Actualidad Civil es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretación y aplicación de las normas civiles, abordando las teorías consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro país.

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Volumen 19 - Enero / 2016

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL Resumen legislativo y jurisprudencial del mes I

Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el último mes.......................................................................

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II

Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes.............

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III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes......................................................................................................

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especial del mes

Disposición de bienes de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges Doctrina práctica

Gastón Fernández Cruz: La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales. Ponencia amicus curiae del VIII Pleno Casatorio.....................

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Doctrina práctica Alex Plácido V.: La naturaleza de la intervención conyugal para disponer bienes sociales en la gestión patrimonial del régimen de sociedad de gananciales y su inconcurrencia como supuesto de ineficacia estructural del acto de disposición. Ponencia del Octavo Pleno Casatorio...................................

40

Doctrina práctica Enrique Varsi Rospigliosi: La disposición de los bienes conyugales es de interés familiar. Conclusiones y recomendaciones en el VIII Pleno Casatorio Civil............

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Actualidad Civil

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Actualidad

Civil

Índice general Doctrina práctica

Giovanni F. Priori Posada: El juez debe diferenciar las diversas hipótesis advirtiendo casos en que exista la buena fe del tercero y la mala fe del cónyuge supuestamente perjudicado. Ponencia del Octavo Pleno Casatorio Civil..............

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civil derecho DE FAMILIA Doctrina práctica Joel Silvio Loayza Revilla: La disposición unilateral de los bienes sociales como un supuesto de nulidad virtual: una visión constitucional ..................................

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Doctrina práctica Aníbal Torres Vásquez: Inoponibilidad de los actos de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges......................

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Reseña de jurisprudencia Es posible reconocer la unión de hecho a pesar de que una de las partes haya incurrido en infidelidad siempre y cuando en la otra relación no coexistan todos los elementos del concubinato (Cas. N.º 2848-2014-La Libertad).......................

146

derechoS REALES Doctrina práctica Silvia Morales Silva: ¿Se puede legitimar solo la posesión del cónyuge padre de las propietarias del bien inmueble? (Comentario a la sentencia en Cas. N.º 3440-2014-Lima Norte)..................................................................

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Nos preguntan y contestamos CONSULTA: ¿Se puede oponer la excepción de prescripción extintiva en el proceso de desalojo?.........................................................................................

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Índice general Reseña de jurisprudencia En el proceso de desalojo únicamente se discute si el poseedor tiene derecho a la posesión, no si tiene derecho a la vivienda (Cas. N.º 3440-2014-Lima Norte).....

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contratos Doctrina práctica Rodrigo Padilla: Breve recorrido por los circuitos de la obligación, el contrato, el derecho real y el sistema registral a través del vehículo de la compraventa. Estudio comparativo entre el nuevo ordenamiento argentino con el peruano..................

180

Nos preguntan y contestamos CONSULTA: ¿Se puede pactar una cláusula de renovación automática en un contrato de opción?..........................................................................................

207

Reseña de jurisprudencia Responsabilidad civil de directores de empresa estatal se rige por lo dispuesto en la Ley N.° 27785 (Cas. N.º 831-2014-Puno).................................................

211

procesal civil probatorio Doctrina práctica Alfredo Lovón Sánchez: Las limitaciones probatorias del Código Procesal Civil peruano.....................................................................................................

222

Nos preguntan y contestamos CONSULTA: ¿Cómo puede probarse la condición de hijo matrimonial si no se cuenta con partida de nacimiento?................................................................

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Actualidad Civil

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Índice general Reseña de jurisprudencia

Informes de la Contraloría General de la República se someten a las mismas reglas de valoración probatoria no obstante su calidad de prueba preconstituida (Cas. N.º 1715-2014 Lima).........................................................

238

ejecución Doctrina práctica Percy Howell Sevilla Agurto: La intervención del tercero en el proceso de ejecución de garantías......................................................................................................

246

Nos preguntan y contestamos CONSULTA: ¿Es posible reducir judicialmente las penalidades contenidas en un título de ejecución?.................................................................................

264

Reseña de jurisprudencia Queda liberado de la ejecución el fiador que cumplió con solicitar al acreedor el cobro judicial de la deuda exigible que finalmente fue ejercida tardíamente (Cas. N.° 1312-2014-Lima).........................................

266

procesos Doctrina práctica Andrés Medina Valencia: Tutela diferenciada. La revolución de la constitucionalización en los procesos judiciales....................................................................................

276

Nos preguntan y contestamos CONSULTA: ¿El demandante de un proceso declarado concluido por inasistencia de ambas partes a la audiencia de pruebas puede volver a plantear la misma pretensión inmediatamente?.............................................................................

293

Reseña de jurisprudencia Existe falta de interés para obrar si se pretende la anulabilidad de un contrato que ya ha sido invalidado en un proceso anterior (Cas. N.º 3335-2013-Ucayali).....

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Índice general

DERECHO REGISTRAL y NOTARIAL Doctrina práctica Jorge Armando E. Rojas Alvarez: Los efectos en el registro con las modificaciones en la legislación del notariado por el Decreto Legislativo N.° 1232....................

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Nos preguntan y contestamos CONSULTA: ¿En qué casos procede la rectificación de asientos registrales?.........

335

Reseña de jurisprudencia Inmatriculación en mérito a un laudo arbitral (Res. N.º 1178-2015-SUNARP-TR-L)

337

DERECHO DEL CONSUMIDOR Comentario de jurisprudencia Javier Quinteros Flores: El aval y la relación de consumo. Análisis de la Resolución N.º 3449-2011/ SC2-INDECOPI........................................................

354

Nos preguntan y contestamos CONSULTA: ¿Las sucursales de empresas extranjeras pueden exonerarse de mostrar el libro de reclamaciones por desconocimiento de la norma?.................

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Reseña de jurisprudencia Transacción extrajudicial produce efectos plenos solamente hasta antes de la imposición de la sanción (Res. N.º 2829-2015/SPC-INDECOPI)..................

JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL

Algunos requerimientos para adoptar acuerdos válidos e inscribibles de las Juntas de Propietarios

Algunos requerimientos para adoptar acuerdos válidos e inscribibles de las Juntas de Propietarios..................................................................................................

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PRESENTACIÓN La disposición de bienes de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges En este número Actualidad Civil se presenta como especial del mes, una recopilación de las ponencias desarrolladas por los amicus curiae, en el Octavo Pleno Casatorio Civil, que estuvieron a cargo de los distinguidos juristas: Gastón Fernandez Cruz, Alex Plácido, Enrique Varsi y Giovanni Priori; posiciones que tendrán un impacto no solo en el caso en concreto, sino también por las reglas que se emitirán como precedente vinculante. En esta problemática “La disposición de bienes de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges” se propician las siguientes reflexiones: ¿Cómo se clasifican los actos jurídicos? ¿Cuáles son los regímenes patrimoniales en el matrimonio? ¿Cuál es el problema de la titularidad y legitimidad en los actos de ineficacia del acto de disposición? ¿Cómo debe ser sancionada la disposición unilateral de los bienes de la sociedad conyugal? ¿Las relaciones jurídicas derivadas de una familia merecen un tratamiento especial? ¿Es posible que un juez pueda reconducir la demanda ante un supuesto no normado?, entre otras. De allí que se pueda encontrar en cada una de las posiciones de los destacados juristas, las cuales son abordadas de manera rigurosa y concisa, desde su especialidad, los criterios necesarios para identificar la solución más adecuada en la interpretación del artículo 315 del Código Civil; destacándose la salvaguarda del interés familiar. Por otro lado, presentamos una selección de diversas resoluciones emitidas por el Tribunal Registral en nuestra sección de jurisprudencia fundamental bajo la temática “Algunos requerimientos para adoptar acuerdos válidos e inscribibles de las juntas de propietarios”, que permitirá realizar un seguimiento a los recientes criterios que se vienen adoptando en esta especialidad.

Enero 2016 Año 2

Volumen 19

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Actualidad

Área Civil

Actualidad legal y jurisprudencial Actualidad legal y jurisprudencial

Contenido Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el último mes

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II

Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes

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III

Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes

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Actualidad legal y jurisprudencial

I

RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL MES*

I

RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL ÚLTIMO MES

1. Se aprobó ley que prohíbe el castigo a menores de edad (Ley N.º 30403, El Peruano, 30 de diciembre de 2015)

El 30 de diciembre de 2015 se publicó la Ley N.o 30403, “Ley que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños, niñas y adolescentes”, norma que incorpora el artículo 3-A al Código de los Niños y Adolescentes y que deroga el literal d) del artículo 74 del código mencionado y el numeral 3 del artículo 423 del Código Civil. La norma en cuestión comienza su texto definiendo los conceptos de castigo físico y castigo psicológico, siendo el primero definido como “el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituya un hecho punible”. El castigo psicológico, en cambio, viene definido como “cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante o ridiculizador, en * El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende el periodo desde el 16 de diciembre de 2015 hasta el 15 de enero de 2016.

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Actualidad legal y jurisprudencial ejercicio de las potestades de crianza o educación, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituya un hecho punible”. Asimismo, el texto incorporado en el Código de los Niños y Adolescentes reza como sigue: “Artículo 3-A. Derecho al buen trato Los niños, niñas y adolescentes, sin exclusión alguna, tienen derecho al buen trato, que implica recibir cuidados, afecto, protección, socialización y educación no violentas, en un ambiente armonioso, solidario y afectivo, en el que se le brinde protección integral, ya sea por parte de sus padres, tutores, responsables o representantes legales, así como de sus educadores, autoridades administrativas, públicas o privadas, o cualquier otra persona. El derecho al buen trato es recíproco entre los niños, niñas y adolescentes”.

Finalmente, con los dispositivos normativos derogados podemos decir que, actualmente, los padres ya no tienen la potestad de corregir moderadamente a sus hijos. 2. Se modifica el artículo 18 del Reglamento de Formalización de la propiedad a cargo de Cofopri (Decreto Supremo N.º 020- 2015-VIVIENDA, El Peruano, 31 de diciembre de 2015)

El 31 de diciembre de 2015 se publicó el Decreto Supremo N.o 020- 2015-VIVIENDA, “Decreto Supremo que modifica el artículo 18 del Reglamento de Formalización de la Propiedad a cargo de Cofopri, aprobado por el Decreto Supremo N.o 013-99-MTC”, con el cual se modifica el mencionado reglamento en lo referente a las acciones de saneamiento físico legal que Cofopri ejecuta de acuerdo al informe. De esta manera, el artículo 18 queda redactado de la siguiente manera: “Artículo 18.- Acciones de saneamiento físico La autoridad competente ejecuta, directamente o a través de terceros, las acciones de saneamiento físico establecidas en el Informe que se sujeta a las particularidades seguidamente descritas: […] Posesiones informales ubicadas en zonas riesgosas o carentes de las condiciones de higiene y salubridad. Si el informe de diagnóstico advierte la posibilidad que la posesión informal se encuentre en zonas de riesgo por las características del suelo, la cercanía a ríos u otros acuíferos, la cercanía a elementos de transmisión eléctrica u otros similares, o que se trate de terrenos carentes de las condiciones de higiene y salubridad necesarias, la entidad a cargo del proceso de formali-

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Actualidad Civil

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zación solicita a la entidad competente para que, en un plazo no mayor de sesenta (60) días hábiles emita el informe de evaluación de riesgo, según las normas del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres - Sinagerd, y de ser el caso formule las recomendaciones, bajo responsabilidad. Si el informe de evaluación de riesgo califica el terreno como zona de riesgo no mitigable, sin posibilidad de ejecutar o implementar recomendaciones que eliminen el riesgo, no procede la formalización de dicho terreno, disponiéndose el archivamiento definitivo del respectivo expediente. En aquellos casos, en los que en el informe de evaluación de riesgo se determine que el riesgo es mitigable y se formulen recomendaciones para superar el riesgo, la entidad a cargo del proceso de formalización comunica a la población involucrada, la necesidad de implementar las recomendaciones, sin perjuicio, de las acciones que el gobierno regional o gobierno local ejecute en el marco de sus competencias. Ejecutadas las recomendaciones en las áreas identificadas como zona de riesgo mitigable de la posesión informal, la población comunica a la autoridad competente, para que se emita el informe de cumplimiento de recomendaciones de mitigación de riesgos, el cual debe ser comunicado formalmente a la entidad a cargo de la formalización; solo con un informe positivo sobre el cumplimiento de recomendaciones de mitigación de riesgo se podrá continuar el proceso de formalización”.

II

RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y REGISTRAL DEL MES

1. Ante el error en la declaración del testador es posible la rectificación del nombre si es peticionada (Casación N.º 1161-2014-Madre de Dios, El Peruano, 30 de noviembre de 2015)

Este criterio es asumido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, mediante sentencia recaída en Casación N.o 1161-2014-Madre de Dios, en el marco de un proceso de rectificación de documento. El demandante1 solicita que se rectifique su nombre en el testamento otorgado por su causante en el cual advierte que se había equivocado en su segundo apellido2. El a quo declaró infundada la demanda tras considerar lo siguiente: “[C]omo prueba actuada en la Audiencia es de verse la Partida Electrónica […] en la que aparece registrado el testamento del causante respecto al bien inmueble […] apareciendo que el causante otorga una cuarta parte a Benigno Meléndez Inga su sobrino bisnieto sin especificación del 1 Llamado Benigno Meléndez Espinoza. 2 Pues en el testamento figuraba como heredero Benigno Meléndez Inga. 16

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Actualidad legal y jurisprudencial inmueble que se trata y atendiendo a que el actor no ha demostrado ser sobrino bisnieto del testador ni que existió error al consignar tal nombre ni ser la misma persona mencionada en el testamento debe desestimarse la demanda pues acorde a lo establecido por el artículo 690 del Código Civil las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador”. [El subrayado es nuestro].

El ad quem confirmó la apelada, señalando lo siguiente: “[S]in embargo de las declaraciones testimoniales ni de la Partida Registral aparece que el fallecido antes citado haya cedido literalmente al demandante como herencia inmueble alguno e indistintamente de su identificación así como de las testimoniales no puede descartarse de modo claro y evidente que hayan existido familiares o descendientes del causante aún cuando pueda existir error en los apellidos en consecuencia no puede acreditarse que haya existido error en la declaración del causante y en cuanto al certificado emitido por el RENIEC este acredita que no existe persona inscrita en dicha entidad con el nombre de Benigno Meléndez Inga pero aún con dicha prueba los medios probatorios resultan insuficientes para amparar la demanda”. [El subrayado es nuestro].

En este contexto, la Suprema declaró fundado el recurso de casación y nula la resolución apelada por considerar lo siguiente: “[S]i bien la Sala Superior confirma la decisión adoptada por el juez de la causa hace caso omiso a las disposiciones establecidas por esta Sala Suprema en la casación 2979-2012 omitiendo pronunciarse sobre los alcances que regula el artículo 209 del Código Civil a efectos de determinar si resulta viable la rectificación de nombre incoada por el demandante efectuando más bien su análisis respecto de un aspecto que no ha sido invocado como pretensión determinando bajo una indebida valoración de los medios probatorios aportados al proceso que no se evidencia que el causante […] haya dejado como herencia inmueble alguno al actor o que del mismo se desprenda que tenga descendientes o ascendientes […]”. [El subrayado es nuestro].

2. Se anula todo lo actuado únicamente como ultima ratio y por vicio relevante (Exp. N.º 06259-2013-PA/TC) Este fue el criterio asumido por el pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.o 06259-2013-PA/TC, en el que se interpuso un recurso de agravio constitucional contra la resolución emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Santa, que declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta contra las sentencias del Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Chimbote y el Quinto Juzgado Civil del mismo distrito judicial. Esta última sentencia confirmó lo decidido por la anterior, declarando fundada la demanda de obligación de dar suma de dinero incoado en contra de la ahora accionante. En la demanda de amparo se alega una vulneración a los derechos al debido proceso, de defensa, a la igualdad ante la ley y de propiedad, tras precisar que no se Volumen 19 • Enero 2016

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le notificó con el auto de saneamiento procesal contenido en el acta de la audiencia de saneamiento y conciliación, además, que dichas sentencias carecían de una debida fundamentación en derecho. Al respecto, el Tribunal desestimó la demanda tras considerar lo siguiente: “[L]a declaración de nulidad de un acto procesal requerirá la presencia de un vicio relevante en la configuración de dicho acto (principio de trascendencia), anomalía que debe incidir de modo grave en el natural desarrollo del proceso; es decir, que afecte la regularidad del procedimiento judicial. Por lo tanto, la declaratoria de nulidad de un acto procesal viciado únicamente procederá como ultima ratio, pues de existir la posibilidad de subsanación (principio de convalidación) por haber desplegado los efectos para el cual fue emitido, sin afectar el proceso, no podrá declararse la nulidad del mismo”. [El subrayado es nuestro].

Y respecto del caso en particular: “[L]a omisión en la notificación de la resolución de saneamiento procesal que la recurrente alude como fundamento de la demanda de amparo, no resulta por sí misma razón suficiente para dictar sentencia estimatoria, habida cuenta que ello no generó para la actora una situación de indefensión que implique la imposibilidad de efectuar argumentos a favor de sus derechos e intereses legítimos, no solo porque no formuló excepciones ni defensas previas que hubieran requerido ser examinadas en el autor de saneamiento y cuyo rechazo hubiera habilitado la posibilidad de impugnarla, sino también porque no formuló la nulidad del alegado defecto en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, esto es, al momento de presentar el escrito de variación de domicilio que corre a fojas 110 del cuaderno del Tribunal. Además, de haber advertido alguna deficiencia en la relación jurídica procesal, tuvo la oportunidad de argüirlo al formular apelación contra la sentencia. Consecuentemente, en autos no se encuentra probada la violación del derecho de defensa”. [El subrayado es nuestro].

3. Venta sin representación no es nula porque puede ser subsanada por la ratificación (Casación N.º 870-2014-Lima Norte, El Peruano, 30 de diciembre de 2015)

En ese sentido se pronunció la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, mediante sentencia recaída en Casación N.o 870-2014-Lima Norte, en el marco de un proceso de nulidad de acto jurídico. El demandante pidió que se declare la nulidad del testimonio de escritura pública de compraventa y del acto que lo contiene, que suscribió una asociación y la demandada, por las causales de objeto física y jurídicamente imposible, fin ilícito y contrario al orden público o a las buenas costumbres; y, accesoriamente, pidió la cancelación registral, el otorgamiento de escritura pública de compraventa y la entrega del lote. Al respecto, sostuvo que la compraventa es nula, por tratarse de un bien ajeno, el cual es contrario a las leyes que interesan el orden público y las buenas

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Actualidad legal y jurisprudencial costumbres, y tener un objeto jurídicamente imposible; asimismo, señaló que se celebró la compraventa en exceso de las facultades concedidas por los directores. La compradora contestó la demanda alegando que su adquisición está amparada en la fe registral, toda vez que adquirió de quien aparecía como propietario debidamente inscrito en los Registros Públicos. Por su parte, la asociación (también demandada) señaló que el demandante no se encontraba en posesión del predio y que había venido incumpliendo con los deberes que le son propios al pertenecer a una asociación, lo cual explicaría que se haya enajenado su predio, al haberse revertido este a la misma. El a quo declaró fundada la demanda de nulidad de acto jurídico, ordenando también la cancelación del asiento registral e improcedente el otorgamiento de escritura pública, tras considerar, entre otros, lo siguiente: “[S]e ha dado aparente concierto de voluntades con la finalidad de hacer aparecer ante el juzgador que el lote de terreno no habría tenido ningún propietario anterior aparte de la asociación y que la venta celebrada es válida, más cuando de las declaraciones juradas de autoavalúo de mil novecientos noventa y ocho a dos mil cuatro se puede verificar que todos han sido presentados el mismo día […]”.

El ad quem revocó la apelada y, reformándola, la declaró infundada, tras considerar, entre otros, lo siguiente: “[E]n función a la conducta de la parte [demandada, la Asociación], podría decirse que el acto jurídico en cuestión es inválido (nulo), por las causales de finalidad ilícita y contravención a disposiciones de orden público, debido a que el bien inmueble materia de tráfico no se encontraba en su disposición sino que era ajeno, […] pues, no existe prueba material que acredite haber conocido que el lote de terreno enajenado a su favor en dicho acto jurídico era de propiedad de[l demandante] […]; 4) Tampoco puede estimarse la pretensión de nulidad por la causal de imposibilidad física o jurídica porque el trafico (lícito) sobre derechos patrimoniales, como es la compraventa de bienes inmuebles, no está prohibido en la ley, por el contrario es alentada por ella; 5) La referencia en la demanda en el sentido de que la transferencia […] se realizó por representantes legales de la “asociación” que carecían de las facultades de disposición de su patrimonio, no puede ser tomada como causal de nulidad si se tiene en cuenta que este es un supuesto de ineficacia del acto jurídico, cuya discusión no corresponde a este proceso; por lo que resulta innecesario evaluar y definir la supuesta inaplicación en la sentencia de las disposiciones de los artículos 2015 y 2022 del Código Civil reclamados por el apelante, por cuanto, el asunto sub materia no versa sobre oposición de derechos reales […]”.

La Suprema declaró infundado el recurso de casación, tras considerar, entre otros, lo siguiente: “[N]o se ha acreditado que la contratante conociese que el predio enajenado no le pertenecía a su transferente, esto es la [asociación demandada] […] pues dicha información no se desprendía de los asientos registrales del inmueble, por el contrario ha quedado establecido que su conducta

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se encuentra protegida por la presunción contenida en ella, de manera que aún en el caso de que existiese una causal de nulidad en la compraventa realizada a favor de la mencionada demandada, esta no alcanza a la adquiriente. […] cabe precisar que tratándose de una persona jurídica la ausencia de las facultades de representación no constituye causal de nulidad por la venta de un bien ajeno, como lo sostiene el recurrente, pues se trata más bien de un supuesto de ineficacia en relación al representado y que se encuentra regulado en el artículo 161 del Código Civil; […] En ese sentido, si bien en virtud del artículo 2012 del Código [s]ustantivo la compradora podía conocer la caducidad de los poderes de los Directivos transferentes del predio, tal circunstancia no determina la nulidad del acto jurídico celebrado por causal de fin ilícito o imposibilidad física desde que tal defecto puede ser subsanado mediante la ratificación […]”. [Subrayado agregado].

Mención particular merece el voto en minoría del caso en cuestión, el cual propone que se declare fundado el recurso de casación y que se expida nueva sentencia, tras considerar que: “[L]a Sala Superior analiza los hechos desde la conducta de la vendedora y no en función a la compradora toda vez que acorde a lo previsto por el artículo 161 del Código Procesal Civil el cual regula la figura del llamado falsus procurador es ineficaz […] consiguientemente corresponde a la instancia de mérito analizar los hechos desde la conducta de la compradora a efectos de establecer si dicha parte conocía que las apoderadas de la Asociación demandada han actuado excediendo las facultades de representación […] en el presente caso corresponde el reenvío excepcional al haberse infringido el deber de motivación de las resoluciones judiciales consagrado como principio en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú que impone a los Jueces cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan que expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia […]”.

III

RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES DEL MES Poder Legislativo

Ley N.º 30403 (El Peruano, 30/12/2015)

Ley que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños niñas y adolescentes.

Ley N.º 30407 (El Peruano, 08/01/2016)

Ley de protección y bienestar animal.

D. S. N.º 020-2015-VIVIENDA (El Peruano, 31/12/2015)

Decreto Supremo que modifica el artículo 18 del Reglamento de Formalización de la Propiedad a cargo de COFOPRI aprobado por Decreto Supremo N.º 013-99-MTC.

Res. N.º 079-2015/SBN (El Peruano, 15/12/2015)

Aprueban la Directiva para la inscripción y transferencia de predios estatales requeridos para la ejecución de obras de infraestructura en el marco del Decreto Legislativo N.º 1192.

Poder Ejecutivo

Organismos Ejecutores

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Actualidad legal y jurisprudencial Órganos Autónomos Res. N. 100-2015/ SGEN/RENIEC (El Peruano, 29/12/2015) º

Aprueban Directiva Estadísticas de los hechos vitales y los actos modificatorios del estado civil inscritos en las Oficinas de Registros del Estado Civil y las Oficinas Registrales Consulares Tercera Versión correspondiente a la Gerencia de Registros Civiles. Poder Judicial

Res. Adm. N. 3532015-CE-PJ (El Peruano, 30/12/2015)

Prorrogan plazo de funcionamiento de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Sala Civil Transitoria y Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Res. Adm. N.º 7682015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 30/12/2015)

Disponen el funcionamiento del Sistema de Notificaciones Electrónicas (SINOE) en las Sedes Judiciales de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res. Adm. N.º 4942015-P-PJ (El Peruano, 31/12/2015)

Incorporan Juez Supremo titular y conforman Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Res. Adm. N.º 7432015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 31/12/2015)

Establecen conformación de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumerario.

Res. Adm. N.º 0042016-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 06/01/2016)

Conforman la Quinta Sala Civil y la Primera Sala Penal Liquidadora y designan magistrados en diversos órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res. Adm. N.º 0052016-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 07/01/2016)

Establecen conformación de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumerario.

Res. Adm. N.º 3842015-P-CSJV/PJ (El Peruano, 08/01/2016)

Establecen el Rol de Turno de los Juzgados en materia de Familia para el semestre del año 2016.

Res. Adm. N.° 0052016-P-PJ (El Peruano, 12/01/2016)

Establecen conformación de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

Res. Adm. N.º 0362016-P-CSJLIMASUR/PJ (El Peruano, 13/01/2016)

Designan y reasignan jueces supernumerarios del Juzgado Mixto Transitorio de Lurín y Juzgado Especializado de Familia de Chorrillos de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.

Res. Adm. N.º 042016-CED-CSJLI/PJ (El Peruano, 14/01/2016)

Designan y reasignan jueces supernumerarios del Juzgado Mixto Transitorio de Lurín y Juzgado Especializado de Familia de Chorrillos de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.

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Enero 2016 Año 2

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ESPECIAL DEL MES Disposición de bienes de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges

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Disposición de bienes de la sociedad conyugal por uno Especial del mes de los cónyuges

Área Civil

Contenido Gastón Fernández Cruz: La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos DOCTRINA PRÁCTICA instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales. Ponencia amicus curiae del viii pleno casatorio ALEX PLACIDO V.: La naturaleza de la intervención conyugal para disponer bienes sociales en la gestión patrimonial del régimen de sociedad de gananciales y su inconcurrencia DOCTRINA PRÁCTICA como supuesto de ineficacia estructural del acto de disposición. Ponencia del Octavo Pleno Casatorio Varsi Rospigliosi: La disposición de los bienes conyugales es de interés familiar. DOCTRINA PRÁCTICA Enrique Conclusiones y recomendaciones en el viii pleno casatorio civil Giovanni F. Priori Posada: El juez debe diferenciar las diversas hipótesis advirtiendo DOCTRINA PRÁCTICA casos en que exista la buena fe del tercero y la mala fe del cónyuge supuestamente perjudicado. Ponencia del Octavo Pleno Casatorio Civil

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Doctrina Práctica

DOCTRINA PRÁCTICA La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales Ponencia amicus curiae del VIII Pleno Casatorio Gastón Fernández Cruz*

SUMARIO

Pontificia Universidad Católica del Perú

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1. 2. 3. 4.

La clasificación de los actos en función a sus efectos El concepto de “legitimidad” y sus contornos Legitimidad y poder de disposición La disposición de bienes conyugales en el Código Civil peruano: nulidad o ineficacia 5. La aplicación errónea de la nulidad del negocio en el artículo 315 del Código Civil por falta de manifestación de voluntad 6. La aplicación errónea de la nulidad del negocio en el artículo 315 del Código Civil por vulneración de normas imperativas 7. Conclusiones 8. Referencias bibliográficas

Profesor Ordinario Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Titular de las cátedras de Derecho de las Obligaciones y de Responsabilidad Civil en la Facultad de Derecho de esta Casa de Estudios. Instituto Pacífico

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Gastón Fernández Cruz

Disposición de bienes de la sociedad conyugal

Norma bajo análisis en el VIII Pleno Casatorio: artículo 315 del Código Civil peruano de 1984: “Artículo 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales”.

1. La clasificación de los actos en función a sus efectos En forma previa a cualquier discusión sobre los alcances del artículo 315 del Código Civil peruano y el remedio/ sanción aplicable a su violación, es indispensable tener presente que ello implica el análisis de un problema que es propio del derecho civil patrimonial y no uno del derecho de familia; y, para ello, es también indispensable tener presente las categorías de la “ineficacia estructural” y de la “ineficacia funcional” de los negocios jurídicos, para entender la ubicación y magnitud del problema. Sobre la carencia de efectos jurídicos o su afectación, Betti1 señalaba –con la claridad que le era propia al profesor italiano– que la carencia de efectos debe clasificarse según dependa de defectos intrínsecos o de circunstancias extrínsecas 1 Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Traducción del italiano al castellano por A. Martín Pérez, Editorial Comares S.L. Granada, España, 2000, pág. 405. Volumen 19 • Enero 2016

RESUMEN A propósito de la convocatoria al Octavo Pleno Casatorio Civil, el Prof. Gastón Fernández Cruz, amicus curiae, nos presenta un resumen de su ponencia en torno a la disposición de los bienes conyugales. En este riguroso trabajo, se aborda la clasificación de los actos jurídicos desde sus efectos (validez e ineficacia), para determinar la legitimidad como una circunstancia extrínseca al negocio y distinta a la capacidad, es decir, es un requisito de eficacia de los negocios jurídicos; de este modo, el artículo 315 del CC debe entenderse como una obligación en mano común, y con ello, se debe entender el problema de la titularidad y la legitimidad como ineficacia del acto de disposición. PALABRAS CLAVE Legitimación / Disposición de bienes conyugales / Falta de manifestación de voluntad / Vulneración de normas imperativas Recibido: 14/01/16 Aceptado: 14/01/16 Publicado online: 02/02/16

al negocio jurídico en sí mismo considerado. De esta manera se construyen dos grandes conceptos, a saber: i) Invalidez. Cuando en un negocio jurídico falta o se encuentra viciado alguno de los elementos esenciales del mismo: a) Declaración de voluntad; b) Objeto; c) Causa; d) Forma (cuando está sometida a sanción de invalidez); o, cuando se carezca de Actualidad Civil

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uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio al que pertenece (por ejemplo: la capacidad de los sujetos). Es importante tener presente, como bien señala Bianca, que “[…] el juicio de validez del contrato debe ser formulado en relación a la situación de hecho y a las normas vigentes al momento de su perfeccionamiento […]”2. Por ello, entonces, los defectos intrínsecos del negocio, como supuestos de invalidez del negocio, se presentan en el momento mismo que el negocio surge, y por esta razón se habla de ineficacia estructural. ii) Ineficacia. Cuando en un negocio jurídico se dan todos los elementos esenciales del mismo y, además, se dan también los presupuestos de validez, pero acontece una circunstancia extrínseca que, pese a estarse ante un negocio concluido y perfecto, produce su decaimiento (afectando sus efectos). Se habla por esto aquí de “ineficacia en sentido estricto”, llamada también “ineficacia funcional”, en donde claramente se aprecia que la afectación se refiere a la producción de los efectos jurídicos del negocio. La denominada “inoponibilidad” puede ser catalogada como una forma de ineficacia3, y cuando ello es así puede perfectamente ser recogida 2 Bianca, Massimo, Diritto Civile, Tomo 3: Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A, Milano, Italia,1987, pág. 575. 3 Véase, por todos, Betti, Emilio, cit., pág. 407. 26

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como un remedio específico de ineficacia. A veces, sin embargo, un orden normativo –como sucede en el ordenamiento civil peruano– no acoge la inoponibilidad como un remedio específico de alguna forma de tutela, tratándola solamente como una consecuencia natural de la ineficacia. Por esto, en el Perú, debe tenerse a la propia ineficacia en sentido estricto como el remedio/sanción acogido por la normativa y no propiamente como la “inoponibilidad” como tal. Dentro de la invalidez, la doctrina comparada del derecho continental distingue entre la nulidad y la anulabilidad; distinción que en el fondo refleja una graduación de invalidez en función a la gravedad de la afectación de los defectos intrínsecos del negocio4: a) Un negocio será NULO cuando estemos ante la ausencia de elementos esenciales del negocio. b) Un negocio será ANULABLE cuando falte algún presupuesto de validez, o cuando estemos ante un elemento esencial del negocio que se encuentre viciado. Se ha señalado también5 que la nulidad de un negocio jurídico representa una forma de sanción –por su gravedad– a la violación de intereses generales; mientras que la anulabilidad y/o la rescisión representa una sanción a la violación de intereses particulares; dando 4 Ibid. pág. 410. 5 Véase, por todos, Bianca, Massimo, cit., pág. 577. Volumen 19 • Enero 2016

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lugar esto último, según cómo lo trate el sistema jurídico en particular, a una sanción de invalidez por anulabilidad o a una sanción de ineficacia. IMPORTANTE

La legitimidad debe ser entendida como un requisito de eficacia de los negocios jurídicos; particularmente si se entiende que siempre incide sobre el plano de la denominada “eficacia funcional” (efectos) del negocio y no en la estructura misma de este, lo que es claramente apreciable sobre todo en los sistemas que permiten atribuir a un mismo acto, efectos obligacionales y efectos reales, como sucede en los sistemas consensuales de transmisión de la propiedad.

tación de intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular […]”6. Así entonces son ejemplos de legitimidad la capacidad dispositiva o poder de disposición como expresión de la denominada “titularidad”. El problema a dilucidar para cualquier ordenamiento jurídico, entonces, es en dónde se coloca a la legitimidad y a las consecuencias de su afectación. Así, por ejemplo, si se coloca a la legitimidad como un presupuesto de validez del negocio, el remedio/sanción no podría ser otro que el de la anulabilidad del negocio7.

Hay quienes, en cambio, siendo el poder de disposición expresión del concepto de “legitimidad”, han considerado más bien a aquel como la expresión de la 2. El concepto de “legitimidad” y sus propia capacidad jurídica, entendiéndola como una emanación de esta8. Si fuera contornos El problema teórico dentro del esto correcto, por ejemplo, cuando falmarco general de “carencia de efectos” tara el poder de disposición, el remedio/ indicado en el punto 1) precedente, sanción aplicable sería también el de la anulabilidad del negocio celebrado gira en torno al lugar en donde debe (campo de la invalidez). ubicarse dentro de este al concepto de Empero, la legitimidad debe ser “legitimidad”. entendida, en nuestro concepto, y parPor este concepto debe entenderse la ticularmente dentro de nuestro sistema competencia o idoneidad para producir, jurídico, no como un presupuesto de vaalcanzar o soportar los efectos jurídicos de la autorregulación de intereses que 6 Cuena Casas, Matilde, Función del poder de se pretende realizar. La “legitimidad” es disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, J.M. Bosch Editor, S.L, llamada también “legitimación” y es deBarcelona, 1996, pág. 492. finida en forma símil por algunos como 7 Betti, Emilio, cit., pág. 410. “[…] la competencia para alcanzar o so- 8 Ferrara, Francesco. Citado por: Cuena Casas, portar los efectos jurídicos de la reglamenMatilde, cit., págs. 482-483. Volumen 19 • Enero 2016

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lidez del negocio sino como una circunstancia extrínseca al negocio y distinta a la capacidad. Así, por ejemplo, cuando nos preguntamos si un menor de edad puede realizar negocios jurídicos, entonces estamos discutiendo defectos intrínsecos (cualidades intrínsecas de la persona) del sujeto, que lo hacen más o menos apto para ejercer su autonomía privada. La situación es completamente diferente si nos preguntamos por el poder de disposición. Aquí no están ya en discusión cualidades intrínsecas del sujeto, sino la posición de este respecto a determinadas cosas o bienes considerados como posibles objetos de negocios jurídicos (circunstancias extrínsecas al negocio)9.

el plano de la denominada “eficacia funcional” (efectos) del negocio y no en la estructura misma de este, lo que es claramente apreciable sobre todo en los sistemas que permiten atribuir a un mismo acto efectos obligacionales y efectos reales, como sucede en los sistemas consensuales de transmisión de la propiedad. Por esta razón, Cuena Casas nos recuerda que en Italia “[…] la venta de cosa ajena en el Código civil italiano de 1942 se considera válida y eficaz a los efectos de su aptitud como fuente de obligaciones (se crea así, la ya estudiada venta obligatoria) pero ineficaz en cuanto a los efectos transmisivos […]”10.

Por esto, la legitimidad debe ser en- 3. Legitimidad y poder de disposición tendida como un requisito de eficacia de Como regla general un sujeto tiene los negocios jurídicos; particularmente poder de disposición cuando es titular si se entiende que siempre incide sobre del derecho que se pretende disponer; y por ello el derecho ha acuñado el aforismo nemo plus iuris ad alium transferre 9 El ejemplo, de una claridad meridiana, pertenece potest quam ipse habet (nadie puede disa Betti, Emilio, cit., págs. 192-193; y ello pese a que este consideraba a la legitimidad como poner más derecho del que posee). Sobre un presupuesto de validez del negocio, a la cual el mismo, Mengoni señalaba con acierto agrupaba en tres grupos, a saber: (i) Cuando que “[…] desde el punto de vista del afectan al sujeto del negocio (por ejemplo, la capacidad); (ii) cuando afectan al objeto del ne- ordenamiento jurídico la máxima nemo gocio en sí mismo considerado (por ejemplo, la plus iuris tiene valor, no tanto de axioma idoneidad del objeto); y, (iii) cuando afectan a la lógico, sino de principio normativo: es situación del sujeto respecto al objeto (por ejemplo, la legitimación para celebrar el negocio). una regla jurídica, esto es de naturaleza Ya se ha advertido que la doctrina más actual práctica, recabada por inducción y redel derecho continental reputa a la legitimidad vestida con la fórmula sugestiva de un un presupuesto de eficacia y no de validez del principio de necesidad lógica. Bajo este negocio jurídico, justamente por referirse al plano externo del negocio: a la relación del sujeto perfil ella significa denegación de eficacia con el objeto; y como se verá más adelante, su a la enajenación realizada por un no titutratamiento en el plano de la eficacia y no en el lar, y se identifica con la regla positiva de de la validez del negocio jurídico, es una opción indiscutible, por lo menos, en el Código Civil peruano de 1984.

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10 Cuena Casas, Matilde, cit., pág. 500. Volumen 19 • Enero 2016

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la legitimación para disponer, entendida como límite impuesto a la autonomía privada del enajenante frente a la tutela del tercero titular del derecho […]”11. IMPORTANTE

El artículo 315 del Código Civil contiene, en nuestra posición, dos supuestos de hecho diferenciados para los cuales el remedio/sanción es diverso, por lo que hace bien la norma en no prever las consecuencias/sanción pues se trata de una norma programática (que tiene que ser desarrollada según el contenido que calce en alguno de sus supuestos de hecho).

Pero ello no es óbice para que en determinadas circunstancias la ley establezca excepciones a esta coincidencia. Ello sucede en dos hipótesis, fundamentalmente: (i) La primera, cuando un sistema jurídico en particular legitima la adquisición por parte de un non domino, reputando la protección de la circulación de la riqueza como piedra angular de todo el sistema jurídico12, 11 Mengoni, Luigi, Gli Acquisti a Non Domino, Terza edizione, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1994, pág. 3. 12 El mismo Mengoni, sobre la insuficiencia de la regla nemo plus iuris para satisfacer las necesidades de la circulación de la riqueza, afirmaba: “[…] el problema se mueve sobre el plano de las relaciones con el titular del derecho (tercero respecto a la enajenación), y bajo este perfil se proyecta la exigencia de que el interés de conservación de los derechos sea sacrificado, dentro de Volumen 19 • Enero 2016

de manera tal que la protección del tercero adquirente de buena fe derrota al principio nemo plus iuris. El sistema jurídico peruano es claramente un sistema que ha optado por la protección al tercero adquirente de buena fe, negando el carácter absoluto de la regla nemo plus iuris; como se aprecia de lo dispuesto por los artículos 948, 1135, 1542 y 2014 del Código Civil, principalmente. (ii) Una segunda, responde al tratamiento que un sistema jurídico en particular le brinde al binomio legitimidad/poder de adquisición. No siempre estos dos conceptos necesariamente coinciden; y hay sistemas –como el peruano, por ejemplo– en donde encontraremos supuestos en donde la legitimación suple el lugar del poder de disposición, lo que ocurre en todos los casos en donde se permite la validez del negocio jurídico realizado por un no titular del poder de disposición, con lo cual la importancia del concepto de ciertos límites, al interés de seguridad del tráfico jurídico. Este sacrificio, por otra parte, siempre medido de una manera equitativa, encuentra contrapartida en la ventaja que indirectamente de él deriva para el mismo titular en relación a otro, no menos relevante interés: el interés a una fácil negociabilidad del derecho. La negociación de los derechos es tanto más rápida y expedita cuanto más son asegurados los terceros contra la eventualidad de adquirir de un no titular y, entonces, en cuanto menos grave es la carga de control del título del enajenante. Una rígida tutela de los derechos constituidos resultaría en definitiva dañosa a los mismos titulares […]”. Mengoni, Luigi, cit., págs. 30-31. Actualidad Civil

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legitimación se traslada al plano de la eficacia de los negocios jurídicos. Esta es la filosofía del Código Civil peruano de 1984, que es clara en el tratamiento de la legitimidad como un presupuesto de eficacia de los negocios jurídicos. En el caso (i) precedente existe un reconocimiento a la legitimación aparente; y en el caso (ii) se recoge un supuesto de legitimación indirecta (el caso de la representación recogida en el artículo 161 del Código Civil13; pero sobre todo, supuestos de legitimación directa que no coinciden con el poder de disposición como emanación del concepto de “titularidad”: ejemplos de esto son las normas sobre el objeto del contrato (artículo 1409, numeral 2, del Código Civil)14; y, en particular, las normas que regulan la venta de bien ajeno (artículo 1539 del Código Civil)15. 13 Artículo 161 del Código Civil peruano de 1984.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. 14 Artículo 1409 del Código Civil peruano de 1984.- La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: […] 2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. 15 Artículo 1539 del Código Civil peruano de 1984.- La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citación con la demanda. 30

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4. La disposición de bienes conyugales en el Código Civil peruano: nulidad o ineficacia Cuando se analiza el artículo 315 del Código Civil peruano, en primer lugar, debe tenerse presente que esta norma recoge lo que se conoce en la doctrina nacional como una “obligación en mano común”16 (o mancomunada para los sistemas europeos) y, por ende, es claramente una norma que se ubica en el plano de los efectos del negocio jurídico: la actuación de los sujetos obligacionales. Por esto no es aplicable el artículo 978 del Código Civil17 ni el artículo 1540 del mismo cuerpo legal18 y se exige la 16 Véase: Barchi Velaochaga, Luciano, “Un asunto de familia: la venta de bienes conyugales. Comentario a la Casación N.º 1815-2006-Callao”. En: Revista JUS. Jurisprudencia, Tomo 2, Julio, 2007, pág 23. 17 Artículo 978 del Código Civil peruano de 1984.- “Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto”. Repárese que en la sociedad de gananciales hay propiamente liquidación de esta en la forma establecida por la ley, y no división y partición. 18 Artículo 1540 del Código Civil peruano de 1984. En el caso del artículo 1539, si el bien es parcialmente ajeno, el comprador puede optar entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio”. Solución que es parcialmente propuesta (pues para el autor la verdadera solución al problema debiera encontrarse a través de una acción de tutela real) como remedio contractual (para el comprador) en la violación del artículo 315 del Código Civil por el destacado profesor Gonzáles Barrón, Gunther, “Venta por un solo cónyuge del bien social y otras hipótesis similares. Propuesta de solución”. En: Actualidad Jurídica, Tomo Volumen 19 • Enero 2016

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intervención de ambos cónyuges para disponer de los bienes comunes. Se trata, pues, de una norma que se sitúa en el plano de los efectos del contrato: la obligación y su forma de cumplimiento.

la analogía para integrar el remedio/ sanción.

Algunos autores19 han criticado este artículo porque se dice que no regula el remedio/sanción ante su incumplimiento y se dice que ello obliga a aplicar

Personalmente no compartimos esta tesis, porque el artículo 315 del Código Civil contiene, en nuestra posición, dos supuestos de hecho diferenciados para los cuales el remedio/sanción es diverso, por lo que hace bien la norma en no prever las consecuencias/sanción pues se trata de una norma programática (que tiene que ser desarrollada según el contenido que calce en alguno de sus supuestos de hecho).

afirmar una solución que permita optar por la “reducción del precio”; la cual solo sería posible en un sistema de comunidad romana, como es el caso de la co-propiedad. En los casos de disposición de bienes que exigen una actuación “en mano común”, la solución solo puede ser integral: el todo o nada. Por esto, debe permitirse optar por la ratificación del negocio celebrado, o por solicitar si ineficacia. 19 Véase: Morales Hervias, Rómulo, “La falta de legitimidad en los contratos inoponibles”, En: Actualidad Jurídica, Tomo N.º 230, enero, 2013, pág. 20; escrito jurídico sin embargo que resultará muy útil al lector para entender a cabalidad el tratamiento de la legitimidad dentro del plano de la ineficacia de los negocios jurídicos, que se trabaja con pulcritud. Y para una amplia referencia y entendimiento en sede de doctrina nacional de las diferencias existentes entre las categorías de la inexistencia, invalidez e ineficacia como remedios/sanción en la normativa peruana, conviene consultar particularmente: Morales Hervias, Rómulo, “Patologías y Remedios del Contrato”, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, Perú, 2011; y Ninamancco Córdova, Fort, “La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico”, en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica SA Lima, Perú, 2014.

a) Cuando uno de los dos cónyuges actúa en nombre propio y en nombre ajeno respecto a su otro cónyuge; y respecto a esta última actuación se presenta un supuesto de exceso o ausencia de poder. La circunstancia de estar actuando excediendo el poder conferido por el otro cónyuge; o sin que exista tal poder, pero arrogándose una representación que no posee (es decir, actuando a nombre ajeno), activa el remedio/sanción previsto en el artículo 161 del Código Civil peruano: la ineficacia del acto celebrado (y en donde por ello cabe la posibilidad de su ratificación, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 162 del Código Civil peruano). Hay quienes afirman que este supuesto no es en realidad un supuesto

Al recogerse entonces un problema de “titularidad” y “legitimidad”, su afectación solo puede producir la ineficacia del acto de disposición.

La afectación al supuesto de hecho N.° 237, agosto, 2013, págs. 57-58. En nuestro previsto en el artículo 315 del Código concepto, justamente por tratarse de una obli- Civil puede darse, entonces, por dos gación “en mano común”, es un contrasentido (2) vías:

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de hecho recogido en el artículo b) Cuando uno de los cónyuges actúa 315 Código Civil, pues se estaría en nombre propio haciendo pasar confundiendo la falta de legitimidad como suyo el patrimonio común y del cónyuge contratante con la falta el comprador ignora que el bien es 20 de legitimidad del representante . un bien social, se activa el remedio/ En lo personal, no compartimos sanción previsto en el artículo 1539 tampoco esta posición, pues creemos del Código Civil peruano: la rescisión que se olvida que el artículo 315 es del contrato (que es un supuesto de una norma programática y que solo ineficacia genética no estructural) ha incorporado como premisa de los en donde acontecen circunstancias supuestos de hecho normativamente extrínsecas al negocio que están presentes al momento de su celebración: en él contenidos, la intervención del la falta de legitimidad o poder de dismarido y mujer (ambos) para disponer de sus bienes sociales. Por tanto, posición; y que supone un contrato cuando uno de los cónyuges actúa válido (pues no existe ningún defecto sin poder respecto al otro (porque intrínseco del negocio). repárese que el exceso de poder es, En este punto debe tenerse muy en en última instancia, también una claro el tratamiento que a la rescisión actuación sin poder), se cae dentro ha dado el Código Civil peruano de de la previsión de uno de los posibles 1984 (que no necesariamente coinsupuestos de hecho contenidos en cide con el de otros ordenamientos el artículo 315 en donde, además, jurídicos); y en particular al tema de no hay duda de que existe una falta la venta de bienes ajenos. Como se de legitimidad sustantiva para dissabe, la rescisión es un remedio conponer del supuesto representante tractual que se activa siempre ante la (respecto al supuesto representado), presencia de elementos patológicos que coincide con la propia falta de existentes al momento de la celebralegitimación en la representación que ción del negocio jurídico; y de allí se presenta. que muchos sistemas la traten como un supuesto de ineficacia estructural del negocio21. 20 Véase: Morales Hervias, Rómulo, “Opinión: La falta de legitimidad en los contratos y el remedio de la ineficacia en sentido estricto”, En: Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo N.º 158, noviembre 2011, págs. 126-127. También: Ninamancco Córdova, Fort. “Opinión: El acto de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge”. En: Gaceta Civil & procesal civil, registral/notarial, Tomo 29, noviembre, 2015, págs. 67-68. 32

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21 Bianca señala al respecto lo siguiente: “[…] La invalidez es en general la irregularidad jurídica del contrato que comporta la sanción de la ineficacia definitiva. Tal sanción puede ser automática o de aplicación judicial. La categoría de la invalidez comprende la nulidad, la anulabilidad y la rescisión del contrato […]”. En: Bianca, Massimo, cit. págs. 573-574. Volumen 19 • Enero 2016

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Sin embargo, el Código Civil pedel contrato y la certeza de que el bien ruano de 1984, como se sabe, al es ajeno no hace sino materializar un contemplar en su artículo 1409, riesgo que se encontraba en potencia numeral 2), la posibilidad de que desde dicho momento. El bien ya era los contratos pueden recaer sobre propio o ajeno del vendedor cuando bienes ajenos, opta por la validez de se celebró el contrato […]”23. este tipo de contratos, por lo que no puede predicarse desde este punto de IMPORTANTE vista ningún supuesto de ineficacia estructural que implique la invalidez Cuando uno de los cónyuges indel negocio22. Empero, no hay duda terviene en un negocio jurídico y declara vender, arrogándose, o una también de que existe un elemento representación que no tiene del patológico (extrínseco) al momento otro cónyuge, o una titularidad de de la celebración del contrato. Por este otro cónyuge que no posee, el esta razón, refiriéndose a la venta de negocio jurídico se celebra siempre bien ajeno y la aplicación de la resciteniendo a sujetos que expresan una sión como remedio/sanción al misvoluntad: existe manifestación de voluntad. Dicho en otras palabras: mo, De La Puente y Lavalle señalaba hay declaración de voluntad. Lo lo siguiente: “[…] la razón por la cual que no existe es legitimidad para la la acción concedida al comprador disposición de un bien común. sea la de rescisión radica en que la incertidumbre sobre el riesgo existía desde el momento de la celebración 5. La aplicación errónea de la nulidad del negocio en el artículo 315 del Código Civil por falta de manifestación 22 Señala por esto De la Puente y Lavalle al resde voluntad pecto: “[…] Como se ha visto, el artículo 1370 del Código Civil dispone que la rescisión deja sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal existente en el momento de su celebración. De esta definición resultan las siguientes consecuencias: entre las teorías de la invalidez y de la ineficacia, el Código se pronuncia por esta última, o sea que se considera que el contrato se celebró válidamente, pero que por razón de la rescisión queda sin efecto, o sea es ineficaz. El contrato rescindido deja de dar lugar, por lo tanto, a la creación (regulación, modificación o extinción) de la relación jurídica patrimonial, pero se reconoce su validez. Se sigue la tesis de Larenz […] […]”. En: De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, T I, Palestra Editores S.R.L., Lima, Perú, 2001, págs. 444-445.

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El artículo 219 del Código Civil peruano contiene los supuestos taxativos bajo los cuales se sanciona un supuesto de nulidad del negocio jurídico celebrado; de los cuales son importantes tenerse en cuenta, a los efectos de la discusión del remedio/sanción aplicable a la violación del artículo 315 del Código Civil, los numerales 1) y 8). 23 De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurídica Editores S.R.L, Lima, Perú, 1999, pág. 84. Actualidad Civil

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El artículo 219 del Código Civil señala lo siguiente: El acto jurídico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. 3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilícito. 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7.- Cuando la ley lo declara nulo. 8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa (Lo resaltado es agregado).

una voluntad: existe manifestación de voluntad. Dicho en otras palabras: hay declaración de voluntad. Lo que no existe es legitimidad para la disposición de un bien común. Un típico ejemplo, en cambio, de la nulidad de un negocio jurídico por ausencia de manifestación de voluntad se da en los casos de falsificación de documentos: en estos supuestos se atribuye una manifestación de voluntad a una parte “interviniente” que en la realidad no ha intervenido en el negocio; y al no intervenir, no puede predicarse que haya emitido una declaración de voluntad.

6. La aplicación errónea de la nulidad del negocio en el artículo 315 del En principio, debe decirse en forma Código Civil por vulneración de tajante que, desde el punto de vista de normas imperativas la teoría del negocio jurídico, no cabe Otro supuesto que se ha predicado predicarse la nulidad del negocio jurídico para la aplicación de la nulidad como repor falta de manifestación de voluntad del agente de conformidad con el artí- medio/sanción a los actos de disposición culo 219 inciso 1) del Código Civil a los practicados por uno solo de los cónyuges actos de disposición practicados por uno respecto al patrimonio común, es el de violación de una norma imperativa. solo de los cónyuges. En principio, debemos manifestar Subyace en esta afirmación un grave error conceptual cuando se predica la que, en nuestro concepto, no hay duda ausencia de manifestación de voluntad del carácter imperativo de la norma respecto a un sujeto que no interviene en contenida en el artículo 315 del Código Civil peruano; lo que, sin embargo, no el negocio jurídico. Cuando uno de los cónyuges inter- significa que necesariamente se haya viene en un negocio jurídico y declara violado una norma de orden público; vender, arrogándose, o una representa- carácter este que no posee el artículo 315 ción que no tiene del otro cónyuge, o del Código Civil, que se refiere a actos una titularidad de este otro cónyuge que en los que subyacen intereses privados. Como sabemos, en principio, dentro no posee, el negocio jurídico se celebra siempre teniendo a sujetos que expresan de un sistema jurídico, entre ellos, el

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sistema jurídico peruano, existen normas que son únicamente dispositivas y que constituyen regulaciones que solo deben ser consideradas en ausencia de la autorregulación de las partes de sus intereses privados; en tanto que, existen también normas de observancia obligatoria, las cuales pueden estar referidas a dar “consistencia positiva a los valores dominantes en el seno de la comunidad”24. En este sentido, el accionar de los particulares se encuentra limitado por las normas imperativas o de ius cogens, así como por las normas de orden público, las cuales todos nos encontramos obligados a respetar. La doctrina decimonónica del derecho continental no predicó con claridad la diferencia entre una norma imperativa y una norma de orden público. Empero, se trata en realidad de dos tipos de normas respecto a las cuales existen claras diferencias. Al respecto, señalan DíezPicazo y Gullón, que ambos supuestos constituyen límites diferentes de la autonomía privada25. Los criterios de orden público y de buenas costumbres, por ejemplo, “[...] están destinados a operar en el campo que las normas imperativas dejan libre, como criterios residuales de valoración que encuentran aplicación solamente si faltan aquellas [...]”26.

Repárese que siempre las llamadas normas de orden público tendrán el carácter de imperativas. Empero, no toda norma imperativa tiene el carácter de orden público. Señala bien al respecto Galgano que “[…] el orden público está constituido por aquellas normas imperativas que salvaguardan los principios jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento […]”27. Ello significa que la noción de orden público supone siempre un conjunto de principios fundamentales y la protección de un interés general, catalogado justamente como “interés público”, el cual por ello emplea disposiciones jurídicas imperativas. Pero estas últimas normas no limitan su contenido a aquellas. Las normas imperativas pueden, en cambio, responder a un interés, inclusive, privado, como sucede precisamente con el artículo 315 del Código Civil peruano.

Lo cierto es que una norma jurídica, sea de carácter imperativo o de orden público, siempre debe imponerse de modo absoluto a la voluntad de los particulares, no pudiendo estos pactar en contra de dichas disposiciones. Esta es justamente la razón por la cual una parte de la doctrina comparada confunde a la norma imperativa con la norma de orden público, pues ambas siempre se imponen a la voluntad de los particulares, no reparando, sin embargo, que las normas 24 Reale, Miguel, Introducción al derecho, Editorial imperativas pueden no estar referidas Pirámide SA, Madrid, 1979, pág. 94. 25 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Siste- a la protección de intereses generales o ma de derecho civil, T. I, 5.ª Edición, Editorial Tecnos SA, Madrid, España, 1986, pág. 382. 26 Ferri, Luigi. Citado por Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Ibídem.

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27 Galgano, Francesco, Diritto Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott, Antonio Milani-CEDAM, Padova, 1990, Volumen II, T I, pág. 273. Actualidad Civil

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públicos, mientras que las normas de orden público necesariamente estarán siempre circunscritas a la protección de este tipo de intereses. Por este motivo, normalmente se incurre en un error por omisión al definir a las normas imperativas en oposición a las normas dispositivas o permisivas, atendiendo solamente a su potestad de subordinar la voluntad de los privados. Como señala Puig Brutau: “[…] normas imperativas o inderogables (ius cogens) son las que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, en el sentido de que estos no pueden sustituirlas ni alterarlas. En cambio, las normas permisivas o voluntarias (ius dispositivum) son las que cumplen una función supletoria de la voluntad de las partes, de manera que estas pueden sustituirlas por lo que hayan dejado convenido en su lugar […]”28.

Es de elemental conocimiento que las normas imperativas sean obligatorias. Sin embargo, a veces, no es fácil determinar cuándo se está frente a una norma imperativa y cuándo se está frente a una norma dispositiva. La doctrina comparada nos señala que expresiones tales como “salvo pacto en contrario” y otras análogas, retratarían el carácter dispositivo de una norma; contrariamente a ello, frases como “sin admitir pacto en contrario”, sancionaría la invalidez de un pacto contra lege y, por ende, retrataría el carácter imperativo de una norma. Al respecto, Díez-Picazo y Gullón señalan que 28 Puig Brutau, José, Introducción al derecho civil, Casa Editorial Bosch SA, Barcelona, 1980, pág. 17. 36

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“[...] cuando la norma nada diga, ni de su texto se pueda deducir, el carácter imperativo o dispositivo tendrá que resultar de una operación interpretativa, llevada a cabo en aplicación de todos los criterios hermenéuticos”29. Es decir, que se deberá interpretar el sentido de las leyes en el contexto social en el cual se dictan y la finalidad que esperan alcanzar; pues, de suyo, las normas imperativas no pueden ser discutidas ni interpretadas restrictivamente por la libertad contractual30. En el caso del artículo 315 del Código Civil peruano, qué duda cabe, se está ante una norma de carácter imperativo que se impone a los particulares (por la propia naturaleza de la obligación “en mano común” en ella contenida y el tipo de interés protegido al que responden los supuestos de hecho allí previstos), no pudiendo los cónyuges pactar en contra de la norma. Justamente, respecto al tipo de interés protegido, se constata que claramente se protegen intereses privados (los de los cónyuges) y no un interés general que pueda considerarse basamento del sistema jurídico peruano. Por esta razón, no podría recurrirse a la mal denominada “nulidad virtual” recogida en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, que estipula expresamente que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que

29 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, cit., pág. 41. 30 López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1986, pág. 198. Volumen 19 • Enero 2016

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interesan al orden público o a las buenas costumbres”31. IMPORTANTE

No hay duda del carácter imperativo de la norma contenida en el artículo 315 del Código Civil peruano; lo que, sin embargo, no significa que necesariamente se haya violado una norma de orden público; carácter este que no posee el artículo 315 del Código Civil, que se refiere a actos en los que subyacen intereses privados.

7. Conclusiones En vía conclusiva del resumen contenido en la presente ponencia, debe señalarse lo siguiente: a) La problemática que gira en torno al remedio/sanción que corresponde a la violación del artículo 315 del 31 Norma esta, por lo demás, distinta por ejemplo del artículo 1343 del Código Civil italiano de 1942, que subsume en la causa ilícita la violación de normas imperativas. Este dispositivo legal señala expresamente que “[…] la causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres […]”; diferenciando correctamente estos dos conceptos, pero con una sanción diversa a la que prevé el Código Civil peruano. Nuestra normativa, al prever la nulidad en el artículo V del Título Preliminar como remedio/sanción a la violación de normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres (no así a las normas imperativas), excluye este remedio/sanción para las normas imperativas que no son de orden público, cuyo remedio/sanción será la ineficacia, a la luz de lo dispuesto por los artículos 1354 y 1356 del Código Civil peruano. Volumen 19 • Enero 2016

Código Civil peruano de 1984 está referida al tratamiento que el sistema jurídico peruano le da al concepto de “legitimidad”, entendido como la competencia o idoneidad para producir, alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la autorregulación de intereses que se pretende realizar. b) En términos teóricos generales, un sistema jurídico en particular puede tratar a la “legitimidad” como un supuesto de “ineficacia estructural” o uno de “ineficacia funcional”; y ello depende en exclusiva de una opción legal. c) Lo que no existe duda es en el tratamiento que al concepto de “legitimidad” le ha dado el Código Civil peruano de 1984 al prever, por ejemplo, en los artículos 1409, numeral 2), y 1539 del Código Civil, que los contratos puedan versar sobre bienes ajenos; con lo que permite la validez de actos en donde la legitimación no coincide con el poder de disposición, como emanación del concepto de “titularidad”. d) El tratamiento a la “legitimidad” como un supuesto de ineficacia estricta en el artículo 315 del Código Civil peruano, se manifiesta también en función a la naturaleza propia de la actuación de los sujetos (cónyuges) a quienes se les requiere la intervención de ambos para disponer de los bienes sociales o gravarlos. Esto constituye lo que se denomina una obligación “en mano común” que justamente, al ubicarse en el plano Actualidad Civil

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de la ejecución de la obligación, corresponde al plano de los efectos del negocio jurídico. e) El artículo 315 del Código Civil peruano contiene en realidad dos (2) supuestos de hecho en su previsión normativa: (i) cuando uno de los cónyuges actúa en nombre propio, pero además en nombre ajeno respecto a su otro cónyuge; y respecto a esta última actuación se presenta un supuesto de exceso o ausencia de poder; y (ii) cuando uno de los cónyuges actúa en nombre propio haciendo pasar como suyo el patrimonio común y el comprador ignora que el bien es un bien social. f) Justamente, por contener el artículo 315 del Código Civil peruano dos (2) supuestos de hecho en su previsión normativa, consideramos correcto que no se haya previsto en el mismo un único remedio/sanción, pues al supuesto indicado en el acápite e(i) precedente le será aplicable el artículo 161 del Código Civil peruano; mientras que al supuesto indicado en el acápite e(ii) precedente le será aplicable el artículo 1539 del Código Civil peruano. Ambos remedios/sanción, sin embargo, son siempre remedios concretos de ineficacia estricta que suponen la inoponibilidad para quien no ha intervenido en el negocio jurídico celebrado, permitiéndose la ratificación del negocio en el acápite e(i), y en el caso del acápite e(ii) la rescisión del contrato por parte del comprador. 38

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g) No puede predicarse la nulidad como remedio/sanción a la violación del artículo 315 del Código Civil peruano por falta de manifestación de voluntad del agente. En el negocio jurídico celebrado por uno de los cónyuges, siempre existe una declaración de voluntad presente, y jamás puede predicarse ausencia de manifestación de voluntad respecto de terceros que no intervienen en el negocio (que es el caso del cónyuge no interviniente). Distinto es el supuesto que se tiene, como por ejemplo, cuando se está ante una falsificación de documentos, y en donde se presenta un verdadero supuesto de ausencia de manifestación de voluntad pues se le atribuye a alguien la emisión de una declaración que en realidad no ha realizado ni existido. h) Tampoco puede predicarse la nulidad del negocio jurídico celebrado por uno de los cónyuges por vulneración del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, argumentando la violación de una norma de orden público. La norma contenida en el artículo 315 del Código Civil peruano es indiscutiblemente una norma imperativa, pero que protege solo el interés de los cónyuges y no intereses generales que constituyen basamento de todo el sistema jurídico peruano (como es el caso de las normas de orden público). Debe superarse la errónea identificación de las normas imperativas Volumen 19 • Enero 2016

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con las normas de orden público, te- Galgano, Francesco, Diritto Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott, Antonio Milani-CEniéndose siempre presente que toda DAM, Padova, 1990, Volumen II, T I. norma de orden público es siempre Gonzáles Barrón, Gunther, “Venta por un imperativa, pero no toda norma solo cónyuge del bien social y otras hipótesis similares. Propuesta de solución”. En: Actuaimperativa es de orden público. 8. Referencias bibliográficas Barchi Velaochaga, Luciano, “Un asunto de familia: la venta de bienes conyugales. Comentario a la Casación N.º 1815-2006-Callao”. En: Revista JUS. Jurisprudencia, Tomo 2, Julio, 2007, Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Traducción del italiano al castellano por A. Martín Pérez, Editorial Comares S.L. Granada, España, 2000. Bianca, Massimo, Diritto Civile, Tomo 3: Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A, Milano, Italia,1987. Cuena Casas, Matilde, Función del Poder de Disposición en los Sistemas de Transmisión Onerosa de los Derechos Reales, J.M. Bosch Editor, S.L, Barcelona, 1996. De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el Contrato de Compraventa, Gaceta Jurídica Editores S.R.L, Lima, Perú, 1999. De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, T I, Palestra Editores S.R.L., Lima, Perú, 2001. Díez-Picazo, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, T I, 5ta. Edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, España, 1986.

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lidad Jurídica, Tomo N.º 237, Agosto, 2013. López Santa Maria, Jorge, Los Contratos. Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1986. Mengoni, Luigi, Gli Acquisti a Non Domino, Terza edizione, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1994. Morales Hervias, Rómulo, “Opinión: La falta de legitimidad en los contratos y el remedio de la ineficacia en sentido estricto”, En: Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo N.º 158, Noviembre 2011. Morales Hervias, Rómulo, “La falta de legitimidad en los contratos inoponibles”, En: Actualidad Jurídica, Tomo N.º 230, Enero, 2013. Ninamancco Córdova, Fort, La Invalidez y la Ineficacia del Negocio Jurídico. En la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica S.A. Lima, Perú, 2014. Ninamancco Córdova, Fort. “Opinión: “El acto de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge”. En: Gaceta Civil & procesal civil, registral/notarial, Tomo 29, Noviembre, 2015. Puig Brutau, José, Introducción al Derecho Civil, Casa Editorial Bosch SA, Barcelona, 1980. Reale, Miguel, Introducción al Derecho, Editorial Pirámide S.A., Madrid, 1979.

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Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA La naturaleza de la intervención conyugal para disponer bienes sociales en la gestión patrimonial del régimen de sociedad de gananciales y su inconcurrencia como supuesto de ineficacia estructural del acto de disposición Ponencia del Octavo Pleno Casatorio Alex Plácido V.

SUMARIO

Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Introducción 2. Definición y alcances de los regímenes patrimoniales del matrimonio 3. Necesidad de su regulación y contenido de los regímenes patrimoniales del matrimonio 4. Criterios de regulación de los regímenes patrimoniales del matrimonio 5. Criterios de clasificación de los regímenes patrimoniales del matrimonio 6. Los regímenes convencionales y legales 7. Los regímenes patrimoniales del matrimonio en la codificación civil del Perú 8. El régimen patrimonial general del matrimonio 9. El régimen patrimonial de sociedad de gananciales 10. Conclusiones 11. Bibliografía

1. Introducción Conforme a la resolución de fecha 2 de los corrientes recaída en la Casación *

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Magíster de Derecho Constitucional de la PUCP. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad del Pacífico, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de San Martín de Porres, Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Instituto Pacífico

N.º 3006-2015-JUNÍN y atendiendo a lo previsto en el artículo 400 del Código Procesal Civil, el VIII Pleno Casatorio tiene por objeto “dilucidar si el acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo, anulable o ineficaz, lo que presupone establecer los alcances de los prescrito en el artículo 315 del Código Civil”. Volumen 19 • Enero 2016

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Siendo así, interesa determinar la naturaleza jurídica de la intervención conyugal a que se refiere la indicada disposición legal, cuando establece lo siguiente: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales”.

Para ello, resulta necesario establecer el tipo de comunidad según la gestión o administración de los bienes sociales que se ha asumido en el régimen de sociedad de gananciales conforme a nuestro ordenamiento jurídico. Solo de esta manera se podrá identificar la respuesta acorde a nuestro propio sistema, por cuanto los regímenes patrimoniales del matrimonio responden al concepto que cada agrupación tiene sobre el efecto del matrimonio, no existiendo un carácter de uniformidad en el tiempo y en el espacio, y se presentan con variantes que son fruto natural de las costumbres, la tradición, la organización familiar y todos los demás factores históricos, económicos y sociales de la realidad de cada país. Por eso, se deben poner en evidencia las características del régimen de sociedad de gananciales en cuanto a la gestión patrimonial de los bienes sociales en relación a la organización de las relaciones patrimoniales de los cónyuges y, dentro de ello, determinar la naturaleza Volumen 19 • Enero 2016

RESUMEN Ante la convocatoria del Octavo Pleno Casatorio Civil, derivada de la problemática en la aplicación si el acto jurídico celebrado por uno de los cónyuges y que dispone de bienes de la sociedad conyugal debe ser sancionado con la nulidad, anulabilidad e ineficacia. Al respecto, el Prof. Alex Plácido, amicus curiae, nos presenta su ponencia, con un breve desarrollo dogmático de los regímenes patrimoniales del matrimonio, la regulación normativa del mismo; para explicarnos los criterios de regulación y clasificación de los regímenes patrimoniales del matrimonio, y el régimen patrimonial de sociedad de gananciales; y, con ello, afirmar que ante estos casos de actos de disposición de bienes con la manifestación de voluntad de uno de los cónyuges debe ser sancionada con la nulidad. PALABRAS CLAVE Regímenes patrimoniales / Sociedad de gananciales / Elementos estructurales del acto jurídico Recibido: 24/12/15 Aceptado: 24/12/15 Publicado online: 02/02/16

jurídica de la intervención conyugal. De esta manera, quedará en evidencia la consecuencia jurídica en caso esta no se produzca. Como no escapará al criterio de los presentes, se trata de identificar el verdadero sentido del término “intervención” contenido en el artículo 315 del Código Actualidad Civil

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Civil; pues, se la puede considerar como una actuación conjunta por la que los dos cónyuges intervienen en un pie de igualdad, por un lado; y, por el contrario, se la puede estimar como una actuación separada en la que los dos esposos no intervienen en un plano de igualdad. En el primer caso, la voluntad de disposición del bien social se conforma por la necesaria concurrencia de las voluntades de ambos consortes. En este caso, la intervención conyugal se constituye en un elemento esencial de la estructura del acto de disposición, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia estructural o invalidez. En el segundo caso, la voluntad de disposición del bien social se establece con la sola voluntad del cónyuge que dispone del bien social; siendo la intervención del otro cónyuge un asentimiento que legitima el negocio realizado por el otro. En este caso, la intervención conyugal es un elemento ajeno a la estructura del acto de disposición, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia funcional. Esa definición, insistimos, pasa por determinar el tipo de comunidad según la gestión o administración de los bienes sociales que se ha asumido en el régimen de sociedad de gananciales conforme a nuestro ordenamiento jurídico. Y es que, según el que, durante el matrimonio, ejerza la administración (en sentido amplio, como gestión de un patrimonio) de los bienes sociales, en el derecho comparado se aprecia que en el régimen de sociedad de gananciales se distingue la comunidad de gestión o administración 42

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marital, la de gestión o administración separada, la de gestión o administración conjunta y la de gestión o administración indistinta. IMPORTANTE

La sociedad de gananciales, como único régimen de bienes en el matrimonio, denominada sociedad conyugal, creáse dando amplísimos poderes de administración y disposición al marido, sin facultad de control concedida a la mujer. El patrimonio social con relación a los terceros está en la misma condición que el de los bienes propios de aquel, haciéndose efectivo el derecho del cónyuge solo a la disolución de la sociedad legal.

La comunidad de gestión marital era el tipo administración que siguió nuestra codificación anterior al Código Civil de 1984 por el influjo del antiguo derecho francés recogido por el Código Napoleón. En este tipo de comunidad, el marido administraba no solo los bienes sociales y los suyos propios, sino también los propios de la mujer. Pero, el reconocimiento del principio de igualdad jurídica de los cónyuges determinó su desaparición de las legislaciones; que, en nuestro caso, se inició con el Decreto Ley N.° 17838 del 30 de setiembre de 1969 que modificó el artículo 188 del Código Civil de 1936, requiriendo la intervención de la mujer en los actos de disposición (y gravamen) de los bienes sociales. Se debe precisar que dicha reforma legislativa no introdujo el tipo Volumen 19 • Enero 2016

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de gestión o administración separada, pues conservó la comunidad de gestión marital atenuada por la intervención de la mujer en determinados actos: “El marido es el administrador de los bienes comunes con las facultades que le confiere la ley, requiriéndose la intervención de la mujer, cuando se trate de disponer o gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso”. Ello es así, por cuanto en la comunidad de gestión separada, mientras dura el régimen cada uno de los cónyuges administra y dispone libremente de su patrimonio propio y social, es decir, de los bienes adquiridos por él, aun cuando estén destinados a entrar en la masa partible a la disolución del régimen patrimonial1. Con la Constitución de 1979, el principio de igualdad entre los cónyuges gravitó directamente en todas las esferas del régimen de sociedad de gananciales y, en particular, en el tipo de comunidad de gestión o administración.

(artículo 292), es de tipo indistinta, es decir, cualquiera de los cónyuges pueden realizarlos, lo que hace presumir la conformidad del otro; mientras que, para los actos de administración extraordinaria de la familia (artículos 313 y 315) es de tipo conjunta, es decir, para su realización se requiere la actuación de ambos consortes. Por eso, ante la interrogante que nos convoca ensayamos la hipótesis que la intervención conyugal es un elemento esencial de la estructura del acto de disposición del bien social, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia estructural o invalidez; resultando, en estricto, un caso de nulidad por falta de manifestación de voluntad y por ser un acto contrario a una norma imperativa. Esta es la respuesta acorde a nuestro ordenamiento jurídico. Pasemos a demostrarla.

2. Definición y alcances de los regímePartimos de la premisa que, en nuesnes patrimoniales del matrimonio tro Código Civil de 1984, respecto de los La celebración del matrimonio bienes sociales se ha asumido una comu- determina la existencia de diversas situanidad de gestión mixta: para los actos de ciones particulares de orden patrimonial, administración ordinaria de la familia tanto en las relaciones entre los cónyuges

1 Es el tipo de comunidad de gestión o administración de los bienes sociales asumido en el régimen de sociedad de gananciales por el sistema jurídico argentino. Así, en el novísimo Código Civil y Comercial de Argentina se precisa en su artículo 470, lo siguiente: “Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquiridos”; aunque se aprecia realmente un régimen mixto cuando se admite, a su vez, la gestión o administración conjunta para los bienes adquiridos por ambos cónyuges, conforme al artículo 471. Volumen 19 • Enero 2016

como en las de ellos con terceros, las cuales requieren alguna regulación legal. Tal regulación ha determinado –en el curso de la evolución histórica y en los diversos sistemas jurídicos– la formación de regímenes basados en diferentes principios, denominados corrientemente “regímenes matrimoniales”2.

2 Según Colin - Capitant, Planiol - Ripert y la generalidad de la doctrina francesa; derecho Actualidad Civil

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Técnicamente, la denominación es incompleta. Más exacto sería referirse a regímenes patrimoniales del matrimonio; pero como es más sintética, y su utilización general por la doctrina le da un significado indudable, nada obsta para admitirla.

terceros, que requieren una regulación legal. Por ello, definimos a los regímenes patrimoniales del matrimonio como los sistemas jurídicos que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de estos con los terceros3.

Adviértase que no puede afirmarse 3 Roguin definió: “El régimen matrimonial es un conjunto de reglas determinando las relaciones que exista un derecho patrimonialpecuniarias que resultan del matrimonio” (en, matrimonial, porque una expresión de Ernest Roguin, Traitë de droit civil comparé. Le esta índole presupondría la existencia de régime matrimonial, París, Pichon, 1905. p. 3); para Planiol, Ripert y Nast, “es el estatuto que una rama particular dentro del derecho regula los intereses pecuniarios de los esposos, sea patrimonial, por un lado, o dentro del en sus relaciones entre ellos, sea en sus relaciones derecho de familia, por otro. Existen con los terceros” (en Marcel Planiol - Georges Ripert - Marcel Nast, Traité pratique de droit civil en cambio efectos patrimoniales que francais. Tomo VIII. París, Librairie Générale de derivan de los actos jurídicos de emplaDroit et de Jurisprudence, 1925. p. 2); para Colin zamiento en el estado de familia. y Capitant “es el conjunto de reglas que fijan las relaciones pecuniarias de los esposos durante el El matrimonio, que es el acto jumatrimonio, los derechos de los terceros que rídico familiar fundamental y esencial, contraten con ellos o que, por una u otra causa, tiene, como todo acto jurídico, efectos lleguen a ser sus acreedores, y finalmente, los derechos respectivos de cada esposo el día en que propios. Unos, personales; otros, patrillegue a disolverse el matrimonio” (en Ambroise moniales. Entre los efectos de las nupcias Colin - Henri Capitant, Curso Elemental de está el surgimiento de una situación Derecho Civil. Tomo VI. Madrid, Reus, 1926. p. patrimonial entre los cónyuges; situación 5); Josserand entiende por régimen matrimonial “el estatuto que rige los intereses pecuniarios patrimonial de la cual emergen no solo de los esposos” (en Louis Josserand, Derecho relaciones pecuniarias entre los cónyuges, Civil. Los regímenes matrimoniales. Tomo III, sino también relaciones de estos con los Vol. 1. Buenos Aires, Ejea, 1951. p. 3); Ripert matrimonial-patrimonial, según Enneccerus Kipp - Wolff; régimen matrimonial pecuniario, según Roguin; régimen patrimonial entre cónyuges, conforme Gangi; régimen de los bienes en el matrimonio es la designación utilizada por Bibiloni; régimen patrimonial del matrimonio lo llaman Belluscio y Guaglione en Argentina. Nosotros preferimos esta última porque pone en manifiesto que, a raíz del matrimonio, se produce un cambio en el orden patrimonial común de las personas. Pero es indudable que cualquiera de estas denominaciones cumplen el fin para la que es utilizada. 44

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y Boulanger dicen que “es el conjunto de reglas relativas a los intereses pecuniarios de los esposos durante el matrimonio” (en Georges Ripert - Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol. Tomo IX. Buenos Aires, La Ley, 1965. p. 19); Vaz Ferreira comprende por régimen matrimonial “el conjunto de normas que regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges en sus relaciones entre ellos o con los terceros” (en Eduardo Vaz Ferreira, Tratado de la Sociedad Conyugal. 3° ed. Tomo I. Buenos Aires, Astrea, 1979. p. 10); Gatti, que “es el estatuto jurídico que tiene por objeto regular los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y con respecto a los terceros” (en Hugo Gatti, Contratación entre

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Disposición de bienes de la sociedad conyugal

Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad de la contribución al sustento de la familia, de la medida de la responsabilidad de los esposos por las obligaciones contraídas a favor de terceros, las causas de su disolución y el destino final de los bienes. En cambio, no integran el régimen matrimonial otras cuestiones de índole patrimonial, como las relaciones patrimoniales con los hijos bajo patria potestad –administración y usufructo de los bienes de estos, y responsabilidad extracontractual por hechos de los hijos–, derecho sucesorio ab intestato, beneficios previsionales a favor del cónyuge sobreviviente, indemnización a un cónyuge por la muerte del otro. 3. Necesidad de su regulación y contenido de los regímenes patrimoniales del matrimonio La existencia de algún régimen patrimonial es una consecuencia ineludible del matrimonio. Siempre, aun cuando se adopte un régimen de separación de bienes –que por implicar la independencia patrimonial de los cónyuges parecería equivaler a la inexistencia de régimen alguno–, el derecho debe solucionar

algunas cuestiones que se presentan en virtud de la vida en común, como la responsabilidad frente a los acreedores por las obligaciones contraídas para solventar las cargas del hogar, la contribución a estas y a la manutención de los hijos, o la propiedad de las cosas muebles existentes en la vivienda común. Por consiguiente, no es concebible la ausencia de régimen patrimonial; aun ante el total silencio de la ley, ciertas reglas deberían ser fijadas jurisprudencialmente. En la práctica, todas las legislaciones establecen algún régimen. Solo el primitivo código soviético de la familia –de 1918– lo prohibió. Mas esa prohibición resultó un principio meramente teórico, ya que debió establecer normas especiales para la asistencia recíproca entre los cónyuges y la manutención de los hijos, lo que en realidad no era suprimir los regímenes sino adoptar el de separación de bienes. Además, la fuerza de la costumbre y de la tradición fue tan grande, que en el código de 1926 debió volverse a establecer una forma de comunidad.

De otro lado, las relaciones patrimoniales entre cónyuges deben ser regidas por disposiciones propias, pues, en lo inmediato debe asegurarse el interés económico de ambos cónyuges, por una parte, y el de no defraudar el de cónyuges. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960. los terceros, por otra; y en lo mediato, p. 117); Guaglione, siguiendo a Josserand y Puig el sistema que se adopte debe concertar Peña, sostiene que los regímenes matrimoniales con la economía general4. forman “el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los esposos entre sí y en sus relaciones con los terceros” (en Aquiles H. Guaglione, Régimen patrimonial del matrimonio. Tomo I. Buenos Aires, Ediar, 1968. p. 12).

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4 En sentido idéntico se pronuncia Juan C. Rébora en Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Kraft, 1946, Tomo II, p. 12. Actualidad Civil

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Sobre este punto, en algún momento se negó la necesidad del régimen en teoría pura y se consideró que las relaciones pecuniarias entre cónyuges podían quedar sometidas al derecho común, máxime en una legislación que admitiera como régimen exclusivo el de separación de bienes, sin ninguna incapacidad de la mujer casada. Sin embargo, se reconoció posteriormente que el matrimonio crea necesariamente una comunidad de vida y como tal produce comunidad de intereses pecuniarios y hace nacer numerosas cuestiones que solo conciernen a los bienes5. Por ello, aquella posición doctrinaria fue rectificada y se consideró que afirmar la no modificación del régimen de bienes de los cónyuges a raíz del matrimonio es algo puramente teórico: el régimen puede ser más o menos complejo, pero se impone en todos los casos –como ya se indicó– como una necesidad ineludible6. Siendo así, es indudable que el matrimonio origina una serie de modificaciones que atañen al patrimonio de los cónyuges y al acervo común. Aunque esos cónyuges no tengan bienes, y solo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente la necesidad de la regulación jurídica de los bienes, incluso el trabajo que los cónyuges aportan al matrimonio, al tiempo de contraerse este, durante su permanencia, ante su disolución.

5 Planiol - Ripert - Nast, Op. cit. p. 2. 6 Ripert - Boulanger, Op. cit. p. 20 46

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4. Criterios de regulación de los regímenes patrimoniales del matrimonio Al revés de lo que ocurre con los estatutos de las personas, que son casi los mismos, existe una gran diversidad respecto de los regímenes matrimoniales. Así, se ha afirmado que hay tantos regímenes como países7. En realidad no es así. Existen regímenes tipos, con variedad de matices de país a país. El afán del legislador es constante a través del tiempo, afán que se exterioriza en la búsqueda continua del régimen que mejor se acomode a la idiosincrasia de su pueblo, que es, por otra parte, lo que debe hacer. Por eso, el establecimiento de los regímenes patrimoniales del matrimonio responde al concepto que cada agrupación tiene sobre el efecto del matrimonio, no existe un carácter de uniformidad en el tiempo y en el espacio, y se presenta con variantes que son fruto natural de las costumbres, la tradición, la organización familiar y todos los demás factores históricos, económicos y sociales de la realidad de cada país. De acuerdo con lo dicho, si se considera que el vínculo personal y moral domina de tal modo que cada uno de los cónyuges dentro de lo económico no pueden actuar en una relación jurídica independiente respecto del otro, surge el régimen de comunidad; y cuando se estima que aquel vínculo no 7 Piotti, Celestino, “El régimen matrimonial de bienes en el derecho internacional privado”. En Boletín del Instituto de Derecho Civil. Córdoba, año 12, N.º 4. Volumen 19 • Enero 2016

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afecta sus relaciones de ese orden porque subsiste la situación patrimonial tal cual era antes del matrimonio, vale decir, quedando marido y mujer independientes entre sí en cuanto a sus bienes, como si el enlace no se hubiera realizado, se tiene el régimen de separación. Por fin, fuera de las concepciones extremas, que no suelen darse en toda su pureza, generalmente han prevalecido regímenes intermedios, que partiendo, bien de la idea de la comunidad, bien de la idea de la separación, han llegado a soluciones menos radicales. Tipos estos de estructuración económico-conyugal que participan en diverso grado de las fundamentales directivas que presiden la constitución de cada uno de los mencionados, como se puede verificar con los textos que ofrece a este propósito la legislación comparada. Así, sobre la base de la idea de la separación, caben además de la separación absoluta, dos sistemas de separación atenuada: a) Régimen de la unión de bienes, también llamado sistema de reunión; y, b) Régimen dotal. Llevando a efectos la idea de la comunidad; caben, por el contrario, además de la comunidad plena, diversos tipos de comunidades limitadas sobre ciertos bienes, de los cuales son los más típicos los siguientes: a) comunidad de adquisiciones a título oneroso o de gananciales; y, b) comunidad de bienes muebles y de adquisiciones a título oneroso. Otra dirección que se manifiesta recientemente es la participación recíproca en las ganancias obtenidas por los cónyuges, manteniendo el dominio y administración de los bienes de cada uno Volumen 19 • Enero 2016

con absoluta separación; lo que constituye una penetración de la comunidad de adquisiciones, en cierto modo, en los regímenes de separación. 5. Criterios de clasificación de los regímenes patrimoniales del matrimonio Adoptando distintos criterios se han ensayado diversas clasificaciones de los regímenes matrimoniales, aunque la generalidad de los autores se limita a enunciar los distintos regímenes legales del derecho de sus países. Los Mazeaud hacen una división en regímenes de comunidad y regímenes de separación, según exista o no una masa común de bienes, admitiendo la existencia de un régimen mixto, el de participación en las ganancias. Según los poderes del marido practican la siguiente clasificación: no existe poder de aquel sobre los bienes de la mujer: régimen de separación de bienes; el marido tiene la administración y goce de todos los bienes de la mujer: régimen sin comunidad; tiene la administración y parte del goce: regímenes dotal y de comunidad8. Castán Tobeñas clasifica los regímenes por razón de su origen, en convencional o legal. El convencional, en de libertad absoluta y de elección entre varios tipos. El legal, en obligatorio o supletorio. Por razón de sus efectos en: de unidad (o absorción de la personalidad de la mujer por la del marido); 8 León, Henri y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Parte IV, Vol. I, Buenos Aires, Ejea, 1965, N.º 12. Actualidad Civil

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de comunidad, la cual se subdivide en plena y limitada, comprendiendo esta última la de muebles, de adquisiciones, de muebles y adquisiciones y de todos los bienes futuros; de separación, en los que comprende los regímenes de unidad de goce y administración, dotal y de separación propiamente dicha9. Los regímenes matrimoniales pueden clasificarse, según Gangi, teniendo en cuenta la condición jurídica de los bienes de los cónyuges como consecuencia del matrimonio, en regímenes individualistas y colectivistas. Al primer grupo corresponden el régimen de separación de bienes, el dotal y el del patrimonio familiar, y la segunda categoría comprende los regímenes de comunidad. En cuanto a como los bienes pueden satisfacer las necesidades del hogar: en regímenes de indisponibilidad (dotal, patrimonio familiar y en parte el de comunidad), y de libre disponibilidad (separación de bienes)10.

Si bien la propiedad por sí sola no sirve para clasificar los regímenes, Cornejo se sirve de ella y agrupa los regímenes en tres especies: a) de concentración de la propiedad en manos del marido (absorción y unidad de bienes); b) de separación (separación de bienes, unión de bienes y dotal); c) mixto (regímenes de comunidad)12.

Vaz Ferreira realiza una primera clasificación en legal, convencional y judicial, teniendo en cuenta la fuente. De acuerdo con la posición que tienen los cónyuges: en regímenes de la desigualdad (por la situación preponderante del marido): dotal, comunidad y unión de

Considera Rébora que hay dos grandes grupos de regímenes como enseña Roguin: el contractual o latino y el imperativo o germánico. Tomando los elementos constitutivos de los regímenes, son dos los principales: el de comunidad y el de la separación13.

9 Castán Tobeñas, José, Derecho civil español común y foral, Tomo III, Madrid, Reus, 1941, pp. 531 - 532. 10 Gangi, Calogero, Derecho Matrimonial, Madrid, Aguilar, 1960, p. 264. Esta clasificación la efectúa con base en el derecho italiano vigente con anterioridad a la sanción de la Ley 151 del 19 de mayo de 1975. 48

bienes, y regímenes basados en la idea de la igualdad de los cónyuges: separación de bienes, participación y de administración conjunta. Desde el punto de vista de la existencia o no de masa común de bienes, se observa que no existe masa en los regímenes de separación, dotal y unión de bienes; existe en los regímenes de comunidad y puede o no existir en los regímenes de participación. Finalmente, existe absoluta libertad en el actuar de los cónyuges bajo los regímenes de separación de bienes y participación, mientras que en los demás esa libertad se halla más o menos restringida11.

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De las distintas clasificaciones expuestas, compartimos la de Castán 11 Vaz Ferreira. Op cit. p. 2 y 59. 12 Cornejo, Raúl J, Régimen de bienes en el matrimonio, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 13. 13 Rébora, Juan C, Op. cit. p. 11 - 12. Volumen 19 • Enero 2016

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Tobeñas; que también es seguida por Espín Cánovas14. Sin embargo, está incompleta, pues hay que considerar por razón de los efectos el régimen mixto en el cual situamos a los de participación, sin olvidar tampoco que en definitiva la ley es la única fuente de todo régimen.

contemplándose los derechos de opción y de sustitución del régimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue antes o durante el matrimonio.

También es posible que una legislación admita la libertad de pacto estableciendo varios regímenes, para optar entre ellos libremente, tal y como están 6. Los regímenes convencionales y regulados o con alguna variante; como legales ocurre en el Código Civil francés y en Se sostiene, en el derecho contem- la Ley francesa de 13 de julio de 1965. poráneo, que los cónyuges deben ser Ahora bien, como esa posibilidad de libres para ordenar sus relaciones eco- establecer su propia regulación o de acepnómicas al contraer matrimonio con tar alguno de los regímenes legales puede arreglo a sus propios intereses y deseos, no ser utilizada por los contrayentes por preconizándose incluso que debiera ser no establecer absolutamente nada al obligatorio para aquellos el otorgar el tiempo del matrimonio, las legislaciones, correspondiente pacto nupcial al tiempo para este evento, prevén con carácter sudel matrimonio. Pero, en general, esta pletorio un determinado régimen legal. obligatoriedad no suele imponerse; las El Código Civil peruano contempla legislaciones prevén solamente la posibicomo régimen legal supletorio llamado lidad de otorgar el pacto sobre régimen sociedad de gananciales. económico o bien la más limitada, de Por último, es posible que la ley no optar por alguno de los sistemas que previamente aparecen regulados en la considere regímenes convencionales; ley. Así, por ejemplo, el sistema del libre sino, por el contrario, imponga un pacto nupcial es seguido por el Código régimen legal único, forzoso, tal como Civil español. El sistema de posible elec- ocurrió con el Código Civil peruano de ción entre varios regímenes típicos es el 1936 que se refirió solo a la sociedad de que existe en Alemania y Suiza. En este gananciales. último sistema, se puede o no autorizar De otro lado, el amplio margen que a los cónyuges, luego del matrimonio, cabe en orden a la libertad de pacto, bien a variar el régimen patrimonial. En el absoluta, bien limitada a elegir entre Código Civil peruano, el sistema de elec- varios sistemas, pero generalmente con ción entre regímenes típicos es mutable; posibilidad de modificaciones sobre los regímenes típicos, da a esta materia un aspecto plenamente contractual, pudien14 Espín Cánovas, Diego, Manual de Derecho Civil Español, Vol. IV, Familia, Madrid, Editoriales de do llevar a la idea de que el llamado pacto nupcial es un contrato más. Derecho Reunidas, 1982. p. 233. Volumen 19 • Enero 2016

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Este aspecto aparece destacado en los Códigos que a imitación del francés regularon esta materia entre los contratos bajo la denominación de contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra esta configuración legal, considerando que existe en el régimen matrimonial un preferente aspecto institucional. Planiol y Ripert sostienen que “el régimen matrimonial tiene en realidad un carácter institucional. Esta institución es, desde luego, accesoria a la del matrimonio. Tiene su principio y fundamento en un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su régimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato”15. En análogo sentido se manifiesta Castán Tobeñas, según el cual la naturaleza del régimen económico matrimonial “es más que contractual, institucional. Se trata de un complejo que puede recibir sus reglas, según los casos, de la voluntad de los esposos o puramente de la ley, pero que siempre está vinculado a la institución del matrimonio, constituyendo un accesorio de ella”16.

vigente, demuestra la existencia en él de la autonomía privada, si bien con limitaciones para garantía de aquellos y de los terceros. Estos límites, que se manifiestan a través de normas imperativas, además de los generales de la autonomía privada, proceden en especial del aspecto institucional que el matrimonio tiene. Ellos son producto del contenido ético de las relaciones jurídicas familiares, que imprime un matiz particular y propio al sistema familiar y del que no es ajeno el régimen económico del matrimonio, pues tienen el propósito de alcanzar la vida común como causa-fin de la institución; no se está, pues, ante relaciones jurídicas puramente económicas. Por ello, ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que se integran; y, esa conjunción, en nuestro sistema se aprecia como una convención matrimonial.

Nuestro Código Civil regula el régimen económico matrimonial en el Libro III sobre el Derecho de Familia. La posibilidad de que los contrayentes puedan optar, entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, y que los cónyuges puedan sustituir el régimen económico

Al inaugurarse con la Independencia la época republicana, había la más grande dispersión legislativa, porque las leyes, en su multiplicada sucesión, ofrecían el hecho de su oposición entre sí, en unos casos, y de la abrogación parcial, en otros, como también su disconformidad con la costumbre, a la que muchas veces se le reconoció prevalencia sobre la misma ley. Desconcierto legal que llevó el pensamiento y la acción hacia una unidad le-

15 Planiol - Ripert - Boulanger. Op cit. p. 2. 16 Castán Tobeñas, José, Op cit. p. 534. 50

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7. Los regímenes patrimoniales del matrimonio en la codificación civil del Perú 7.1. El Código Civil de 1852

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gislativa coherente y orgánica, que fuera, asimismo, obra propia del nuevo Estado que creó la gesta emancipadora, y que coincide, a su vez, con el movimiento europeo que substituye las compilaciones carentes de sistematización y organicidad con los cuerpos legales codificados.

profundo en la legislación de la Colonia, como que, en efecto, las instituciones del matrimonio religioso y de los gananciales se fusionan con las contenidas en el modelo francés17. Vencido Santa Cruz en Yungay, el 20 de enero de 1839, terminó la Confederación y con ella el régimen legal que implantó. De este modo se Dentro de ese camino, el primer abroga el Código Civil de 1836 y vuelve intento de codificación –aunque consia quedar en vigencia el antiguo, y desaderado como un tratado doctrinario más rreglado derecho colonial. que como documento legislativo proLuego de diversos iniciativas lepiamente dicho, por su falta de técnica gislativas y superadas las pugnas entre jurídica– fue el Proyecto de Manuel Lorenzo Vidaurre de 1834 (primera parte, conservadores y liberales, fue recién el consagrada a las “Personas”) y 1835 (dos 28 de julio de 1852 que se promulga partes restantes, relativas a “Dominio y el primer Código Civil del Perú; el que Contratos” y “Ultimas voluntades”); el mantiene el ordenamiento familiar que que no tuvo éxito, porque para enton- le precediera, con algunas variantes y con ces su orientación fue extremadamente gran dominio de la doctrina sacramentista e influencia del derecho romano, radical y anticlericalista. como asimismo y por la vía indirecta Muy poco después Santa Cruz pro- de la legislación castellana del derecho mulgó el Código Civil que lleva su nom- germánico18. bre, el 22 de junio y el 1 de noviembre de Los deberes y derechos de los cón1836, respectivamente, para los Estados yuges se regulan sobre la base de la Sur y Nor peruanos; que fue la aplicatutela de uno y la sumisión del otro, ción, en nuestro país, del Código que con la fórmula legal según la cual el regía en Bolivia desde 1830, impuesto marido debe proteger a la mujer y la bruscamente como efecto de su domimujer, obedecer al marido, reafirmadas nación militar y política, operándose así por otras prescripciones, conforme a las una verdadera concesión expansiva. cuales la mujer no puede presentarse en El Código de Santa Cruz, elaborado juicio sin autorización de su cónyuge ni en Bolivia, bajo la preponderante in- enajenar, hipotecar o adquirir a título fluencia cultural que en el orden jurídico gratuito sin intervención de él o con su tenía el Código Napoleón, representó consentimiento por escrito. el primer caso de recepción del derecho francés en las nuevas nacionalidades hispanoamericanas. Realización jurídica 17 Valverde, Op cit. p. 40 que no desconoció lo que había de vital y 18 Valverde, Op cit. p. 45. Volumen 19 • Enero 2016

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La sociedad de gananciales, como disponer durante el matrimonio a único régimen de bienes en el matrimotítulo oneroso, pero con la obliganio, denominada sociedad conyugal, ción de soportar el levantamiento creáse dando amplísimos poderes de de las cargas sociales, cuando estas administración y disposición al marido, lo demanden y en la medida que desin facultad de control concedida a la termine la autoridad judicial; bienes mujer. El patrimonio social con relación que son comunes a la disolución de a los terceros está en la misma condición la sociedad de gananciales. que el de los bienes propios de aquel, ha- d) La transformación de la dote obligaciéndose efectivo el derecho del cónyuge toria en voluntaria, a cuya conservasolo a la disolución de la sociedad legal. ción, cuando se trata de inmuebles, se provee, dándole un definido carác7.2. El Código Civil de 1936 ter de inalienabilidad, al establecer de Promulgado el 30 de agosto de 1936, modo necesario, y comprometiendo introdujo las siguientes innovaciones: la responsabilidad del juez si así no lo ordena, el reempleo del precio en a) La autonomía jurídica de la mujer otros bienes, que tendrán el carácter casada para contratar, disponer de sus de dotales. bienes propios y litigar sobre ellos, como para ejercer, con el consenti- e) La separación judicial de bienes en casos excepcionales, cuyo objetivo es miento expreso o tácito del marido, la protección del patrimonio de la cualquier profesión o industria, o mujer casada; régimen de separación realizar cualquier trabajo fuera de la que reemplaza al de gananciales. casa común; igualmente se le reconoce la representación de la sociedad f) La creación de los bienes de familia conyugal, con idénticas facultades que está dirigida a amparar económique su cónyuge en la satisfacción de camente la organización familiar, al las necesidades ordinarias del hogar. fortalecer el nexo de solidaridad que la anima, protegiendo principalmenb) El derecho de la mujer casada de te el hogar destinado a ella, mediante controlar la administración de los la declaración de no ser el inmueble bienes de la sociedad de gananciales, que le sirve de asiento, susceptible oponiéndose a los actos que redunde embargo, enajenación, hipoteca den en perjuicio de los intereses de o arrendamiento. los administrados. Todas estas innovaciones, contec) La atribución a la cónyuge de los nidas en el Código Civil de 1936, no productos de su trabajo y de lo que obtiene por el usufructo legal sobre los representan propiamente un cambio o bienes de sus hijos, que se denominan sustitución de las bases institucionales bienes reservados, de los que puede del derogado de 1852, sino una revisión 52

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integral del mismo, según la propia expresión de sus autores. Los que pusieron empeñoso afán en conservar en cuanto fuese posible la antigua y tradicional legislación civil19. En armonía con ese propósito, el Código, reformado en parte considerable, mantiene el tradicional aporte jurídico constituido por el derecho castellano de la Colonia y por las otras fuentes legales a que se hizo alusión al señalar los antecedentes positivos y doctrinarios en que se inspiró el referido Código de 1852. Pero al lado de todo lo que significa este sentido conservador, que sustenta la continuidad de la legislación civil nacional, actúan también como fuentes legislativas nuevas en la obra de rectificación y de cambio del Código de 1936, las codificaciones brasileña, española, italiana, argentina, los proyectos de reforma de esta última; como igualmente las codificaciones alemana y suiza. 7.3. El Código Civil de 1984

El Código Civil que entró en vigencia el 14 de noviembre de 1984, regula dos regímenes patrimoniales del matrimonio. Denomina “sociedad de gananciales” al régimen de comunidad relativo a las adquisiciones a título oneroso que los cónyuges realicen durante el matrimonio; permaneciendo, en cambio, en propiedad separada de cada uno, los bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos con posterioridad al título gratuito. Con la denominación de “separación de 19 Valverde, Op cit. p. 54. Volumen 19 • Enero 2016

patrimonios” contempla un régimen de separación absoluta. Adicionalmente y siguiendo el sistema de posible elección entre varios regímenes típicos tal como están normados, nuestro Código Civil regula un sistema de elección mutable; contemplándose los derechos de opción y de sustitución del régimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue antes o durante el matrimonio. Ahora bien, como esa posibilidad de aceptar alguno de los regímenes legales puede no ser utilizada por los contrayentes por no establecer absolutamente nada al tiempo del matrimonio, el Código Civil peruano contempla como régimen legal supletorio el de comunidad de adquisiciones a título oneroso, también llamado “sociedad de gananciales”. 8. El régimen patrimonial general del matrimonio Queda claro que la consideración del matrimonio como un consortium omnis vitae repercute en los bienes que poseen los esposos por la vinculación inevitable que se produce entre los intereses de ambos. Surge entonces que la unión conyugal requiere, como mínimo, un sistema de ordenación económica básico; y aquí es donde aparece el llamado régimen patrimonial general del matrimonio, en el cual se establecen –con carácter imperativo– deberes comunes e iguales que el hecho mismo del nexo conyugal impone a sus miembros con el objeto de salvaguardar las necesidades más primaActualidad Civil

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rias del matrimonio. Son disposiciones generales de orden público que tienen en mira no solo a los cónyuges considerados individualmente sino también al núcleo familiar visto en su integridad; por cuya razón, sus reglas –además de proteger a los terceros involucrados y la buena fe– tienden a brindar plena vigencia al requisito de la solidaridad, partiendo de la preservación del principio de igualdad jurídica en las relaciones conyugales, cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigor.

gulados en la ley. Se comprueba que el principio de libertad de pacto nupcial es limitado y que los regímenes son mutables.

Con la introducción de este sistema, se desarrollan el derecho de opción entre los contrayentes (artículo 295 del Código Civil), para elegir el régimen patrimonial antes del matrimonio que se adhieren y que comienza a regir al celebrarse el matrimonio; y, el derecho de sustitución entre los cónyuges (artículo 296 del Código Civil), para cambiar el régimen En ese sentido, es indudable el patrimonial en que se encuentran y adacierto de anteponer las normas más herirse al otro. esenciales para la economía conyugal Al efecto, otorgarán la respectiva que deben salvaguardar las necesidades más primarias de un matrimonio. Esta convención matrimonial. Se aprecia que, normativa tendrá una aplicación general, evidentemente, el contenido propio de sin perjuicio de las referencias en cada las convenciones matrimoniales es el uno de los regímenes patrimoniales. referido a la adopción o modificación En nuestro sistema jurídico, tales dis- del régimen patrimonial. Pero además posiciones se encuentran expresamente de esta materia se admite, en virtud del contempladas, aunque también otras principio general de que lo que no está tienen una consideración implícita que prohibido está permitido, la posibilidad surge de las normas básicas que orientan de que junto a tal estipulación principal figuren otros pactos que se relacionen e informan el derecho familiar. con la órbita patrimonial de los cónyu8.1. Las disposiciones generales expresas a ges; como por ejemplo, la designación los regímenes patrimoniales del ma- de los bienes que cada uno lleva al matrimonio en el Código Civil peruano trimonio, el otorgamiento de un poder amplio para que un cónyuge se encargue 8.1.1. El sistema de elección y de variabi- de la administración total o parcial de los lidad de régimen patrimonial bienes propios del otro y de los bienes Al contemplarse los regímenes patri- sociales, el conferir facultades especiales moniales de sociedad de gananciales y de para que un cónyuge pueda realizar acseparación de patrimonios, se incorpora tos de disposición o de constitución de el sistema de elección y de variabilidad gravámenes sobre los bienes propios del entre estos dos regímenes típicos, re- otro y de los bienes sociales, el convenir 54

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la contribución de cada uno para atender al sostenimiento del hogar, etc. Sin embargo, la introducción de estos pactos adicionales tiene como límites el orden público y las buenas costumbres; a partir de los cuales será nula toda estipulación limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge. Pero la nulidad de tales disposiciones particulares no importará la nulidad del contenido propio de las convenciones matrimoniales, pues aquellas serán sustituidas por las normas imperativas. En cambio, la nulidad de la estipulación principal conllevará la de los pactos accesorios que se vinculen con aquel; salvo que los pactos adicionales se refieran a actos jurídicos separables y autónomos entre sí, en cuyo caso no se ven perjudicados.

entre los artículos 297 y 329 del Código Civil sobre la legitimación activa. Mientras que el primero establece que cualquiera de los cónyuges puede ejercitar esta pretensión; el segundo reserva el ejercicio de la pretensión a favor del cónyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve considerando que la sustitución judicial solo permite la modificación del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios con el propósito de eliminar los mayores perjuicios económicos entre los cónyuges, por la inconducta de uno de ellos; de lo que se concluye que, la legitimación activa únicamente corresponde al consorte agraviado.

Sin advertir la incongruencia legislativa anotada ni resolverla expresamente, Adicionalmente, se han previsto los la Corte Suprema admite que el ejercicio mecanismos de la variabilidad con apro- de esta pretensión corresponde al cónyubación judicial (artículos 297 y 329 del ge agraviado, cuando señala lo siguiente: Código Civil) y por ministerio de la ley a) “El juez declarará la separación de (artículos 330 y 332 del Código Civil). patrimonios cuando compruebe En estas dos últimas circunstancias solo el abuso de facultades del cónyuge se permiten la modificación del régimen emplazado, o cuando su actuar ha de sociedad de gananciales por el de semediado dolo o culpa en la admiparación de patrimonios. Esto responde nistración de los vienes, por lo que al criterio de eliminar los mayores perjuiresultará procedente la variación del cios económicos entre los cónyuges, que régimen de la sociedad de ganansubsistirían si continuase la comunidad ciales por el de separación ya que de adquisiciones a título oneroso. la sustitución judicial es establecida a pedido del cónyuge agraviado de La sustitución judicial se producirá conformidad con el artículo 329 del cuando, a pedido del cónyuge agraviado, Código Civil”20. el juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en la 20 Considerandos segundo y tercero de la Casación gestión de los bienes, imputable al otro. N.° 2148-01, Cajamarca, del 12 de Noviembre de 2001. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Obsérvese la incongruencia que existe Volumen 19 • Enero 2016

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b) “El régimen de separación de patrique es la finalidad institucional y la monio opera a pedido del cónyuge función social en razón de la cual se agraviado, cuando el otro abusa de han reconocido las respectivas facultades. Al respecto, la Corte Suprema las facultades que le corresponde ha señalado: sobre los inmuebles, que conforman el patrimonio conyugal o cuando “La facultad de administración de los el emplazado actúa con dolo o bienes sociales corresponde a ambos culpa; que estas exigencias legales cónyuges, pudiendo uno de ellos asumir la administración exclusiva cuando se que contiene el artículo trescientos encuentre facultado por el otro para veintinueve del Código Civil no se dicha finalidad, y solo recién, si dentro prueban con la existencia de un juide la facultad de administración que cio de alimentos ni con los supuestos se le ha concedido, efectuara actos que importen una disminución patrimonial maltratos, que el demandado infería o un perjuicio para el cónyuge al que a su esposa, maltratos que en todo representa, se configurará la causal de caso pueden dar lugar a la acción de abuso de facultades”23. divorcio por sevicia, pero no a una b) El dolo en la gestión de los bienes se separación de patrimonio” 21. produce cuando uno de los cónyuges De otra parte, deben considerarse realiza por sí solo actos dispositivos los siguientes criterios para configurar o de gestión patrimonial que entralas causas anotadas: ñen fraude o grave daño, o peligro a) El abuso de facultades22 se presenta para los derechos del otro o de la cuando uno de los cónyuges faculsociedad, o genera la destrucción tado para el ejercicio de aquellas son de bienes propios del otro o de la relativas a la gestión patrimonial, sociedad; así como también en forse excede manifiestamente de los ma reiterada incumple el deber de límites de la buena fe u omite reainformar sobre los rendimientos de lizar aquello que sea necesario para la administración unilateral que se le la debida administración, de modo ha transferido. Al respecto, la Corte que dicha acción u omisión no se Suprema ha señalado: compatibiliza con el interés familiar, Gaceta Jurídica, Año 8, Número 41- febrero de 2002, pp. 242 -243. 21 Ejecutoria Suprema N.° 933-91 Lima, del 24 de julio de 1991. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002, Gaceta Jurídica. 22 El abuso del derecho se puede configurar por acción o por omisión, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Civil. 56

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“Asimismo, por dolo debe entenderse el accionar deliberado de uno de los cónyuges en perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros, en el aprovechamiento de los bienes sociales que

23 Considerando cuarto de la Casación N.° 214801, Cajamarca del 12 de noviembre de 2001. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Año 8, Número 41- Febrero de 2002, pp. 242 -243. Volumen 19 • Enero 2016

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se encuentran a su disposición para su propio beneficio”24.

c) La culpa en la gestión patrimonial se presenta cuando uno de los cónyuges con su negligente administración pone en peligro o provoca la pérdida de bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado: “Por culpa debe entenderse aquel accionar negligente en la que el elemento común al igual que el dolo, es el perjuicio que se causa al otro cónyuge, derivado de una conducta negligente, como puede ser la dilapidación de los bienes sociales”25.

Dentro de los criterios expuestos, la Corte Suprema ha considerado lo siguiente:

b) “La simulación de una obligación por parte de uno de los cónyuges para burlar las gananciales del otro, constituye acto doloso que faculta al Juez a declarar la sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales por separación de patrimonios”27. IMPORTANTE

Intervención conyugal es un elemento esencial de la estructura del acto de disposición del bien social, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia estructural o invalidez; resultando, en estricto, un caso de nulidad por falta de manifestación de voluntad y por ser un acto contrario a una norma imperativa. Esta es la respuesta acorde a nuestro ordenamiento jurídico. Pasemos a demostrarla.

a) “El acto de perturbación en la posesión de los bienes por parte de un cónyuge y de su hijo, no puede reputarse como un supuesto de abuso de facultades ni tampoco un accionar doloso, desde que el perjuicio causado al otro consorte es personal, que no deriva de una disminución del patrimonio social, y porque, en todo caso, el sistema jurídico ha establecido los mecanismos para que cesen los actos que perturban la posesión, como lo es el interdicto de retener”26.

Se constata que en nuestro Código Civil rige un criterio muy restrictivo para la variación del régimen con aprobación judicial. Si a ello se añade la dificultad probatoria que importa demostrar aspectos tan subjetivos como son el dolo o la culpa, o inclusive el abuso de facultades en la gestión de los bienes, comprobamos que prácticamente se hace inoperable este mecanismo y se mantiene 24 Considerando quinto de la Casación N.° 2148- una situación intolerable para el cónyuge 01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En perjudicado. Por ello, se debe optar por Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Año un sistema con causales objetivas que 8. Número 41- Febrero de 2002. pp. 242 -243. 25 Considerando quinto de la Casación N.° 214801 Cajamarca del 12 de noviembre de 2001. En Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. pp. 242 -243. 26 Considerandos sétimo y octavo de la Casación N.° 2148-01 Cajamarca del 12 de noviembre de 2001. En Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Volumen 19 • Enero 2016

Jurídica. Año 8. Número 41- Febrero de 2002. pp. 242 -243. 27 Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 1988. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica. Actualidad Civil

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respondan a situaciones de inhabilitación de uno de los cónyuges para la gestión de los bienes, por un lado, y a situaciones de incumplimiento de deberes conyugales con repercusión patrimonial, que evidencia la inexistencia de la comunidad de intereses que es el sustento de la sociedad de gananciales, por el otro.

Téngase presente que, al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación; y que, el régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia, de conformidad con En las primeras, deben compren- los artículos 298 y 299 del Código Civil. derse los supuestos de la desaparición 8.1.2. La sociedad de gananciales como por más de un año de un cónyuge y la régimen legal supletorio declaración de su interdicción por cualLa existencia de dos regímenes patriquier motivo de incapacidad de ejercicio, moniales determina que, si los cónyuges absoluta o relativa. no se adhieren a ninguno, necesariamenEn las segundas, deben comprenderte se admita un régimen legal supletorio. se los casos en que un cónyuge realiza La tradición jurídica en nuestro país por sí solo actos de administración o motivó que el régimen de adquisiciones a de disposición patrimonial que entrañe título oneroso o sociedad de gananciales fraude o grave peligro para los derechos sea el régimen legal supletorio. Se trata, del otro, cuando no cumpla con rendir además, del régimen patrimonial que las cuentas de su administración sobre más se ajusta al fin del matrimonio pues bienes sociales o propios del otro, cuando impone una comunidad de intereses sea condenado por delito de omisión de acorde con la comunidad de vida. asistencia familiar, cuando haya abandoNo se trata de una ficción para sunado el hogar por más de un año o medie poner que tácitamente ha sido aceptado acuerdo de separación de hecho por el mismo tiempo y cuando se embargue por quienes hasta pueden ignorar todo su parte correspondiente en los bienes lo que afecta a esta situación. sociales por deudas propias. Mientras se mantiene la vida común La sustitución por ministerio de de los cónyuges, el lucro, ganancia, o la ley se produce cuando se declara la incremento patrimonial que cada uno insolvencia de uno de los cónyuges experimenta obedece, en cierta medida, o cuando se decreta la separación de al esfuerzo, la actividad y el espíritu de cuerpos (artículos 330 y 332 del Código economía y ahorro de ambos; siendo Civil). En estos casos, se entiende que, particularmente injusta la separación de si la separación de cuerpos pone fin al patrimonios frente a la mujer que trabaja régimen patrimonial de sociedad de en el hogar y no tiene ingresos fuera o gananciales, los cónyuges ingresan al de los tiene en menor medida. Siendo así, en nuestro sistema jurídico el régimen separación de patrimonios. 58

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de separación de patrimonios es con- cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar, según sus vencional. El régimen supletorio opera por respectivas posibilidades y rentas, esto ministerio de la ley, en defecto de se- es, tienen el deber de levantar las cargas de la familia. paración convenida (artículo 295 del No se precisa en la ley qué debe enCódigo Civil) o por deficiencia de esta. Lo primero, se presenta cuando no hay tenderse por “sostenimiento del hogar”, una opción expresa por el régimen de pues según el régimen patrimonial puede separación de patrimonios; por lo que, entenderse de diverso modo. Pero, en si los contrayentes desean optar por el general, debe considerarse no solo los régimen legal supletorio, resultará inne- gastos más usuales y necesarios para el cesario el otorgamiento de una escritura mantenimiento de la familia, educación pública ni la inscripción en el registro e instrucción de los hijos, habitación, correspondiente, por cuanto la previsión vestido y atención de enfermedades de legislativa se impondrá inmediatamente los integrantes del núcleo, sino también a todas aquellas erogaciones que sean prode celebrado el matrimonio. pias de una razonable y normal gestión Lo segundo, se manifiesta cuando de la economía doméstica. el convenio matrimonial de opción de Al respecto, debe tenerse presente régimen patrimonial es inválido, sea por un defecto de forma o de fondo. En estos que la regulación de la obligación de levantar las cargas familiares responde a casos, el régimen supletorio legal complela finalidad de dar cumplimiento a los tará la deficiencia y los ahora cónyuges se deberes conyugales que se le impone a los someterán a sus disposiciones. Ahora, si esposos como un código ético-jurídico. la convención matrimonial por la que se Los Mazeaud precisan que “preocupado elige un régimen patrimonial solo consta por proteger a la familia [...] el legislador en minuta y uno de los cónyuges no susdebe asegurar la protección del patrimocribe la respectiva escritura pública, no se nio familiar; ya que sin patrimonio, la le podrá compeler a llenar tal formalidad familia no podría cumplir plenamente por ser esta ad solemnitatem, de confor- ni su función social ni su función económidad con el artículo 1412 del Código mica”; agregando que, “necesaria para los Civil. Igualmente, en este caso también esposos, la organización del patrimonio se impondrá el régimen supletorio legal. familiar lo es también para los hijos, 8.1.3. El levantamiento de las cargas de la familia

porque gracias a ese patrimonio se podrá proveer a su mantenimiento y a su educación [...]”28.

De conformidad con el artículo 300 del Código Civil, cualquiera que sea el 28 León, Henry y Jean Mazeaud. Op cit. N.º 4 y N.º 5, pp. 9 - 10. régimen patrimonial vigente, ambos Volumen 19 • Enero 2016

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El código ético-jurídico al que se “Por acto de administración, del latín ha aludido está integrado por diversas administrare, debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes normas, las que evidencian la existen- y derechos, tienen por objeto conservar y cia de uno referido al matrimonio y el obtener su normal rendimiento. Desde ese otro a las relaciones paterno-filiales. El punto de vista, el acto por el que se entrega primero, se resume en los deberes con- un bien en arrendamiento es un típico acto yugales de alimentar y educar a los hijos de administración. Sin embargo, el acto por el que se toma un bien en arrendamiento (artículo 287); de fidelidad y asistencia no es en estricto un acto de administrarecíproca (artículo 288); y, de cohabi- ción, pues el pago de la renta convenida tación (artículo 289). El segundo, se importa un acto de disposición sobre las aprecia en el conjunto de derechos y sumas destinadas a dicho fin. En tal virtud, determinarse si la celebración de un deberes que impone la patria potestad debe contrato de arrendamiento puede considea los padres (artículo 423) y en los de- rarse como un acto celebrado para atender beres de los hijos de obedecer, respetar las necesidades ordinarias del hogar. A ese y honrar a los padres (artículo 454). respecto, si bien el Código Civil no define Estos evidencian la unidad personal que cuáles son las necesidades ordinarias del hogar, se desprende del artículo doscientos resulta para los cónyuges de las nupcias, ochentinueve del acotado que se encuentra el respeto y consideración recíproca que dentro de esta definición la necesidad de deben ser la regla de oro de las relaciones proveer un domicilio conyugal en el que conyugales y la obligación de proveer al los cónyuges puedan hacer vida común. En sostenimiento de los hijos, imponién- consecuencia, para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar el doles a los mismos una conducta moral domicilio conyugal basta la intervención tal que haga posible que la unidad de de uno de los cónyuges”30. la pareja sea una realidad y tiendan al sostenimiento de la familia, según los lia, Libro homenaje a María Josefa Méndez Costa, roles asumidos. En ese sentido, Puig Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990. pp. 218. Peña indica que “el primario designio de 30 Casación N.º3053-98 Callao, del 19 de mayo de 1999. En, “El Código Civil a través de la la comunidad económica es el sufragar Jurisprudencia Casatoria”. Tomo II. p. 288 las llamadas cargas de familia. Las cargas 289. El Tribunal Registral estima que “no puede denominadas de familia constituyen la presumirse que la celebración de un contrato mira principal que el legislador tiene mediante el cual se toma en arrendamiento un bien inmueble se encuentre necesariamente en cuenta al disciplinar la sociedad de comprendido dentro de los supuestos de admigananciales. Esta, en definitiva, queda nistración ordinaria de los bienes de la sociedad constituida para ayudar al sostenimienconyugal, máxime si tal calificación debe atender a factores que no resultan directamente verifito de la misma y a la educación de los cables del título cuya inscripción se solicita ni hijos”29. En ese sentido, la Corte Suprecuya comprobación sea susceptible de actuarse ma ha señalado lo siguiente: en Sede Registral, por lo que resulta aplicable al 29 Citado por Cafferata, José Ignacio. “Las Cargas de la Sociedad Conyugal”, En: Derecho de Fami60

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presente caso la exigencia de actuación conjunta contenida en el artículo 313 del Código Civil”. Resolución N.º172-98-ORLC/TR del 28 de

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En el régimen de sociedad de gananciales, el sostenimiento del hogar se identifica con el concepto de cargas de la familia y se circunscribe a la actuación de la potestad doméstica o gestión ordinaria familiar. Así, en la previsión del inciso 1 del artículo 316 del Código Civil se puede apreciar la comprensión del código ético-jurídico enunciado, cuando establece que “son de cargo de la sociedad: 1. El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes”. Esto es que, con los bienes comprendidos en el régimen patrimonial se debe cumplir con el deber conyugal de asistencia recíproca y el deber paterno de proveer al cuidado de los hijos. Por ello, se entiende que los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas de la familia. Siendo así, la repercusión de la responsabilidad patrimonial frente a terceros debe ser precisada en los regímenes típicos. Así, en la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales y, subsidiariamente, los propios de cada cónyuge, a prorrata, responden de las cargas de la familia. En el régimen de separación de patrimonios, si bien no se ha previsto norma expresa, se concluye que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas de la familia, con su patrimonio personal, en proporción a la contribución que convengan. Abril de 1998. En: Jurisprudencia Registral, Año III, Volumen VI, Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 125. En el presente caso, no se alegó que el inmueble sería destinado para la casa-habitación de la familia. Volumen 19 • Enero 2016

Cuando uno de los cónyuges incumpliera con su deber de contribuir al levantamiento de las cargas, ad sustinenda onera matrimonii , el juez, a instancia del otro reglará el aporte de cada uno (artículo 300 del Código Civil); pudiendo dictarse las medidas cautelares más convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras. Al respecto, téngase presente que el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las cargas de la familia y, como tales, deben ser consideradas por el juez al momento de establecer el aporte de cada cónyuge31. 8.1.4. El poder doméstico o gestión ordinaria familiar

La conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, determinó que se les atribuya por igual el poder doméstico; según el cual, cualquiera de los esposos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia (levantamiento de las cargas familiares), conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Ello 31 El artículo 1438 del Código Civil español, modificado por la ley del 13 de Mayo de 1981, establece que “los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. Actualidad Civil

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permite, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor, la necesaria flexibilidad para atender la vida familiar en su aspecto de gestión del hogar, con un sentido de igualdad para ambos cónyuges (segundo párrafo del artículo 292 del Código Civil).

Apréciese que la administración de un patrimonio –en un sentido lato– comprende la suma de la actividad de administración y de disposición que un sujeto puede cumplir en relación a un patrimonio; y que, los actos de administración o de disposición, en otros términos constituyen la totalidad de la actividad susceptible de ser realizada por quien tiene la administración del patrimonio32. Pero en sentido restringido, el criterio clásico o tradicional ha sido distinguirlos a partir de la función que aquel cumple en relación al patrimonio. Así, el acto de administración es aquel que sin alterar la integridad del patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generación de frutos; mientras que el acto de disposición es aquel que altera la integridad del patrimonio. De ese modo, la actividad de “administración” excluiría todo acto que pudiera afectar, directa o indirectamente los bienes singulares que lo componen: cualquier acto del que resulte la sustitución de un bien por otro o un derecho por otro, aunque derivara, en los hechos, en una ventaja patrimonial, excedería el concepto de “administración” así entendido. La idea central es, por lo tanto, la mantención del patrimonio en un idéntico estado, conservando inalterable la individualidad de los bienes singulares que lo componen33.

Debemos reiterar que, en el régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico faculta a cualquiera de los cónyuges a realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación de su patrimonio; circunscribiéndose, por tanto, al levantamiento de las cargas sociales. Para ello, se contempla un régimen de gestión o administración indistinta que autoriza a realizar actos de administración y disposición de los bienes sociales por cualquiera de los cónyuges para atender a las necesidades ordinarias de la familia, presumiéndose el consentimiento del otro. En tal sentido, comprende no solo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el sustento cotidiano, sino todos aquellos actos que representan la satisfacción de necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condición social y económica de esta. Como se observa, el poder doméstico refiere tanto a actos de administración y de disposición que tengan por objeto el cuidado de la familia; estando, también, incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de carácter extraordinario. 32 Mosset Iturraspe, Jorge, Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 126. Así, por ejemplo, el suministro ordinario 33 Tobías, José W, Actos de administración y actos de bienes y servicios para la familia exige de disposición, En: Derecho de Familia, Libro hola disposición de los fondos necesarios menaje a María Josefa Méndez Costa, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1990, p. 247. para efectuar los pagos respectivos. 62

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Pero la realidad económica permite advertir que la gestión patrimonial se desarrolla en una multitud de supuestos de una manera radicalmente diversa. Junto con una actividad económica “estática”, caracterizada por la mantención o permanencia en el patrimonio de bienes generadores de frutos, coexiste una concepción más “dinámica” de la actividad económica. Ello permite inferir la manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. A partir del mismo, las permanentes enajenaciones y adquisiciones que requiere una ordenada y regular administración de un patrimonio se deberían considerar actos de disposición, al menos cuando ellas produzcan una “sustancial” alteración de la composición del patrimonio. También se pueden considerar como tales aquellas enajenaciones que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes, como modo ordinario de resguardar la aptitud funcional del complejo de bienes. Empero, como se comprenderá, una conclusión de esa especie resulta decididamente disvaliosa y susceptible de comprometer seriamente el éxito de una gestión patrimonial, debido a trabas (asentimientos, autorizaciones judiciales, etc.). El resultado de la gestión está íntimamente vinculado, en esos supuestos, con la “dinámica” de la misma gestión. Aparece clara, por lo tanto, la imposibilidad de aplicar a la gestión de estructuras patrimoniales como las descritas, la distinción tradicional: la administración “ordinaria o regular” de esos patrimonios, caracterizados por la finalidad de lucro, por su funcionalidad Volumen 19 • Enero 2016

y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios, requiere una dinámica particular que la torna incompatible con la existencia de ataduras o vínculos externos34. Es por ello que, actualmente, la distinción se realiza sobre la base de la “trascendencia patrimonial”. Se parte de la idea de que el mantenimiento de la “integridad” del patrimonio –en un sentido económico– supone la mantención de su potencialidad económica, con total independencia de la subsistencia o cambio de los bienes singulares o individuales que lo componen. La permanencia de la integridad patrimonial, por lo tanto, no resulta de la subsistencia inalterada de bienes individuales que componen el patrimonio, sino de la subsistencia de su potencialidad económica, es decir, de su aptitud para conservar su productividad y capacidad funcional. En ese sentido, los actos que exceden la administración ordinaria –denominados en nuestra legislación civil como de disposición– son los de “trascendencia patrimonial”. El interés legal, por ello, es el de resguardo de la integridad patrimonial, en el sentido amplio antes apuntado (mantención de la potencialidad económica del patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos –antes de trascendencia patrimonial– son aquellos que pueden poner en peligro tal integridad. Surge de todo ello la conclusión de que el criterio distintivo se sustenta en la existencia del “riesgo” o “peligro” de la disminución 34 Tobías, Op cit. p. 251. Actualidad Civil

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de la integridad del patrimonio, entendida esta como la conservación de su potencialidad económica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga en riesgo la potencialidad económica del patrimonio se estará frente a un acto de disposición, y será de administración en caso contrario.

a un acto de disposición. En cambio, la referencia a la teoría del riesgo determina que cualquiera de los cónyuges pueda realizar aquellos actos que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes del patrimonio; en tal supuesto, se está ante un acto de administración. De otra parte, en esta última tesis, los “actos Son varias las críticas que se podrían de conservación” serían una subespecie formular a la teoría, como es la dificultad de actos de administración y que es aquel que supone para el tercero la determi- que, importando o no una enajenación, nación de si el acto que se trata pone en por ser urgente o necesario tiende a resriesgo la potencialidad económica del guardar un bien patrimonial en peligro. Por otro lado, también se comprueba patrimonio; sin embargo, es ineludible concluir que el criterio clasificatorio debe que la utilización de los términos “actos de administración”, en una disposición ser necesariamente extrínseco35. Es verdad que en nuestra legislación que autoriza la actuación conyugal indiscivil, se establece que “para las necesi- tinta, y “administración del patrimonio”, dades ordinarias del hogar y actos de en otra que establece la actuación conyuadministración y conservación, la socie- gal conjunta, exige utilizar el criterio de la dad es representada indistintamente por “trascendencia patrimonial” para poder cualquier de los cónyuges” (artículo 292, comprender los verdaderos alcances de segundo párrafo); señalándose que “co- una y otra norma. rresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social” (artículo 313); y, se precisa que, “para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer” (artículo 315). Pero la aplicación de la teoría tradicional genera el inconveniente de requerir la necesaria intervención conjunta de los cónyuges para el suministro ordinario de bienes y servicios de la familia por la disposición del dinero requerido para los pagos; se estaría frente

En todo caso, no escapará al criterio que la ley no define el criterio sino que lo “presupone”. Admitiendo la dificultad para establecer una diferenciación neta y absoluta que sirva para la variedad y multiplicidad de situaciones en que se desarrolla, consideramos que el criterio sustentado en la integridad del patrimonio es el más adecuado a nuestra realidad, para distinguir los actos de administración y de disposición conyugal. A través de él se superan las críticas que se han formulado al criterio tradicional: ningún inconveniente existirá en calificar 35 C. Fassi, Santiago y. Bossert Gustavo A, Sociedad Conyugal, Tomo II. Buenos Aires, Astrea, como actos de administración –por la 1977, p. 77. inexistencia de riesgo– a aquellos actos

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que conducen a la renovación periódica y regular de algunos de los bienes del complejo patrimonial y a la enajenación de productos, como modo de conservar su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras enajenaciones y adquisiciones que se realizan regularmente en una estructura patrimonial cuyo objetivo es el logro de “ganancias” a través de la diferencia entre lo que han costado y lo que se ha recibido. Es por ello, que preferimos utilizar, además, el concepto de “gestión” como el que más se ajusta a la actuación económica que realizan los cónyuges respecto de su patrimonio. Acorde con lo expuesto y concordando los alcances de los artículos 292 y 313 del Código Civil, la Corte Suprema ha establecido lo siguiente:

poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el artículo ciento cuarentidós del Código Civil”37. IMPORTANTE

Los regímenes patrimoniales del matrimonio responden al concepto que cada agrupación tiene sobre el efecto del matrimonio, no existe un carácter de uniformidad en el tiempo y en el espacio, y se presentan con variantes que son fruto natural de las costumbres, la tradición, la organización familiar y todos los demás factores históricos, económicos y sociales de la realidad de cada país.

De las deudas contraídas en el ejerci“El artículo doscientos noventidós distincio de la potestad doméstica responderán gue los actos de administración ordinaria los bienes sociales y, subsidiariamente, y los que no lo son; en el primer caso no los bienes propios de ambos cónyuges en se exige que uno de los cónyuges otorgue partes iguales. Este sistema de responsabipoder al otro; en cambio, en el caso de los lidad por las cargas sociales es una evidente otros actos si es necesario dicho requisito. garantía para el acreedor y también para La asunción de una deuda social 36 es un acto que excede la administración ordinaria, la propia economía familiar: al fortalecer requiriéndose por eso el otorgamiento de el crédito familiar, evita la desconfianza del acreedor sobre la incertidumbre de 36 Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder los bienes que responderán de la deuda. doméstico (artículo 292 del Código Civil) y El poder doméstico autoriza a satambién las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal tisfacer las necesidades ordinarias de potestad (artículo 315 del Código Civil). Debe- la familia38, pero no faculta a realizar mos precisar que, en el régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales propiamente. Vale decir, que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas.

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37 Considerandos Quinto, Sexto y Sétimo de la Casación N.º 911-99 Ica, del 7 de diciembre de 1999. En: El Código Civil a través de la Jurisprudencia. Tomo III. p. 689. 38 Recuérdese la Casación N.º3053-98, Callao, del 19 de mayo de 1999, según la cual “Por acto de Actualidad Civil

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actos de administración y disposición que excedan de ellas, lo que se aprecia en la trascendencia patrimonial de tal acto, y para lo cual se exige actuación conjunta. El sistema de actuación conjunta de los cónyuges implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiera la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una coparticipación en la administración y disposición extraordinaria de bienes sociales: en estos casos, la gestión o administración es conjunta, por lo que los administración, del latín administrare, debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento. Desde ese punto de vista, el acto por el que se entrega un bien en arrendamiento es un típico acto de administración. Sin embargo, el acto por el que se toma un bien en arrendamiento no es en estricto un acto de administración, pues el pago de la renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin. En tal virtud, debe determinarse si la celebración de un contrato de arrendamiento puede considerarse como un acto celebrado para atender las necesidades ordinarias del hogar. A ese respecto, si bien el Código Civil no define cuáles son las necesidades ordinarias del hogar, se desprende del artículo doscientos ochentinueve del acotado que se encuentra dentro de esta definición la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan hacer vida común. En consecuencia, para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar el domicilio conyugal basta la intervención de uno de los cónyuges”. En, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Tomo II. pp. 288 - 289. Fue citada al tratar el levantamiento de las cargas familiares y su referencia con el código ético-jurídico al que se encuentran sometidos los cónyuges. 66

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actos de administración y disposición de bienes sociales deben ser realizados por ambos consortes. 8.2. Las disposiciones generales implícitas a los regímenes patrimoniales del matrimonio en el Código Civil peruano 8.2.1. El interés familiar como principio rector de la gestión de los bienes del matrimonio39

Si bien no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de protección de la familia y por la consideración en el Código Civil de que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, está implícito que la gestión de los bienes debe responder al interés familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor. Así como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en armonía con el interés social, la gestión de los bienes en el matrimonio debe responder al interés familiar. Este se impone como un límite natural a la administración y disposición de bienes propios y sociales, 39 Hemos sostenido que “en nuestro ordenamiento jurídico se alude a la existencia de un deber de actuar en interés de la familia que se impone como tal a las personas comprendidas en los vínculos jurídicos familiares. Revisando las disposiciones legales en las que se emplea la expresión “interés de la familia”, es indudable que esa frase no se mueve dentro de los grandes principios o, si se prefiere, no hace alusión a ideales jurídicos, sino que hace referencia al interés de una familia concreta, la de aquel que actúa. Volumen 19 • Enero 2016

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según el caso; se constituye, pues, en la medida necesaria para afectar patrimonialmente a la familia y que, de hecho, los cónyuges utilizan en un matrimonio normal. Por ello y ante su inobservancia por uno de los cónyuges, el interés familiar es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes que lo perjudica o para verificar la realización de uno que demanda. La consideración al interés familiar como principio rector de la gestión de los bienes del matrimonio surge del código ético-jurídico que se impone a los consortes para el cumplimiento de los deberes conyugales. Como se ha indicado, el código ético-jurídico está integrado por diversas normas que evidencian la unidad personal que resulta para los cónyuges de las nupcias: el respeto y consideración, la consulta

Siendo la familia una suma de personas, por cuanto no es un ente distinto a quienes la componen, el “interés de la familia” no es más que un interés colectivo o común no supraindividual, que se refiere a la suma de los intereses individuales entre los que está el de aquel que actúa, quien no puede desconocer ni atacar con su actuación el interés de los demás como consecuencia del deber impuesto. Así, en el ámbito personal, el interés de la familia supone el no quebrantar la base fundamental de la convivencia en común; mientras que, en la esfera patrimonial, importa fomentar la formación, incremento y conservación de una masa de bienes para subvenir a las necesidades ordinarias y extraordinarios de la familia. El deber de actuar en interés de la familia es el límite de todos los derechos subjetivos familiares regulados en la ley que no pueden ejercerse contra el interés del grupo cualquiera que sea su amplitud”. En: Plácido V, Alex F, Manual de derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 33-34. Volumen 19 • Enero 2016

y coordinación recíprocas deben ser la regla de oro de las relaciones conyugales y, en especial, de la toma de decisiones con repercusión patrimonial. Por ello, se impone a los mismos una conducta moral tal que haga posible que la unidad de la pareja sea una realidad y tienda al sostenimiento de la familia, según los roles asumidos. Dentro de esta concepción, la gestión de los bienes propios –sea en el régimen de sociedad de gananciales o en el de separación de patrimonio–, cuya regla general es que cada cónyuge conserva la libre administración de estos y puede disponer de ellos o gravarlos, debe realizarse en armonía con el interés familiar. Por esta razón, legislaciones como la española y la argentina contemplan expresamente una limitación al poder dispositivo de bienes propios a fin de proteger el hogar familiar, cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigencia. Establecen que para disponer o gravar el inmueble donde está constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la intervención de ambos cónyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por vía de autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el propietario asegura otro ámbito suficiente, según el nivel económico del matrimonio. Agregan que la pretensión conferida se mantiene aún después de Actualidad Civil

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disuelto el matrimonio, cuando hay hijos menores o incapaces por cuanto la necesidad de estos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución del matrimonio. Finalmente, señalan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro, está viciado de anulabilidad por estar comprometido el interés patrimonial de aquel o el interés de los hijos, según el supuesto; siendo, entonces, susceptible de confirmación por el que no interviene. La medida anotada tiene su razón de ser en la necesidad de satisfacer el interés familiar: salvar a cualquiera de los cónyuges de la arbitrariedad o mala voluntad del otro, e impedir un ejercicio antifuncional y abusivo de los derechos.

aunque, como ya se explicó, excepcionalmente mantuvo la prohibición de los cónyuges de contratar respecto de bienes sociales41. La preeminencia del marido en el ejercicio de derechos personales ha desaparecido ante la actual organización de la familia. Es que en los hogares bien estructurados rige el concurso de ambos cónyuges. Queda la mujer casada en condición jurídica de igualdad respecto del marido y aun cuando se pueda pregonar que así han desaparecido incapacidades, esto no es así porque la igualdad es reconocimiento de la realidad que impulsa una organización jurídica de la familia diversa. Dentro de este contexto, el actual orden patrimonial de los cónyuges se sustenta en este principio, el cual debe ser

8.2.2 La igualdad jurídica de los cónyuges

La equiparación de sexos, que asocia en el matrimonio a personas iguales en dignidad y derecho, no es otra cosa que la aplicación del principio general de igualdad de todos los seres humanos y de superación de todas las formas de discriminación. En este principio se sustentó el legislador de 1984 para el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer casada, abolir la autoridad marital y reformar el régimen patrimonial del matrimonio, a fin de admitir su participación en la dirección de la economía de la familia en un plano paritario con el marido40; 40 Vidal Taquini sostiene que el hecho de que en distintos países la supresión de la incapacidad 68

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de la mujer casada haya sido acompañada de una modificación del régimen matrimonial, no implica la forzosa consecuencia, pues se trata de dos reformas distintas. Agrega que procede distinguir entre la capacidad jurídica de la mujer y el orden de subsidiariedad dentro de la familia. Señala que la posición de subsidiariedad de la mujer no es sinónimo de incapacidad y que, por ello, podía coexistir el reconocimiento de la plena capacidad de la mujer con un régimen patrimonial asentado en la idea de subsidiariedad de la mujer y la responsabilidad del marido en la conducción de la comunidad. Por tanto, concluye, que la reforma del régimen matrimonial no es producto del principio de capacidad plena de la mujer casada. Op cit. p. 279 -287 41 El mantenimiento de la aludida prohibición no tendría sustento racional alguno con la desaparición de la administración marital y la consecuente eliminación del principio de subordinación de la mujer al marido. Al basarse el matrimonio en la plena igualdad jurídica conyugal, debe permitirse abiertamente la contratación conyugal. Volumen 19 • Enero 2016

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considerado para la solución de cualquier establecer una igualdad de resultado en la gestión de los bienes sociales. Aquí, necesidad de vida. Se debe destacar que, en particular, la igualdad se la entiende en sentido de es en el régimen de sociedad de ganan- necesidades de la justicia distributiva. ciales en el que el principio de igualdad se proyecta en todos sus ámbitos. Ello es así, por cuanto este régimen procura distribuir en cabeza de ambos cónyuges las ganancias obtenidas durante su vigencia. Para esto, en primer lugar, la igualdad es contemplada como una medida estricta y objetiva resultante de la comparación de títulos de los cónyuges respecto de los bienes de la sociedad de gananciales. Por eso, para los bienes sociales el principio importa la regla de la gestión o administración conjunta conyugal y se expresa en una igualdad cuantitativa o de cosa a cosa, que asegura la titularidad de ambos cónyuges respecto de los bienes comunes; por lo que, aquí la igualdad se la entiende en sentido de reciprocidad en los cambios de la justicia conmutativa. Es una igualdad respecto de cosas o títulos, estrictamente jurídica, y, por ello, objetiva. Pero, en segundo lugar, es en la familia en la que se dan relaciones de justicia distributiva, en las que la solidaridad adquiere visos especiales de promoción de alguno de sus integrantes más débiles. Aquí, la regla de la gestión o administración conjunta conyugal es una medida igualitaria que asegura se distribuya en ambos cónyuges las decisiones a adoptar sobre los bienes sociales, atendiendo a las necesidades de cada uno, independientemente del rol asumido en el hogar. De esta manera, la igualdad de cosas a persona permite Volumen 19 • Enero 2016

9. El régimen patrimonial de sociedad de gananciales 9.1. La sociedad conyugal es el régimen patrimonial de sociedad de gananciales.

Los términos sociedad conyugal empleados por el codificador de 1984, tienen una valoración jurídica técnica más específica que sus voces, pues significan: un régimen patrimonial-matrimonial. Ese régimen es el de comunidad y quien dice comunidad dice sociedad. Antiguamente se decía: la sociedad conyugal42. Esto se sustenta en sus antecedentes históricos. Como es sabido, el Código Civil de 1936 mantuvo en esta materia el sistema del Código de 1852 –que, a su turno, no hizo sino continuar una larga tradición legislativa nacida en la Colonia– no admitió las capitulaciones matrimoniales sino que estableció el régimen de “sociedad de gananciales” como único y obligatorio, parcialmente morigerado por las figuras de la dote y de los bienes reservados, y excepcionalmente susceptible de ser sustituido, previo juicio, por el de separación de bienes durante el matrimonio. Ambos códigos sentaban: por el matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede 42 Ripert – Boulanger, Op cit., t. IX, p. 164. Actualidad Civil

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haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. Valverde, comentando el artículo 176 del Código Civil de 1936, señala que la sociedad a que hace referencia la citada disposición “configura con las características ya expuestas el llamado sistema de comunidad de gananciales, en el que se distinguen tres patrimonios: uno, el común, compuesto por los bienes de este nombre, y los dos restantes, por los respectivos bienes propios de cada uno de los cónyuges”43. Las denominaciones de sociedad conyugal y de sociedad de gananciales fueron conservadas por la Comisión Revisora, acaso en vista de que fueron las que usaron el Código de 1852 y de 1936: tales son los nombres incorporados al vocabulario usual de las gentes, arraigado no por conocimiento de la ley, sino por fuerza de la costumbre. Esta sociedad conyugal, que equivale al régimen matrimonial de comunidad de gananciales, ha sido y es nuestra manera de concebir el casamiento, dentro del que a la comunidad espiritual, a semejanza suya, como su expresión externa, sigue una comunidad económica, que se presenta sin solución de continuidad en la Colonia y en la República, y antes, a su vez, más extensa en el Incanato.

–el de sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios–, resulta evidente que la denominación sociedad conyugal ya no puede ser utilizada para referirse únicamente a un régimen patrimonial en particular; y, por el contrario, sugiere ahora una aplicación genérica, cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigor. No obstante, de otras disposiciones y, en especial, del artículo 292 del Código Civil de 1984 se comprueba que se siguió el criterio del derogado de 1936 de identificar los conceptos de sociedad conyugal con el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, en lo que se refiere a los bienes sociales44; concepción que se mantiene vigente cuando por el artículo 65 del Código Procesal Civil se considera a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo cuando se litiga respecto de bienes sociales. Es por ello que concluimos que en el Código Civil de 1984 la sociedad conyugal es el régimen patrimonial de sociedad de gananciales. 9.2. Naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales

Diversas tesis se sostienen en el ámbito de la doctrina sobre la naturaleza Sin embargo, la conservación de jurídica del régimen patrimonial de ambas denominaciones no se concilia ya sociedad de gananciales, de las cuales con la actual regulación del régimen de no han escapado, en parte, nuestros separación de patrimonios. En efecto, autores. contemplándose en el actual ordenamiento dos regímenes patrimoniales 43 Valverde, Op cit., p. 435. 70

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44 Plácido V, Op cit., pp.130 -131. Volumen 19 • Enero 2016

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9.2.1 Teoría de la comunidad considerada propiedad del marido

Otros autores lo indican como simple antecedente histórico.

En el antiguo derecho francés predominaba la idea de que la comunidad era simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. Tenía apoyo en un texto de la Costumbre de París, según el cual el marido era señor de los muebles y de los gananciales inmuebles (Le mari est seigneur des meubles et conquéts immeubles), y en opinión de Dumoulin, quien había expresado que la esposa no era propiamente socia sino que tenía la esperanza de llegar a serlo (non est proprie socia, sed speratur fore). Después de la codificación, la sostuvo Toullier.

Esta doctrina de Toullier tiene reminiscencia de la antigüedad por la entrega o dación de los bienes de la mujer al marido. Numerosas soluciones del Código francés y del nuestro hacen que la sociedad de gananciales no se regle como se ha opinado.

Toullier ha sostenido la teoría de la comunidad considerada propiedad del marido basado en la amplitud de las facultades del marido en la administración y disposición de los bienes sociales, que lleva a considerarlo como único propietario de los bienes comunes, pues la mujer tiene solo un derecho eventual a la mitad de los bienes muebles y adquisiciones que subsistan al fallecimiento del marido; derecho que no puede tener efecto alguno durante la vida del marido y siempre que no medie disposición. La mujer no tiene otra cosa que la esperanza de llegar a ser comunitaria o copropietaria de los bienes después de la disolución45. Al respecto, se ha señalado que tan forzados razonamientos por su inconsistencia ahorran toda réplica, y que no hicieron ningún camino en la doctrina francesa. 45 Guaglianone, Op cit. p. 86 y siguientes. Volumen 19 • Enero 2016

9.2.2. Teoría de la indivisión de tipo romano.

Laurent es el que ha sustentado la indivisión de tipo romano. Según esta teoría hay que considerar solo dos patrimonios, el del marido y el de la mujer, quedando comprendida en cada uno de ellos una cuota de la copropiedad de los gananciales, los que quedan sujetos a una copropiedad o indivisión similar a la indivisión hereditaria. Es indudable que la teoría no explica la igualdad de derechos de los comuneros, característica que no existía en la indivisión romana. La indivisión es provisional e inorgánica, mientras la comunidad, en principio, debe durar tanto como el matrimonio y, salvo el caso de cambio de régimen patrimonial por el de separación de bienes, ninguno de los cónyuges puede ponerle fin. Además, ningún cónyuge puede disponer ni abandonar su cuota, y la administración, organizada por la ley y no por voluntad de las partes, tiene un contenido y extensión diferentes de las del condominio, porque ambos consortes administran la comunidad. Por último, mientras la Actualidad Civil

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comunidad termina con la muerte de uno de los cónyuges, el condominio continúa con los sucesores del condómino premuerto. Autores contemporáneos como Segovia han sostenido: “La sociedad conyugal, lo mismo que la civil, es un condominio particular que se constituye desde un principio entre los socios sobre las cosas que se introducen en la sociedad y las que se adquieren para esta, condominio puro al disolverse la sociedad”46.

También Borda ha defendido la teoría del condominio. Luego de afirmar que se trata de un régimen legal y que todos los esfuerzos encaminados a encajar la comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurídicas son estériles y vanos, expone: “Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges según el origen de los bienes”47.

Al respecto, cabe reiterar, que la sociedad conyugal es impuesta por la ley, mientras el condominio, salvo excepciones, no lo es. En última instancia 46 Lisandro Segovia. El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas. Tomo II. Bueno Aires, Coni, 1881, N.º 4, p. 137. 47 Borda. Op cit. N.º 298, especialmente pp. 217, 219 y 220. 72

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el titular de derecho de condominio sería la comunidad, que es distinta de la persona de los cónyuges. No hay, pues, condominio, por muy peculiar que sea, y no cabe una expresión de carácter genérico, sin olvidar que los llamados bienes propios en ningún momento están jurídicamente en copropiedad, por mucho que digamos que es copropiedad peculiar, ya que tales bienes mantienen una independencia y no tienen otra relación que la propia del derecho real que traduce el objeto. No cabe dar a dos instituciones el mismo nombre, pues con ello no se declara su igual naturaleza y, por el contrario, no se resuelve la cuestión: mientras que el condominio es a título particular, la sociedad de gananciales es a título universal. No obstante lo expuesto, la Corte Suprema ha admitido, en no muy pocos precedentes, la teoría de la indivisión de tipo romana; señalando lo siguiente: a) “El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad, mediante sentencia judicial únicamente”48. b) “[...]Que el inmueble materia de la acción pertenece a la sociedad conyugal, esto es a los dos esposos tal como aparece de la escritura pública de fojas ciento veintinueve; que si bien es cierto que ya el marido no representa a la mujer como lo establecía el Código Civil de mil novecientos treintiséis, que ahora debe estarse a lo que dispone el artículo dos48 Considerando Cuarto de la Casación N.° 96396, Lima, del 5 de noviembre de 1997, En El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria, T. II, p. 314. Volumen 19 • Enero 2016

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cientos noventidós del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro, también es verdad que el esposo tiene la calidad de copropietario del inmueble materia de la litis; que siendo esto así resulta de estricta aplicación la norma contenida en el artículo novecientos setentinueve del mismo cuerpo de leyes, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones la de desahucio; que en consecuencia en casos como el subjudice no es preciso que demanden los dos cónyuges”49.

Empero, la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia y con criterios similares a los anotados precedentemente, ha negado que la sociedad de gananciales sea un condominio. Así: a) “Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges, los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cónyuges, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artículo trescientos veintitrés del Código Sustantivo” 50. b) “La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos 49 Ejecutoria Suprema N.° 2433-90, Ayacucho, del 15 de febrero de 1991. En CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica. 50 Considerando Quinto de la Casación N.° 94195 La Libertad, del 14 de octubre de 1996. En, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria, Tomo II, p. 310 - 311. Volumen 19 • Enero 2016

cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil. Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a un régimen de copropiedad, la adjudicación de los gananciales a cada cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sino que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se está liquidando, a favor de uno de los cónyuges; sostener lo contrario sería aceptar que la sociedad de gananciales es un régimen de copropiedad y que le serían aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Código Civil, lo que no es correcto” 51.

9.2.3 Teoría de la comunidad en mano común

Otra posición doctrinaria, de origen germánico, es la llamada propiedad en mano común o gesammte hand, por aquello de que en muchas de las decisiones que se toman en esta materia derivan del acuerdo, precisamente, de los cónyuges. Vaz Ferreira se inclina por esta tesis, aun dentro del derecho uruguayo52. Según lo sostenido por Massé, habría un patrimonio que no estaría dotado de personalidad jurídica, pero que implicaría ciertas reglas particulares de organización. Una tal copropiedad sería más que una 51 Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N.° 837-97, Lambayeque, del 5 de noviembre de 1998. En, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, pp. 260-261. 52 Vaz Ferreira. Op cit. N.º 114-117, pp. 226-231 y N.° 119, p. 239. Actualidad Civil

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indivisión y menos que una sociedad. Josserand también participa de la teoría y luego de concluir que la comunidad es una forma de copropiedad, pero que presenta un carácter particular, dice que los cónyuges realizan “una copropiedad sin indivisión, una propiedad en mano común, gesmmte hand; así se explica que el Código Civil considere la comunidad conyugal como patrimonio independiente; constituye una masa de bienes y de deudas, dotada de vida propia, tendiente a un objeto que se le asigna y hacia el cual se dirige por decirlo así ella misma, en virtud de la impulsión que le ha sido dada, y sin órgano representativo, sin personificación: es una comunidad activa y no personificada, dotada de cierta individualidad y perteneciente a dos personas físicas, los esposo”53. Agrega que así el efecto retroactivo de la partición solo se remontaría al día de la disolución de la comunidad. En Francia se había objetado ya que la palabra comunidad se tradujese por las frases masa común o patrimonio común54. Además de que, para muchos, históricamente no existe ningún vínculo de filiación entre la comunidad francesa y la gesammte hand, salvo la influencia vaga e incierta de las sociedades tácitas. Para Ripert y Boulanger el calificar de este modo a la comunidad hace de ella una institución original, pero no la explica, ya que la comunidad francesa 53 Josserand. Op cit. N.º 16, p. 17. 54 Rébora. Op cit. p. 26, quien cita la opinión de Demante y Colmet de Santerre. 74

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está organizada de acuerdo con las reglas muy diferentes de la copropiedad, siendo inexacto considerar copropietaria a la mujer cuando el antiguo derecho no quería atribuirle carácter de social55. No solo cabe aplicar lo ya dicho sobre condominio o copropiedad peculiar, sino que la institución es extraña a nuestro derecho y en realidad responde a un concepto histórico del origen de la comunidad, no a lo que es la comunidad. 9.2.4. Teoría del patrimonio de afectación o de destino.

La teoría del patrimonio autónomo o patrimonio de afectación, o de destino es sostenida por Ripert y Boulanger, para quienes el régimen de comunidad consiste esencialmente en una afectación de los bienes de ambos esposos a los intereses comunes del hogar, que modifica su condición jurídica y el modo de cancelar las deudas por las que están obligados, y en la participación de los bienes comunes en el momento de la disolución del matrimonio56. Messineo considera a la sociedad conyugal como un patrimonio colectivo de destinación dotado de autonomía imperfecta que corresponde por cuotas intelectuales a cada uno de sus titulares, quienes, sin embargo, tienen prohibida la disponibilidad del derecho sobre la cuota misma57. Los Mazeaud afirman que se trata de una masa autó55 Ripert – Boulanger, Op cit. p. 166. 56 Ripert – Boulanger, Op cit. p. 170. 57 Messineo, Francesco, La natura giuridica della comunione coniugale dei beni, Roma, Giuffré, 1920. p. 130 y siguientes. Volumen 19 • Enero 2016

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noma formada por aquellos bienes del Pero se trata de un patrimonio de marido y de la mujer que están afectados afectación o de destino desprovisto de especialmente a la familia58. personalidad jurídica, aun cuando en Por nuestra parte, nos adherimos a las relaciones con los cónyuges –o sus esta teoría. La doctrina actual reconoce sucesores universales– puede actuar que existe la posibilidad de que, al lado como sujeto de derecho en el proceso del patrimonio general de la persona, de liquidación y a los efectos del ajuste coexistan patrimonios especiales o de de los créditos y deudas surgidos durante afectación, conjuntos de bienes afectados la gestión de los bienes en el curso de la a un fin determinado y sometidos a un vigencia de la sociedad conyugal. régimen legal especial. Serían, principalmente: el patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario, el del ausente presuntamente fallecido y la masa de bienes del deudor desapoderado de sus bienes por efecto del concurso. El patrimonio de afectación es una universalidad jurídica, es decir, que se caracteriza por la fungibilidad de los bienes singulares que lo integran y por la preferencia de las deudas que forman su pasivo con relación a las obligaciones extrañas.

Apreciamos que esta teoría habría sido ya admitida en nuestro sistema jurídico, cuando en la Exposición de Motivos del artículo 176 del derogado Código Civil de 1936 se señala que la sociedad de gananciales “[…] viene a formar una propiedad colectiva que pertenece a la entidad jurídica creada por los esposos mediante el enlace[...], al constituir una comunidad moral y material”59.

En todo caso, esta teoría ha tenido una recepción legislativa en nuestro derecho procesal. Así y luego de precisar que existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica, se califica a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo (artículo 65 del Código Procesal Civil).

En la sociedad de gananciales regulada en nuestro Código Civil se dan ambos caracteres: el primero, se comprueba cuando se establece que este régimen comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia (artículo 299); La Corte Suprema ha sido receptiva el segundo, se aprecia cuando se señala la a esta teoría. En reiterada jurisprudencia preferencia en el pago de las deudas de la ha establecido lo siguiente: sociedad (artículo 322). Luego, entonces, a) “La sociedad de gananciales está consties un patrimonio de afectación, con las tuida por bienes sociales y bienes propios características anotadas por la doctrina y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad citada. 58 Citado por Belluscio, Op cit. p. 44. Volumen 19 • Enero 2016

59 Valverde, Op cit. p. 438. Actualidad Civil

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que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particular. En consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, tal como lo establecen los artículos trescientos trece y trescientos quince del Código Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales”60. b) “Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no está sujeto a un régimen de copropiedad, es decir, los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidación de la sociedad de gananciales quien transfiere las gananciales a cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cónyuges”61.

b) “Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges, los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cónyuges, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artículo trescientos veintitrés del Código Sustantivo”62. c) “La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil. Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a un régimen de copropiedad, la adjudicación de los gananciales a cada cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sino que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se está liquidando, a favor de uno de los cónyuges; sostener lo contrario sería aceptar que la sociedad de gananciales es un régimen de copropiedad y que le

60 Considerando Tercero de la Casación N.° 310998, Cusco-Madre de Dios, del 28 de mayo de 1999. En, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, pp. 262-263. 61 Considerando Cuarto de la Casación N.° 1895-98 Cajamarca, del 6 de mayo de 1999.

En, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, pp. 298-299. 62 Considerando Quinto de la Casación N.° 94195 La Libertad, del 14 de octubre de 1996. En, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, pp. 310 - 311.

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ella al tiempo de la disolución, ya que la comunidad es una sociedad de intereses formada entre marido y la mujer65. Ello también se comprueba en el Tri- Bonnecase y Carbonnier sostienen la bunal Registral, cuando se precisa que: teoría de la personalidad moral atenuada. Deschenaux sostuvo que el marido “La Sociedad de Gananciales constituye no era amo absoluto de los bienes de la un patrimonio autónomo, no existiendo comunidad, pero que tampoco lo era la copropiedad entre los cónyuges, consemujer; por lo tanto, existiría una tercera cuentemente uno de los cónyuges no puede disponer de sus acciones y derechos antes persona –con el carácter de persona del fenecimiento y/o liquidación de la somoral– a quien le correspondería un ciedad de gananciales”64. usufructo de caracteres particulares sobre los bienes de los cónyuges. 9.2.5. Teoría de la persona jurídica Autores contemporáneos como Una teoría muy aceptada en FranLafaille66, Legón67 y Guastavino68 han cia, cuyos autores la toman y retoman y sostenido la teoría. Llambías69 considera vuelven a rejuvenecer, es la que presenta que siendo el matrimonio una institua la sociedad conyugal como una persona ción y no un contrato, de acuerdo con jurídica. Troplong, Bonnecase, Carbonla teoría de la institución se traduce en nier y Deschenaux son sus sostenedores. una verdadera persona de derecho por: En el matrimonio tendría origen una 1) la idea de empresa, que en el caso es nueva persona jurídica: la comunidad. la mayor que pueda vincular a las perDesde ese instante, podría justamente sonas, el consortium omnis vitae, divini hablarse de activo común y de deudas de la comunidad; existiría un patrimonio propio distinto del personal de los cón- 65 M. Troplong. Du contrat de mariage et des droits respectifs des époux. Tomo I. París, Charles yuges, que soportaría las obligaciones y Hingray, 1850. pp. 362 y 370. las cargas. Para Troplong la comunidad 66 Lafaille, Héctor, Curso de derecho civil, Familia, constituye una tercera persona que apareBuenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, ce como una especie de depositaria para 1928. N.º 310, p. 228. Para Lafaille parece claro que la sociedad conyugal es un sujeto de dererestituir lo que ha recibido en virtud de cho, ya que es titular de dominio, de créditos, la acción de retomar que se ejerza contra serían aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Código Civil, lo que no es correcto63.

63 Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N.º 837-97, Lambayeque, del 5 de noviembre de 1998. En, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, pp. 260-261. 64 Resolución N.º 248-98-ORLC/TR del 14 de julio de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año IV. Volumen VII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. pp. 67-70. Volumen 19 • Enero 2016

etc., y sufre también obligaciones o cargas. 67 Legón, Fernando, Facultades de la mujer como curadora del marido, JA, 46-317. 68 Guastavino, Elías P, El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe. 1959. N.º 98-99, p. 352. 69 Llambías, Jorge J, Tratado de derecho civil, Parte general, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961. p. 51. Actualidad Civil

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atque humani iuris communicatio, de que hablaba Modestino; 2) un dispositivo de poder –la administración de la sociedad– puesto en manos de ambos esposos, y principalmente del marido; 3) una comunión en la idea familiar, o sea principalmente, en el amor, inicialmente solo de los fundadores de la familia, después también de los hijos que sobrevienen y se incorporan a la comunidad familiar. Agrega como rasgos típicos para considerar la sociedad conyugal como sujeto de derecho la circunstancia de la celebración del matrimonio, que origina el nacimiento de un tercer patrimonio no exclusivo del marido ni de la mujer, cuyos bienes se llaman gananciales; patrimonio que exige un titular, y como tal titular por hipótesis no es ni solo el marido ni solo la mujer, se concluye que es la conjunción de ambos, o sea, la sociedad formada por ellos. Las relaciones jurídicas entre cada esposo con la sociedad conyugal, puesto que el régimen contempla créditos y deudas recíprocas, y el hecho de que la administración de la comunidad pueda pasar a manos de un tercero, son pautas que llevan a Llambías a concluir que la sociedad conyugal es un ente de derecho. Solo el enunciado de la teoría es suficiente para adoptar una posición adversa, porque en materia de familia no cabe aceptar figuras que sean netamente patrimoniales. Por otra parte, no se da la personalización que supone la persona jurídica en ninguna relación familiar ni siquiera en la emanación patrimonial de la comunidad de bienes. Ya Touiller había sostenido que erigir la 78

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comunidad conyugal en persona moral, colocada entre los dos esposos, teniendo derechos distintos, es confundir todas las nociones jurisprudenciales. Cabe agregar que la teoría no satisface, por cuanto la comunidad no tiene la titularidad sobre las adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen con ningún ente que proyecte personalidad al exterior70. 70 Comentando el primer párrafo del artículo 292 del Código Civil –que sugiere lo contrario– hemos señalado que “debe observarse que no existe entre los cónyuges una entidad, diferente a ellos y con personería jurídica, denominada “sociedad conyugal”. Esta está conformada por los propios cónyuges y ellos son la “sociedad conyugal”. Por tal motivo, la representación legal que propone la norma no emana de la sociedad conyugal como persona jurídica. Así, cuando un cónyuge otorga poder al otro para practicar un acto de disposición de un bien social, lo hace por derecho propio y no en nombre de la “sociedad conyugal”; igualmente, el cónyuge apoderado actúa en nombre de su representado y no por cuenta de la “sociedad conyugal”. Corrobora lo explicado el artículo 146 del Código Civil: “Se permite la representación entre cónyuges”. Asimismo, cuando se contrata con personas casadas, se vincula directamente a ambos cónyuges y no a la “sociedad conyugal”. De otra parte, no existe en los Registros Públicos una sección reservada para la inscripción de las “sociedades conyugales” y de sus “representantes legales”. Lo que ocurre es que, la conservación de esta norma en el actual Código Civil, demuestra que se sigue el criterio del derogado de 1936, respecto a identificar los conceptos de “sociedad conyugal” con el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en lo que se refiere a los bienes sociales. En efecto, habiéndose previsto como único régimen patrimonial, en el código derogado, el de la sociedad de gananciales, se entendía que la “representación” se extendía y circunscribía a los intereses sociales de ese orden, estando los de índole privada y personal fuera de ella. Recuérdese que el Código Civil de 1852 Volumen 19 • Enero 2016

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IMPORTANTE

Se está en presencia del efecto patrimonial del matrimonio, acto jurídico familiar en el cual la voluntad solo es creadora del acto, pero no reguladora, y la comunidad surge como una imposición de la ley, a falta de separación convenida. Los cónyuges no se casan para formar una sociedad económico-financiera y obtener beneficios. Hay una administración de la sociedad conyugal impuesta por ley y no por la voluntad de las partes. El momento de la disolución también es indicado por la ley y la división tanto del capital social adquirido como de las ganancias no se distribuye en razón de los aportes, sino sin consideración alguna a los aportes y por partes iguales, aunque nada se haya aportado. 9.2.6. Teoría del contrato

cesa acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad y usó hasta la redundancia la palabra sociedad. Considera también que se reúnen en ella los elementos genéricos de la sociedad: el carácter contractual, que diferencia –aunque sean conjuntos– el acto de contraer matrimonio del de constituir la sociedad conyugal, pues el segundo sería un contrato, aunque necesario; el objeto lucrativo, que se traduce en primer lugar en la satisfacción de las necesidades de la familia y luego en la distribución de los beneficios; y la existencia de affectio maritalis, que supera a la affectio societatis. Participa del mismo criterio Belluscio72, quien considera que es una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad jurídica a cuya formación se ven forzados los cónyuges al contraer matrimonio y cuyo régimen de orden público es insusceptible de ser alterado por la voluntad concurrente de los esposos, aun cuando en las relaciones con los cónyuges o sus sucesores universales puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidación y a los efectos del ajuste de los créditos, y deudas surgidas durante la gestión de los bienes en curso de la vigencia de la sociedad.

Bonnecase y Carbonnier han afirmado que la comunidad conyugal lleva en sí los rasgos específicos esenciales de la sociedad en general, de la sociedad civil. Fassi71 sostiene que la sociedad conyugal es un contrato necesario, una sociedad sui generis. Se funda en la terminología adoptada y en el método seguido por el codificador, quien no podía ignorar la Esta teoría no ha conseguido impopolémica suscitada en la doctrina fran- nerse por cuanto la sociedad conyugal no es un contrato, ya que no hay campo alotorgaba al marido la doble personería de los guno para el desarrollo de la voluntad. Se intereses sociales y de los de su cónyuge”. En, está en presencia del efecto patrimonial Plácido V. Op cit. pp. 130-131. del matrimonio, acto jurídico familiar, 71 C. Fassi, Santiago, De los actos de disposición en el cual la voluntad solo es creadora realizados por el marido en fraude de su mujer. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, LL. 27 - 109.

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72 Belluscio, Op cit. p. 48. Actualidad Civil

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del acto, pero no reguladora, y la comunidad surge como una imposición de la ley, a falta de separación convenida. Los cónyuges no se casan para formar una sociedad económico-financiera y obtener beneficios. Hay una administración de la sociedad conyugal impuesta por ley y no por la voluntad de las partes. El momento de la disolución también es indicado por la ley y la división tanto del capital social adquirido como de las ganancias, no se distribuye en razón de los aportes, sino sin consideración alguna a los aportes y por partes iguales, aunque nada se haya aportado. 9.3 Tipificación del régimen de sociedad de gananciales

Previamente, se debe precisar que lo que caracteriza a todo régimen de sociedad de gananciales es la existencia de una masa común de bienes partible entre ambos cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen. “Se presenta en formas diversas, pero que siempre tienen como característica la formación de esa masa; implica, por lo tanto, una unión de intereses entre los esposos, que participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio. Por eso, hay comunidad siempre que exista una masa común partible, y no la hay si ella falta”73. Se reitera, el elemento esencial del régimen es la partición de la referida masa común. No es esencial, 73 Basset, Úrsula Cristina, La calificación de bienes en la sociedad conyugal. Principios, reglas, criterios y supuestos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010. p. 55. 80

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en cambio, que la partición se haga por partes iguales ni tampoco la unidad de masa, administración y responsabilidad, ni la jefatura del marido. El régimen de “sociedad de gananciales”, regulado en nuestro Código Civil, está tipificado así: a) Según la extensión de la masa común, es una comunidad restringida74. Se trata de una comunidad limitada a las adquisiciones a título oneroso realizadas por los cónyuges durante el matrimonio y a los frutos o productos de los bienes propios de ellos y de los sociales; conservando, en cambio, cada uno de los cónyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito. Es, pues, un régimen de comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por el esfuerzo o trabajo de ambos cónyuges y conformada también por los frutos y productos de los bienes propios y sociales, que igualmente se obtiene normalmente por el esfuerzo de la administración de los mismos. Como una descripción, en el artículo 301 del Código Civil se dispone que “en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad”. Los 74 De acuerdo a este criterio, en el derecho comparado la comunidad puede ser universal o restringida. La primera comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolución del régimen; la segunda, solo una parte de ellos, cuya extensión varía conforme al tipo adoptado. Volumen 19 • Enero 2016

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bienes propios pertenecen al cónyuge decir, para su realización se requiere propietario; mientras que los bienes la actuación de ambos consortes (el sociales corresponden a ambos cónartículo 313 del Código Civil dispone yuges. que “corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio b) Según la gestión o administración social”; mientras que el artículo 315 de los bienes, es una comunidad de del Código Civil precisa que “para gestión o administración mixta75. Así, disponer de los bienes sociales o grarespecto de los bienes propios se convarlos, se requiere la intervención del templa un régimen de gestión separamarido y la mujer”). da cuando se señala en el artículo 303 del Código Civil que “cada cónyuge c) Según la responsabilidad por las conserva la libre administración de deudas 76, es una comunidad de obligaciones separadas con responsasus bienes propios y puede disponer bilidad subsidiaria. Así, en principio de ellos o gravarlos”. En cambio, con de las deudas personales responde el relación a los bienes sociales se distingue: para los actos de administración patrimonio propio de cada cónyuge; ordinaria de la familia, es de tipo sin embargo, la responsabilidad por indistinta, es decir, cualquiera de los estas obligaciones puede alcanzar cónyuges pueden realizarlos, lo que subsidiariamente al patrimonio social y, eventualmente al propio del hace presumir la conformidad del cónyuge no deudor, si es que aquellas otro (el segundo párrafo del artículo se contrajeron en beneficio del futuro 292 del Código Civil señala que “para hogar (el artículo 307 del Código las necesidades ordinarias del hogar Civil dispone que “las deudas de cada y actos de administración y conservación, la sociedad es representada cónyuge anteriores a la vigencia del indistintamente por cualquiera de los régimen de gananciales son pagadas cónyuges”); mientras que, para los accon sus bienes propios, a menos que tos de administración extraordinaria hayan sido contraídas en beneficio del de la familia, es de tipo conjunta, es futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”) o en provecho 75 Ya se ha precisado que, en el derecho comparado, de la familia (el artículo 308 del según quien sea el que durante el matrimonio Código Civil señala que “los bienes ejerza la administración de los bienes que luego van a ser divididos entre los cónyuges o sus sucesores, se distinguen la comunidad de gestión o administración marital, la de gestión o administración separada, la de gestión o administración conjunta, y la de gestión o administración indistinta. Ninguno de ellos se presenta puro sino admitiendo elementos de alguno de los otros.

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76 Según las deudas, en algunos regímenes son separadas; en otros, comunes; en otros, por fin, separadas y comunes según los casos previstos. Estas diferencias están íntimamente relacionadas con el régimen de gestión y miran a la protección de los acreedores. Actualidad Civil

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propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia”). De otro lado, de las obligaciones sociales, tanto las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder doméstico como también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal potestad, responden los bienes sociales y, a falta o insuficiencia de estos, los propios de cada cónyuge, a prorrata (artículo 317 del Código Civil). De acuerdo con ello, la sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales; correspondiéndoles a cada uno la gestión y responsabilidad de su propio patrimonio y conjuntamente a ambos la del patrimonio social que debe responder al interés familiar. A su disolución, que se produce por las causas previstas en la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales. 9.4. Gestión de los bienes propios y sociales

El principio de igualdad jurídica de los cónyuges se aprecia marcadamente 82

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en la gestión patrimonial del régimen de sociedad de gananciales, bien por las facultades individualmente atribuidas a cada cónyuge, bien por la exigencia de su actuación conjunta. En cualquier caso, las facultades son iguales. 9.4.1. Gestión de los bienes propios

Con relación a los bienes propios, la regla general es que cada cónyuge conserva la libre administración de estos y puede disponer de ellos o gravarlos (artículo 303 del Código Civil). Es claro que el ejercicio de estas facultades del cónyuge propietario debe realizarse en armonía con el interés familiar; este se constituye en la medida para afectar patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes propios, que lo perjudica o para verificar la realización de uno, que demanda. Legislaciones como la española (apartado 1 del artículo 1320 del Código Civil) y la argentina (segundo párrafo del artículo 456 del Código Civil) contemplan expresamente una limitación al poder dispositivo de bienes propios a fin de proteger el hogar familiar. Establecen que para disponer o gravar el inmueble donde está constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la intervención de ambos cónyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por vía de autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje Volumen 19 • Enero 2016

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ordinario del hogar, si el propietario asegura otro ámbito suficiente, según el nivel económico del matrimonio. Agregan que la pretensión conferida se mantiene aún después de disuelto el matrimonio, cuando hay hijos menores o incapaces por cuanto la necesidad de estos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución del matrimonio. Finalmente, señalan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro, está viciado de anulabilidad por estar comprometido el interés patrimonial de aquel o el interés de los hijos, según el supuesto; siendo, entonces, susceptible de confirmación por el que no interviene. De otro lado, el artículo 304 del Código Civil limita el derecho de uno y otro cónyuge a renunciar a una herencia o legado, o a no aceptar una donación, por la afectación desfavorable para la formación o incremento del patrimonio social, si se considera que son bienes sociales los frutos y productos de los bienes propios, cuya conservación y mayor valía interesa a ambos cónyuges. En cambio, no se exige la intervención del cónyuge en el caso de aceptación, por cuanto tal manifestación de voluntad es acorde al propósito de la norma. 9.4.1.1 Administración transferida de bienes propios.

En lo que se refiere a la administración de los bienes propios, nuestro Código Civil ha adoptado el sistema de administración transferida para permitir que el otro cónyuge la asuma en casos de Volumen 19 • Enero 2016

excepción y destine sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas según opere por resolución judicial, por simple permiso del cónyuge o por ministerio de la ley. a) La administración transferida por vía judicial ocurre cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar; administración que se producirá en forma total o parcial (artículo 305 del Código Civil). También por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal (artículo 314 del Código Civil). b) La administración transferida por simple permiso se presenta cuando uno de los cónyuges deja que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro (artículo 306 del Código Civil). c) La administración transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa (artículo 314 del Código Civil). En todos estos supuestos, el cónyuge administrador solo podrá realizar actos tendientes a conservar los bienes propios del otro y a hacer que estos produzcan sus frutos y productos, y percibirlos, con el propósito de atender al levantamiento de las cargas familiares. De otra parte y tratándose de casos de excepción, el cónyuge administrador está obligado a devolverlos a requerimiento del propieActualidad Civil

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tario una vez desaparecida la causa que justificó la administración transferida; lo que operará en la misma forma en que esta se constituyó. La obligación de devolver los bienes propios del otro al término de la administración transferida contiene implícitamente la de rendir cuentas y la de indemnizar por los daños causados por actos dolosos o culposos. Es claro que la administración transferida no faculta la realización de actos de disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares. Aquellos que excedan la potestad doméstica están prohibidos, salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés familiar. En tal eventualidad, puede recurrirse al juez para que autorice el acto; situación expresamente prevista para el cónyuge curador del interdicto, en su condición de representante legal de este, supuesto en el que se autoriza la transferencia de la administración por ministerio de la ley. 9.4.2. Gestión de los bienes sociales

Respecto de los bienes sociales y por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, en nuestro Código Civil se atribuye por igual a los cónyuges el poder doméstico y se exige la actuación conjunta de los mismos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. Cabe, entonces, distinguir el ámbito de la administración ordinaria y extraordinaria. 84

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9.4.2.1. Poder doméstico o administración ordinaria: indistinta intervención conyugal

Ya se ha explicado que la conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, determinó que se les atribuya por igual el poder doméstico; según el cual, cualquiera de los esposos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia (levantamiento de las cargas familiares), conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Ello permite la necesaria flexibilidad para atender la vida familiar en su aspecto de gestión del hogar, con un sentido de igualdad para ambos cónyuges (segundo párrafo del artículo 292 del Código Civil). El poder doméstico se circunscribe al levantamiento de las cargas sociales y comprende no solo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el sustento cotidiano, sino todos aquellos actos que representan la satisfacción de necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condición social y económica de esta. Como se observa, el poder doméstico refiere a actos de administración y de disposición que tengan por objeto el cuidado de la familia. Así, por ejemplo, el suministro ordinario de bienes y servicios para la familia exige la disposición de los fondos necesarios para efectuar los pagos respectivos. También están incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de carácter extraordinario. Volumen 19 • Enero 2016

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De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán los bienes sociales y, subsidiariamente, los bienes propios de ambos cónyuges en partes iguales. Este sistema de responsabilidad por las cargas sociales es una evidente garantía para el acreedor y también para la propia economía familiar: al fortalecer el crédito familiar, evita la desconfianza del acreedor sobre la incertidumbre de los bienes que responderán de la deuda. Espín Cánovas, comentando el artículo 1319 del Código Civil español77, precisa que “resultaría injusto que el acreedor tuviese que perseguir bienes privativos, que tal vez no conoce, cuando la deuda satisface necesidades ordinarias comunes de la familia”78.

a) “El artículo doscientos noventidós distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue poder al otro; en cambio, en el caso de los otros actos si es necesario dicho requisito. La asunción de una deuda social79 es un acto que excede la administración ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el artículo ciento cuarentidós del Código Civil”80. b) “En el caso de autos no se trata de enajenación y gravamen de propiedad común, sino de una acción de reivindicación de la misma en defensa del citado patrimonio; que por lo tanto no es necesaria la intervención de la cónyuge”81.

Contemplándose en el artículo 317 del Código Civil la responsabilidad subsidiaria del patrimonio propio de cada cónyuge por las cargas sociales, se 79 Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder concluye que aquel que hubiere aportado doméstico (artículo 292 del Código Civil) y bienes propios para satisfacer el levantatambién las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal miento de tales cargas sociales no tendrá potestad (artículo 315 del Código Civil). Debederecho a ser reintegrado por lo gastado. La Corte Suprema también distingue entre actos que se circunscriben en el poder doméstico o administración ordinaria y actos que la exceden, cuando precisa lo siguiente:

77 El artículo 1319 del Código Civil español indica que “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”. 78 Espín Cánovas, Op cit. p. 309. Volumen 19 • Enero 2016

mos precisar que, en el régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales propiamente. Vale decir, que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas. 80 Considerandos Quinto, Sexto y Sétimo de la Casación N.° 911-99, Ica, del 7 de diciembre de 1999. En, El Código Civil a través de la Jurisprudencia. Tomo III. p. 689. 81 Ejecutoria Suprema recaída en el expediente 1301-85-APURÍMAC, del diecinueve de agosto de mil novecientos ochentiséis. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica. Actualidad Civil

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c) “El artículo doscientos noventidós del Código Civil establece la representación legal conjunta del marido y mujer entendiéndose que esta disposición legal tiene plena aplicación si se trata de actos de disposición y de actos de administración para atender necesidades no ordinarias del hogar, y otros de esa índole pues esa es la garantía de la conservación del patrimonio conyugal; que tratándose, en cambio, de actos contrarios como demandar la reivindicación del bien, esto es de actos que se dirigen a incrementar, mantener, reconstruir o recuperar el patrimonio conyugal, no existe razonamiento alguna para exigir que sea la sociedad conyugal es decir ambos cónyuges quienes interpongan la acción; bastando que sea uno de ellos”82. d) “La acción de desahucio tiene por objeto la recuperación del bien inmueble arrendado por las causales de resolución del contrato y otras, de lo que se deduce claramente que se trata de una acción que beneficia a la sociedad conyugal; que esta acción ha sido admitida sin duda alguna en favor del condómino por lo que de la misma manera, tratándose de un bien social de un matrimonio, es suficiente la acción que interpone el esposo o la esposa individualmente considerados”83.

de administración y disposición que excedan de él y para lo cual se exige actuación conjunta. El sistema de actuación conjunta de los cónyuges implica el ejercicio de una facultad dominical compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una coparticipación en la administración y disposición de bienes sociales. 9.4.2.2.1. Naturaleza de la intervención conyugal

Los artículos 313 y 315 del Código Civil establecen, respectivamente, que “corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social” y “para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer”. Sin embargo, no señalan directa ni indirectamente cuál es la consecuencia de su inobservancia, lo que determina incertidumbres doc9.4.2.2. Actos que exceden de la potestad trinarias sobres su precisa naturaleza; doméstica: necesaria intervención sustentándose en lo siguientes criterios: conyugal conjunta 9.4.2.2.1.1. Acto de autorización o asenEl poder doméstico autoriza a satimiento tisfacer las necesidades ordinarias de la Se niega el carácter del consentimienfamilia, pero no faculta a realizar actos to como acto de superior categoría o 82 Ejecutoria Suprema recaída en el expediente entidad a la mera autorización, alegando 2583-87-Arequipa, del dieciocho de julio de que el consentimiento es exigido para la mil novecientos ochentainueve. protección de los intereses del que ha de 83 Ejecutoria Suprema recaída en el expediente 1230-87-Arequipa, del nueve de febrero de otorgarlo; constituyendo un ius prohimil novecientos noventa. En, CD Explorador bendi, una especie de derecho de control Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica. del que ha de otorgar el consentimiento. 86

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Disposición de bienes de la sociedad conyugal

Este fue el criterio de la jurisprudencia española antes de la Ley del 13 de mayo de 1981. Se calificó como negocio de asentimiento al acto dispositivo del marido, el consentimiento exigido de la mujer: “se rechaza abiertamente que la exigencia del consentimiento uxorio implante un régimen de codisposición a título oneroso para ciertos bienes, sino que la potestad de disposición le corresponde al marido, único al que le pertenece la iniciativa para realizar dichos actos, en los que la mujer no es parte, aunque los consienta, y por ello este novísimo consentimiento uxorio, limitativo de las facultades del marido, integra un negocio de asentimiento por el que la mujer sanciona la repercusión de la disposición en su propia esfera jurídica”84. En cuanto a la sanción por no prestarse el asentimiento conyugal, antes de la Ley del 2 de mayo de 1975, la jurisprudencia española precisó que se trataba de una mera anulabilidad, “ya que el acto no carece de ninguno de los elementos esenciales, pues el consentimiento de la mujer no es creador del acto, al no residir en la misma los poderes dispositivos, sino que implica el asentimiento al acto realizado por el marido”85. Por su parte, cuando se comentaba el artículo 1277 del derogado Código Civil argentino se afirmaba que el consentimiento uxorio no constituye una 84 Sentencias del Tribunal Supremo Español del 13 de marzo de 1964; del 21 de abril de 1964 y del 3 de marzo de 1969. Citadas por Espín Cánovas. Op cit. p. 293. 85 Espín Cánovas, Op cit. p. 300. Volumen 19 • Enero 2016

incapacidad para los cónyuges, sino una restricción o limitación a su legitimación para disponer de determinados bienes del matrimonio. “El acto de disposición lo realiza el cónyuge titular del dominio, quien adquiere la titularidad del precio o contraprestación, en su caso. Su consentimiento será elemento esencial del acto. En cambio, el cónyuge no administrador, no titular, prestará asentimiento con el acto, transformándose así dicho asentimiento en un elemento de eficacia del acto, con la fundamental consecuencia de que este cónyuge no adquirirá ni administrará la contraprestación, pues respecto de él no se opera la subrogación real”86. Esta conclusión fluye de la gestión o administración separada impuesta por la ley en el régimen patrimonial legal de 86 A. Pelosi, Carlos, Cuestiones relativas al consentimiento: artículo 1277 del Código Civil. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969. p. 26 y ss.; Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil. Familia, Tomo I. Buenos Aires, Perrot, 1962. p. 285; Elías P. Guastavino. Modificación al régimen jurídico conyugal. Ediar, Buenos Aires, 1968. p. 17; María J. Ménez Costa. Derecho de Familia. Tomo I. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,1982. p. 375; Belluscio, en Augusto C. Belluscio-Eduardo A. Zannoni. Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Tomo 6. Buenos Aires, Astrea, 1986. p. 172; Vidal Taquini, Op cit. p. 339. Fassi, en Fassi-Bossert, Sociedad conyugal. Tomo II, p. 53, no se suma a la observación de que es un asentimiento, pues la concurrencia del cónyuge no administrador es la exteriorización de un verdadero derecho de copropiedad sobre el bien de la administración del otro cónyuge, puesto que se trata de bienes gananciales, es decir, pertenecientes a la sociedad conyugal, que es una sociedad sui generis, pero sociedad al fin. Afirma que en realidad no es que el uno enajene y el otro asienta, sino que ambos de consuno, enajenan. Actualidad Civil

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comunidad. El actual artículo 470 del Código Civil y Comercial de Argentina expresamente califica dicha intervención conyugal como un acto de asentimiento. En cuanto a la sanción por la falta de asentimiento uxorio, existe dos posiciones en el sistema jurídico argentino: por un lado, se considera que el acto adolece de nulidad relativa87; por el otro, se sostiene la inoponibilidad del acto88. El actual artículo 473 del Código civil y comercial de Argentina ha optado expresamente por esta última solución, acorde con el tipo de gestión o administración separada de su régimen de comunidad.

separada respecto de los bienes que cada cónyuge adquiere durante el matrimonio (el actual sistema argentino). 9.4.2.2.1.2. Acto de consentimiento

Apartándose de la idea de coparticipación, se afirma que el consentimiento uxoris es simplemente un consentimiento de control para evitar el abuso de uno de los cónyuges; exigiéndose dicho consentimiento para la eficacia del acto: se trata de un requisito extra necesario para la plena eficacia del acto de administración o de disposición. Por ello, este consentimiento tendría un caEn nuestro sistema jurídico, estima- rácter distinto y más importante que el mos, que no se puede sostener que la de una mera autorización o licencia. De naturaleza de la intervención conyugal no concurrir tal consentimiento, el acto sea un acto de autorización o consenti- no puede oponerse a quien no intervino. miento; por cuanto, respecto de los bieEn nuestro sistema jurídico no es nes sociales y por el principio de igualdad admisible sostener que la intervención jurídica de los cónyuges, se ha atribuido por igual a los cónyuges el poder domés- uxoria sea un acto de consentimiento tico y se exige la actuación conjunta de de control la concurrencia, no solo por los mismos cuando se trate de actos que las mismas razones expuestas en el punto excedan de tal potestad. En el régimen anterior para no considerarlo como un de sociedad de gananciales peruano la acto de asentimiento; sino por que, adeadministración no corresponde solo al más, tal intervención es la exteriorización cónyuge con facultades de disposición de un verdadero ius disponendi sobre el (este era el sistema español antes de la bien social, puesto que pertenecen a la Ley del 13 de mayo de 1981) ni se ha sociedad conyugal. impuesto la gestión o administración 9.4.2.2.1.3. Acto de coparticipación 87 Por esta solución se han inclinado Llambías, Borda, Guastavino, Fanzolato, Zannoni, Méndez Costa, Mazzinghi, Belluscio y Cornejo. En, Vidal Taquini. Op cit. p. 360. 88 Concuerda Cafferata, Pulero, Cichero, López de Zavalía, Jorge Alterini, Venini, Tobías, Vaz Ferreira. En, Vidal Taquini. Op cit., p 363.

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Partiendo de que dicha intervención implica el ejercicio de una facultad dominical compartida por ambos cónyuges, se llega a la conclusión de que la voluntad concorde conyugal se requiere como elemento constitutivo necesario para la Volumen 19 • Enero 2016

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validez del acto. Se trata de una coparti- de inobservancia de su artículo 1386, cipación sobre bienes pertenecientes a la la anulabilidad: “cuando la ley requiera sociedad y, por tanto, a ambos cónyuges. para actos determinados que uno de los Ya de entrada hemos afirmado que cónyuges actúe con el consentimiento nuestro régimen jurídico ha adoptado el del otro, los actos realizados sin él y que sistema de gestión o administración con no hayan sido expresa o tácitamente actuación conjunta de los cónyuges, el confirmados, podrán ser anulados a insque “está dirigida al amparo de la familia; tancia del cónyuge cuyo consentimiento provocar la coparticipación de los cón- se haya omitidos o de sus herederos” yuges en los negocios jurídicos de mayor (artículo 65). trascendencia patrimonial que pueden lesionar la base económica del núcleo familiar; impedir que sobrevengan los actos fraudulentos que un cónyuge pretenda realizar en perjuicio del otro cónyuge”89. Siendo así, nuestro Código Civil regula, respecto de los actos que exceden de la potestad doméstica, una coparticipación en la administración y disposición de bienes sociales.

Este es el criterio que sigue el Código Civil español después de la Ley del 13 de mayo de 1981. Señala Espín Cánovas, “el espíritu de la reforma consiste en la atribución por igual a los cónyuges del poder doméstico, que ya consagró con dicha igualdad la Ley de 1975, ahora completada en importantes puntos, y la exigencia de actuación conjunta de los cónyuges cuando se trate de actos que excedan del poder doméstico. Cabe distinguir así el ámbito de administración ordinaria y de la extraordinaria”90. Aunque contempla –desde la Ley del 2 de mayo de 1975– como sanción en caso 89 Spota, Alberto G., citado por Vidal Taquini, Op cit. p. 335. 90 Espín Cánovas, Op cit. p. 308. Volumen 19 • Enero 2016

Sin embargo, se ha sostenido que la coparticipación uxoria resulta perjudicial para el matrimonio: por un lado, “introduce un factor de antagonismo e irritación y coloca al cónyuge que debe otorgar el consentimiento ante un auténtico conflicto: si lo otorga puede resultar perjudicial; si no lo hace por desconocimiento, inexperiencia o simple capricho, quizás ocasione el fracaso del negocio, con el consiguiente resentimiento que quedará entre los cónyuges que los llevará a la desunión de sus vidas”91; por el otro, “afecta el dinamismo del tráfico patrimonial”92.

Disentimos de estas apreciaciones. La coparticipación uxoria acentúa la idea de comunidad en el matrimonio: hace más viva y operante la sociedad conyugal, y reafirma que los bienes sociales pertenecen a ambos cónyuges; protege al cónyuge de la mala fe del otro, evitando que cuando las relaciones empiezan a deteriorarse se pueda enajenar real o simuladamente los bienes adquiridos durante el matrimonio, burlando así 91 Vidal Taquini, Op cit. p. 339. 92 Guastavuno, Modificación. p. 13. Actualidad Civil

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los derechos del primero. En resumidas cuentas, la necesidad del acuerdo de ambos cónyuges estrecha los vínculos al conocerse la situación económica de la familia, por participar activa y permanentemente en el manejo de sus bienes y de los sociales. En lo que se refiere al tráfico jurídico de bienes y servicios, es verdad que el mantenimiento de la coparticipación conyugal como una regla única afectará su dinamismo. Es por esta misma razón que, como se verá más adelante, se admiten normas especiales que atienden justamente a mantener su dinamismo. Así, el artículo 315 del Código Civil señala: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales”.

tenor del artículo trescientos quince del Código Civil”93. b) “La sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, tal como lo establecen los artículos trescientos trece y trescientos quince del Código Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales”94. c) “El carácter obligatorio del artículo trescientos quince del Código Civil impide que cualquiera de los cónyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervención del otro, o sin poder especial de este”95.

9.4.2.2.2. Manifestación de la intervención conyugal

La manifestación de la intervención conyugal no está sujeta a forma determinada para su exteriorización, por lo cual se puede usar la forma más conveniente. Puede prestárselo en forma expresa o La Corte Suprema es también de este criterio, cuando señala lo siguiente: a) “La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de copropiedad, por ello para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del 90

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93 Considerando Segundo de la Casación N.º83797 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998. En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 260-261. 94 Considerando Tercero de la Casación N.º310998 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999. En. “El Código Civil a través dela jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 262-263. 95 Considerando Cuarto de la Casación N.º513-96 Piura del 16 de Octubre de 1997. En, “El Código Civil a través dela jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 262-263. Volumen 19 • Enero 2016

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tácita96. Será expresa cuando conste en el acto mismo, sea en cláusula originaria o adicional (de administración o disposición que excede de la potestad doméstica); se hubiere otorgado poder al otro cónyuge o a un tercero; se lo manifieste ante el juez. Será tácita cuando por signos inequívocos resulte expresada en virtud de la naturaleza del acto realizado en presencia del cónyuge no interviniente. Aun así, es necesario que el asentimiento se manifieste en el instrumento para dar seguridad al título. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Registral cuando señala lo siguiente: “La falta de intervención de la cónyuge en la escritura pública de adjudicación de un inmueble, se subsana con su intervención posterior en la transferencia del bien a terceros, entendiéndose que existe aceptación tácita de la adjudicación a favor de la sociedad conyugal: Que, en relación al requerimiento de intervención de doña XXX en la escritura pública de 9 de octubre de 1986, se aprecia que adicionalmente a que esta instancia se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia en relación a la exigencia de la intervención de la cónyuge del comprador en la adquisición de bienes inmuebles en aplicación del artículo 315 del Código Civil, también es

cierto que se han emitido resoluciones de carácter vinculante en cuanto a la manifestación de voluntad expresa o tácita de los contratantes, en base al sustento de que en el sistema jurídico peruano no resulta posible la atribución del derecho de propiedad sin la manifestación de voluntad tanto del transferente como del adquirente, siendo que para estos efectos resulta de aplicación lo previsto en el artículo 141 del Código sustantivo, que establece que la manifestación de voluntad es tácita, cuando de esta se infiere indubitablemente una actitud o circunstancias de comportamiento que revelen su existencia; Que, en este sentido, si bien es cierto no se aprecia de la escritura pública glosada en el considerando precedente que doña XXX haya intervenido manifestando su voluntad de aceptar la transferencia a favor de la sociedad conyugal que conforma con don ZZZ no es menos cierto que la circunstancia de que aquella y su cónyuge transfieran el inmueble a favor del apelante mediante la escritura pública de fecha posterior, 1º de octubre de 1997, implica que ha manifestado tácitamente su voluntad de aceptar la transferencia anterior a su favor, debiendo desestimarse en consecuencia este extremo de la observación formulada” 97.

Estableciendo el artículo 313 del Código Civil que cualquiera de los cónyuges puede facultar al otro para que asuma exclusivamente la administración 96 Conforme al artículo 141 del Código Civil, “la de todos o de algunos de los bienes somanifestación de voluntad puede ser expresa o ciales, será suficiente el otorgamiento de tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”.

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97 Resolución del Tribunal Registral N.º 430-98ORLC/TR del 20 de noviembre de 1998. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002, Gaceta Jurídica. También se la encuentra en Jurisprudencia Registral, Año IV, Volumen VII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999, pp. 62-66. Actualidad Civil

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un poder general98; el cual –no obstante ser de naturaleza revocable– puede ser considerado con carácter irrevocable, por ser otorgado en interés común de los cónyuges, aunque contemplando el plazo para su vigencia del artículo 15399.

no es válido el acto de disposición sobre estos que realice el cónyuge representante consigo mismo101.

Como se ha dicho, el poder es esencialmente revocable; sin embargo, el ejercicio del poder, en el momento de Para los actos de disposición, el la celebración del acto o la aprobación poder debe ser especial conforme al posterior, tornan en irrevocable la interartículo 315 del Código Civil. Como vención conyugal. se sabe, para disponer de la propiedad del representante o gravar sus bienes se 9.4.2.2.3. Imposibilidad o negativa de manifestar la intervención conrequiere que el encargo conste en forma yugal indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad100. Ello importa la El sistema de coparticipación conyuindividualización del bien motivo del gal requiere que ambos cónyuges puedan acto y la mención de la naturaleza del y quieran actuar de común acuerdo, encargo. Siendo así, no es válido otorgar situación normal en el matrimonio. un poder general anticipado para realizar Siendo así, ofrece el inconveniente de la actos de disposición. Se requiere, pues, imposibilidad o negativa de uno de los de un poder especial para cada acto de cónyuges para prestar su necesario condisposición: el poder especial se debe sentimiento. Consecuentemente, debe limitar a los actos para los cuales ha sido preverse legislativamente un mecanismo dado, y no se lo puede extender a otros de solución a estas situaciones. actos análogos, aunque estos se puedan Nuestro Código Civil establece las considerar como consecuencia natural reglas que corresponde, sobre los bienes de los que se han encargado. sociales, a ambos cónyuges practicar los Téngase presente que, por la pro- actos de administración y de disposición hibición de los cónyuges de contratar que exceda de la potestad doméstica entre sí respecto de los bienes sociales, (artículos 313 y 315). Sin embargo, no contempla expresamente una solución 98 Conforme a la primera parte del artículo 155 del Código Civil, “el poder general solo comprende los actos de administración”. 99 Conforme al artículo 153 del Código Civil, “el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año”. 100 Así lo establece el artículo 156 del Código Civil.

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101 Conforme al artículo 166 del Código Civil, “es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado”. Volumen 19 • Enero 2016

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legislativa a los supuestos en que uno de los cónyuges no pueda o no quiera intervenir. Estimamos, que ella debe encontrarse en el principio rector de la gestión de los bienes, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor: el interés familiar, el cual está implícito en nuestros ordenamientos por el precepto constitucional de protección de la familia. A partir de ello, puede recurrirse al órgano jurisdiccional para que autorice supletoriamente la realización del acto. La imposibilidad de intervención de un cónyuge, que provoca la no atención de una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que constituye una omisión abusiva del derecho de disposición del bien social, perjudican gravemente el interés familiar. Sostener la posición prohibitiva, en el sentido de que si un cónyuge no puede o no quiere realizar el acto, que nunca se verificará, es contrariar el interés familiar. Este es el criterio que siguen legislaciones como la española y la argentina. La primera establece, en los artículos 1376 y 1377 del Código Civil, el sistema de autorización supletoria judicial tanto para actos de administración como de disposición a título oneroso102. La segunda, hace lo propio en los 102 El artículo 1376 del Código Civil español dispone: “Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición”; por su parte, el apartado 2 del artículo 1377 precisa: “Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo para Volumen 19 • Enero 2016

artículos 458 y 460 del Código Civil y Comercial103. En el aspecto procesal, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. La negativa sin justa causa del cónyuge hará que el juez autorice la venta, autorización que solo deberá conceder si el bien fuese prescindible y el interés familiar no resultara comprometido. Precisamente, estas deben ser las bases de la justa oposición del cónyuge, sin perjuicio de la alegación de causas prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes”. 103 El artículo 458 del Código Civil y Comercial argentino señala: “Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si este está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se le otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo”. Por su parte, el artículo 460 dispone: “Si uno de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según el caso”. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes”. Actualidad Civil

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que puedan surgir de la operación en lizamos. Pero, atendiendo a la naturaleza de la intervención uxoria, la voluntad sí misma. Si no se conoce el domicilio del cón- concorde de los cónyuges es un elemento yuge a citar, se deberá manifestar bajo esencial de la estructura del acto, por lo juramento que se han realizado sin éxito que su no concurrencia determina su las gestiones tendientes a conocerlo. Previa ineficacia estructural o invalidez; resulcitación por edictos, se nombrará el de- tando, en estricto, un caso de nulidad fensor cuya misión es exclusivamente la de por falta de manifestación de voluntad y por ser un acto contrario a una norma admitir u objetar la conveniencia del acto. imperativa. Esta es la respuesta acorde a En principio, no cabe solicitar direc- nuestro ordenamiento jurídico104. tamente al juez la autorización sin haber Así, el acto practicado sin interrequerido previamente la intervención vención de uno de ellos y, aún, sin la uxoria del otro cónyuge, mas nada obsta autorización supletoria judicial, es nulo a hacerlo directamente y aun después de por falta de manifestación de voluntad: realizado el acto de disposición condicioesta se configura con la intervención de nado a la obtención de la intervención ambos cónyuges, por el conjunto de sus uxoria. La petición no se limitará a solideclaraciones de voluntad (artículo 219, citar la autorización judicial para otorgar inciso 1, del Código Civil). Vale decir, la el acto, sino que además debe detallar los falta de intervención conyugal determielementos básicos de él: precio, forma de na la inexistencia de manifestación de pago, entidad del gravamen y su monto, voluntad. No hay voluntad declarada garantías, modalidades, etc., no solo para ni voluntad de declarar, elementos que conocimiento del cónyuge requerido sino configuran la declaración de voluntad105. del juez, quien otorgará la venia después de apreciar la razonabilidad, conveniencia o utilidad de la operación y si la oposición, 104 Coincide con la solución expuesta Lizardo de existir, no tiene justificación. Los efectos de la resolución judicial que autoriza realizar el acto alcanzará al cónyuge que negó injustificadamente su intervención. Ello significa que se convertirá en vendedor y en acreedor del precio durante la vigencia del régimen. 9.4.2.2.4. Falta de manifestación de la intervención conyugal

Nuestro Código Civil no contempla una sanción expresa al supuesto que ana94

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Taboada Córdova quien señala que la causal de nulidad es la “referida a la falta de manifestación de voluntad del agente, contemplada en el primer inciso del artículo 219 del Código Civil. Sin embargo, además, de esta causal, la discusión debe girar también sobre la nulidad virtual por actos jurídicos con contenido ilícito por atentar contras las normas imperativas, en este caso las normas sobre disposición de bienes comunes contenidas en el mismo Código Civil”. En: Taboada Córdova, Lizardo, Nulidad del acto Jurídico, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2002, p. 180. 105 [Cfr.] Taboada Córdova, Lizardo, Op cit. p. 106.

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Pero, además, la nulidad también se sustenta en la previsión del inciso 8 del artículo 219 del Código Civil: el acto es contrario a la expresa previsión del artículo 315 del Código Civil, que exige la actuación conjunta conyugal con carácter imperativo y que es contravenido por la actuación individual de uno de los cónyuges106. El carácter imperativo de la exigencia de la actuación conjunta conyugal se aprecia cuando se considera que esta “está dirigida al amparo de la familia; provocar la coparticipación de los cónyuges en los negocios jurídicos de mayor trascendencia patrimonial que pueden lesionar la base económica del núcleo familiar; impedir que sobrevengan los actos fraudulentos que un cónyuge pretenda realizar en perjuicio del otro cónyuge”107. Los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio constituyen pilares del ordenamiento jurídico, y son el fundamento de la actuación conjunta conyugal. Claro está, que la nulidad no podrá ser alegada contra las normas de protección 106 Para José Almeida Briceño, quien descarta el supuesto de falta de manifestación de voluntad, se trata de un acto contrario a la norma de orden público. “Desde nuestro punto de vista, nos parece más lógico que la nulidad del acto de disposición arbitrario del patrimonio social, en nuestro ordenamiento legal, obedece a que dicho acto es contrario al orden público, a pesar de poseer los elementos esenciales de todo acto jurídico”. En, Almeida Briceño, José, La sociedad de gananciales, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2008, p. 199. 107 G. Spota, Alberto, citado por Vidal Taquini, Op cit. p. 335. Volumen 19 • Enero 2016

a terceros adquirentes contempladas en nuestro Código Civil: “los terceros que adquieren guiados por los signos de recognoscibilidad que nuestro ordenamiento jurídico reconoce (la posesión y el registro) mantienen a su favor la propiedad del bien, aunque este haya pertenecido al patrimonio social de los cónyuges y se declara la anulabilidad del acto de disposición arbitrario del patrimonio social”108. Así, la adquisición a non domino prevista en el artículo 948 del Código Civil: “Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal”. Igualmente, la adquisición amparada en el principio de buena fe registral a que se refiere el artículo 2014 del Código Civil: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos”. Sobre este último, la Corte Suprema ha precisado lo siguiente: a) “La nulidad del acto jurídico de compraventa celebrado por el cónyuge a cuyo nombre se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la persona que adquirió dicho bien del 108 Almeida Briceño, José, Op cit. p. 220. Actualidad Civil

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primer comprador, cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 2014 del Código Civil”109. b) “En aplicación de los principios registrales que contienen los artículos dos mil trece y dos mil catorce del Código Civil, se tiene que el Banco acreedor al momento de ser otorgada la fianza con garantía hipotecaria sobre el inmueble comprado e inscrito a favor de don XXX como titular del derecho en calidad de soltero, y no en nombre de la sociedad conyugal que conforma con la actora, se tiene protegido su derecho por los principios registrales contenidos en las normas sustantivas anotadas, de legitimidad, fe pública registral y prioridad; esto significa que al suscribirse la garantía hipotecaria, la entidad acreedora respecto del bien inscrito a nombre de una persona facultada para hacerlo, mantiene su derecho una vez inscrito aunque el titular sea casado y se trate de un bien social, quedando sin efecto entonces la presunción iuris tantum de calificar el bien hipotecado como bien social, ya que como se ha señalado, el bien no se encuentra inscrito a nombre de la sociedad conyugal”110.

Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no interviene para controlar el poder administrativo o dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contrario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer el acto realizado, que tal vez 109 Casación N.º2273-97 Lambayeque, del 4 de noviembre de 1998. En: El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo II, pp. 316-317. 110 Considerando Cuarto de la Casación N.° 229998 Lambayeque, del 5 de mayo de 1999. En, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo II, pp. 323-324. 96

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estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción de anulabilidad111 –para lo cual, deberá ser sancionada expresamente por la ley, pues la anulabilidad únicamente puede ser textual–, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no interviniente. En tal sentido, solo este puede decidir sobre su impugnación o convalidación expresa o tácita. Esta última se produce cuando el cónyuge no interviniente asume un comportamiento acorde con los efectos del acto realizado sin su participación. La legitimación para ejercer esta acción de anulabilidad corresponderá al cónyuge no interviniente y, a su muerte, a sus 111 Así lo hemos venido sosteniendo en Plácido V, Alex F, Manual de Derecho de Familia, p. 161; antes en Max Arias-Schreiber Pezet - Angela Arias-Schreiber Montero - Alex F. Plácido V. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Derecho de Familia, Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 195. Por último, en Alex F. Plácido V. Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2002, p. 301. Coincide con este criterio, José Almeida Briceño cuando señala que “en atención a que la solución que debe asumir nuestro ordenamiento jurídico debe tener en cuenta, por un lado, las características que son propias del régimen jurídico que gobiernan las relaciones económicas de los cónyuges y, por otro lado, debe ajustarse al ordenamiento jurídico que señala las causales d ineficacia de los actos jurídicos, consideramos que la opción que debe optar el legislador nacional es la anulabilidad de los actos de disposición arbitraria del patrimonio social”. En: Op cit. p. 216. Volumen 19 • Enero 2016

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herederos, por no ser un derecho personalísimo; no siendo admisible que lo realice el cónyuge infractor ni el tercero que contrató. A este respecto, se opone el principio general en materia de anulabilidad, que niega la acción a quienes la ocasionaron, conforme al último párrafo del artículo 222 del Código Civil. Esta pretensión de anulabilidad debería ejercitarse dentro de un plazo de caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionaría la inactividad procesal del cónyuge afectado; consecuentemente, transcurrido el plazo sin que se haya interpuesto la respectiva demanda, el acto queda convalidado. No será necesario, para el ejercicio de la pretensión de anulabilidad, la demostración del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre apreciación sobre la convivencia u oportunidad del mismo. Pero si en caso de negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria autorización judicial por convenir al interés familiar, igualmente ante la demanda de anulabilidad, el cónyuge demandado debería poder alegar la procedencia y utilidad del mismo, ante cuya prueba podrá concederse por el juez la autorización convalidatoria, si queda demostrada la inexistencia de perjuicio y la conveniencia del acto. Resulta claro que, en cuanto a los efectos de la anulabilidad frente a terceros adquirentes, a estos debe afectarles salvo que hayan actuado de buena fe y a título oneroso.

italiana. La primera dispone que “cuando la ley requiera para actos determinados que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los actos realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados, podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos” (artículo 65 del Código Civil español). La segunda establece que “los actos realizados por un cónyuge sin el consentimiento necesario de su consorte y por este no convalidados, son anulables si se refieren a bienes inmuebles o a bienes muebles registrables”. No es uniforme la doctrina acerca de las consecuencias de la omisión de la intervención uxoria en un acto que lo requiera. Y es que de admitirse que la sanción general es la nulidad, podrían alegarla todos aquellos que tuvieran interés para hacerlo y aun declararla el juez de oficio, cuando en realidad solo cabe la alegación del vicio por el cónyuge o sus herederos. Se afirma que el acto que efectúa el cónyuge es válido y eficaz entre las partes, pero es ineficaz para el cónyuge que debió también intervenir, para quien el acto es inoponible. Si el acto fuese considerado nulo, sería inválido e ineficaz; si fuese anulable, se tornaría inválido e ineficaz hasta su anulación. Mas si se lo considera ineficaz, es inoponible frente a terceros. Inoponibilidad que como forma de ineficacia se coloca junto a la impugnabilidad112.

Este es también el criterio que siguen 112 Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Revista de Derecho Privado, Madrid, las legislaciones como la española y la 1959. p. 351, sostiene que la inoponibilidad Volumen 19 • Enero 2016

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Cabe distinguir, entonces, entre invalidez e ineficacia, que es indispensable, aunque el acto nulo no sea ineficaz de manera distinta del ineficaz en sentido estricto. La distinción se patentiza en Stolfi, para quien el defecto de eficacia del acto debe derivar: a) de una causa intrínseca del negocio o haber sido infringida una norma imperativa de modo que el acto sea defectuoso en su constitución interna; b) de una causa intrínseca por la existencia de circunstancias exteriores a la formación del negocio, las cuales deberían concurrir o no concurrir, para que el negocio no se vea privado de sus efectos. En el primer caso se puede hablar de invalidez; en el segundo, de ineficacia, que supone un negocio jurídico válidamente formado susceptible de ejecución, pero que carece de efectos o que lo priva de ellos un hecho posterior, tal vez extraño a la voluntad de las partes. Considera que corresponde hablar de negocios impugnables, que producirán sus efectos hasta que fueran privados de eficacia, y el derecho de promover la acción corresponde a las personas que la ley determina113. es una defensa pasiva y preventiva, mientras que la impugnabilidad es un defensa activa y sucesiva, es decir, reactiva. 113 Giuseppe Stolfi, Teoría del negocio jurídico, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959, p. 77. Zannoni formula la distinción desde dos perspectivas: una estática, que se sitúa ante el negocio como fuente de la relación jurídica (ineficacia en razón de defectos o vicios en su estructura: capacidad, poder de actuar o legitimación de los sujetos, inidoneidad del objeto, ilicitud causal, vicios de la voluntad, inobservancia de la forma), en donde la priva98

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Sin embargo, la inoponibilidad supone considerar a la intervención uxoria como un acto de autorización o asentimiento, como un elemento de eficacia del acto; propio de los sistemas en que la administración de los bienes sociales corresponde solo a uno de los cónyuges con facultades de disposición –sistema del derogado Código Civil de 1936– o que admite la administración separada respecto de los bienes sociales que cada cónyuge adquiera durante el matrimonio –sistema extraño en nuestro derecho–. Por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, en nuestro sistema jurídico se ha atribuido por igual a los cónyuges el poder doméstico y se exige la actuación conjunta de ellos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad; existe, en nuestro régimen, unidad de gestión patrimonial. De otro lado, se manifiesta que la sanción de inoponibilidad es de escación de efectos incide ab origine impidiendo la configuración de una relación idónea (prima la idea de nulidad del negocio); otra dinámica, que se ubica ante la relación constituida por el negocio (ineficacia en razón de que la pervivencia de la voluntad negocial, su valor vinculante, conduciría o bien a obtener un resultado contrario a derecho, o a los fines o intereses prácticos de los sujetos del negocio), en donde la privación de efectos es sobreviniente a su celebración (es el caso de la resolución, revocación, rescisión, etc). Sintetiza su criterio de la siguiente manera: “la nulidad -en sentido lato, comprendiendo también la anulabilidadpredica solo la ineficacia derivada de la inidoneidad estructural del negocio, y la ineficacia, en sentido amplio, abarca diversos supuestos de inidoneidad funcional del negocio”. En: Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 127. Volumen 19 • Enero 2016

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sa eficacia, “ya que conduce a que el problema solo pueda ser planteado en oportunidad de la partición y entre los esposos o sus sucesores universales, lo que puede hacer ilusorio el derecho del cónyuge omitido”114. Dentro de la ineficacia, en nuestra doctrina, se ha sostenido que la compraventa de un bien social realizado por un solo cónyuge recae sobre un bien parcialmente ajeno115 y que la falta de intervención del otro consorte se debe sancionar con la rescisión del contrato, conforme al artículo 1540 del Código 114 Belluscio. Op cit. p. 91. En idéntico sentido, Guaglione. Op cit. Tomo II. p. 389 y Jorge Mosset Iturraspe, Omisión del asentimiento conyugal: ¿nulidad o inoponibilidad?, JA, 1982II-396. 115 Ramírez Jiménez, Nelson, La venta de bien ajeno. El caso de la sociedad de gananciales. En: El Peruano-sección derecho. Edición del 19 de mayo de 1993, p. B-15. Ramírez parte de considerar a la intervención conyugal como un acto de autorización o asentimiento y que, por tanto, el acto que realiza el cónyuge que dispone de un bien social no le será oponible al consorte que no interviene; quien no ve afectado sus derechos, pues el patrimonio suyo y el de la sociedad conyugal sigue intacto. Agrega que, en todo caso, los derechos del cónyuge no interviniente no han sido objeto de venta alguno y solo se ha dispuesto de los derechos del cónyuge vendedor. Aprecia que, en tal acto, existe la disposición de un bien totalmente ajeno (si se considera que los bienes de la sociedad de gananciales integran un patrimonio autónomo de las personas que la componen) o, la disposición de un bien parcialmente ajeno (si se considera que se trata de una forma especial de copropiedad); “sea lo uno o lo otro, caemos en el campo de lo que no es nuestro, y por tanto, tales conductas se subsumen en la venta de lo ajeno”. Volumen 19 • Enero 2016

Civil: “En el caso del artículo 1539, si el bien es parcialmente ajeno, el comprador puede optar entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio”. Disentimos de este criterio, por cuanto la alternativa de reducir el precio supone admitir la disposición de una cuota ideal del bien social y el surgimiento de una copropiedad entre el tercero y el cónyuge que no intervino en la compraventa; aspectos que son contrarios a la naturaleza del régimen de sociedad de gananciales, en donde los gananciales de cada cónyuge recién se definen en la liquidación y no antes. A ello debe agregarse que la titularidad de los bienes sociales corresponde en conjunto a ambos cónyuges, de manera que la sociedad conyugal se comporta como una entidad abstracta “que obra como tercero distinto de los individuos que la componen”116. La jurisprudencia actual de la Corte Suprema se inclina mayormente por sostener la nulidad del acto por falta de manifestación de voluntad. Así: a) “Conforme lo establece parte del artículo trescientos quince del Código Civil, para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Como lo han establecido las instancias inferiores, la demandada XXX al momento de la celebración de la escritura pública de constitución de hipoteca con relación 116 Silva Segura, Enrique, Acciones, actos y contratos sobre cuotas. El problema jurídico y práctico de las acciones y derechos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985. p. 46. Actualidad Civil

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al inmueble denominado BBB ubicado en ..., tenía la condición de casada, asimismo, al momento de disponer de dicho bien no tenía poder especial para actuar en representación de la sociedad conyugal que conforma con ZZZ, en consecuencia, al no haber ese último expresado su manifestación de voluntad en dicha transferencia, el acto de disposición deviene en nulo, de conformidad con el artículo doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil”117. b) “Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan modificarse por la sola voluntad de los cónyuges. En consecuencia, no existe una situación de copropiedad sobre ellos, es decir, los cónyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes, hasta que es produzca la liquidación de dicha sociedad. Por lo tanto, su disposición debe efectuarse por ambos cónyuges, caso contrario el acto jurídico del que se tratase es nulo de conformidad con el artículo doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil”118. c) “Segundo.- Que, la justiciable sostiene que, la propia sentencia impugnada reconoce que el inmueble materia de compra-venta es un bien social y que en el contrato de compra-venta no ha intervenido la cónyuge ahora recurrente doña XXX, no obstante lo cual concluye que el acto jurídico reúne todos los requisitos para su validez;



Tercero.- Que, efectivamente en el sexto considerando de la impugnada se ha establecido que el inmueble ubicado en el jirón Ricardo Palma sin número de la ciudad de Puno, es un bien social perteneciente a la sociedad conyugal conformada por don ZZZ y la recurrente; Cuarto.- Que, la Sala de Mérito señala en su cuarto considerando, que el contrato de compra-venta que contiene la minuta de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventidós, reúne todos los requisitos exigidos para la validez del acto jurídico; Quinto.- Que, siendo esto así, resulta que se ha inaplicado el Artículo trescientos quince del Código Sustantivo, que imperativamente establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere de la intervención del marido y la mujer; Sexto.- Que, de ello resulta que al no concurrir la manifestación de voluntad de la recurrente, también se ha inaplicado el inciso primero del Artículo doscientos diecinueve del Código Civil, por cuanto dicho inmueble fue dispuesto unilateralmente por el esposo, acto jurídico que resulta viciado de nulidad absoluta, porque no intervino la cónyuge recurrente”119.

9.4.2.2.5. Actos que exceden la potestad doméstica para los que se requiere la intervención conyugal

Resulta importante establecer el criterio que permita distinguir para qué 117 Considerandos Segundo y Tercero de la Casa- actos se requiere o no la intervención ción N.° 1666-01-Junín, del 10 de octubre de conyugal; vale decir, definir cuando se 2001. En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año excede o no la potestad doméstica. Ya 8. Número 42. Marzo 2002. p. 154. 118 Casación N.º 941-95 La Libertad, del 14 de octubre de 1996. En, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. pp. 310-311.

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119 Casación N.º1634-99-PUNO, del 12 de Octubre de 1999. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurídica. Volumen 19 • Enero 2016

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se ha explicado que la administración de un patrimonio –en un sentido lato– comprende la suma de la actividad de administración y de disposición que un sujeto puede cumplir en relación a un patrimonio; y que, los actos de administración o de disposición, en otros términos constituyen la totalidad de la actividad susceptible de ser realizada por quien tiene la administración del patrimonio. Pero en sentido restringido, el criterio clásico o tradicional ha sido distinguirlos a partir de la función que aquel cumple en relación al patrimonio. Así, el acto de administración es aquel que sin alterar la integridad del patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generación de frutos; mientras que el acto de disposición es aquel que altera la integridad del patrimonio. De ese modo, la actividad de “administración” excluiría todo acto que pudiera afectar, directa o indirectamente los bienes singulares que lo componen: cualquier acto del que resulte la sustitución de un bien por otro o un derecho por otro, aunque derivara, en los hechos, en una ventaja patrimonial, excedería el concepto de “administración” así entendido. La idea central es, por lo tanto, la mantención del patrimonio en un idéntico estado, conservando inalterable la individualidad de los bienes singulares que lo componen. Pero la realidad económica permite advertir que la gestión patrimonial se desarrolla en una multitud de supuestos de una manera radicalmente diversa. Junto con una actividad económica “estática”, caracterizada por la mantenVolumen 19 • Enero 2016

ción o permanencia en el patrimonio de bienes generadores de frutos, coexiste una concepción más “dinámica” de la actividad económica. Ello permite inferir la manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. A partir del mismo, las permanentes enajenaciones y adquisiciones que requiere una ordenada y regular administración de un patrimonio se deberían considerar actos de disposición, al menos cuando ellas produzcan una “sustancial” alteración de la composición del patrimonio. También se pueden considerar como tales aquellas enajenaciones que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes, como modo ordinario de resguardar la aptitud funcional del complejo de bienes. Empero, como se comprenderá, una conclusión de esa especie resulta decididamente disvaliosa y susceptible de comprometer seriamente el éxito de una gestión patrimonial, debido a trabas (asentimientos, autorizaciones judiciales, etc.). El resultado de la gestión está íntimamente vinculado, en esos supuestos, con la “dinámica” de la misma gestión. Aparece clara, por lo tanto, la imposibilidad de aplicar a la gestión de estructuras patrimoniales como las descritas, la distinción tradicional: la administración “ordinaria o regular” de esos patrimonios, caracterizados por la finalidad de lucro, por su funcionalidad y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios, requiere una dinámica particular que la torna incompatible con la existencia de ataduras o vínculos externos. Actualidad Civil

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Es por ello que, actualmente, la distinción se realiza sobre la base de la “trascendencia patrimonial”. Se parte de la idea de que el mantenimiento de la “integridad” del patrimonio –en un sentido económico– supone la mantención de su potencialidad económica, con total independencia de la subsistencia o cambio de los bienes singulares o individuales que lo componen. La permanencia de la integridad patrimonial, por lo tanto, no resulta de la subsistencia inalterada de bienes individuales que componen el patrimonio, sino de la subsistencia de su potencialidad económica, es decir, de su aptitud para conservar su productividad y capacidad funcional. En ese sentido, los actos que exceden la administración ordinaria –denominados en nuestra legislación civil como de disposición– son los de “trascendencia patrimonial”. El interés legal, por ello, es el de resguardo de la integridad patrimonial, en el sentido amplio antes apuntado (mantención de la potencialidad económica del patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos –antes de trascendencia patrimonial– son aquellos que pueden poner en peligro tal integridad. Surge de todo ello la conclusión que el criterio distintivo se sustenta en la existencia del “riesgo” o “peligro” de la disminución de la integridad del patrimonio, entendida esta como la conservación de su potencialidad económica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga en riesgo la potencialidad económica del 102

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patrimonio se estará frente a un acto de disposición, y será de administración en caso contrario. La aplicación de la teoría tradicional genera el inconveniente de requerir la necesaria intervención conjunta de los cónyuges para el suministro ordinario de bienes y servicios de la familia por la disposición del dinero requerido para los pagos; se estaría frente a un acto de disposición. En cambio, la referencia a la teoría del riesgo determina que cualquiera de los cónyuges pueda realizar aquellos actos que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes del patrimonio; en tal supuesto, se está ante un acto de administración ordinaria. De otra parte, en esta última tesis, los “actos de conservación” serían una subespecie de actos de administración y que es aquel que, importando o no una enajenación, por ser urgente o necesario tiende a resguardar un bien patrimonial en peligro. La utilización de los términos “actos de administración”, en una disposición que autoriza la actuación conyugal indistinta (artículo 292), y “administración del patrimonio”, en otra que establece la actuación conyugal conjunta (artículo 313), exige utilizar el criterio de la “trascendencia patrimonial” para poder comprender los verdaderos alcances de una y otra norma. Es, además, el más adecuado a nuestra realidad, para distinguir los actos de administración ordinaria (actos que no exceden la potestad doméstica) y de disposición (actos que exceden la Volumen 19 • Enero 2016

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potestad doméstica) conyugal. A través de él se superan las críticas que se han formulado al criterio tradicional: ningún inconveniente existirá en calificar como actos de administración –por la inexistencia de riesgo– a aquellos actos que conducen a la renovación periódica y regular de algunos de los bienes del complejo patrimonial y a la enajenación de productos, como modo de conservar su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras enajenaciones y adquisiciones que se realizan regularmente en una estructura patrimonial cuyo objetivo es el logro de “ganancias” a través de la diferencia entre lo que han costado y lo que se ha recibido. El Tribunal Registral también sigue el criterio de la trascendencia patrimonial para distinguir entre acto de administración y de disposición. Así, ha establecido lo siguiente: a) “Los actos de administración son aquellos cuya finalidad es la de mantener íntegro o aumentar el patrimonio por medio de la explotación de bienes que lo componen, a diferencia de los actos de disposición que son aquellos que provocan una modificación sustancial en la composición del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una contraprestación. En el formulario de declaratoria de fábrica deben intervenir ambos cónyuges, conforme se desprende del artículo 315 del Código Civil, en razón a que mediante aquella se formaliza un acto de disposición y no de administración, por cuanto a través de la construcción de una edificación se está modificando sustancialmente la composición del

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inmueble, acto que implica un egreso anormal del patrimonio”120. b) “La doctrina reconoce tres especies de actos dispositivos, esto es: los actos traslativos como el de la compraventa; los actos constitutivos, tal como los derechos reales de hipoteca, servidumbre o habitación; y, los actos extintivos, como el levantamiento de una hipoteca. Asimismo, se ha determinado que el levantamiento de hipoteca no es un acto de administración, definido este último por Spota como aquellos que “tienen como finalidad gobernar normal y dinámicamente el patrimonio, sin implicar un riesgo sobre la sustancia del mismo”, por cuanto, el desgravamen de un bien conlleva la desprotección del patrimonio, a tenor de los expuesto en la Resolución N.º305-96-ORLC/TR del 21 de agosto de 1996. Que, dado que la cancelación de la hipoteca constituye un acto de disposición, en consecuencia, resulta indispensable la intervención de ambos cónyuges para dejar sin efecto el gravamen que garantiza la obligación principal en razón a que dicho acto compromete el patrimonio social”121. c) “La adjudicación del bien inmueble tuvo como razón de ser el efectuar la devolución de los ahorros a cada uno de los asociados de la cooperativa, entendiéndose que el pago se hizo efectivo con una prestación distinta, aceptada a satisfacción de los adjudicatarios y en virtud de lo cual el citado predio ha

120 Resolución N.º 445-2000-ORLC/TR del 15 de diciembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI. Vol. XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001, p. 65-69. 121 Resolución N.º 248-2000-ORLC/TR del 21 de agosto de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001, pp. 70-72. Actualidad Civil

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pasado a integrar el patrimonio de estos últimos. Asimismo, debe advertirse del instrumento público que algunos de los ahorristas son casados, razón por la cual, al haber operado la transferencia dentro del régimen de sociedad de gananciales se colige que el bien tiene la calidad de bien social en concordancia con lo establecido por el artículo 310 y la presunción contenida en el artículo 311 del Código Civil. Que, son actos de disposición aquellos que provocan una modificación sustancial de la composición del patrimonio social mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una contraprestación jurídica, conforme a lo expresado en la Resolución del Tribunal Registral N.º149-99-ORLC/TR del 17 de Junio de 1999. Que, entonces, no resulta aplicable lo establecido en el artículo 315 del Código Civil dado que esta norma recoge el supuesto de disposición de bienes sociales, situación que en el presente caso no se da por cuanto la adquisición es una consecuencia de la liquidación de la persona jurídica, no habiéndose dispuesto para ello de un bien social alguno. Que, no obstante lo expresado en los precedentes considerandos y aun cuando en el presente acto jurídico materia de inscripción no exista disposición de bienes sociales, y por tanto no sea exigible la intervención de ambos cónyuges para su formalización, dicho inmueble transferido formará parte del caudal social en aplicación de la presunción recogida en el artículo 311 del Código Civil”122.

9.4.2.2.6. Actos que exceden la potestad doméstica para los que no se requiere la intervención conyugal

Debemos referirnos, ahora, a la excepción del principio de la coparticipación conyugal contemplada en el artículo 315 del Código Civil: este no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Esta norma de excepción no se justifica no solo porque en todo acto de adquisición de un bien existe uno de disposición del dinero con que se adquiere, si no y sobre todo porque nos encontramos fuera del ámbito del poder doméstico y, en esta situación, cualquier acto de disposición que se realice tiene una repercusión patrimonial para la familia mayor que la ordinariamente producida para levantar las cargas sociales. A ello hay que agregar el valor económico o trascendencia patrimonial de los bienes muebles que es, hoy en día, incluso, hasta superior al de los bienes inmuebles. Estas consideraciones descartan que la sola voluntad de uno de los cónyuges pueda afectar la economía de la familia para adquirir bienes de uso no doméstico. Por todo ello se requiere el mantenimiento de la regla que exige la codisposición conyugal cuando se trata de bienes muebles valiosos.

Esta postura no perjudica el tracto comercial, ya que para ello se autoriza 122 Resolución N.º 415-2000-ORLC/TR del 24 (artículo 315 del Código Civil) que de noviembre de 2000. En: Jurisprudencia Registral. Año VI, Vol. XI. Tomo I, Lima, leyes especiales puedan establecer exOficina Registral de Lima y Callao, 2001. cepciones; como ocurre, por ejemplo, pp. 73-79.

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en la reciente legislación sobre títulos valores (Ley N.° 27287) en cuya sexta disposición final se estable que en “la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge”, rigiendo la misma norma para los valores representativos mediante anotación en cuenta; asimismo, en la legislación bancaria, financiera y de seguros (Ley N.° 26702), respecto del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artículo 227 que “en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”; o en la legislación laboral sobre la compensación por tiempo de servicios (Decreto Legislativo N.° 650), en cuyo artículo 39 se establece que “[L]a compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común solo a partir del matrimonio civil [...] y mantendrá dicha calidad hasta la fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen”; y, sobre la afectación en garantía, el retiro parcial o total del depósito en caso de cese, “se presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente para realizar tales actos”, estableciéndose que “para desvirtuar esta presunción basta que el cónyuge [...] que acredite su Volumen 19 • Enero 2016

calidad de tal, lo manifieste por escrito al empleador y al depositario”. Como se ha visto, el artículo 315 del Código Civil expresamente autoriza que la adquisición de bienes muebles puede ser realizada por cualquiera de los cónyuges. La falta de mención a los bienes inmuebles, concluye que para su adquisición se siga la regla general de exigir la intervención uxoria123. En ese sentido, también se ha pronunciado el Tribunal Registral, cuando dispone lo siguiente: “La adquisición de bienes muebles por la sociedad conyugal puede realizarse por cualquiera de los cónyuges, por lo que al no estar mencionados los bienes inmuebles dada la exclusión, contrario sensu se concluye que estos han quedado exceptuados de esta regla, por lo que resulta imprescindible la intervención de ambos cónyuges. Que, la exclusión indicada en el segundo considerando proviene de una propuesta acogida por los legisladores del Código Civil, tanto por la Comisión Reformadora de 123 Por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N.º033-96-SUNARP, se ha declarado que “la intervención conjunta de ambos cónyuges en los actos de adquisición, disposición o gravamen de bienes sociales inmuebles es requisito ineludible para la inscripción de tales actos en el Registro de la Propiedad Inmueble. Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación en los casos en que uno de los cónyuges tenga poder especial del otro para la realización de alguno de tales actos”. Por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N.º 047-2000-SUNARP-SN se modificó el criterio establecido en la resolución anterior respecto de la adquisición a título gratuito de bienes inmuebles, para lo que no se requiere la intervención conjunta “toda vez que en este supuesto no egresa patrimonio alguno de la sociedad conyugal”. Actualidad Civil

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este Código como por la Comisión Revisora del mismo conforme se establece de la lectura del Tomo IV de la obra “Código Civil - Exposición de Motivos” compilada por la Dra. Delia Revoredo de Debakey, de la cual se colige que el art. 315 fue expresamente redactado en su forma actual no pudiendo aducirse omisión alguna de su texto y que por lo demás el sentir del legislador fue obligar a los cónyuges a actuar conjuntamente en la adquisición de bienes inmuebles toda vez que ello implicaba una disposición de un bien, el dinero de la sociedad conyugal, cuya utilización debía proteger; Que, el art. 315 en revisión es concordante con el art. 290 del Código Civil que reconoce la igualdad de derechos y deberes entre cónyuges señalando que las cuestiones referentes a la economía del hogar deben ser tomadas por ambos, precepto dentro del cual se explica las restricciones de disposición de bienes inmuebles impuestas a los cónyuges; Que, debe agregarse que el art. 315 concuerda con el art. 292 del Código Civil que reconoce la capacidad de cada cónyuge para actuar por separado en la atención de las necesidades ordinarias del hogar y los actos de administración y conservación, siendo que la compra de un bien inmueble a título oneroso no se condice con estas condiciones, conociendo en particular que tal necesidad ordinaria, de simple acto administrativo o de conservación, obró en la voluntad de los legisladores para flexibilizar la capacidad de los cónyuges para adquirir en forma separada únicamente bienes muebles”124.

9.4.2.2.7. Administración unilateral transferida

En lo que se refiere a la administración de los bienes sociales, nuestro 124 Resolución del Tribunal Registral N.° 053-96ORLC/TR, del 9 de febrero de 1996. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002, Gaceta Jurídica. 106

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Código Civil ha adoptado el sistema de administración unilateral transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la misma en casos de excepción y destine sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas según opere por facultarse al cónyuge, por resolución judicial y por ministerio de la ley. a) La administración transferida por facultarse al cónyuge se presenta cuando el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en todo o en parte (artículo 313 del Código Civil). b) La administración transferida por vía judicial ocurre por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal (artículo 314 del Código Civil). c) La administración transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa (artículo 314 del Código Civil). Estos casos en que funciona la administración unilateral transferida y cuando se ha otorgado por poder a un cónyuge; el cónyuge administrador solo podrá realizar actos tendientes a conservar los bienes sociales y a hacer que estos produzcan sus frutos y productos, y percibirlos, con el propósito de atender al levantamiento de las cargas familiares. De otra parte, la administración unilateral transferida termina cuando se revoca el poder y cuando desaparezca la causa Volumen 19 • Enero 2016

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que la motivó, lo que operará en la misma forma en que aquella se constituyó. Sustentándose el régimen de sociedad de gananciales en la comunidad de intereses de los cónyuges, está implícito en nuestro sistema jurídico el deber conyugal de informarse recíproca y periódicamente sobre la situación de la administración y de los rendimientos de cualquier actividad económica; más aún, si estos últimos constituyen bienes sociales. Todo ello a requerimiento del cónyuge que no administra los bienes o que no realiza la actividad económica125. Es claro que la administración transferida no faculta la realización de actos de disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares. Aquellos que excedan la potestad doméstica están prohibidos, salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés familiar. En tal eventualidad, puede recurrirse al juez para que autorice el acto; situación expresamente prevista para el cónyuge curador del interdicto, en su condición de representante legal de este, supuesto en el que se autoriza la transferencia de la administración por ministerio de la ley. 10. Conclusiones 1. La determinación de la naturaleza jurídica de la intervención conyugal 125 El artículo 1383 del Código Civil español señala que “Deben los cónyuges recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya”. Volumen 19 • Enero 2016

a que se refiere el artículo 315 del Código Civil exige establecer el tipo de comunidad según la gestión o administración de los bienes sociales que se ha asumido en el régimen de sociedad de gananciales conforme a nuestro ordenamiento jurídico. Solo de esta manera se podrá identificar la respuesta acorde a nuestro propio sistema, por cuanto los regímenes patrimoniales del matrimonio responden al concepto que cada agrupación tiene sobre el efecto del matrimonio, no existiendo un carácter de uniformidad en el tiempo y en el espacio, y se presentan con variantes que son fruto natural de las costumbres, la tradición, la organización familiar y todos los demás factores históricos, económicos y sociales de la realidad de cada país. Se trata de identificar el verdadero sentido del término “intervención” contenido en el artículo 315 del Código Civil; pues, se la puede considerar como una actuación conjunta por la que los dos cónyuges intervienen en un pie de igualdad, por un lado; y, por el contrario, se la puede estimar como una actuación separada en la que los dos esposos no intervienen en un plano de igualdad. En el primer caso, la voluntad de disposición del bien social se conforma por la necesaria concurrencia de las voluntades de ambos consortes. En este caso, la intervención conyugal se constituye en un elemento esencial de la estructura del acto de disposiActualidad Civil

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ción, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia estructural o invalidez. En el segundo caso, la voluntad de disposición del bien social se establece con la sola voluntad del cónyuge que dispone del bien social; siendo la intervención del otro cónyuge un asentimiento que legitima el negocio realizado por el otro. En este caso, la intervención conyugal es un elemento ajeno a la estructura del acto de disposición, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia funcional. Esa definición pasa por determinar el tipo de comunidad según la gestión o administración de los bienes sociales que se ha asumido en el régimen de sociedad de gananciales conforme a nuestro ordenamiento jurídico. Y es que, según el que, durante el matrimonio, ejerza la administración (en sentido amplio, como gestión de un patrimonio) de los bienes sociales, en el derecho comparado se aprecia que en el régimen de sociedad de gananciales se distingue la comunidad de gestión o administración marital, la de gestión o administración separada, la de gestión o administración conjunta y la de gestión o administración indistinta. 2. El principio de igualdad proyectado en el régimen de sociedad de gananciales procura distribuir en cabeza de ambos cónyuges las ganancias obtenidas durante su vigencia. Para esto, en primer lugar, la igualdad es contemplada como una medida 108

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estricta y objetiva resultante de la comparación de títulos de los cónyuges respecto de los bienes de la sociedad de gananciales. Por eso, para los bienes sociales el principio importa la regla de la gestión o administración conjunta conyugal y se expresa en una igualdad cuantitativa o de cosa a cosa, que asegura la titularidad de ambos cónyuges respecto de los bienes comunes; por lo que aquí la igualdad se la entiende en sentido de reciprocidad en los cambios de la justicia conmutativa. Es una igualdad respecto de cosas o títulos, estrictamente jurídica, y, por ello, objetiva. Pero, en segundo lugar, es en la familia en la que se dan relaciones de justicia distributiva, en las que la solidaridad adquiere visos especiales de promoción de alguno de sus integrantes más débiles, por lo que aquí, la regla de la gestión o administración conjunta conyugal es una medida igualitaria que asegura se distribuya en ambos cónyuges las decisiones a adoptar sobre los bienes sociales, independientemente del rol asumido en el hogar. De esta manera, la igualdad de cosas a persona permite establecer una igualdad de resultado en la gestión de los bienes sociales. Aquí, la igualdad se la entiende en sentido de necesidades de la justicia distributiva. Precisamente, por el principio de igualdad en nuestro Código Civil se atribuye por igual a los cónyuges el poder doméstico y se exige la actuaVolumen 19 • Enero 2016

Alex Placido V.

Disposición de bienes de la sociedad conyugal

ción conjunta de los mismos cuando una coparticipación sobre bienes se trate de actos que excedan de tal pertenecientes a la sociedad y, por potestad. Cabe, entonces, distinguir tanto, a ambos cónyuges. Nuestro el ámbito de la administración ordiCódigo Civil regula, respecto de naria y extraordinaria; por cuanto, los actos que exceden de la potestad el poder doméstico (administración doméstica, una coparticipación en ordinaria) autoriza a satisfacer las la administración y disposición de necesidades ordinarias de la familia, bienes sociales. pero no faculta a realizar actos de administración y disposición que CONCLUSION MÁS IMPORTANTE excedan de él para lo cual se exige actuación conjunta (administración Nuestro Código Civil no contemextraordinaria). pla una sanción expresa a la falta de manifestación de la intervención 3. El sistema de actuación conjunta de conyugal. Pero, atendiendo a la nalos cónyuges, adoptado para los actos turaleza de la intervención uxoria, la de administración extraordinaria, voluntad concorde de los cónyuges implica el ejercicio de una facultad es un elemento esencial de la estrucdominical compartida por ambos tura del acto, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia consortes, de tal forma que se reestructural o invalidez; resultando, quiere la voluntad concorde de los en estricto, un caso de nulidad por esposos como elemento constitutivo falta de manifestación de voluntad necesario para la validez de los actos. y por ser un acto contrario a una Se trata, pues, de una coparticipación norma imperativa. en la administración y disposición de bienes sociales. 4. Nuestro Código Civil no contempla una sanción expresa a la falta de ma Los artículos 313 y 315 del Código nifestación de la intervención conyuCivil establecen, respectivamente, gal. Pero, atendiendo a la naturaleza que “corresponde a ambos cónyuges de la intervención uxoria, la volunla administración del patrimonio tad concorde de los cónyuges es un social” y “para disponer de los bienes elemento esencial de la estructura del sociales o gravarlos, se requiere la acto, por lo que su no concurrencia intervención del marido y la mujer”. determina su ineficacia estructural o De acuerdo con ellos, la intervención invalidez; resultando, en estricto, un conyugal implica el ejercicio de una caso de nulidad por falta de manifesfacultad dominical compartida por tación de voluntad y por ser un acto ambos cónyuges. Por eso, la voluntad contrario a una norma imperativa. conjunta conyugal se requiere como Esta es la respuesta acorde a nuestro elemento constitutivo necesario ordenamiento jurídico. para la validez del acto. Se trata de Volumen 19 • Enero 2016

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Así, el acto practicado sin intervención de uno de ellos y, aún, sin la autorización supletoria judicial, es nulo por falta de manifestación de voluntad: esta se configura con la intervención de ambos cónyuges, por el conjunto de sus declaraciones de voluntad (artículo 219, inciso 1, del Código Civil). Vale decir, la falta de intervención conyugal determina la inexistencia de manifestación de voluntad. No hay voluntad declarada ni voluntad de declarar, elementos que configuran la declaración de voluntad. Pero, además, la nulidad también se sustenta en la previsión del inciso 8 del artículo 219 del Código Civil: el acto es contrario a la expresa previsión del artículo 315 del Código Civil, que exige la actuación conjunta conyugal con carácter imperativo y que es contravenido por la actuación individual de uno de los cónyuges. El carácter imperativo de la exigencia de la actuación conjunta conyugal se aprecia cuando se considera que ella está dirigida al amparo de la familia; provocar la coparticipación de los cónyuges en los negocios jurídicos de mayor trascendencia patrimonial evita que se lesione la base económica del núcleo familiar, impide que sobrevengan actos fraudulentos que un cónyuge pretenda realizar en perjuicio del otro cónyuge. Los principios de

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protección de la familia y de promoción del matrimonio constituyen pilares del ordenamiento jurídico y son el fundamento de la actuación conjunta conyugal. 10. Bibliografía LEÓN, Henri y Jean MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, Parte IV, Vol. I, Buenos Aires, Ejea, 1965, N.º 12. GANGI, Calogero, Derecho Matrimonial, Madrid, Aguilar, 1960. p. 264. Esta clasificación la efectúa en base al derecho italiano vigente con anterioridad a la sanción de la Ley 151 del 19 de Mayo de 1975. CORNEJO, Raúl J, Régimen de bienes en el matrimonio, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, CAFFERATA, José Ignacio”. Las Cargas de la Sociedad Conyugal”, En: Derecho de Familia, Libro homenaje a María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, TOBIAS, José W, Actos de administración y actos de disposición, En: Derecho de Familia, Libro homenaje a María Josefa Méndez Costa. Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 Lisandro Segovia. El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas. Tomo II. Bueno Aires, Coni, 1881. N.º 4. C. Fassi, Santiago, De los actos de disposición realizados por el marido en fraude de su mujer. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, M. TROPLONG. Du contrat de mariage et des droits respectifs des époux. Tomo I. París, Charles Hingray, 1850 PLÁCIDO V, Alex F, Manual de Derecho de Familia, p. 161; antes en Max Arias-Schreiber Pezet - Angela Arias-Schreiber Montero - Alex F. Plácido V. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Derecho de Familia, Tomo VII, Lima, Gaceta Jurídica, 1997.

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Doctrina práctica

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DOCTRINA PRÁCTICA La disposición de los bienes conyugales es de interés familiar Conclusiones y recomendaciones en el VIII Pleno Casatorio Civil Enrique Varsi Rospigliosi* Universidad de Lima

• La comunidad de vida de la familia sociedad conyugal, la del patrimonio genera relaciones económicas, de gasocial con base en el interés familiar. nancias o pérdidas; una comunidad La sociedad de gananciales también de intereses de carácter patrimonial resulta aplicable a las uniones estables, que se regula de diferentes formas por lo que los alcances del artículo tomando en cuenta las necesidades 315 del Código Civil tienen los mismos efectos para los actos en los que y características de los cónyuges o interviene un solo conviviente. convivientes. Implica un régimen de administración y disposición de • En el caso del matrimonio, la sobienes que es tratado por el derecho ciedad conyugal es titular de los dentro del llamado derecho familiar bienes sociales bajo un régimen de patrimonial. propiedad en mano común. La propiedad de los cónyuges respecto de • La sociedad de gananciales es una los bienes sociales no se encuentra comunidad de bienes compuesta representada en una parte alícuota por aquellos bienes adquiridos a o cuota ideal como ocurre en el título oneroso por los cónyuges, por régimen denominado en nuestro los frutos y productos de los bienes medio de copropiedad. La sociedad propios, correspondiéndoles a cada conyugal es una entidad distinta a uno la gestión de su patrimonio, y a la sus miembros y con personalidad jurídica propia. * Amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio Civil. Profesor e investigador en la Universidad de • En materia de la sociedad de gananLima. Doctor en Derecho por la la Universidad ciales la regla es la representación Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por y administración conjunta, y la la Universidad de Lima. Consultor del Estudio excepción el actuar y adminisLazo, de Romaña & Gagliuffi Abogados. 112

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Enrique Varsi Rospigliosi

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tración individual. En efecto, la representación (artículo 292) y la administración (artículo 313) de la sociedad conyugal es ejercida por ambos cónyuges, sin embargo, cualquiera de ellos puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación/administración de manera total o parcial. • Consideramos que la ratio del artículo 315 del Código Civil consiste en proteger el contenido patrimonial de la familia, resguardando el matrimonio como acto jurídico, reconociendo que es el acto fundamental y básico que genera consecuencias económicas, y a la familia como institución. Esta protección tiene como finalidad establecer la correcta disposición y utilización de los bienes matrimoniales, en aras de velar por el mejor interés familiar. El principio rector de la disposición de los bienes de la familia es el interés familiar. • El derecho de familia no es ajeno a la teoría general del negocio jurídico. Si bien el derecho de familia se caracteriza por su especialidad, creemos que ello no obsta ni restringe la aplicación en su ámbito de las normas generales de la representación de la teoría negocial. • La hipótesis normativa del artículo 315 es, en realidad, un supuesto de representación sin poder (falsus procurator) consagrado en el artículo 161, regulado en la teoría de la representación presente en el Libro II – Acto jurídico del Código Civil. Volumen 19 • Enero 2016

RESUMEN Ante la convocatoria al Octavo Pleno Casatorio Civil, que trató la temática sobre cuál sería la sanción de la disposición de bienes por uno de los cónyuges sin contar con la intervención del otro; el profesor Enrique Varsi, uno de los más destacados especialistas del derecho de familia, tuvo la participación como amicus curiae y destacó que las relaciones jurídicas derivadas de una familia, requieren de un tratamiento especial, no solo por el interés familiar sino por la búsqueda de la conservación del patrimonio familiar. PALABRAS CLAVE Sociedad de gananciales / Disposición de bienes conyugales / Interés familiar Recibido: 04/01/16 Aceptado: 04/01/16 Publicado online: 02/02/16

• La actuación del falsus procurator (vid. cónyuge) se caracteriza por su intromisión en la esfera jurídica ajena por disponer de bienes o derechos de un dominus (sociedad conyugal) de quien no tiene poder para ello. El cónyuge que celebra una compraventa sin autorización del otro, respecto de un bien de la sociedad de gananciales, carece de facultades de representación (falsus procurator) y de legitimidad para contratar. • La disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge es un negocio Actualidad Civil

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neralidad de los casos. En tal sentido, válido, pues la declaración de voen nuestra opinión, si bien el negocio luntad del cónyuge en sí es íntegra; el consentimiento se ha formado de disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge tiene eficacia y concurren una causa y los otros suspendida; en los casos en que se requisitos previstos en el artículo demuestre la mala fe del adquirente 140; sin embargo, resulta un nego(vid. conocía que el cónyuge era cio ineficaz o, con más precisión, casado), devendrá en nulo, pues le un negocio con eficacia suspendida, afecta el vicio de la finalidad ilícita pues, en todo caso, se atribuye al in(inciso 4 del artículo 219). teresado un derecho de ratificación. • Sin perjuicio de lo mencionado, la • Las soluciones a plantearse deben ser las más eficientes para la familia, propia especialidad del derecho de tomando en cuenta el interés de esta familia impide que se pueda estay la preservación del patrimonio blecer a priori una regla general, que social. sirva de pauta normativa para la ge-

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Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA El juez debe diferenciar las diversas hipótesis advirtiendo casos en que exista la buena fe del tercero y la mala fe del cónyuge supuestamente perjudicado Ponencia del Octavo Pleno Casatorio Civil Giovanni F. Priori Posada Pontificia Universidad Católica del Perú

En la convocatoria al Octavo Pleno Casatorio Civil, el destacado profesor especialista en Derecho procesal, Giovanni Priori, analizó críticamente la regulación de la normativa sustantiva ante la problemática planteada en el referido pleno: la disposición de los bienes de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges; para ello, distingue los supuestos que conforman las instituciones jurídicas de la legitimación e ineficacia, aludiendo a las diversas soluciones que brinda la legislación comparada, y de esa manera, identificar los supuestos que podrían suscitarse en esta problemática y que deben desarrollarse en el pleno; y, finalmente, plantea la posibilidad de reconducción de la demanda por el juez en algunos supuestos.

Mi posición se alinea a la de los profesores que consideran que en este caso nos encontramos en un supuesto de ineficacia y no ante un supuesto de nulidad. La razón es porque, al igual de los que me han precedido, considero que la institución jurídica que está detrás del artículo 315 [del CC] es el instituto *

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Magíster por la Università degli Studi di Roma Tor Vergata, (Italia). Profesor de pregrado y posgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Priori & Carrillo abogados. Instituto Pacífico

de la legitimación. El problema está en que nuestro Código Civil no utiliza de manera expresa la palabra “legitimación” como elemento o presupuesto de eficacia del acto jurídico, razón por la cual todas las hipótesis de falta de legitimación son muy problemáticas en su aplicación práctica, dado que existe una gran imprecisión acerca del remedio que corresponde a estos supuestos. El supuesto más claro de falta de legitimación en la celebración de un negocio jurídico es el de la celebración de Volumen 19 • Enero 2016

Giovanni F. Priori Posada

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un contrato por alguien que dice tener un poder y no lo tiene, y hay muchas sentencias y demandas donde ante esa hipótesis de falta de legitimación se solicita o se declara la nulidad del acto jurídico, también alegando la falta de manifestación de voluntad, a pesar de que esta solución sí tiene un remedio claro y específico en nuestro Código Civil, la ineficacia.

Nuestro Código Civil no utiliza de manera expresa la palabra “legitimación” como elemento o presupuesto de eficacia del acto jurídico, razón por la cual todas las hipótesis de falta de legitimación son muy problemáticas en su aplicación práctica, dado que existe una gran imprecisión acerca del remedio que corresponde a estos supuestos.

Como ya han mencionado mis colegas, los casos de ausencia de representación, de representación insuficiente y de compra de bien ajeno son supuestos de falta de legitimación en la celebración de un acto jurídico y este problema es exactamente igual al que tenemos en el artículo 315 [del CC], pues estamos frente a una situación en la cual un sujeto que celebra un acto jurídico no tiene una relación de titularidad con el objeto de dicho acto. Entonces, al no tener un remedio específico previsto expresamente en el artículo 315 del Código Civil, la consecuencia debe ser la que la legislación civil peruana le da a casi todos los Volumen 19 • Enero 2016

supuestos de falta de legitimación, es decir, la ineficacia del acto jurídico, por ser esta una solución adecuada para dicho problema. Es verdad que en el derecho comparado las soluciones al tratamiento de la falta de legitimación en la celebración de un acto jurídico no son unívocas. Y, específicamente para el supuesto concreto de la compraventa de bien ajeno, yo he podido encontrar tres soluciones diversas: (i) Aquellos que establecen la anulabilidad como consecuencia de disponer un bien ajeno como en el Código de Venezuela de 1982 y en el Código de Perú de 1936. (ii) También hay supuestos en los que la legislación comparada sanciona con nulidad la venta del bien ajeno, como en México y Argentina (en su Código anterior, el de Vélez Sarsfield, porque el Código Civil Argentino actual establece también la ineficacia). Hay que tener mucho cuidado porque si bien el Código Civil Argentino actual establece la nulidad como consecuencia jurídica para el caso de que uno de los cónyuges venda un bien de la sociedad de gananciales, dicha sanción está prevista solo para el caso de la venta de la vivienda conyugal y para los bienes muebles que se encuentran en ella, no para el caso de los demás bienes de la sociedad conyugal. De este modo, aquello que parece querer proteger el Código argentino con dicha sanción puede ser un bien jurídico diferente Actualidad Civil

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al solo defecto de la legitimación, como por ejemplo el derecho a la vivienda, la casa familiar, etc. Por ello, se entiende la previsión de un remedio diferente al del genérico remedio que brinda el Código argentino al tratar la compraventa del bien ajeno. (iii) Finalmente, están los Códigos civiles que establecen la validez del acto sobre bien ajeno, como los de Uruguay, Chile, Colombia, Bolivia, Paraguay y Perú de 1984. En este grupo están precisamente los códigos más modernos en América Latina. La tendencia parece ser entonces la de reconocer la validez de aquellos actos en los cuales se ha celebrado el negocio con ausencia de legitimidad, regulándolos más bien como supuestos de ineficacia. Dicho esto quería agregar dos puntos adicionales a mi intervención y tienen que ver fundamentalmente con aspectos de orden procesal. Dado que lo que se dará será un precedente que deberá ser seguido por el resto de los jueces de la República, me parece fundamental que se diferencien las diversas hipótesis fácticas que pudieran presentarse en torno a este tema, pues no en todas ellas, en estricto, correspondería la ineficacia como solución. En ello radica la enorme importancia de que la solución venga dada por el órgano jurisdiccional y no por el legislador. Creo por ello que hay que diferenciar las siguientes hipótesis:

2) Un cónyuge dispone a título gratuito de un bien que es de la sociedad de gananciales, a un tercero de mala fe. 3) Un cónyuge dispone a título oneroso de un bien que es de la sociedad de gananciales, a un tercero de buena fe. 4) Un cónyuge dispone a título oneroso un bien que es de la sociedad de gananciales, a un tercero de mala fe. 5) En cualquiera de los casos antes mencionados, el otro cónyuge actúa de mala fe o no ha sido diligente respecto de la información pública. 6) Cuando un cónyuge grava un bien que es de la sociedad de gananciales en provecho propio. 7) Cuando un cónyuge grava un bien que es de la sociedad de gananciales, en provecho de la sociedad conyugal. En línea de esas hipótesis diferenciadas creo que la solución debe ser distinta en alusión a lo siguiente: el cónyuge, supuestamente afectado, que ha actuado de mala fe jamás podrá beneficiarse con un remedio previsto por el sistema jurídico. Ese es el problema al tratar este asunto como un tema de nulidad del acto jurídico.

El contrato entonces no debe producir efectos cuando hubo mala fe del cónyuge y del tercero, debe producir efectos cuando hubiera mala fe del transferente pero buena del tercero. El contrato debe producir efectos cuando hubo mala fe del 1) Un cónyuge dispone a título gratuito transferente y mala fe del otro cónyuge de un bien que es de la sociedad de y buena fe del tercero. El contrato debe gananciales, a un tercero de buena fe. producir efectos cuando el gravamen ha beneficiado a la sociedad conyugal,

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y el contrato no debe producir efectos por la Corte Suprema? Imaginemos que cuando el gravamen ha beneficiado a el Pleno considere que es un supuesto solo uno de los cónyuges. de ineficacia, pero el ciudadano ha presentado una demanda de nulidad. En mi opinión, en estos casos debe preverse la posibilidad de reconducción de la demanda porque de lo contrario, En el derecho comparado las soluhabría dos posibilidades; o estaríamos ciones al tratamiento de la falta de declarando improcedente la demanda legitimación en la celebración de un acto jurídico no son unívocas. por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio, o infundada la Yo creo que la riqueza que tiene el demanda alegando que el demandante órgano jurisdiccional cuando analiza no cometió un error al momento de elegir solo este caso, sino a todos los demás que el remedio para la hipótesis fáctica le han llegado, es que está en la capaci- concreta. Me parece que en aras de la dad de diferenciar todas estas hipótesis, tutela jurisdiccional efectiva y de resoly aquí debe haber una preocupación ver absolutamente el conflicto llevado trascendental por la buena fe del tercero al órgano jurisdiccional se debe dar la y la mala fe del cónyuge supuestamente posibilidad de replantear la pretensión. perjudicado. Eso sí, esto debe ser hecho en primera Termino con una cuestión final: instancia dándole al demandado la ¿Qué ocurre, sea cual fuera la decisión posibilidad de ejercer su defensa. Hay que adopte la Corte Suprema, si un que evitar con todos los medios de dar ciudadano ha planteado una deman- una respuesta formal que no solucione da alegando esta hipótesis de hecho y el problema que los ciudadanos han solicita un remedio distinto al previsto llevado al órgano jurisdiccional.

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Derecho de familia Derecho de familia

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Contenido Joel Silvio Loayza Revilla: La disposición unilateral de los bienes sociales como 124 un supuesto de nulidad virtual: una visión constitucional Aníbal Torres Vásquez: Inoponibilidad de los actos de disposición o gravamen DOCTRINA PRÁCTICA 140 de los bienes de la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges Es posible reconocer la unión de hecho a pesar de que una de las partes haya RESEÑA DE incurrido en infidelidad siempre y cuando en la otra relación no coexistan to- 146 JURISPRUDENCIA dos los elementos del concubinato (Cas. N.º 2848-2014-La Libertad)

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA

DOCTRINA PRÁCTICA La disposición unilateral de los bienes sociales como un supuesto de nulidad virtual Una visión constitucional Joel Silvio Loayza Revilla* **

SUMARIO

Universidad Católica de Santa María

1. 2. 3. 4. 5.

Introducción El principio de protección de la familia Las razones subyacentes del artículo 315 del Código Civil Teorías sobre la disposición unilateral de los bienes sociales La disposición unilateral de los bienes sociales como supuesto de nulidad virtual 6. Conclusiones 7. Referencias bibliográficas

* Especialista Legal del Primer Juzgado Civil de Paucarpata de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín; con estudios en la Maestría de Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Santa María. ** “Las normas son establecidas para cumplirse, si no ha de ser así, no tiene sentido establecerlas”. 124

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Doctrina práctica 1. Introducción El día 22 de diciembre de 2015, se realizó la audiencia pública del VIII Pleno Casatorio Civil, a efectos de tratar la problemática surgida cuando uno solo de los cónyuges dispone los bienes sociales sin la intervención del otro cónyuge, circunstancia que a lo largo de los años ha determinado la interposición de sendas demandas destinadas a obtener la nulidad del respectivo negocio jurídico. Sobre el particular, se ha verificado la existencia de pronunciamientos contradictorios para resolver los procesos instaurados, unos que declaran la nulidad, y otros, la ineficacia del negocio jurídico. Ante ello, los doctrinarios de nuestro país se han mostrado partidarios por una u otra opción, pero en todas estas observamos que el análisis de los casos se ha realizado solo interpretando las normas del Código Civil, dejando de lado a la norma fundamental que constituye nuestra Constitución Política. Es por ello, que en el presente artículo se pretende brindar una respuesta a la luz del texto fundamental, ya que de él deriva todo el ordenamiento jurídico y a él debe converger en su interpretación, pues, a fin de cuentas la Constitución1 es quien le otorga validez. 1 Sobre el particular, Carlos Hakansson señala que las Constituciones contemporáneas ahora son fuentes de toda juridicidad. Cfr. Hakansson, Carlos, Curso de derecho constitucional, 2.a ed., Palestra editores, Lima, 2012, p. 187. Volumen 19 • Enero 2016

RESUMEN A propósito de la celebración de la audiencia pública del VIII Pleno Casatorio Civil, el autor propone una interpretación constitucional del artículo 315 del Código Civil, a través del tenor del principio de protección de la familia. De esta manera, realiza un análisis históricoevolutivo de los derechos inherentes a la institución de la familia para hallar las razones subyacentes que motivaron la regulación del artículo mencionado. Luego, cuestiona los criterios asumidos sobre dicho problema por la jurisprudencia, los cuales vienen plasmados en las teorías de la nulidad y la ineficacia del acto jurídico. Al respecto, el autor asume la posición de la nulidad por contravención a normas de orden público, por ser este el criterio que brinda una mejor tutela a la familia y permite la consolidación del principio de igualdad entre cónyuges. (Constitución Política del Perú: artículos 2 y 4; Código Civil: artículo V del Título Preliminar, 219, 315 y 971 y 2001). PALABRAS CLAVE Bien social / Nulidad / Orden público / Protección familia Recibido: 29/12/15 Aceptado: 11/01/16 Publicado online: 02/02/16

2. El principio de protección de la familia La familia2 constituye el grupo humano, en el cual comienza el desarrollo 2 Clásicamente, la familia era definida como el grupo humano unido por vínculos de conActualidad Civil

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Derecho de familia

del ser humano y que le permite su subsistencia, ello debido a la condición de fragilidad en la que viene al mundo, pues, como indica Enrique Varsi:

artículo 4 ha consagrado el principio de protección de la familia, principio que también ha merecido reconocimiento a nivel supranacional en el numeral 3 del artículo 16 de la Declaración Universal “Somos seres defectivos, necesitados, de los Derechos Humanos, artículo VI biológica y socialmente hablando […] de la Declaración Americana de los DeNo siendo independiente y autosatisrechos y Deberes del Hombre, numeral factivo la persona necesita de otra como complemento sexual para reproducirse y 1 del artículo 17 de la Convención para su cuidado en los primeros y en sus Americana sobre Derechos Humanos, últimos años de su vida de un grupo que numeral 1 del artículo 10 del Pacto lo cobije tomando en cuenta su estado de 3 Internacional de Derechos Económicos, indefensión” . Sociales y Culturales, artículo 23 del Al ser la familia el primer grupo Pacto Internacional de Derechos Civiles de interacción en el que participa el y Políticos y preámbulo de la Convenser humano, no cabe duda de que esta ción sobre los Derechos del Niño. se constituye en el escenario primario Entonces, queda claro que la protecde su formación, en el cual aprende comportamientos, adquiere valores y va ción a la familia no es menuda cosa, sino formando su personalidad, de ahí que se todo lo contrario: dadas las implicancias diga que la familia es el núcleo funda- de dicha institución, se puede concluir mental de la sociedad, “[e]s la primera que existe una relación recíproca entre escuela, el primer centro de labores”4. persona, familia, sociedad y Estado Constitucional de Derecho, donde la Debido a estas circunstancias, el conjunción de cada una de estas hace Estado ha mostrado una particular imposible la subsistencia de las demás; es portancia hacia la familia. Tanto es así, por ello, que los enunciados normativos que nuestra Constitución Política en su del derecho de familia tienen la calidad de orden público, pues importa protesanguinidad o parentesco, sin embargo, esta ger los fines de la familia por encima institución ha evolucionado y su conformación del simple interés individual5 y estos se

no solo se restringe a estos vínculos, tal es así, que es mejor decir que la familia es el grupo humano constituido por dos o más personas que comparten una vida integradas por un vínculo afectivo. Cfr. Varsi, Enrique, Tratado de derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, t. I, p. 23. Cfr. Pérez, María de Monserrat, Derecho de familia y sucesiones, Nostra ediciones, México D.F., 2010, p. 23. 3 Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. I, p. 30. 4 Ibídem, p. 25. 126

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5 “En el derecho de familia, el orden público domina —como dijimos— numerosas disposiciones; así, las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etcétera. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está en función de fines familiares”. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica constituyen en los límites a la autono- vención del marido y la mujer, pero para mía privada. tener un cabal conocimiento de lo que Pero, ¿cuál es el rol del principio de dicho enunciado normativo implica y protección de la familia? Bueno, rea- poder aplicarlo al caso concreto, resulta lizando un parangón con el principio importante conocer cuáles son las razopro persona6, podemos decir que este nes subyacentes que esconde.

principio es una pauta de interpretación en aquellos casos referidos al derecho de familia, el cual implica que, al existir una confluencia de dos o más enunciados normativos o interpretaciones, corresponde hacer prevalecer el enunciado normativo o la interpretación que proteja mejor o más a la institución de la familia7, este principio “vela por el respeto, seguridad, protección y todo en cuanto le favorece a la familia”8. 3. Las razones subyacentes del artículo 315 del Código Civil El artículo 315 del Código Civil establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la inter-

Bossert, Gustavo y Eduardo Zanonni, Manual de derecho de familia, 6.a ed., Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 2004, p. 11. 6 Cfr. Castañeda, Mireya, El principio pro persona, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F, 2014, pp. 15-17. 7 En relación al principio pro persona se debe tener en cuenta que: “1) La preferencia interpretativa, en la que se debe acudir a la interpretación que más optimice los derechos, y 2) la preferencia de normas, en la que se tiene que aplicar la que sea más favorable a la persona”. Ibídem, p. 17. 8 Varsi, Enrique, “Protección del niño, de la madre, del anciano y de la familia. Protección del matrimonio”, en AA.VV., La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo, 2.a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2013, t. I, p. 504 Volumen 19 • Enero 2016

IMPORTANTE

¿[C]uál es el rol del principio de protección de la familia? Bueno, realizando un parangón con el principio pro persona, podemos decir que este principio es una pauta de interpretación en aquellos casos referidos al derecho de familia, el cual implica que, al existir una confluencia de dos o más enunciados normativos o interpretaciones, corresponde hacer prevalecer el enunciado normativo o la interpretación que proteja mejor o más a la institución de la familia, este principio “vela por el respeto, seguridad, protección y todo en cuanto le favorece a la familia”.

Sobre el particular, es importante tener en cuenta que en nuestro país hasta antes de la emisión de la Constitución Política de 1979, el ordenamiento jurídico reconocía al varón una posición privilegiada en comparación con la mujer y muestra de ello es que en el ámbito del derecho de familia consagrado en los Códigos Civiles de 1852 y de 1936 se observa la sumisión de la mujer respecto a su esposo9, y como consecuencia de 9 Es recién con el Decreto Ley N.o 17838 que se establece la intervención de la mujer en los actos de disposición de los bienes sociales, pero como Actualidad Civil

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ello, en lo referido al régimen patrimonial de la familia, el esposo era el que ostentaba exclusivamente las facultades de disposición de los bienes de la sociedad conyugal. IMPORTANTE

[E]l artículo 315 del Código Civil de 1984 es un enunciado normativo de ineludible cumplimiento, dada su característica de ser un enunciado normativo de orden público, cuya obligatoriedad reside en la importancia que tiene la familia para la sociedad y el Estado por su función geneonómica, alimentaria, asistencial, económica, de trascendencia y afectiva; por tanto, este no puede dejarse “sin efecto por la sola voluntad de las partes”.

tuvo que adaptarse al nuevo precepto constitucional. Por ello, al sancionarse el Código Civil de 1984, el derecho de familia mostró un cambio rotundo en comparación con sus predecesores, nivelando los derechos entre varón y mujer11. De esa manera, apareció el artículo 315 estableciendo la igualdad entre los cónyuges en la disposición de los bienes sociales.

De ello podemos extraer una primera conclusión: la igualdad entre varón y mujer, entre esposa y esposo, representa una conquista de derechos fundamentales, una evolución, una progresión y el artículo 315 del Código Civil de 1984 no hace más que reflejar esa progresión, dicho enunciado normativo constituye una garantía del derecho fundamental de igualdad, el mismo que “encuentra Fue recién con la Constitución Polí- su fundamento último en la dignidad 12 tica de 1979 que se reivindica el derecho de la persona humana” , pues, “hombre 13 de igualdad de la mujer, tal como se ob- y mujer son iguales en dignidad” , lo serva en el numeral 2 de su artículo 210, y es así que la institución de la familia señala Alex Plácido aún no se sustituye el sistema de administración marital, lo cual, solo sucede con la emisión del Código Civil de 1984. Cfr. Poder Judicial del Perú, Audiencia pública del VIII Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, [Videograbación], Lima, Consulta: 24 de diciembre de 2015. Versión en línea: . 10 Constitución Política del Perú de 1979, artículo 2, numeral 2: “Toda persona tiene derecho a: […] 2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma. El varón y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varón […]”. (Énfasis agregado). 128

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11 Como señaló la señora jueza suprema Columba del Carpio la igualdad entre varón y mujer ha sido traspolada a la igualdad de los cónyuges. Cfr. Poder Judicial del Perú, Audiencia pública del VIII Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, cit. 12 Soberanes Fernández, José Luis, “Prólogo” al libro de Carbonell, Miguel (comp.), El principio constitucional de igualdad, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F, 2003, p. 7. 13 Chávez, Efrén, “La protección constitucional de la familia; una aproximación a las constituciones latinoamericanas”, en Álvarez, Rosa María (coord.), Panorama internacional del derecho de familia, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2006, t. I, p. 130. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica cual, desde ya, nos muestra la suma cumplimiento, dada su característica de importancia del artículo en mención. ser un enunciado normativo de orden Adicionalmente a lo mencionado, público, cuya obligatoriedad reside en algo que no puede soslayarse es el hecho la importancia que tiene la familia para de que los enunciados normativos del la sociedad y el Estado por su función derecho de familia son de orden públi- geneonómica, alimentaria, asistencial, de trascendencia y afectico14, debido a la importancia que esta económica, 17 ; por tanto, este no puede dejarse va institución tiene para el ser humano, la por la sola voluntad de las sociedad y el Estado; entendiéndose por “sin efecto 18 . partes” orden público, al conjunto de enuncia-

dos normativos establecidos por el Estado que vinculan tanto al propio Estado 4. Teorías sobre la disposición unilateral de los bienes sociales como a los particulares, respecto de los cuales no se admite su incumplimiento. A pesar de que nuestro Código Civil tiene más de 31 años de vigencia, los El artículo 315 del Código Civil, como enunciado normativo de orden preceptos que lo inspiraron aún no han público, se constituye en una restricción calado hondo en la sociedad, muestra a la autonomía privada que tiene por de ello es que hasta la fecha siguen prefinalidad tutelar los fines de la familia, sentándose demandas para cuestionar “se impone como límite natural a la ad- la validez del negocio jurídico referido ministración y disposición de los bienes a la disposición de los bienes sociales propios y sociales”15, es así que, en el realizado por uno de los cónyuges sin caso bajo análisis, “la esencia del orden la intervención del otro. público, es el mandato impuesto por Ante dicha problemática, los jueces el Estado para proteger a la familia”16. han brindado diferentes respuestas, Lo anterior nos permite extraer una unos han declarado la nulidad del segunda conclusión, que el artículo negocio jurídico y otros la ineficacia 19 315 del Código Civil de 1984 es un del negocio jurídico , y en el ámbito enunciado normativo de ineludible 14 Cfr. Rubio, Marcial, Título preliminar, 7.a ed., Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 105. Cfr. Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. I, p. 30. 15 Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. III, p. 51. 16 Güitón, Julián, “El orden público en el derecho familiar mexicano”, en Álvarez (coord.), Panorama internacional del derecho de familia, cit., p. 34. Volumen 19 • Enero 2016

17 Cfr. Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. I, pp. 40-43. Cfr. Méndez, María Josefa y otros, Derecho de Familia, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1982, t. I, pp. 19-20. 18 López, Carlos, Manual de derecho de familia y tribunales de familia, LOM Ediciones, Santiago, 2005, t. I, p. 24. 19 Tal vez la génesis de la relevancia de la incertidumbre jurídica haya comenzando con la emisión de la Casación N.o 111-06-Lambayeque (31/10/2006) que declaró la ineficacia del negocio jurídico, contraviniendo el criterio de la nulidad Actualidad Civil

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doctrinario la situación no ha sido diferente, pues las respuestas han sido las mismas; todo lo cual ha conducido a una incertidumbre jurídica y es lo que ha motivado la convocatoria al VIII Pleno Casatorio Civil.

orden público y como tal su vulneración conllevaría la nulidad, conforme lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

tándose básicamente en dos argumentos22: el primero, indica que el negocio jurídico es nulo por falta de manifestación de la voluntad, ya que la sociedad conyugal al estar conformada por esposa y esposo, requiere la intervención de ambos en los actos de disposición de los bienes sociales; y el segundo argumento señala que el artículo 315 del Código Civil es un enunciado normativo de

Esta teoría resulta ser una suerte de cuestionamiento a la teoría mencionada anteriormente, además de ser la más actual y la que mayores adeptos presenta, así tenemos a Rómulo Morales23, Luciano Barchi24, Nelson Ramírez25, Gunther Gonzales26,

Como ya se indicó anteriormente, esta tesis ha sido la que mayormente ha sido adoptada a nivel jurisprudencial, 4.1. La teoría de la nulidad del negocio que incluso ha sido aceptada por mayojurídico ría en el Pleno Jurisdiccional Nacional Esta teoría resulta ser la más clásica de Familia 1998 realizado en Cajamarca y menos defendida a nivel doctrinario, y últimamente en el IV Pleno Jurisdicpero a nivel jurisprudencial es la más cional Civil 2015 realizado en la ciudad respetada; entre sus defensores tenemos de Arequipa. a Benjamín Aguilar20 y Alex Plácido21. Esta teoría aboga porque se declare 4.2. La teoría de la ineficacia del negocio jurídico la nulidad del negocio jurídico susten-

del negocio jurídico que se señaló en la Casación N.o 336-2006-Lima (28/08/2006); puesto que los diversos artículos que se publicaron, citan a estas dos casaciones en el análisis que realizan. 20 Cfr. Aguilar, Benjamín, “Régimen patrimonial del Matrimonio”, en Revista de Derecho PUCP, N.o 59, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pp. 330-331. 21 Cfr. Plácido, Alex, “Disposición de los bienes sociales”, en AA.VV., Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, t. II, pp. 374-377. 22 Cfr. Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. III, pp. 206-207. 130

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23 Cfr. Morales, Rómulo, “Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil”, en Revista Jurídica del Perú, N.o 64, Normas Legales, Trujillo, 2005. 24 Cfr. Barchi, Luciano, “Disposición de un bien social por el cónyuge que aparece como titular en el registro de propiedad inmueble”, en Diálogo con la jurisprudencia, t. 3, Gaceta Jurídica, Lima, 1993. (Versión digital). 25 Cfr. Ramírez, Nelson, “Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el código Civil”, en Revista Jurídica del Perú, N.o 64, cit. 26 Cfr. Gonzales, Gunther, “Venta por un solo cónyuge del bien social y otras hipótesis similares: propuesta de solución”. Consulta: 08 de diciembre de 2015. Versión en línea: . Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica Enrique Varsí27, Claudia Canales28, Kevin Meza29, Luis Castillo30, Silvia Herencia31 y Fort Ninamancco32. IMPORTANTE

te válido, porque sí existe manifestación de voluntad del cónyuge que participó en el negocio jurídico, solo que se presenta una ausencia de legitimación por la no participación del otro cónyuge.

Esta teoría entiende por legitimación a la competencia que tiene la parte contractual para disponer de las posiciones jurídicas que serán objeto del contrato33, que en el caso concreto daría lugar solo a la inoponibilidad del negocio jurídico al cónyuge que no intervino en el mismo, circunstancia que le permitirá “ejercer el derecho de extinción de los efectos del contrato”34; Esta teoría se fundamenta indicando pero, en todo caso, mientras no se ejerza que el negocio jurídico es absolutamen- dicha facultad el negocio jurídico seguirá surtiendo sus efectos, pues, nuestro 27 Cfr. Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. ordenamiento jurídico permite la dispoIII, pp. 206. sición de los bienes ajenos y permite que 28 Cfr. Canales, Claudia, “El artículo 315 del se realicen negocios jurídicos aunque se Código Civil: nulidad vs. ineficacia. A propósito carezca de la facultad de representación. [E]sta tesis [la de la nulidad] ha sido la que mayormente ha sido adoptada a nivel jurisprudencial, incluso ha sido aceptada por mayoría en el Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 realizado en Cajamarca y últimamente en el IV Pleno Jurisdiccional Civil 2015 realizado en la ciudad de Arequipa.

de los actos de disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges”, en Diálogo con la jurisprudencia, t. 103, Gaceta Jurídica, Lima, 2007. (Versión digital). 29 Cfr. Meza, Kevin, “Disposición o gravamen de bienes sociales por uno solo de los cónyuges ¿supuesto de nulidad o ineficacia?”, en Diálogo con la jurisprudencia, t. 135, Gaceta Jurídica, Lima, 2009. (Versión digital). 30 Cfr. Castillo, Luis, “Disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges”. Consulta: 08 de diciembre de 2015. Versión en línea: . 31 Cfr. Herencia, Silvia, “La ineficacia de la venta de bien de la sociedad de gananciales por uno solo de los cónyuges”. Consulta: 08 de diciembre de 2015. Versión en línea: 32 Cfr. Ninamancco, Fort, “Pleno jurisdiccional nacional civil y procesal civil 2015: los temas civiles”, en Actualidad Civil, vol. 16, Instituto Pacífico, Lima, 2015.

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5. La disposición unilateral de los bienes sociales como supuesto de nulidad virtual Del análisis de estas dos teorías, se puede observar de manera clara que el tema de discordia, principalmente, se centra en determinar si la ausencia de intervención de uno de los cónyuges en los actos de disposición de los bienes sociales, es un supuesto de falta de ma33 Morales, “Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil”, cit., p. 174. 34 Cfr. Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. III, p. 205. Actualidad Civil

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nifestación de voluntad o un supuesto de ausencia de legitimación.

festación de la voluntad “la conducta que exterioriza la voluntad y la propia de dicha Sobre el carácter de enunciado nor- voluntad declarada a través 38 , y siendo así, conducta declaratoria” mativo de orden público que tendría el artículo 315 del Código Civil, la discor- no puede decirse que no existe una dia entre estas dos teorías resulta suma- manifestación de voluntad. mente tenue, pues, el carácter de orden público es defendido por la teoría de la IMPORTANTE nulidad y sobre el particular la teoría de la ineficacia no esgrime argumentos Esta teoría [la de ineficacia] entiende por legitimación a la competeno lo hace sutilmente, salvo Luciano cia que tiene la parte contractual Barchi, quien ataca este argumento para disponer de las posiciones juríindicando que resulta más trascendente dicas que serán objeto del contrato, el “orden público económico”35 a efectos que en el caso concreto daría lugar de brindar mayor seguridad al tráfico solo a la inoponibilidad del negocio comercial36, reduciendo los costos de jurídico al cónyuge que no intervino en el mismo, circunstancia que información. le permitirá “ejercer el derecho de En cuanto a la falta de manifestaextinción de los efectos del contración de voluntad, la teoría de la nulidad to”; pero, en todo caso, mientras no se ejerza dicha facultad el negocio del negocio jurídico no parece acertada, jurídico seguirá surtiendo sus efecpues, cuando el cónyuge dispone o tos, pues, nuestro ordenamiento grava un bien social y lo realiza con jurídico permite la disposición de dicha intención, se da la concurrencia los bienes ajenos y que se realicen de los dos elementos que conforman negocios jurídicos aunque se carezla manifestación de la voluntad37, esto ca de la facultad de representación. es, la concurrencia de la intención y de la conducta; entendiéndose por maniSi el tema bajo análisis sería analizado considerando únicamente la 35 Barchi, Luciano, “Derecho civil patrimonial manifestación de voluntad, no cabe vs. Derecho de familia. La disposición de un la menor duda de que la solución más bien social por uno de los cónyuges sin la inter- adecuada sería la de la teoría de la vención del otro”, en Actualidad Jurídica, t. 90, ineficacia del negocio jurídico, pues, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. (Versión digital). 36 Durante la audiencia púbica del VIII Pleno nuestro ordenamiento jurídico faculta Casatorio Civil, casi todos los amicus curiae han plenamente la venta del bien ajeno que sido expresos en la defensa del tráfico comercial. luego puede ser ratificado, y en este 37 “[P]ara que exista voluntad jurídica se requiere supuesto, únicamente se presentaría la concurrencia del elemento subjetivo (voluntad interna) y el elemento objetivo (la manifestación)”. Torres, Aníbal, Acto jurídico, 2.a ed., Editorial Moreno, Lima, 2001, p. 106.

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38 Taboada, Lizardo, Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, Grijley, Lima, 2002, p. 150. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica una falta de legitimidad, dado que la legitimidad es un requisito subjetivo de eficacia del contrato que no determina su invalidez, sino su ineficacia respecto de quien no intervino39.

dispone de los bienes sin la intervención de los otros.

Hasta allí, la respuesta brindada por la teoría de la ineficacia del negocio jurídico se encontraría incompleta, pues, el aspecto estructural de los negocios jurídicos no solo requiere para su validez la concurrencia de sus elementos, presupuestos y requisitos, sino que además que estos “tenga [sic] un contenido perfectamente lícito que no atente contra el orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas”40; prueba de ello es que el numeral 8 del artículo 219 del Código Civil señala como una causal de invalidez, la contravención al artículo V del Título Preliminar de dicho Código, es decir, la contravención al orden público.

Cuando el legislador estableció el artículo 315 del Código Civil, lo hizo con una finalidad que fue garantizar la defensa del patrimonio de la familia, lo cual resulta congruente con el principio de protección de la familia reconocido en nuestra Constitución. De no ser así, hubiera bastado que se recurra a la aplicación del artículo 971 del Código Civil, enunciado normativo que regula los actos de disposición de los bienes comunes en la copropiedad; sin embargo, dada la trascendencia de la familia, “el derecho de familia [presenta] una especial fisonomía, en contraste con el derecho patrimonial o derecho de la contratación […] cumpliendo una función tuitiva en beneficio de ella, que trasciende los intereses estrictamente individuales”41.

Como ya lo mencionamos ut supra, el artículo 315 del Código Civil es un enunciado normativo de orden público y no se trata de cualquier disposición sin mayor trascendencia, porque si este hubiera sido el caso, el legislador no hubiera tenido ninguna razón para establecerlo, ya que, prescindiendo de dicho enunciado normativo, la solución de la ineficacia vendría a ser la misma que se daría en los casos de copropiedad, en los que solo uno de los copropietarios

La característica de orden público que presenta el artículo 315 del Código Civil, pone de manifiesto que los negocios jurídicos no se agotan con el solo cumplimiento de sus elementos, presupuestos y requisitos, sino que para que estos sean tutelados, tienen que ser congruentes con el ordenamiento jurídico, es por ello que “el negocio nulo es aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o aquel que teniendo todos los aspectos de su es-

39 Polanco, Carlos, La ineficacia del negocio jurídico, Cromeo, Lima, 2013, p. 128. 40 Taboada, Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, cit., p. 303.

41 Torreblanca, Giancarlo, “Soy su esposa pero no sé nada. La disposición de un bien sin la intervención de uno de los cónyuges”, en Actualidad jurídica, t. 153, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. (Versión digital).

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tructura tiene un contenido ilícito, por contravenir las buenas costumbres, el orden público”42, y esa es la razón por la que el artículo 219 del Código Civil en su numeral 8 ha previsto como una causal de nulidad la contravención a las leyes que interesan al orden público, en concordancia con el artículo V del Título Preliminar del mencionado Código.

En consecuencia, cuando uno de los cónyuges disponga unilateralmente de los bienes sociales sin la intervención del otro cónyuge, en contravención a lo establecido en el artículo 315 del Código Civil, se dará lugar a la existencia de una nulidad virtual46; pues, se habría producido la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 219 del La causal de nulidad prevista en el Código Civil, al haberse celebrado un numeral 8 del artículo 219 del Código negocio jurídico contrario a un enunCivil recoge lo que la doctrina conoce ciado normativo de orden público. como nulidad virtual y “es aquella que sin venir declarada directamente IMPORTANTE por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce o infiere del [P]referir la teoría de la nulidad en lugar de la teoría de la ineficacia, contenido de un negocio jurídico por es una opción que brinda una mecontravenir el mismo el orden público, jor protección a la familia, pues, el las buenas costumbres o las normas cónyuge que no intervino en el acto imperativas”43; sobre el particular se de disposición de los bienes sociales debe tener en cuenta que la nulidad tendrá un plazo de diez años para puede ser expresa o tácita (nulidad demandar la nulidad del negocio jurídico, conforme lo dispuesto por virtual) y esto es lo que la diferencia el numeral 1 del artículo 2001 del de la anulabilidad que solo puede ser Código Civil, en lugar de solo los 44 expresa , por ello, no resulta adecuado dos años que prevé el numeral 4 del el argumento de quienes rechazan la mencionado artículo, si es que la teoría de la nulidad del negocio jurídisolución fuera la ineficacia; de esta co y defienden la teoría de la ineficacia manera la nulidad permitiría tener un mayor plazo para cautelar el padel negocio jurídico por el hecho de trimonio de la familia. que el artículo 315 del Código Civil no 45 prevé una sanción de nulidad . Ahora, preferir la teoría de la nulidad en lugar de la teoría de la inefi42 Taboada, Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, cit., p. 300. 43 Ibídem, p. 326. 44 Cfr. Ibídem, p. 301. 45 Por ejemplo, Gastón Fernández, Enrique Varsi y Rómulo Morales. Cfr. Poder Judicial del Perú, Audiencia Pública del VIII Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, cit.

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46 Giancarlo Torreblanca y Carlos Polanco también consideran que en este supuesto se configura una causal de nulidad virtual. Cfr. Torreblanca, “Soy su esposa pero no sé nada. La disposición de un bien sin la intervención de uno de los cónyuges”, cit., y Polanco, La ineficacia del negocio jurídico, cit., p. 130. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica cacia, es una opción que brinda una mejor protección a la familia, pues, el cónyuge que no intervino en el acto de disposición de los bienes sociales tendrá un plazo de diez años para demandar la nulidad del negocio jurídico, conforme lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 2001 del Código Civil, en lugar de solo los dos años que prevé el numeral 4 del mencionado artículo, si es que la solución fuera la ineficacia; de esta manera la nulidad permitiría tener un mayor plazo para cautelar el patrimonio de la familia. Asimismo, la nulidad permitiría otorgar protección al principio de igualdad reconocido en nuestra Constitución Política, que en el derecho de familia se traduce en una igualdad de los cónyuges; protección que no se conseguiría si es que se optara por la ineficacia, pues, con esta se avalaría la vulneración del principio de igualdad, implicando un retroceso contrario al principio de progresividad de los derechos fundamentales.

co48 a fin de brindar seguridad jurídica garantizando el tráfico comercial49 y reduciendo los costos de información; corresponde recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la defensa de la persona y la protección de la familia resultan fundamentales y siendo así, corresponde al Estado garantizar y hacer efectiva dicha defensa y dicha promoción, aspectos que se constituirán en los límites que tendrá que respetar el orden público comercial. La calidad de enunciado normativo de orden público atribuido al artículo 315 del Código Civil, no puede soslayarse a la ligera, pues, la existencia de este resulta acorde con la protección especial reconocida por nuestra Constitución y los Tratados Internacionales y este es el asunto medular que hace la diferencia en la resolución del problema suscitado por la disposición unilateral de los bienes sociales, pues, este problema no se trata de un mero problema patrimonial común, sino de un problema del patrimonio que pertenece a la familia, y como ha señalado Varsi, “más que el tema patrimonial es el tema familiar, esto es lo que hace que

Ahora, si bien Luciano Barchi señala que no se encuentra de acuerdo con la solución de atribuir al artículo 315 del Código Civil la calidad de norma de orden público47, porque el marco jurí- 48 Barchi, loc. cit. dico en una economía de mercado debe 49 Claudia Canales, al igual que Luciano Barchi, considera que la seguridad del tráfico es lo más limitarse a garantizar la aplicación que importante y por ello, señala que no se adhiere a comprende el orden público económila teoría de la nulidad del negocio jurídico ya que 47 Barchi, Luciano, “Derecho Civil Patrimonial vs. Derecho de familia. La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro”, en Actualidad Jurídica, t. 90, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. (Versión digital). Volumen 19 • Enero 2016

esta teoría perjudicaría el desarrollo del tráfico jurídico por los altos costos de información. Cfr. Canales, Claudia, “El artículo 315 del Código Civil: nulidad vs. ineficacia. A propósito de los actos de disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges”, cit. Actualidad Civil

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el derecho de familia, se aparte de criterios tradicionales lógicos y típicos que los abogados conocemos”50, y por ello ante la disposición unilateral de un bien social, el problema no puede resolverse simplemente como si se tratara de un bien ajeno o un bien en copropiedad o un exceso de representación como pretende la teoría de la ineficacia del negocio jurídico. CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL AUTOR

[P]arece más adecuado preferir la nulidad antes que la ineficacia, en principio, porque la ineficacia no da respuesta a la existencia de un enunciado normativo de orden público vulnerado y, en segundo lugar, porque esta no brinda una mejor tutela a la familia y además porque no permitiría contribuir a la consolidación del principio de igualdad entre mujer y varón que en el ámbito del derecho de familia se traduce en igualdad entre cónyuges.

Realizando una interpretación delimitada por el principio de protección de la familia, corresponde que otorguemos prevalencia a aquella solución que favorezca más o mejor a la familia, si debemos elegir entre la nulidad o la ineficacia, corresponderá preferir la nulidad, pues, ello permitirá hacer efectivo el principio de igualdad entre esposa y esposo que recoge el artículo 315 del 50 Cfr. Poder Judicial del Perú, Audiencia pública del VIII Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, cit. 136

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Código Civil, norma que tiene su génesis en el artículo 2 de la Constitución de 1979 y que se ha replicado en el artículo 2 de la Constitución de 1993. Siendo así, parece más adecuado preferir la nulidad antes que la ineficacia, en principio, porque la ineficacia no da respuesta a la existencia de un enunciado normativo de orden público vulnerado y, en segundo lugar, porque esta no brinda una mejor tutela a la familia y además porque no permitiría contribuir a la consolidación del principio de igualdad entre mujer y varón que en el ámbito del derecho de familia se traduce en igualdad entre cónyuges. 6. Conclusiones • La familia es el instituto fundamental para el desarrollo del ser humano, de la sociedad y del Estado constitucional de derecho, por eso nuestra Constitución Política y los tratados internacionales han reconocido al principio de protección de la familia, para garantizar los fines de la familia por encima del interés individual. • Los enunciados normativos del derecho de familia tienen la calidad de orden público, a fin de hacer efectiva la protección del instituto de la familia y las circunstancias que estén conexas con ella; por ello se constituyen en límites a la autonomía privada, son de cumplimiento obligatorio y por ende ineludibles. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica • El artículo 315 del Código Civil tiene como razones subyacentes: hacer efectiva la igualdad entre el varón y mujer, entre esposo y esposa, y tutelar la institución de la familia respecto a su patrimonio; dichas razones subyacentes tienen un contenido constitucional previsto en el numeral 2 del artículo 2 y en el artículo 4 de la Constitución Política. • El negocio jurídico por el cual solo uno de los cónyuges dispone de los bienes sociales sin la intervención del otro, se encuentra incurso en causal de nulidad virtual, por contravenir al orden público, por contravenir el artículo 315 del Código Civil. • El principio de protección a la familia constituye una pauta de interpretación que ante la confluencia de dos o más enunciados normativos o interpretaciones exige hacer prevalecer al enunciado normativo o la interpretación que proteja mejor o más a la institución de la familia. • Preferir la solución de la nulidad en lugar de la ineficacia del negocio jurídico, permite una mejor protección a la familia, pues, el cónyuge que no intervino en el acto de disposición tendrá un mayor plazo para cuestionar la validez del negocio jurídico y de esa manera proteger el patrimonio de la familia; además, se permitirá consolidar el principio de igualdad entre mujer y varón, igualdad entre cónyuges. Volumen 19 • Enero 2016

7. Referencias bibliográficas AA.VV., La Constitución comentada, t. I, 2.a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2013. AA.VV., Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2003. Álvarez, Rosa María (coord.), Panorama internacional del derecho de familia, t. I, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F, 2006. Aguilar, Benjamín, “Régimen patrimonial del Matrimonio”, en Revista de Derecho PUCP, N.o 59, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006. Barchi, Luciano, “Disposición de un bien social por el cónyuge que aparece como titular en el registro de propiedad inmueble”, en Diálogo con la jurisprudencia, t. 3, Gaceta Jurídica, Lima, 1993. (Versión digital). Barchi, Luciano. “Derecho civil patrimonial vs. Derecho de familia. La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro”, en Actualidad Jurídica, t. 90, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. (Versión digital). Bossert, Gustavo y Eduardo Zanonni, Manual de derecho de familia, 6.a ed., Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 2004. Canales, Claudia, “El artículo 315 del Código Civil: nulidad vs. ineficacia. A propósito de los actos de disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges”, en Diálogo con la jurisprudencia, t. 103, Gaceta Jurídica, Lima, 2007. (Versión digital). Carbonell, Miguel y otros, Las familias en el siglo XXI: Una mirada desde el derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2012. Carbonell, Miguel (comp.), El principio constitucional de igualdad, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F., 2003. Castañeda, Mireya, El principio pro persona, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F., 2014. Actualidad Civil

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Instituto Pacífico

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I N S T I T U T O

Suscripción Julio 2015 - Junio 2016

P A C Í F I C O

Civil

CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Carlos Fernández Sessarego

DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

SOBRE LA OBRA Este es uno de los pocos libros que no solo se vuelven obras fundacionales de su especialidad sino que trascienden su valor académico para transformar la vida de las personas, víctimas de la discriminación y la indiferencia, que encontraron finalmente el justo reconocimiento de su derecho más extremo, el derecho a la identidad, y con él, el goce de todas las prerrogativas que les fueran negadas.

FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA

Formato: 17 x 24 cm Tapa dura Cosido y encolado Hot Melt

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Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA Inoponibilidad de los actos de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges Aníbal Torres Vásquez* Universidad Nacional Mayor de San Marcos

El acto de disposición o gravamen de los bienes sociales por uno de los cónyuges es inoponible al otro. El artículo 315 CC dispone: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercer tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales”. En conformidad con esta norma, el contrato por el cual uno solo de los cónyuges dispone o grava los bienes de la sociedad de gananciales no *

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Ha sido Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. Árbitro adscrito al Ilustre Colegio de Abogados de Lima y a la Cámara de Comercio de Lima. Instituto Pacífico

puede ser opuesto al cónyuge que no ha prestado su consentimiento, quien puede ratificarlo. Para que los actos de disposición o gravamen de los bienes sociales realizados por uno solo de los cónyuges sean oponibles al otro es necesario que este preste su consentimiento por sí o mediante poder especial. En la jurisprudencia nacional existen dos tendencias de interpretación de los actos de disposición o gravamen de un bien inmueble social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro. 1) La primera considera que la disposición o gravamen de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro es nula; invoca para ello las causales de nulidad previstas en el art. 219, prevaleciendo la de falta de manifestación de voluntad. Ejemplos: Cas. N.º 602-2002-Arequipa, Cas. N.o 1687-2003-Loreto; Cas. N. o 28962001-Lima, Cas. N.o 372-2005-Arequipa. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica El 31/09/15 se ha publicado la Cas. N.o 835-2014-Lima Norte, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. La sumilla expresa: “[e]l acto jurídico cuestionado consiste en el contrato privado de compraventa de fecha dieciséis de mayo de dos mil, deviene en nulo por falta de manifestación de la demandante en su celebración, pues el inmueble objeto de transferencia se trata de un bien social que solo podía ser enajenado con la intervención de ambos cónyuges, de conformidad con lo dispuesto por el art. 315 del Código civil”. En el considerando Décimo Cuarto se dispone:

RESUMEN A propósito de la celebración del IV Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil 2015, el autor desarrolla su posición en torno a los actos de disposición o gravamen unilaterales de bienes sociales. Para ese efecto, expone las dos tendencias jurisprudenciales que proponen una solución a esta controversia jurídica: la primera de ellas se orienta por la nulidad mientras que la otra por la ineficacia relativa, siendo esta última la posición compartida por el autor. Por ello, finaliza discrepando con el criterio asumido en el pleno referido. (Código Civil: artículo 315) PALABRAS CLAVE

“Que, estando a lo señalado y teniendo en cuenta que el mencionado vendedor se encontraba casado con la demandante desde el 17 de setiembre de 1970, conforme se verifica del certificado de matrimonio de fojas tres, el acto jurídico cuestionado deviene en nulo, por la falta de intervención de la demandante en su celebración, pues el citado bien inmueble pertenecía a la sociedad conyugal conformada por la demandante Tadea Toledo Oviedo de Velásquez y el codemandado Caciano Velásquez Libón, es decir, se trataba de un bien social que solo podía ser enajenado con la intervención de ambos cónyuges; por lo tanto, al no haberse celebrado el contrato privado de compraventa de fecha 16.5.2000 con la intervención de ambos cónyuges, conforme lo dispone el art. 315 del Código civil, dicho acto jurídico es nulo”.

violatoria del principio de legalidad por el que se rigen las causales de nulidad, las que deben estar previstas expresa o implícitamente en la ley. Los jueces están en la obligación de administrar justicia con estricta sujeción a la Constitución y a la ley (art. 138 de la Constitución).

Esta casación declara la nulidad del acto de disposición realizado por el marido sin la intervención de la mujer, aplicando el artículo 315, sin advertir que esta norma no contiene ninguna sanción de invalidez de dicho acto, por tanto, es

Si la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema tiene la convicción de que es nulo el acto de enajenación o gravamen del bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, debe precisar y justificar la causal, la que puede ser la

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Bien social / Cónyuges / Nulidad / Ineficacia Recibido: 06/09/15 Aceptado: 11/01/16 Publicado online: 02/02/16

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falta de manifestación de voluntad o la imposibilidad jurídica del objeto, o el fin ilícito; o también por considerar que la norma del art. 315 es imperativa, de cumplimiento ineludible, situación en la que la causal de nulidad sería la prevista en el art. 219.8, que prescribe que el acto jurídico es nulo en el caso del art. V del Título Preliminar (nulidad virtual). Pero un solo hecho social no se puede subsumir en los supuestos normativos de varias o de todas las normas que regulan las diversas causales de nulidad, porque ello significa desconocer que en el hecho de la realidad social se deben dar todos los elementos del supuesto normativo para anejar la consecuencia jurídica de la norma aplicable. Con la casación bajo comentario no hay respuesta a la pregunta: ¿en qué causal se fundamenta la pretensión de nulidad del acto de disposición o gravamen del bien social realizado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro? 2) La segunda tendencia jurisprudencial establece que el acto de disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro es ineficaz respecto a este. El cónyuge enajenante carece de legitimidad para disponer de los bienes de la sociedad de gananciales que es un patrimonio autónomo representado por ambos cónyuges. Ejemplo: La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la Cas. N.o 28932011-Lima, del 29/11/13, establece: “En el caso del artículo 315 del Código Civil es evidente que el acto jurídico cuenta 142

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con elementos constitutivos de validez […] sin embargo, el acto jurídico debidamente constituido presenta un defecto extrínseco relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar que ostenta el cónyuge celebrante respecto al bien social, porque la legitimación para disponer del bien es de la sociedad de gananciales como patrimonio autónomo y no de determinado cónyuge. Al respecto cabe precisar que según el artículo 292 del Código Civil, la sociedad de gananciales se encuentra representada por ambos cónyuges (conjuntamente) y, de manera excepcional, por uno de ellos cuando existe poder del otro cónyuge para que aquel ejerza la representación total de la sociedad. Por tanto, es evidente que si uno de los cónyuges celebra un acto de disposición sin autorización del otro carecerá de facultades de representación expresas respecto al titular del bien, que es la sociedad de gananciales. Ergo, al celebrar el acto, el cónyuge culpable se atribuye una falsa representación. Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de representación (respecto de la sociedad de gananciales) y de legitimidad para contratar, el acto jurídico es ineficaz e inoponible respecto del cónyuge inocente, quien de creerlo conveniente podría confirmar el acto jurídico”.

En nuestra opinión, en este sentido se debería comprender a la norma del art. 315, por cuanto la sociedad de gananciales está representada por ambos cónyuges, careciendo uno solo de ellos de legitimación para disponer o gravar los bienes que lo integran. El contrato de disposición o gravamen de bienes sociales realizado por uno de los cónyuges es inoponible al otro (ineficacia relativa), quien puede ratificarlo. Se confirma un acto jurídico en cual se ha sido parte en su celebración, y se ratifica un acto en el cual no se ha intervenido, como es el caso Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica del cónyuge que no ha participado en la El contrato nulo adolece de ineficacelebración del contrato de disposición cia absoluta (erga omnes), no puede ser del bien social. convalidado mediante confirmación o ratificación; en cambio, el contrato inoponible a terceros afectados, adolece de IMPORTANTE ineficacia relativa, como es el celebrado por uno de los cónyuges sin la intervenSi la Sala Civil Transitoria de la Corción del otro, por tanto, puede ser subte Suprema tiene la convicción de sanado mediante ratificación. En otros que es nulo el acto de enajenación o gravamen del bien social por uno términos, la nulidad es insubsanable, en de los cónyuges sin la intervención cambio, la inoponibilidad puede ser subdel otro, debe precisar y justificar la sanada mediante ratificación del tercero causal, la que puede ser la falta de afectado. En este sentido, el Tribunal manifestación de voluntad, o la imRegistral, ha resuelto: “Si en el Registro posibilidad jurídica del objeto, o el consta que un bien inmueble es social y fin ilícito; o también por considerar que la norma del art. 315 es impese ha presentado un título donde conste rativa, de cumplimiento ineludible, que solo uno de los cónyuges transfiere situación en la que la causal de nuliel inmueble o parte de él a través de una dad sería la prevista en el art. 219.8, compraventa; si resulta necesario para que prescribe que el acto jurídico es proceder a su inscripción se presente nulo en el caso del art. V del Título parte notarial aclaratorio donde la cónPreliminar (nulidad virtual). yuge no interviniente ratifique la venta Se ha afirmado hasta la saciedad, realizada por el otro cónyuge o se aclare diciendo que la sociedad de gananciales que la transferencia la hace la sociedad constituye un patrimonio autónomo, conyugal”1. Para ello, el registrador no que es una institución que no puede tacha sino observa el título donde conste ser asimilada a la sociedad civil, por que la transferencia del bien social ha carecer de afectio societatis y de espíritu sido hecha por uno solo de los cónyuges, de lucro, tampoco es una copropiedad a fin de posibilitar la ratificación por el o condominio, porque no hay partes otro2. alícuotas que puedan ser administradas, dispuestas o gravadas separadamente por 1 Resolución N.º 790-2012-SUNARP-TR-L, cada cónyuge, ni es una persona jurídica Lima, 29/05/2012. distinta de los cónyuges, porque la ley 2 Reglamento General de los Registro Públicos (Resolución N.º 126-2012-SUNARP-SN): no autoriza su creación. La sociedad de Artículo 40.- Observación del título. Si el título gananciales se encuentra representada presentado adoleciera de defecto subsanable o su por ambos cónyuges, salvo que uno de inscripción no pudiera realizarse por existir un ellos otorgue poder al otro para ejercer obstáculo que emane de la partida registral, el Registrador formulará la observación respectiva dicha representación (art. 292). indicando, simultáneamente, bajo responsabili-

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IMPORTANTE

El contrato de disposición o gravamen de bienes sociales realizado por uno de los cónyuges es inoponible al otro (ineficacia relativa), quien puede ratificarlo. Se confirma un acto jurídico en cual se ha sido parte en su celebración, y se ratifica un acto en el cual no se ha intervenido, como es el caso del cónyuge que no ha participado en la celebración del contrato de disposición del bien social.

En concordancia con el art. 315 que establece que para disponer o gravar los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Res. N.º 097-2013-SUNARP/SN del 3/05/2013, dispone: “[a]rt. 14. Intervención conjun-





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dad, el monto del mayor derecho por concepto de inscripción de los actos materia de rogatoria, salvo que este no pueda determinarse por deficiencia del título. Si el obstáculo consiste en la falta de inscripción de acto previo, la subsanación se efectuará ampliando la rogatoria del título presentado a fin de adjuntar los documentos que contienen el acto previo. Cuando exista título incompatible presentado antes de la ampliación de la rogatoria, la ampliación solo procederá si el instrumento inscribible que contiene el acto previo ha sido otorgado con anterioridad a la rogatoria inicial. Si no existiese título incompatible antes de la ampliación de la rogatoria, esta procederá aun cuando el instrumento que da mérito a la inscripción no preexista a la fecha de la rogatoria inicial. Artículo 42.- Tacha sustantiva. El Registrador tachará el título presentado cuando: a) Adolece de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título; […]. Instituto Pacífico

ta de los cónyuges. Para la inscripción de los actos o contratos de adquisición, disposición o gravamen de un bien social deberá constar en el título la intervención de ambos cónyuges por sí o mediante representación”. En el caso de adquisición de bienes dentro del matrimonio, cuando uno de los cónyuges ha inscrito como propio un bien que por ley tiene la calidad de social, el otro que no intervino puede hacer la rectificación. Al respecto, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios prescribe: “Art. 15. Rectificación de la calidad del bien. Cuando uno de los cónyuges, manifestando un estado civil distinto al que le corresponde hubiere inscrito a su favor un predio al que la Ley le atribuye la calidad de bien social, la rectificación de la calidad del bien se realizará en mérito a la presentación del título otorgado por el cónyuge que no intervino o sus sucesores, insertando o adjuntando la copia certificada de la respectiva partida de matrimonio expedida con anterioridad al documento de fecha cierta en el que consta la adquisición”.

En el IV Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil 2015, realizado por los jueces superiores en la Ciudad de Arequipa ha ganado, por una votación de 49 votos contra 45, la ponencia que considera que el acto jurídico de disposición de un bien social es nulo y no ineficaz. Dicha ponencia señala lo siguiente: “Es nulo. En los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro la falta del requisito de la manifestación de voluntad del cónyuge preterido en Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primordial para su validez (inciso 1 del artículo 219 del Código civil). El objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que la ley establece que para disponer de los bienes de la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges (art. 315 del Código civil). Finalmente, el acto jurídico podría contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho acto jurídico”.

la ley es lo que los jueces quieren que sea es válida cuando los hechos iguales o semejantes tienen una misma respuesta jurídica, por cuanto todas las personas somos iguales frente a la ley, y donde existe la misma razón tiene que haber la misma respuesta jurídica. Pero con decisiones y acuerdos judiciales como los mencionados, alcanzar la justicia no depende de los hechos probados y de la ley, sino del azar, de la pura suerte, Este acuerdo comete el error de todo depende del juez que resuelve el subsumir el mismo hecho social, “la caso para que la demanda sea fundada disposición del bien social por uno de los o infundada. cónyuges sin la intervención del otro”, en Con la inseguridad jurídica existente, los supuestos de varias normas jurídicas los abogados no sabemos si para el Poder que sancionan al acto jurídico con la Judicial el acto jurídico de disposición de nulidad: es nulo por falta de manifes- un bien social por uno solo de los cónyutación de voluntad (art. 219.1); es nulo ges es nulo o ineficaz. Ante tal situación por objeto jurídicamente imposible (art. es recomendable que se acumulen ambas 219.3); es nulo por fin ilícito (art. 219.4). pretensiones: la de nulidad y la de inefiLa jurisprudencia nacional en vez de cacia, una como principal y otra como establecer la sanción con indicación pre- subordinada, en aplicación del art. 87 3 cisa de la norma aplicable al acto de dis- CPC . posición de un bien social realizado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, ha creado, en más de 30 años 3 CPC: Art. 87. La acumulación objetiva origide vigencia que tiene el actual Código naria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda Civil, una confusión con la consiguiente sujeta a la eventualidad de que la propuesta como inseguridad jurídica incalificable. Esto principal sea desestimada; es alternativa cuando es entendible puesto que en el Perú no el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias existe una sola Facultad de Derecho de pretensiones, al declararse fundada la principal, mediana calidad, sino de última como se amparan también las demás. Si el demandado todo el sistema educativo desde la inicial no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hasta la superior. La afirmación de que hará el demandante.

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Reseña de jurisprudencia

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Cas. N.º 28482014-La Libertad

Es posible reconocer la unión de hecho a pesar de que una de las partes haya incurrido en infidelidad siempre y cuando en la otra relación no coexistan todos los elementos del concubinato CAS. N.o 2848-2014-LA LIBERTAD Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.o 710 (El Peruano 30/12/2015, p. 73389)

Proceso

Declaración judicial de convivencia

Decisión

Infundada

Normas aplicables

Código Civil: artículo 326

Fundamentos jurídicos relevantes

“Analizada la sentencia de vista impugnada, se advierte que la Sala Superior ha analizado debidamente los medios probatorios actuados en el presente proceso concluyendo que no existe la característica de singularidad, que implica que es posible reconocer la unión de hecho a pesar que una de las partes haya incurrido en infidelidad en perjuicio de su compañera o compañero, siempre y cuando en aquella otra relación no coexistan todos los elementos del concubinato […]”.

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. 2848-2014-LA LIBERTAD DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONVIVENCIA

Sumilla: Según el requisito de la singularidad, es posible reconocer la unión de hecho a pesar de que una de las partes haya incurrido en infidelidad en perjuicio de la otra siempre y cuando en la otra relación de infidelidad no coexistan todos los elementos del concubinato. Lima, diez de abril de dos mil quince.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil ochocientos cuarenta y ocho – dos mil catorce, en Audiencia Pública de la fecha, de conformidad con el dictamen fiscal emitido por la Señora Fiscal Suprema en lo Civil, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación

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Reseña de jurisprudencia interpuesto por María Elena Castillo Leyva, de fojas trescientos treinta y seis, contra la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil trece, de fojas trescientos veintidós, expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad que revocó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda y, reformándola la declara infundada.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veintiocho de octubre de dos mil catorce, de fojas treinta y ocho del presente cuadernillo, declaró procedente el recurso de casación interpuesto, por la causal de infracción normativa de carácter procesal de los artículos 196 y 197 del Código Procesal Civil, bajo el argumento que la Sala Superior de manera incongruente a la definición que hace del requisito de singularidad, concluye que no existió dicho requisito, únicamente inatención a que su ex conviviente fallecido habría señalado su domicilio personal en la ciudad de Trujillo, que las prendas del mismo fueron entregados a Vilma Mercedes Pérez Díaz a quien se le consignó como familiar directo a una supuesta línea de crédito obtenido de manera conjunta con su conviviente; lo cual es totalmente errado, por cuanto, no se han valorado los medios probatorios que escoltan su demanda con los que acredita el requisito de singularidad, ni siquiera han merecido un análisis desestimatorio; y más aun no se ha valorado el propio dicho de la parte demandada. Acota que no se ha valorado que Vilma Mercedes Pérez Díaz quien alega ser la conviviente, es casada, tal como lo ha acreditado con la Carta número 007772-2010/ GRI/ SGARF/RENIEC, donde se denota que la actualización el dieciocho de octubre de dos mil siete (siete años después de la fecha en que supuestamente estaba conviviendo con su concubino) consignó como su estado civil casada, como ella misma lo reconoce pues su esposo es Víctor Manuel Collantes Zegarra, además de vivir en Lima, tal como se desprende de su Documento Nacional de Identidad – DNI; además precisa que no se ha tenido en cuenta que la dirección consignada en el Documento Nacional de Identidad – DNI de su conviviente es el del lugar donde residía la madre de este con su padrastro; y que ello no desacredita su convivencia ni menos acredita que en el mismo haya convivido con la demandada, además con el Informe del Colegio “Scola María Montessori” de la Ciudad de Lima, se acredita que la menor hija que la demandada tuvo con su conviviente estudió en dicha institución en el periodo escolar del año dos mil siete al dos mil diez, hecho imposible de realizar si la demandada hubiere convivido con su pareja en el domicilio de los padres de él. Señala que si bien su conviviente señaló en algunos documentos el domicilio de sus padres, ello desvirtúa su convivencia, pues él lo hizo con la finalidad que siempre se recepción en documentos pues al trabajar fuera de la ciudad de Trujillo en su condición de policía, ello hubiera quedado acreditado si se hubiera oficiado a la Policía Nacional del Perú – P.N.P. para que informe los lugares de destaque de su conviviente y a los Registros Públicos para que indiquen quienes son propietarios del inmueble que su conviviente señaló como domicilio en algunos documentos. Agrega que la declaración jurada de Luz Machuca Cortegana es falsa pues es imposible que la demandada haya convivido con su conviviente en la ciudad de Trujillo pues ha demostrado que esta vivía en la ciudad de Lima; que se ha valorado inadecuadamente la línea de crédito del Banco Falabella, pues no se trataba de una línea de crédito que tuvieron su conviviente con la demandada, sino de una tarjeta de crédito únicamente a nombre de su conviviente, en la que este le dio una tarjeta adicional a la demandada (con su consentimiento) para que la demandada la utilice en la alimentación y cuidado de la hija de la demandada,

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de allí que la notificación de cobranza la dirigen a él y no a la demandada. Precisa que la existencia de una hija no acredita una relación convivencial. Señala que la contravención de las infracciones denunciadas inciden en el fallo, por cuanto al no valorar los medios de prueba ofrecidos por su persona, e incluso los ofrecidos por la demandada ha omitido pronunciarse sobre cuestiones fundamentales que amparan su derecho. Finalmente precisa que su pedido casatorio es de nulidad a fin que se ordene a la Sala se pronuncie expresamente sobre los documentos expedidos por el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - Reniec, la partida de nacimiento de la menor Karla Luz Milagros Aliaga Pérez, el informe del Colegio “Scola María Montessori”, los consumos de la Tarjeta de Crédito CMR por parte de la demandada, el titular registral del inmueble ubicado en Pasaje Luther King número seiscientos noventa y ocho – La Perla – Trujillo.- CONSIDERANDOS: Primero.- A fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal de infracción normativa procesal, es necesario señalar que María Elena Castillo Leyva interpone demanda contra la Sucesión de Carlos Antonio Aliaga Cortegana a fin de que se declare judicialmente la relación de convivencia que existió con Carlos Antonio Aliaga Cortegana desde el mes de diciembre de dos mil siete hasta el once de diciembre de dos mil diez, alegando que: a) Su conviviente Carlos Antonio Aliaga Cortegana falleció el once de diciembre de dos mil diez, fecha hasta la cual han convivido, siendo su último domicilio real en la Calle Miguel Ángel número quinientos ochenta y uno, Urbanización Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo; b) Con su conviviente han mantenido una relación convivencial continua e ininterrumpida desde el mes de diciembre de dos mil siete hasta el once de diciembre de dos mil diez en que falleció en la ciudad de Pacanga de Chepen; c) Producto de su relación convivencial han procreado a su hijo Carlos Antonio Fernando Aliaga Castillo; d) Durante todo ese periodo su relación convivencial se ha desarrollado de manera continua ininterrumpida y conforme corresponde a un hogar debidamente constituido, sólido y acorde a los lineamientos de convivencia e interrelación con la sociedad y; e) Todos los hechos se prueban con los documentos que se adjuntan de manera irrefutable que la recurrente ha mantenido una relación convivencial con Carlos Antonio Aliaga Cortegana, para mayor prueba lo acredita con la copia legalizada por ante Notario Público del Carné de la Policía Nacional del Perú, Partida de Nacimiento de su hijo, Acta de Defunción de su ex conviviente, dichos documentos no los hubiera tenido sino hubiese tenido una relación convivencial, documentos que satisfacen a cabalidad el Principio de Prueba escrita que exige el artículo 326 del Código Civil.- Segundo.Al contestar la demanda Vilma Mercedes Pérez Díaz señala que: a) La demandante no acredita de manera fehaciente haber cumplido con los requisitos legales que enuncia el citado dispositivo legal; puesto que únicamente pretende sostener su dicho en base a unas supuestas constancias domiciliarias emitidas con fecha posterior al fallecimiento de Carlos Antonio Aliaga Cortegana y a requerimiento de la propia demandante y donde las autoridades que rubrican aquellos documentos pretenden hacer creer que ellos han conocido dicho afincamiento ininterrumpido desde diciembre del año dos mil siete hasta noviembre del año dos mil nueve; b) La demandante pretende acreditar la veracidad de su pretensión en el hecho de que según aduce tendría en su poder documentos personales del difunto Carlos Antonio Aliaga Cortegana, que darán cuenta de su convivencia, tal aseveración de ninguna manera acredita el cumplimiento de los presupuestos contenidos en el artículo 326 del Código Civil; c) La recurrente es quien ha venido manteniendo una 148

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Reseña de jurisprudencia relación convivencial estable con Carlos Antonio Aliaga Cortegana desde aproximadamente el año dos mil hasta la fecha en que aconteciera su penoso fallecimiento, habiendo incluso encargándose de tramitar todo lo referente a su velorio y posterior entierro, y fue hasta ese momento en que se enteró de la existencia de la hoy demandante y; d) Existen documentos que el propio Carlos Antonio Aliaga Cortegana suscribió en vida y que obran en la dirección de los diferentes fondos de seguro que existen en dicha institución, entre otros a la recurrente en condición de conviviente y de su menor hija Karla Luz Milagros Aliaga Pérez.- Tercero.- El A-quo ha declarado fundada la demanda y en consecuencia declara judicialmente la existencia de la unión de hecho propia mantenida entre la demandante María Elena Castillo Leyva y Carlos Antonio Aliaga Cortegana, la misma que se mantuvo desde diciembre del año dos mil siete hasta el fallecimiento de este último el once de diciembre de dos mil diez; considerando que: 1) En cuanto a la cohabitación y comunidad de vida, la actora sustenta su pretensión con el Acta de Nacimiento de su hijo Carlos Antonio Fernando Aliaga Castillo habido con el occiso Carlos Antonio Aliaga Cortegana, el mismo que naciera el veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, conforme se aprecia del Acta de Nacimiento de fojas ocho; 2) De fojas doscientos treinta y uno el Sub Oficial Técnico 1 – SOT1 Aliaga Vílchez Aloiso, declaró que desde el dieciocho de marzo hasta el once de diciembre de dos mil diez laboró en la Comisaria de Pacanga al mando del Mayor de la Policía Nacional del Perú, Carlos Antonio Aliaga Cortagena, quien ejerció el cargo de Comisario y durante su permanencia fue visitado en reiteradas veces por María Elena Castillo Leyva a quien presento como su esposa habiendo acompañado en reuniones de confraternidad y camarería; 3) La declaración jurada de fojas doscientos treinta y cuatro de Teresa Abigail Díaz Guarniz, quien declara que Carlos Antonio Aliaga Cortegana ha vivido en su domicilio por espacio de dos años, desde diciembre del año dos mil siete a noviembre del año dos mil nueve, conjuntamente con su esposa María Elena Castillo Leyva; 4) De la contestación de la demanda Vilma Mercedes Pérez Díaz, solicita se declare infundada la demanda por considerarse ella la legítima conviviente del occiso, sustentando su pretensión con los medios probatorios que apareja dicha contestación, versión que es refutada por la actora, por cuanto afirma que dichos documentos pertenecientes a su ex conviviente, le fueron entregados al hermano del occiso quien estuvo acompañado de Vilma Mercedes Pérez Díaz, conforme lo acredita con la constancia de entrega de enseres de fojas doscientos setenta y cuatro; 5) Si bien el occiso ha procreado una hija con Vilma Mercedes Pérez Díaz y que lleva el nombre de Karla Luz Milagros Aliaga Pérez conforme lo afirma la prenombrada, quien señala ser legitima conviviente, también lo es que dicha persona según el acta de fojas ciento veinticuatro emitida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –Reniec es una persona casada, hecho que se corrobora con la documental de fojas ciento veintiséis; por lo tanto, no estaría inmersa dentro de su condición de conviviente, lo que no ocurre con la condición de la actora, quien ha acreditado con la documental de fojas nueve, tener condición de soltera; 6) De los medios probatorios ofrecidos por la actora acredita que su convivencia con Carlos Antonio Aliaga Cortegana ha sido en forma constante y permanente, dándose todos los elementos que exige el artículo 326 del Código Civil.- Cuarto.- El Colegiado Superior, ha revocado la apelada que declara fundada la demanda y reformándola la declara infundada, considerando que: 1) Del material probatorio debidamente ofrecido, se aprecia que de folios doscientos a doscientos dos obra la Constancia de EnVolumen 19 • Enero 2016

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trega de Prendas y Enseres del fallecido Carlos Antonio Aliaga Cortegana, que hizo el Mayor de la Policía Nacional del Perú, Segundo Huamán Barbarán, comisario de la Comisaria de Pacanga, a favor de Vilma Mercedes Pérez Díaz, por ser familiar directo, según se indica, quien declaró como su domicilio el ubicado en el Pasaje Luther King número seiscientos noventa y ocho, Urbanización La Perla, de la ciudad de Trujillo, lugar donde el extinto Carlos Antonio Aliaga Cortegana también había declarado como su domicilio ante distintas entidades, conforme se verifica, por ejemplo de las documentales obrantes a fojas ciento cuarenta y cinco, ciento cuarenta y seis, ciento cuarenta y siete, ciento cuarenta y nueve, ciento cincuenta y, ciento cincuenta y uno, que por cierto difiere del domicilio dado por la actora; 2) De los documentales de folios ciento sesenta y dos a ciento sesenta y seis se desprende que el occiso, conjuntamente con Vilma Mercedes Pérez Díaz, obtuvieron una línea de crédito por parte del Banco Falabella, generándose de esta manera las dos Tarjetas de Crédito CMR obrantes a fojas cientos sesenta y dos, e inclusive al haber estos registrado cuotas de pago vencidas, el mencionado Banco curso la notificación de cobranza obrante a fojas ciento sesenta y seis a Carlos Antonio Aliaga Cortegana en la misma dirección domiciliaria de Vilma Mercedes Pérez Díaz; precisándose que, de acuerdo con lo que estipula el artículo 33 del Código Civil “El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar”; 3) En la relación convivencial presuntamente sostenida entre la demandante, María Elena Castillo Leyva, y Carlos Antonio Aliaga Cortegana, no existe la característica de singularidad, conforme a los términos expuestos procedentemente.- Quinto.- El debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Perú, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales, a través de un procedimiento legal en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal.- Sexto.- El inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil establece que las resoluciones deben contener la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden número correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; asimismo el inciso 4 del artículo 122 del citado Código, señala que las resoluciones contienen la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.- Sétimo.- Analizada la sentencia de vista impugnada, se advierte que la Sala Superior ha analizado debidamente los medios probatorios actuados en el presente proceso concluyendo que no existe la característica de singularidad, que implica que es posible reconocer la unión de hecho a pesar que una de las partes haya incurrido en infidelidad en perjuicio de su compañera o compañero, siempre y cuando en aquella otra relación no coexistan todos los elementos del concubinato, puesto que si bien la recurrente señala que ha vivido desde diciembre del año dos mil siete a noviembre del año dos mil nueve en el Caserío Nueve de Octubre S/N, Distrito de Cascas, Provincia de Gran Chimú, Región y Departamento de La Libertad y desde diciembre del año dos mil nueve al once de diciembre de dos mil diez en la Calle Miguel Ángel número quinientos ochenta y uno, Urbanización Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo; sin embargo, la demandada Vilma Mercedes Pérez Díaz recibió las prendas y enseres del fallecido Carlos Antonio Aliaga Cortegana 150

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Reseña de jurisprudencia que hizo el Mayor de la Policía Nacional del Perú, Segundo Huamán Barbarán, comisario de la Comisaría de Pacanga, lugar donde laboró Aliaga Cortegana con fecha doce de febrero de dos mil doce conforme se tiene de fojas doscientos, por ser familiar directo, habiendo declarado como su domicilio el ubicado en el Pasaje Luther King número seiscientos noventa y ocho de la Urbanización La Perla de la ciudad de Trujillo, lugar que también declaró como su domicilio Carlos Antonio Aliaga Cortegana en las documentales de fojas ciento cuarenta y cinco, ciento cuarenta y seis, ciento cuarenta y siete, ciento cuarenta y nueve, ciento cincuenta y, ciento cincuenta y uno, respetivamente; además con Vilma Mercedes Pérez Díaz obtuvieron una línea de crédito del Banco Falabella, por el cual obtuvieron dos Tarjetas de Crédito CMR a nombre de estos, conforme se tiene de fojas ciento sesenta y dos es más el citado Banco al registrar cuotas de pago vencidas le curso la notificación de cobranza a Carlos Antonio Aliaga Cortegana en la misma dirección antes señalada conforme se tiene de fojas ciento sesenta y seis, a lo que se agrega que ha sido declarada como beneficiaria del causante.- Octavo.- En cuanto a la alegación de la recurrente de que la demandada Vilma Mercedes Pérez Díaz es casada, debe señalarse que en el presente proceso solo se discute la declaración judicial de convivencia interpuesta por la recurrente, mas no de la demandada al no haber esta reconvenido, por lo que los argumentos esgrimidos al respecto no pueden prosperar.- Noveno.- Finalmente los demás argumentos denunciados se encuentran orientados a que este Supremo Tribunal reexamine el material probatorio, situación no prevista en sede casatoria conforme lo prevé el artículo 384 del Código Procesal Civil.- Por las razones anotadas, se advierte que la sentencia impugnada no infringe los artículos 196 y 197 del Código Procesal Civil, por lo que es de aplicación el artículo 397 del Código Procesal Civil, por lo que declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por María Elena Castillo Leyva, de fojas trescientos treinta y seis; NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil trece, de fojas trescientos veintidós; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en El Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por María Elena Castillo Leyva contra la Sucesión de Carlos Antonio Aliaga Cortegana y otros sobre Declaración Judicial de Convivencia; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. MENDOZA RAMÍREZ, TELLO GILARDI, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA

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Contenido Silvia Morales Silva: ¿Se puede legitimar solo la posesión del

154 sentencia en Cas. N.º 3440-2014-Lima Norte) NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Se puede oponer la excepción de prescripción extintiva en el pro170 CONTESTAMOS ceso de desalojo? En el proceso de desalojo únicamente se discute si el poseedor tiene derecho a RESEÑA DE 172 JURISPRUDENCIA la posesión, no si tiene derecho a la vivienda (Cas. N.º 3440-2014-Lima Norte) DOCTRINA PRÁCTICA cónyuge-padre de las propietarias del bien inmueble? (Comentario a la

Doctrina práctica

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Comentario a la sentencia en Cas. N.º 3440-2014Lima Norte

¿Se puede legitimar solo la posesión del cónyuge-padre de las propietarias del bien inmueble? Silvia Morales Silva*

SUMARIO

Pontificia Universidad Católica del Perú

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1. Introducción 2. Hechos relevantes 3. Problemas 4. Algunas nociones básicas 4.1. Breves alcances al proceso de desalojo 4.2. La legitimación de los sujetos en el proceso de desalojo 4.3. La valoración de la prueba en el proceso de desalojo 4.4. Pleno Jurisdiccional Civil de desalojo 5. Análisis del caso 6. Conclusiones 7. Referencias bibliográficas

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto Pacífico

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Comentario de jurisprudencia 1. Introducción En este comentario jurisprudencial se realiza un análisis de la legitimidad para poseer que aparentemente se justifica en la relación jurídico-conyugal del padre de las demandantes y la demandada. Para ello, se han identificado los hechos relevantes del caso, los problemas derivados de estos, un breve desarrollo de las instituciones jurídicas contenidas en el caso y el desarrollo del análisis. 2. Hechos relevantes De lo desarrollado en la sentencia in comento, se pueden extraer como hechos relevantes los siguientes: Sin fecha exacta, Carlos Cornejo Manrique y Mery Noa Valera contraen matrimonio. El 2 de julio de 1990, se emite la escritura pública que contiene la compra venta a favor de Carlos Cornejo Manrique y su cónyuge Mery Noa Valera, sobre el bien inmueble ubicado en la manzana S-1, lote N.o 3, pueblo joven José Carlos Mariátegui.

RESUMEN A partir de la sentencia vista en casación N.º 3440-2014-Lima Norte, la autora desarrolla una crítica, desde el derecho sustantivo, a la motivación de la Corte Suprema, dado que, habiéndose cumplido los presupuestos procesales y las condiciones de la acción para iniciar y obtener un pronunciamiento sobre el fondo en el proceso de desalojo, los argumentos que justifican la decisión no aluden a la relación jurídica conyugal y filial que legitimaron la posesión del inmueble en litis hasta que las propietarias requirieron formalmente la posesión de su bien; con lo que se debió evaluar y argumentar expresamente la conclusión de la posesión legitima, derivándose en la solicitud de restitución del bien. PALABRAS CLAVE Posesión / Legitimidad para poseer / Valoración de la prueba Recibido: 10/01/16 Aceptado: 15/01/16 Publicado online: 01/10/2015

Aproximadamente, desde 1996, el referido inmueble comprendía no solo de gananciales, de allí que se adjudicó el el terreno sino su edificación y cons- bien inmueble a favor de Yelitza Cornejo Noa y Jeanette Cornejo Noa, el 25 de trucción. julio de 1997. El 9 de junio de 1997, se inscribe la El 6 de abril de 2010, se inscribe la propiedad a nombre de Carlos Cornejo compraventa a favor de Yelitza Cornejo Manrique y Mery Noa Valera en la Paro Noa y Jeanette Cornejo Noa, en la Partida N. P01060438. tida N.o P01060438. Sin fecha exacta, Carlos Cornejo Sin fecha exacta, Carlos Cornejo Manrique se divorcia de Mery Noa VaManrique y Marlene Ruiz Chumpitaz de lera, procediéndose a liquidar la sociedad Volumen 19 • Enero 2016

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Cornejo contrajeron matrimonio ante la so de casación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró fundado el Municipalidad de Sayán. recurso de casación y casaron la sentencia vista, confirmando la sentencia apelada, IMPORTANTE en sede de instancia. Si bien la solicitud de restitución sobre le bien inmueble en litis se dirige directamente contra la cónyuge del padre de las demandantes, y en denuncia, ingresa al proceso el cónyuge padre de las demandantes, la decisión recaída sobre este proceso afecta a los dos cónyuges independientemente de la posición jurídica de ingreso al proceso, no solo por los efectos desplegados en la etapa de ejecución de sentencia, en la que el lanzamiento se produce contra todos los que se encuentren en el bien, sino porque la demandada tiene una relación jurídica familiar con el padre de las demandantes.

3. Problemas Identificados los hechos relevantes del caso, pasamos a plantear las preguntas que contienen los problemas más importantes.

• Determinar si las demandantes ostentan el título de propiedad para solicitar la restitución del bien inmueble en litis • Determinar si la demandada ostentaba el título que la legitimaba para ocupar el bien inmueble en litis. • Determinar si las pruebas ofrecidas en el proceso resultaron adecuadas Sin fecha exacta, Yelitza Cornejo Noa para estimar la demanda en el proy Jeanette Cornejo Noa interponen la deceso de desalojo. manda de desalojo con la finalidad de que se les restituya la posesión del inmueble, 4. Algunas nociones básicas ubicado en la manzana S-1, lote N.o 3, pueblo joven José Carlos Mariátegui, con- 4.1. Breves alcances al proceso de desalojo tra Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo. El proceso de desalojo es un proceso El 29 de mayo de 2013, el juzgado que tiene como finalidad el desocupar estimó la demanda y ordenó que la de- de un bien inmueble a quien no tiene mandada cumpla con desocupar y entre- derecho de ocuparlo, sea porque quien gar el bien sub litis a la demandante; ante lo reclama es el propietario o porque ello, la demandada apeló la sentencia, y tiene un derecho acreditado, a diferenconcedida la apelación, la Primera Sala cia de quien lo ocupa. De esa manera, Civil de la Corte Superior de Lima Norte referiremos que el proceso de desalojo emitió la sentencia de vista que revocó la es un proceso donde la acreditación de sentencia que estimó la demanda y, refor- las afirmaciones que se pretenden valer mándola, declaró infundada la demanda; debe ser real y evidente para lograr la interponiendo las demandantes el recur- restitución del bien. 156

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Comentario de jurisprudencia Siguiendo a Carnelutti1, el desalojo sería el abandono de un bien inmueble de manera forzada por quien goza de la relación directa con el bien en virtud de una relación personal; en ese sentido, el desalojo es el acto que ordena el juez por petición de la parte demandante, del libramiento del bien.

jurídico ha previsto de otras acciones que tutelen los atributos que recaen en los bienes poseídos.

1 Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, trad. de la 5.ª ed. italiana por Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1973, t. III, pp. 207212. 2 Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Juicios Especiales, Ediar SA, Buenos Aires, 1963, p. 57.

El desalojo sería así una acción personal que pretende lograr la restitución del bien, por lo que sería interpuesto por el propietario, el arrendador, el usufruc-

De manera que el proceso de desalojo es el procedimiento que protege al sujeto que no ejerce el poder de hecho en relación a un bien inmueble, es decir, puede encontrarse ejerciendo la posesión Por su parte, Alsina2 señala que mediata de dicho inmueble, ejerciendo el modo de tutela de la posesión es el así un derecho con menores atributos desalojo, en tanto, dicho proceso es de a la propiedad o ejerciendo uno de los trámite simple y breve, permitiendo la atributos del mismo. reintegración del uso de la cosa a quien la La relevancia del proceso de desalojo reclama, y que además debe excluir algún se torna en el medio para recuperar y sustento que fuera a invocarse por parte obtener un bien, independientemente de cualquier tercero. Asimismo, señala de la calidad del derecho que ostente el que el desalojo no podría clasificarse sujeto activo que interpone la demanda dentro de los procedimientos de ejecu- de desalojo. ción, en tanto existe dentro del proceso de desalojo un periodo o fase en el que 4.2. La legitimación de los sujetos en el el juez debe oír a las partes y examinar proceso de desalojo las pruebas. Siguiendo a Alsina3, en relación a En ese sentido, el objeto de protección los sujetos legitimados para iniciar el del desalojo es el uso y goce de los bienes para proceso de desalojo, se enuncia que el asegurar la libre disposición de ciertos juicio de desalojo puede ser promovido bienes, con la ayuda de la fuerza pública por el propietario que se encuentra en de ser necesaria. el uso y goce de la cosa como la forma Por otro lado, la posesión que se ejer- básica de ejercer el dominio; el locatario, cía plenamente sobre el bien no debería que se encuentra en posesión mediata de ser discutida de la misma manera que la la misma; el usuario, que se encuentra propiedad, en tanto que el ordenamiento facultado en servirse de la cosa; y el poseedor, que usa y goza del bien.

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3 Ibídem, pp. 61-65. Actualidad Civil

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tuario, el usuario y el poseedor contra el No obstante, si bien la relación arrendatario, el precario, o todo aquel jurídica procesal se determina antes que tenga la obligación de restituir el de que se emita la sentencia respectiva, el código faculta la posibilidad de bien cuando se le requiera. Por otro lado, conforme a lo se- denunciar a quien ocupe el inmueble, ñalado en el artículo 5864 del Código porque no tiene una relación jurídica como lo señala el Procesal Civil vigente, y realizando una con el demandante, 5 del Código Procesal Civil; artículo 587 interpretación coherente y armoniosa, debe entenderse que el sujeto que busca también la misma normativa señala que la restitución del bien es el propietario, en la etapa de ejecución de sentencia el arrendador, el administrador y todo estimativa se realiza contra todos los que conforme lo señala el aquel que, salvo se encuentre pertur- ocupen el predio, 6 bado en su propiedad y que utiliza el artículo 593 del Código Procesal Civil. interdicto, considere que deba restituirse De esa manera, se evidencia que con el un predio.

5 Código Procesal Civil. Tercero con título o sin

En ese sentido, se puede señalar que él.- Artículo 587. Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el desalojo busca la restitución de un bien el demandante y la persona a quien este le cedió por quien tiene derecho a reclamarlo y la posesión, el demandante debe denunciarlo en porque ostenta de la titularidad del missu demanda. El denunciado será notificado con mo, el cual debe encontrarse acreditado la demanda y podrá participar en el proceso. fehacientemente, aunque ello conduzca a Si al momento de la notificación del admisorio se advierte la presencia de tercero, quien lo una discusión de otro tema. notifique lo instruirá del proceso iniciado, su

derecho a participar en él y el efecto que va a De otro lado, la pretensión de resla sentencia. titución del bien debe dirigirse contra producirle El tercero puede actuar como litisconsorte cualquiera que deba restituir el inmueble, voluntario del demandado desde la audiencia única. vale decir: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título posesorio, el Juez aplicará lo a quien le es exigible la restitución, condispuesto por el Artículo 107. forme al segundo párrafo del artículo 586 6 Código Procesal Civil. Lanzamiento. Artículo del Código Procesal Civil. 593.- Consentida o ejecutoriada la sentencia que 4 Código Procesal Civil. Sujetos activo y pasivo en el desalojo. Artículo 586. Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución. 158

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declara fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación. Se entiende efectuado el lanzamiento, solo cuando se hace entrega del bien al demandante en su integridad y totalmente desocupado. Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento. Volumen 19 • Enero 2016

Comentario de jurisprudencia pronunciamiento jurisdiccional firme, la de conformidad con lo establecido en el ejecución del mismo se efectiviza inde- artículo 9117 del Código Civil; si bien de pendientemente de que haya tenido la una interpretación literal del mismo se oportunidad de ejercer el contradictorio desprende que la valoración de la prueba y su derecho de defensa. actuada que es documental, de conformidad con el artículo 5918 del Código Procesal Civil, se entiende que los medios IMPORTANTE probatorios que pueden ofrecerse son la declaración de parte y la pericia; aunque El consentimiento de las propieen nuestra cultura jurídica no sea utilitarias del uso del inmueble por zada recurrentemente la declaración de parte de su padre, no requiere de un documento expreso, en tanto, parte ni la pericia. ellas permitieron a este su uso; sin En ese sentido, el título de propiedad embargo, el uso del bien por parde las demandantes justifica la solicitud te de la demandada sí requiere del de restitución del bien a la demandada consentimiento para la esposa, a menos que esta realice el uso como como señala Diez Picazo9, en tanto no habitación y no como poseedora solo es el documento que acredita su en la misma calidad que su espotitularidad sobre el bien, y con ello su so, dado que nos encontramos legitimidad sino porque le otorga la ante dos situaciones de hecho con autorización para reclamarla. implicancias o efectos jurídicos distintos. Sin embargo, la posesión del bien in-

mueble que permite otorgar la apariencia 4.1. La valoración de la prueba en el pro- de pertenencia del bien no se encuentra en el ámbito de pertenencia de las proceso de desalojo pietarias; dado que se encuentra en apaLa valoración de la prueba en un riencia en el dominio de la demandada proceso de desalojo tiene como finay del denunciado en el proceso. lidad una evaluación de coincidencia entre lo afirmado por la demandante y las pruebas que sirvan para acreditar Civil. Posesión precaria. Artículo plenamente la titularidad de quien se 7 Código 911. La posesión precaria es la que se ejerce encuentre autorizado a poseer y pueda sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. reclamar la restitución del referido bien, como lo señala el artículo 586 del Có- 8 Código Procesal Civil. Limitación de medios probatorios. Artículo 591. Si el desalojo se susdigo Procesal Civil. tenta en la causal de falta de pago o vencimiento

del plazo, solo es admisible el documento, la Sin embargo, el demandado, para declaración de parte y la pericia, en su caso. acreditar la legitimidad del ejercicio de 9 Díez Picazo, Luis, Sistema de derecho civil, su posesión, tendría que demostrar que Derechos de cosas y derecho inmobiliario registral, tiene título y/o que su título está vigente, 6.a ed., Tecnos, Madrid, 1997, t. III, p. 98. Volumen 19 • Enero 2016

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De allí que la posesión, en este caso, no generaría la posibilidad de exclusión inmediata a terceros, de modo que no se generan los efectos de oposición y de exclusión de toda influencia extraña, como precisa Díez Picazo10. IMPORTANTE

Si bien las demandantes tienen derecho sobre el bien y a reclamarlo, no solo por ser propietarias sino porque no se encuentran en posesión sobre el mismo; el consentimiento de estas sobre la posesión del mismo a favor de la demandada y del denunciado, terminó desde la invitación a conciliar para restituir el bien a sus propietarias; no obstante, en este caso se aprecia de lo citado en la resolución suprema, que los abogados que ejercieron la defensa en ambas posiciones no formularon adecuadamente los argumentos que permitiera una correcta tutela jurisdiccional efectiva desde la forma y el fondo.

“[…] 5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes: 5.5  Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo —sea de buena o mala fe—, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que Invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. […]”

5. Análisis del caso

En este caso apreciamos que el bien que se pretende restituir se encuentra inscrito en Registros Públicos a nombre de las demandantes, con lo que la prueba sobre la titularidad del mismo se encuentra plenamente acreditada. No obstante, la legitimidad sobre el bien inmueble de las demandantes proviene de la titularidad del litisconsorte denunciadodemandado (padre de las demandantes), que para el caso este hecho no puede 4.2. Pleno Jurisdiccional Civil de desalojo pasar inadvertido. De conformidad con lo estableEn ese sentido, la relación jurídica cido en el Pleno Jurisdiccional Civil que derivó entre las demandantes y el recaído en la sentencia de Casación demandado tuvo como partida la relaN.º 2195-2011-Ucayali, se compren- ción jurídica familiar, que se justifica en dieron varias reglas para los casos de los el entroncamiento familiar. De allí que procesos desalojo; no obstante, para el las demandantes autorizaron a su padre análisis del caso en concreto, podemos el uso del bien inmueble objeto de restiapreciar que resulta aplicable el siguientución del proceso. te supuesto: Si el bien inmueble se encuentra en posesión del padre de las demandantes 10 [Cfr.] Ibídem, p. 99. desde antes de contraer unas segundas 160

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Comentario de jurisprudencia nupcias, esta posesión se encuentra legi- de esa manera el derecho de habitación timada, en tanto las hijas consintieron la sobre el bien se constituyó por ser el posesión del bien por parte de su padre. domicilio del padre de las demandantes, 12 Sin embargo, posteriormente el de conformidad con el artículo 1027 padre de las demandantes contrajo del Código Civil, argumentos que no nupcias con la demandada en el proceso se desprenden de la resolución de vista de desalojo; y ella ingresa al inmueble en casación.

En ese sentido, la posesión sobre el inmueble del denunciado-demandado y su cónyuge demandada se encuentra legitimada conjuntamente, en tanto conforman un matrimonio; de manera que, si solo el denunciado-demandado tiene el consentimiento de las propietarias hijas para poseer el bien, y no la cónyuge demandada, al casarse el denunciado- demandado con la demandada, la situación jurídica del padre de las demandantes cambia, y las hijas de este pudieron desSi bien se puede señalar que la de- autorizar la posesión de su padre. De manera que, si las demandantes mandada solo tenía derecho al uso y habitación sobre el inmueble, en tanto no le permitieron la posesión conjuntase encuentra viviendo y domiciliando mente a su padre con su cónyuge, la poen el bien en el que domicilia su esposo, sesión solo fue legitimado plenamente quien sí contaba con la autorización de al padre de las demandantes pero no a poseer el mismo, en tanto es padre de su esposa, dado que el uso del bien que las demandantes. Aparentemente, las realice ella se encuentra restringido al demandantes tenían conocimiento de uso y habitación; situación distinta, si a que su padre había contraído nuevas ambos cónyuges los habrían autorizado nupcias y que se encontraba ocupando a poseer. el inmueble con su esposa demandada; En relación con el consentimiento

en calidad de cónyuge del padre de las demandantes; con lo que la posesión del bien inmueble aparentemente se produce como lugar que se constituye como hogar conyugal, si entendemos como hogar conyugal el domicilio en el que los cónyuges hacen vida en común de conformidad con el artículo 28911 del Código Civil; de la lectura de la resolución in comento no se desprende este argumento que pudo constituir como defensa de la demandada.

de las propietarias del uso del inmueble 11 Código Civil. Deber de cohabitación. Artículo por parte de su padre, no requiere de un 289. Es deber de ambos cónyuges hacer vida documento expreso, en tanto, ellas percomún en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia.

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12 Código Civil. Derecho de habitación. Artículo 1027.  Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación. Actualidad Civil

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mitieron al mismo el uso del inmueble en litigio; sin embargo, el uso del bien por parte de la demandada sí requiere del consentimiento de la esposa, a menos que esta realice el uso como habitación y no como poseedora en la misma calidad que su esposo, dado que nos encontramos ante dos situaciones de hecho con implicancias o efectos jurídicos distintos.

propiedad ajena, que, dependiendo de la necesidad de las edificaciones, se puede determinar si estas fueron realizadas con consentimiento de la demandante o no; pero que no justifica que no se restituya el bien ni que se apropie del mismo ante un requerimiento de su titular.

De otro lado, podemos apreciar que, en ambas situaciones descritas anteriorNo obstante, si la demandada usa el mente, cabe la posibilidad de que las bien como habitación, dicha posesión demandantes conocían la posesión de se encuentra supeditada a la disposición la demandada sobre el mismo; en ese plena sobre dicho bien que realice su sentido, mientras no se le haya requerido cónyuge, porque este se encuentra en la restitución del bien a la demandada, posesión del mismo desde antes del ma- esta posesión es legítima. De esa manera, trimonio, en tanto, este no es un bien de si las demandantes solicitaron por conla sociedad de gananciales ni tiene un uso ciliación extrajudicial la posesión de su sobre el mismo de la misma manera que propiedad, esta debió entregarse a sus legítimas propietarias. antes de contraer las nupcias. Por otro lado, si bien la construcción En el otro supuesto, en cambio, se y edificación sobre un predio ajeno, no tendría un uso como poseedora de la misma manera que su esposo, en tanto implica que por la inversión realizada, desconocía la situación jurídica del bien, los demandados no puedan solicitar el que no puede ser alegada, porque el bien reconocimiento de los valores actuales de se encontraba inscrito en Registros Públi- las mejoras necesarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91713 del cos a nombre de las hijas de su cónyuge Código Civil; en ese sentido, la posibiliy demandantes del proceso de desalojo. dad de reconocimiento sobre el referido Y, asimismo, podría encontrarse la pobien se encuentra abierta a interés de los sibilidad de que la demandada poseía el demandados. inmueble, como poseedora en la misma situación que su esposo, dado que las 13 Código Civil.- Derecho al valor o al retiro de demandantes no objetaron la posesión las mejoras.- Artículo 917.- El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias sobre el bien en litis, en tanto consintiey útiles que existan al tiempo de la restitución y ron su posesión. De allí que, como lo señala la demandada, por el uso del bien, esta y su cónyuge pueden haber realizado construcciones y edificaciones sobre la 162

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a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su valor actual. La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias.

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Comentario de jurisprudencia En ese sentido, si bien la solicitud de restitución sobre el bien inmueble en litis se dirige directamente contra la cónyuge del padre de las demandantes, y en denuncia, ingresa al proceso el cónyuge padre de las demandantes, la decisión recaída sobre este proceso afecta a los dos cónyuges independientemente de la posición jurídica de ingreso al proceso, no solo por los efectos desplegados en la etapa de ejecución de sentencia, en el que el lanzamiento se produce contra todos los que se encuentren en el bien, sino porque la demandada tiene una relación jurídica familiar con el padre de las demandantes.

una correcta tutela jurisdiccional efectiva desde la forma y el fondo. 6. Conclusiones

• Con la titularidad de la propiedad debidamente acreditada se legitima el pedido de restitución de su bien. • La legitimidad para poseer termina con el primer pedido de restitución del bien. • La relación jurídica familiar que atribuye el uso y disfrute del bien, permite y autoriza su posesión, hasta que se produce el primer reclamo. • La relación jurídica conyugal que legitima la posesión del bien de uno De esa manera, si bien las demande los cónyuges se restringe a la legidantes tienen derecho sobre el bien y a timación del uso y disfrute al uso y reclamarlo, no solo por ser propietarias habitación del bien. sino porque no se encuentran en posesión sobre el mismo, el consentimiento 7. Referencias bibliográficas de estas sobre la posesión del mismo, a Hugo, Tratado teórico práctico de derecho favor de la demandada y del denunciado, Alsina, procesal civil y comercial. Juicios Especiales, terminó desde la invitación a conciliar Ediar SA, Buenos Aires, 1963. para restituir el bien a sus propietarias. Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, trad. de la quinta edición italiana por No obstante, en este caso se aprecia, de Santiago Sentis Melendo, t. III, Ediciones Julo citado en la resolución suprema, que rídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973. los abogados que ejercieron la defensa en Diez Picazo, Luis, Sistema de derecho civil, Deambas posiciones no formularon adecuarechos de cosas y derecho inmobiliario registral, t. III, 6.a ed., Tecnos, Madrid, 1997. damente los argumentos que permitieran

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CAS. N.º 3440-2014 LIMA NORTE Desalojo por Ocupación Precaria. En el proceso de desalojo por ocupación precaria, ante las alegaciones de la parte demandada en el sentido que es propietaria de las edificaciones, únicamente corresponde analizar si el demandante tiene derecho a disfrutar la posesión, dejando salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que estime pertinente; conforme a lo establecido en el Cuarto Pleno Casatorio Civil. Lima, veintitrés de junio de dos mil quince.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil trescientos cuarenta – dos mil catorce, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En el presente proceso de desalojo, las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianella Cornejo Noa, han interpuesto recurso de casación a fojas cuatrocientos uno, contra la sentencia de vista de fecha seis de junio de dos mil catorce, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que revocó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda y reformándola declara infundada la demanda. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA: Según escrito de fojas dieciséis, Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa plantean como pretensión principal el desalojo por ocupación precaria de Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo a fin de que cumpla con restituir la posesión del inmueble ubicado en ubicado en Manzana S-1 Lote N.º 03 Pueblo Joven José Carlos Mariátegui (El Amauta) distrito de Los Olivos, inscrito en la Partida N.º P01060438. El demandante sostiene como soporte de su pretensión que: 1.1. Son propietarias del inmueble. 1.2. Que la demandada conduce el bien en calidad de ocupante precaria, pues no cuenta con título que le faculte seguir en posesión. 1.3. Le han requerido verbalmente la restitución, sin respuesta positiva. 1.4. La invitaron a conciliar, pero no se presentó. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo mediante escrito de fojas cincuenta y uno, contesta la demanda negándola en todos sus extremos, señala como fundamento principal que: 2.1. El inmueble fue adquirido por Carlos Alberto Cornejo Manrique y su entonces cónyuge Mery Noa Valera según escritura pública del dos de julio de mil novecientos noventa e inscrito el nueve de junio de mil novecientos noventa y siete. 2.2. En el Asiento 00002 de la Partida P01060438 consta que las demandantes adquirieron el inmueble por la adjudicación, producto de la liquidación de sociedad de gananciales por disolución del vínculo matrimonial contraído por los anteriores propietarios Carlos A. Cornejo Manrique y Mery Noa Valera. Así consta de la Res. N.º 7 del veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete título inscrito el seis de abril de dos mil diez. 2.3. Se casó ante la Municipalidad de Sayán con Carlos Alberto Cornejo Manrique, constituyendo su domicilio en el inmueble sub litis. 2.4. Sobre el inmueble ella y su cónyuge han realizado construcciones y fábrica que constituye propiedad de la sociedad conyugal, pues a las demandantes se les transfirió o adjudicó el terreno más no las construcciones. Sin embargo al haber presentado su contestación de manera extemporánea, mediante resolución de fojas ciento dos fue declarada rebelde. 3. CONTESTACIÓN DEL LITIS CONSORTE El Litis consorte Carlos Alberto Cornejo Manrique mediante escrito de fojas noventa y uno contesta la demanda, señala como fundamento principal que: 3.4.1. Realizó construcciones junto a la demandada y que la demanda deviene en improcedente por

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Comentario de jurisprudencia no haber sido invitado a conciliar. Sin embargo al haber presentado su contestación de manera extemporánea, mediante resolución de fojas noventa y cinco fue declarada rebelde 4. RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Culminado el trámite correspondiente, el juez mediante resolución de fecha veintinueve de mayo de dos mil trece de fojas ciento noventa y cuatro, declara fundada la demanda, ordena que la demandada cumpla con desocupar y entregar el bien sub litis a la parte demandante; sustenta su decisión en: 4.1. No obstante encontrarse debidamente notificados la demandada y el denunciado civilmente han sido declarados rebeldes, lo que hace que exista presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda conforme al artículo 461º Código Procesal Civil. 4.2. En dicha situación la demandada ha perdido la oportunidad de demostrar en la calidad que alega el demandante, esto es que la conducción del inmueble no la ejercía sin justo título, que las construcciones encontradas en la inspección judicial de fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro hayan sido realizadas por la demandada ni por el denunciado, puesto que es insuficiente para demostrar con las declaraciones juradas de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco. 4.3. Los demandados no tienen título que justifique la posesión del inmueble. 4.4. Cuando la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, la demandante tiene acreditado con la Partida P01060438 la titularidad del bien por lo que puede pedir desalojo como un atributo propio del derecho que ostenta. 5. RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante resolución de fecha seis de junio de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos ochenta y dos, revocó la apelada que declaró fundada la demanda y reformándola declaró infundada la demanda; en base a los siguientes fundamentos: 5.1. Respecto a la Resolución N.º 13, la parte demandada puede formular denuncia civil conforme al artículo 102º Código Procesal Civil, pero ello no implica que la relación jurídica sea inválida por falta de interés para obrar al no haberse invitado a conciliar extrajudicialmente al denunciado civil, sino que ante determinada ausencia procesal, el ordenamiento procesal provee los mecanismos necesarios para subsanar la misma, con la denuncia civil, lo que ha permitido evidenciar la existencia de una relación jurídica válida, al haberse complementado a instancia de la demandada, al formular la denuncia civil de su cónyuge con quien conforma el patrimonio autónomo y quien ha comparecido al proceso, por lo que conforme al artículo 65º Código Procesal Civil, habiéndose salvaguardado el debido proceso. 5.2. La Corte Suprema en la CASACIÓN N.º 799-2000 (dieciocho octubre dos mil) tiene dicho que la situación de precario supone la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien por parte del ocupante, cuyo “título” “no tiene por qué constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento público”. 5.3. Posición que aparece reafirmada en el IV Pleno Casatorio fundamento 54, al indicar “…la figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno, esto es sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer […]”. 5.4. Lo anterior orienta a entender a la disposición del artículo 911º Código Civil desde una perspectiva de “amplitud de criterio” (CASACIÓN N.º 1818-97). En tal escenario se aprecia que las demandantes persiguen que los demandados le restituyan el inmueble, porque carecen de título, lo que es negado básicamente al decir que son propietarios de las edificaciones. 5.5. Por la facultad concedida por el artículo 22º Texto Único Ordenado Ley Orgánica del Poder Judicial y atendiendo a que el presente caso es uno singular, se apartan del IV Pleno que los llevaría a declarar fundada la demanda “apartado 5.5”. 5.6. El caso no se adecúa a la citada doctrina jurisprudencial, pues el derecho “invocado” por

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las demandantes es el lote de terreno descrito en la Partida P01060438 fojas cinco a diez y no de las edificaciones allí que pertenecen a los demandados conforme fluye de la declaración jurada de autoavaluo fojas cuarenta y cuatro y acta de inspección judicial de fojas cincuenta y dos. 5.7. Reconocen la encomiable labor de la Corte Suprema al establecer pautas de criterio para la solución de los conflictos, empero al margen que desde ya carecen de la generalidad para englobar o comprender a todas las situaciones posibles, finalmente como en el presente caso no ayudan a la solución del asunto particular. 5.8. Cuando la doctrina jurisprudencial dice que en un proceso sumarísimo de desalojo por ocupante precario, donde el demandado alega ser propietario de las edificaciones debe dejarse a salvo su derecho “para reclamar en otro proceso que considere pertinente”, lo que en realidad no soluciona el conflicto, por el contrario exacerba la posición de las partes, incumpliendo la finalidad del proceso. (Artículo III Título Preliminar Código Procesal Civil). Una solución así se asemeja a la desterrada situación de “pague primero y reclame después” menciona la sentencia 3548- 2003AA/TC al declarar que el principio solve et repete era contrario al derecho de acceso a la jurisdicción. 5.9. En este caso no hallan la razonabilidad de la urgencia del desalojo a los demandados que alegan y prueban ser propietarios de las edificaciones, sin debatir ni determinar si fueron en buena o mala fe, pues tratándose de lo primero podría afectarse el derecho a la vivienda, más si han justificado el motivo de su presencia en el lugar. 5.10. Consideran que el escenario adecuado donde puede discutirse y definirse al respecto es el proceso de reivindicación, conforme al perfil establecido por la propia Corte Suprema (CASACIÓN 3476-2011- Lima del doce de setiembre de dos mil doce) lo que también ha sido asumido así por los jueces superiores en un plenario jurisdiccional Civil 2010, al considerar que el propietario del bien principal (lote de terreno) puede hacer suyo lo accesorio (edificaciones) mediante la accesión. 5.11. Los hechos expuestos en la demanda no tienen conexión lógica con su petitorio, dejándose a salvo el derecho de las demandantes para que lo hagan valer en la vía anotada debe declararse su improcedencia. 6. RECURSO DE CASACIÓN Contra la resolución dictada por la Sala Superior, las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa, interponen recurso de casación, el mismo que ha sido calificado mediante resolución de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, que declaró procedente el recurso de casación por la causal de: Apartamiento inmotivado del precedente judicial: Pleno Casatorio Civil - Casación N.º 2195-2011-Ucayali. Argumentan que el Decreto Supremo N.º 017-93-JUS Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que los principios jurisprudenciales han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Si los magistrados deciden apartarse de dicho criterio están obligados a motivar adecuadamente la resolución dejando constancia de los fundamentos que invocan. Señalan que la motivación expuesta por la Sala Superior resulta absurda e inconcebible, porque está sustentada en aseveraciones falsas sin sustento alguno. Mencionan que no es cierto que en su demanda hayan reclamado solo el “lote de terreno”, que cuando mencionan inmueble se refirieren tanto al terreno como a las edificaciones. Que, son propietarias del terreno y de la edificación, tal como lo demuestran con la declaración jurada de autoavalúo de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco, en la que se aprecia que consta de la construcción de una casa hecha en mil novecientos noventa y seis y con la Partida Registral N.º P01060438 de fojas cinco a diez, en la que consta que adquieren la propiedad del inmueble el veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete, o sea un año después, por lo tanto estaban incluidas las edificaciones. Que, la Sala Superior menciona que se trata de defender “el derecho fundamental a la vivienda” y no consideran su derecho a la propiedad y 166

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Comentario de jurisprudencia también a la vivienda, porque desde que adquirieron el inmueble hasta la fecha han transcurrido diecisiete años y no han podido ocupar su vivienda, ni un solo día e incluso los demandados no han pagado un centavo por concepto de alquiler. Agregan que, no es verdad que los demandados aleguen y prueben ser propietarios de las edificaciones del predio en litis, porque están en calidad de rebeldes, por tanto no han podido aportar ni actuar medio probatorio alguno. Que la declaración jurada de autoavalúo realizada por el demandado Carlo Alberto Cornejo Manrique en el año dos mil once (luego que le notificaron la demanda) la hizo cuando ya no era propietario, porque lo transfirió en mil novecientos noventa y siete. Y que la inspección judicial ha sido realizada para demostrar la posesión de los demandados, pero de ninguna manera puede probar que ellos sean los propietarios de la edificación. IV. FUNDAMENTOS: Primero.- Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo 384 del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, respecto a la causal de infracción normativa, según Monroy Cabra, “Se entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso [...]”1. A decir de De Pina.- “El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (….) a infracciones en el procedimiento2. En ese sentido Escobar Forno señala. “Es cierto que todas las causales supone una violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo3”. Tercero.- Se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de apartamiento inmotivado de precedente judicial, al respecto corresponde precisar que, el Tribunal Casatorio fue establecido para “controlar y reprimir las eventuales violaciones de la letra impresa por la ley por los jueces, también para mantener la uniformidad de la ley y luchar contra la formación de jurisprudencias divergentes” lo que revela, dice Guzmán Flujá, “el realismo de los constituyentes franceses”. Este autor señala que este fin es el característico de la casación, pues todos los demás confluyen en él4. En efecto, la existencia de numerosos jueces implica que puedan existir tantas interpretaciones como juzgadores existan. Para evitar esa anarquía jurídica que atenta contra la unidad del derecho nacional “(que) quedaría amenazada y destruida por la superposición, sobre la ley nominalmente única, de numerosas interpretaciones judiciales contemporáneas, ya de suyo perjudiciales, pero más temibles todavía como fuentes de perturbación de la jurisprudencia futura5” se constituyó el órgano casatorio que sirve como intérprete final, ofreciendo orientaciones uniformes de como deben entenderse las normas, generales y abstractas. Esta unificación, por supuesto, es una en el espacio, no en el tiempo, lo que posibilita que pueda reinterpretarse la norma de acuerdo a los nuevos alcances que puedan existir. Cuarto.- Que, es atendiendo a 1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, principios de derecho procesal civil, Segunda edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359 2 De Pina Rafael, Principios de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F., 1940, p. 222 3 Escobar Fornos Iván, Introducción al proceso, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1990, p. 241 4 Guzmán Flujá, Vicente C. Ob. cit., p. 29. 5 Calamandrei, Piero. Ob. cit., p. 15 Volumen 19 • Enero 2016

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esos principios, que el legislador peruano ha optado por establecer la existencia de Plenos Casatorios, cuyos fallos constituyen precedentes vinculantes, los que hallan justificación en los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídicas, que suponen, en principio, que ante supuestos semejantes la norma jurídica se aplicará o interpretará de manera similar y, luego, la necesidad de diseñar “una línea unitaria de aplicación legal para conseguir un cierto grado de previsibilidad del contenido de las resoluciones judiciales de las controversias”6. Quinto.Que, en atención a lo antes precisado el artículo 400 del Código Procesal Civil establece que “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente”. Sexto.- Que, mediante el IV Pleno Casatorio Civil emitido con motivo de la Casación 2195-2011-Ucayali, publicado el dieciséis de agosto de dos mil trece esta Corte Casatoria, se ha pronunciado respecto a la naturaleza del ocupante precario, señalando que: “se presentará esta figura en cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cual deberá fundarse o justificarse la condición de precario con el bien, situación que se imputa al demandado y que habilita al reclamante –sea a título de propietario, poseedor mediato, administrador, comodante, etc.- pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, según las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante”.7 Sétimo.- Que, asimismo estando a lo alegado por las partes a lo largo del proceso, corresponde citar el acápite “b” numeral 5.5 del fallo, del referido pleno casatorio; el cual establece como doctrina jurisprudencial que: “Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo, sea de buena o mala fe – no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente” Octavo.- Que, la Sala de mérito se ha apartado del referido Pleno Casatorio señalando que: a) El apartado 5.5 del IV Pleno Casatorio, en realidad no soluciona el conflicto; por el contrario, exacerba la posición de las partes incumpliendo así la finalidad del proceso; b) No hallan la razonabilidad de la urgencia del desalojo, en este caso a los demandados que alegan (y prueban) ser propietarios de las edificaciones del predio en litis, sin debatir ni determinar si fueron de buena o mala fe; pues tratándose de lo primero, podría afectarse el derecho fundamental a la vivienda, más si – como en el presente caso – los demandados han justificado el motivo de su presencia en el lugar en los términos de la sentencia casatoria (vid fundamento “5” supra); y c) el escenario adecuado es el proceso de reivindicación, conforme al perfil establecido por la Corte Suprema, asumido también por Jueces Superiores en el Plenario jurisdiccional civil 2010, al considerar que los hechos expuestos en la demanda no tienen conexión lógica con su petitorio, por lo que dejándose a salvo el derecho de las demandantes para que lo hagan valer en la vía anotada debe declararse su improcedencia. Noveno.- Así las cosas, analizada la sentencia materia del recurso este Colegiado advierte que, la sala de mérito ha motivado inadecuadamente su apartamiento del pleno en 6 Guzmán Flujá, Vicente C. Ob. cit., p. 26. 7 Fundamento 61 – Énfasis agregado 168

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Comentario de jurisprudencia mención, por cuanto expone argumentos que no guardan relación con la naturaleza del proceso de desalojo, específicamente al señalar que no se debate si las edificaciones fueron de buena o mala fe para no afectar el derecho a la vivienda; sin embargo dicha motivación es inadecuada por cuanto estamos en un proceso de desalojo, en el que únicamente se discute si el poseedor tiene derecho a ejercerla y si el demandante tiene derecho a que se le restituya, y no a determinar si tiene derecho a la vivienda. Por otro lado concluye que los demandados alegan y prueban ser propietarios de las edificaciones del predio, sin embargo dicho aspecto no ha sido fijado como punto controvertido, y más aun no señala cuál es la prueba en que sustenta dicha conclusión y por el contrario en autos no obra prueba de dicha aseveración, aunado al hecho que los demandados han sido declarados rebeldes, no habiéndose admitido prueba alguna de dicha parte. Debiéndose precisar que si bien se realizó una inspección judicial, esta congruentemente al punto controvertido fijado en autos, solo podría determinar quién posee el inmueble, sin embargo dicho aspecto no es cuestionado por las partes; pues la única controversia versa sobre la precariedad de la posesión. Décimo.- Habiéndose verificado que la instancia de mérito se ha apartado inmotivadamente del Precedente Vinculante 21952011, que interpreta el artículo 911 del Código Civil, corresponde analizar el fondo del proceso. Décimo Primero.-Que, al respecto corresponde precisar que la parte demandante alega ser propietaria del inmueble sub litis y tener derecho a que se le restituya la posesión por cuanto los demandados lo poseen sin título; frente a ello los emplazados (rebeldes) al apelar la sentencia que declara fundada la demanda, alegan que las demandantes son propietarias del terreno más no de las edificaciones, por cuanto ellos son propietarios de las mismas. Décimo Segundo.- Al respecto corresponde precisar que, estando a la doctrina jurisprudencial contenida en el acápite “b” numeral 5.5 del fallo del IV Pleno Casatorio 2195-2011 citada en el numeral 7 de la presente resolución, no corresponde a este sumarísimo proceso emitir pronunciamiento al respecto, y únicamente verificar si la parte demandante tiene o no derecho a disfrutar la posesión; así de la partida registral N.º P01060438 correspondiente al inmueble sub litis, cuya copia literal obra de fojas cinco realizada a su favor por sus padres, entre ellos el codemandado Carlos Cornejo Manrique, producto de la liquidación de la sociedad de gananciales por disolución del vínculo matrimonial. Frente a ello se tiene que la parte demandada no ha acreditado tener derecho a poseer el inmueble sub litis, por lo que corresponde declarar fundado el recurso de casación y actuando como sede de instancia confirmar la apelada que declara fundada la demanda, dejando salvo el derecho de la parte demandada a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil: declararon: a) FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos uno, interpuesto por las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa; en consecuencia b) CASARON la sentencia de vista recurrida de fojas trescientos ochenta y dos; y actuando como sede de instancia CONFIRMA la sentencia apelada obrante a fojas ciento noventa y cuatro, su fecha veintinueve de mayo de dos mil trece declara fundada la demanda c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron; en los seguidos con Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo y Carlos Alberto Cornejo Manrique sobre desalojo por ocupación precaria; intervino como ponente, el Juez Supremo Cunya Celi.- SS. WALDE JÁUREGUI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA

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Nos preguntan y contestamos

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Se puede oponer la excepción de prescripción extintiva en el proceso de desalojo?

CONSULTA Un abogado nos refiere que en un proceso de desalojo por ocupación precaria la demandada ha deducido la excepción de prescripción extintiva tras afirmar que ella recibió el departamento de propiedad de sus padres en el año 2002 sin la exigencia de pagar renta alguna, y que desde ese entonces sus padres (hoy, demandantes) no ejercitaron en los diez años siguientes ninguna acción para restituir el bien, por ello, que habiéndosele notificado la demanda de desalojo recientemente en el año 2015, resulta evidente que se ha superado en exceso la acción personal (10 años) que detentaban sus padres para exigir la devolución del bien a través de un proceso sumarísimo como es el desalojo. Se nos consulta si es posible que dicha excepción sea acogida por el juez y si la naturaleza de la acción de desalojo en este caso es real o personal. La presente consulta versa en determinar si debe ampararse una excepción de prescripción extintiva en un proceso de desalojo cuando haya vencido el plazo previsto en el artículo 2001 inciso 1 del Código Civil. Al respecto, cabe recordar que las acciones reales se diferencian de las personales básicamente en lo siguiente: en las primeras, se protege un derecho real subjetivo; por tanto, puede ser incoada contra quien alegue un derecho respecto de ese bien (erga omnes); mientras que en las acciones personales, se protege

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un derecho personal subjetivo, el cual presupone la existencia de una relación jurídica; por tanto, solo puede ser incoada contra el otro sujeto que es parte en la relación jurídica. De lo señalado, concluimos que la naturaleza jurídica de la acción de desalojo es de ser una acción personal, toda vez que se dirige contra quien ocupe el bien en los supuestos previstos en el ordenamiento civil, como son: el desalojo por vencimiento del plazo del arrendamiento por incumplimiento en el pago de la renta y por precario. Volumen 19 • Enero 2016

Nos preguntan y contestamos De esta manera, podemos concluir que, en aplicación del artículo 2001 inciso 1, el plazo para ejercitar la acción de desalojo es de 10 años, por tratarse de una acción personal.

responder de dos formas: a) aceptar la decisión parental, o b) rechazarla. Del caso planteado, se tiene que se decidió por la segunda opción. Es en ese preciso momento que su condición cambia a la En el caso en concreto, cabe precisar de una poseedora y, al haber fenecido el a título de qué recibió la posesión. De título, podemos afirmar que su condiesta manera, la solución puede diferir ción ha mutado a la de una poseedora dependiendo si la demandada recibió el precaria. Como se ha referido, en ese momenbien a título de contrato traslativo (compraventa, donación, etc.), o si lo recibió to comienza a correr el plazo prescriptopor mera liberalidad y aquiescencia de rio (y no desde la fecha de ocupación del los padres. En el primer caso, es claro bien a título de liberalidad) pues a partir que debería ampararse la excepción, toda de ese instante puede ejercitarse la acción vez que ya ha transcurrido el plazo de 10 (art. 1993 CC) al haberse producido el años. En el segundo caso, por el contra- hecho jurídico de la mutación a precario rio, el plazo de prescripción empezará a y, por ende, en ese momento se toma correr desde que el ocupante realiza actos conocimiento del mismo. que revelan una voluntad posesoria y es En síntesis, si la posesión se adquirió allí donde muta su condición jurídica a título de negocio jurídico traslativo, la de servidora de la posesión a poseedora1. excepción debe admitirse. Sin embargo, En otras palabras, mientras no realice dichos actos posesorios, su situación jurídica será la de un mero servidor de la posesión. La intención de los propietarios de hacer que la hija desocupe el bien revela la voluntad de cesar la liberalidad concedida a esta, quien podría

si poseía el bien a título de servidora de la posesión, el plazo comenzará a correr desde que manifiesta su rechazo a la pretensión de los propietarios. En este último caso, la excepción no debe admitirse.

1 Cfr. Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de derechos reales, 3.a ed., Jurista Editores, 2013, t. I, p. 460

- Código Civil: artículos 911, 1993 y 2001 inciso 1.

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Fundamento legal:

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Reseña de jurisprudencia

Civil

Derechos reales

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Cas. N.º 34402014-Lima Norte

En el proceso de desalojo únicamente se discute si el poseedor tiene derecho a la posesión, no si tiene derecho a la vivienda CAS. N.o 3440-2014-LIMA NORTE Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.o 710 (El Peruano, 30/12/2015, p. 73228)

Proceso

Desalojo por ocupación precaria

Decisión

Fundada

Normas aplicables

Código Civil: artículo 911

Fundamentos jurídicos relevantes

“[L]a sala de mérito ha motivado inadecuadamente su apartamiento del pleno en mención, por cuanto expone argumentos que no guardan relación con la naturaleza del proceso de desalojo, específicamente al señalar que no se debate si las edificaciones fueron de buena o mala fe para no afectar el derecho a la vivienda; sin embargo dicha motivación es inadecuada por cuanto estamos en un proceso de desalojo, en el que únicamente se discute si el poseedor tiene derecho a ejercerla y si el demandante tiene derecho a que se le restituya, y no a determinar si tiene derecho a la vivienda. Por otro lado concluye que los demandados alegan y prueban ser propietarios de las edificaciones del predio, sin embargo dicho aspecto no ha sido fijado como punto controvertido, y más aun no señala cuál es la prueba en que sustenta dicha conclusión y por el contrario en autos no obra prueba de dicha aseveración, aunado al hecho que los demandados han sido declarados rebeldes, no habiéndose admitido prueba alguna de dicha parte. Debiéndose precisar que si bien se realizó una inspección judicial, esta congruentemente al punto controvertido fijado en autos, solo podría determinar quién posee el inmueble, sin embargo dicho aspecto no es cuestionado por las partes; pues la única controversia versa sobre la precariedad de la posesión”.

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 3440-2014-LIMA NORTE

Desalojo por Ocupación Precaria En el proceso de desalojo por ocupación precaria, ante las alegaciones de la parte demandada en el sentido que es propietaria de las edificaciones, únicamente corresponde analizar si el demandante tiene derecho a disfrutar la posesión, dejando salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que estime pertinente; conforme a lo establecido en el Cuarto Pleno Casatorio Civil.

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Reseña de jurisprudencia Lima, veintitrés de junio de dos mil quince.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil trescientos cuarenta – dos mil catorce, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En el presente proceso de desalojo, las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianella Cornejo Noa, han interpuesto recurso de casación a fojas cuatrocientos uno, contra la sentencia de vista de fecha seis de junio de dos mil catorce, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que revocó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda y reformándola declara infundada la demanda. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA: Según escrito de fojas dieciséis, Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa plantean como pretensión principal el desalojo por ocupación precaria de Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo a fi n de que cumpla con restituir la posesión del inmueble ubicado en ubicado en Manzana S-1 Lote N.º 03 Pueblo Joven José Carlos Mariátegui (El Amauta) distrito de Los Olivos, inscrito en la Partida N.º P01060438. El demandante sostiene como soporte de su pretensión que: 1.1. Son propietarias del inmueble. 1.2. Que la demandada conduce el bien en calidad de ocupante precaria, pues no cuenta con título que le faculte seguir en posesión. 1.3. Le han requerido verbalmente la restitución, sin respuesta positiva. 1.4. La invitaron a conciliar, pero no se presentó. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo mediante escrito de fojas cincuenta y uno, contesta la demanda negándola en todos sus extremos, señala como fundamento principal que: 2.1. El inmueble fue adquirido por Carlos Alberto Cornejo Manrique y su entonces cónyuge Mery Noa Valera según escritura pública del dos de julio de mil novecientos noventa e inscrito el nueve de junio de mil novecientos noventa y siete. 2.2. En el Asiento 00002 de la Partida P01060438 consta que las demandantes adquirieron el inmueble por la adjudicación, producto de la liquidación de sociedad de gananciales por disolución del vínculo matrimonial contraído por los anteriores propietarios Carlos A. Cornejo Manrique y Mery Noa Valera. Así consta de la Res. N.º 7 del veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete título inscrito el seis de abril de dos mil diez. 2.3. Se casó ante la Municipalidad de Sayán con Carlos Alberto Cornejo Manrique, constituyendo su domicilio en el inmueble sub litis. 2.4. Sobre el inmueble ella y su cónyuge han realizado construcciones y fábrica que constituye propiedad de la sociedad conyugal, pues a las demandantes se les transfirió o adjudicó el terreno más no las construcciones. Sin embargo al haber presentado su contestación de manera extemporánea, mediante resolución de fojas ciento dos fue declarada rebelde. 3. CONTESTACIÓN DEL LITIS CONSORTE El Litis consorte Carlos Alberto Cornejo Manrique mediante escrito de fojas noventa y uno contesta la demanda, señala como fundamento principal que: 3.4.1. Realizó construcciones junto a la demandada y que la demanda deviene en improcedente por no haber sido invitado a conciliar. Sin embargo al haber presentado su contestación de manera extemporánea, mediante resolución de fojas noventa y cinco fue declarada rebelde 4. RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Culminado el trámite correspondiente, el juez mediante resolución de fecha veintinueve de mayo de dos mil trece de fojas ciento noventa y cuatro, declara fundada la demanda, ordena que la demandada cumpla con desocupar y entregar el bien sub litis a la parte demandante; sustenta su decisión en: 4.1. No obstante encontrarse debidamente notificados la demanda-

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da y el denunciado civilmente han sido declarados rebeldes, lo que hace que exista presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda conforme al artículo 461º Código Procesal Civil. 4.2. En dicha situación la demandada ha perdido la oportunidad de demostrar en la calidad que alega el demandante, esto es que la conducción del inmueble no la ejercía sin justo título, que las construcciones encontradas en la inspección judicial de fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro hayan sido realizadas por la demandada ni por el denunciado, puesto que es insuficiente para demostrar con las declaraciones juradas de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco. 4.3. Los demandados no tienen título que justifique la posesión del inmueble. 4.4. Cuando la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, la demandante tiene acreditado con la Partida P01060438 la titularidad del bien por lo que puede pedir desalojo como un atributo propio del derecho que ostenta. 5. RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante resolución de fecha seis de junio de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos ochenta y dos, revocó la apelada que declaró fundada la demanda y reformándola declaró infundada la demanda; en base a los siguientes fundamentos: 5.1. Respecto a la Resolución N.º 13, la parte demandada puede formular denuncia civil conforme al artículo 102º Código Procesal Civil, pero ello no implica que la relación jurídica sea inválida por falta de interés para obrar al no haberse invitado a conciliar extrajudicialmente al denunciado civil, sino que ante determinada ausencia procesal, el ordenamiento procesal provee los mecanismos necesarios para subsanar la misma, con la denuncia civil, lo que ha permitido evidenciar la existencia de una relación jurídica válida, al haberse complementado a instancia de la demandada, al formular la denuncia civil de su cónyuge con quien conforma el patrimonio autónomo y quien ha comparecido al proceso, por lo que conforme al artículo 65º Código Procesal Civil, habiéndose salvaguardado el debido proceso. 5.2. La Corte Suprema en la CASACIÓN N.º 799-2000 (dieciocho octubre dos mil) tiene dicho que la situación de precario supone la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien por parte del ocupante, cuyo “título” “no tiene por qué constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento público”. 5.3. Posición que aparece reafirmada en el IV Pleno Casatorio fundamento 54, al indicar “…la figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno, esto es sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer…”. 5.4. Lo anterior orienta a entender a la disposición del artículo 911º Código Civil desde una perspectiva de “amplitud de criterio” (CASACIÓN N.º 1818-97). En tal escenario se aprecia que las demandantes persiguen que los demandados le restituyan el inmueble, porque carecen de título, lo que es negado básicamente al decir que son propietarios de las edificaciones. 5.5. Por la facultad concedida por el artículo 22º Texto Único Ordenado Ley Orgánica del Poder Judicial y atendiendo a que el presente caso es uno singular, se apartan del IV Pleno que los llevaría a declarar fundada la demanda “apartado 5.5”. 5.6. El caso no se adecúa a la citada doctrina jurisprudencial, pues el derecho “invocado” por las demandantes es el lote de terreno descrito en la Partida P01060438 fojas cinco a diez y no de las edificaciones allí que pertenecen a los demandados conforme fluye de la declaración jurada de autoavaluo fojas cuarenta y cuatro y acta de inspección judicial de fojas cincuenta y dos. 5.7. Reconocen la encomiable labor de la Corte Suprema al establecer pautas de criterio para la solución de los conflictos, empero al margen que desde ya carecen de la

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Reseña de jurisprudencia generalidad para englobar o comprender a todas las situaciones posibles, finalmente como en el presente caso no ayudan a la solución del asunto particular. 5.8. Cuando la doctrina jurisprudencial dice que en un proceso sumarísimo de desalojo por ocupante precario, donde el demandado alega ser propietario de las edificaciones debe dejarse a salvo su derecho “para reclamar en otro proceso que considere pertinente”, lo que en realidad no soluciona el conflicto, por el contrario exacerba la posición de las partes, incumpliendo la finalidad del proceso. (Artículo III Título Preliminar Código Procesal Civil). Una solución así se asemeja a la desterrada situación de “pague primero y reclame después” menciona la sentencia 35482003-AA/TC al declarar que el principio solve et repete era contrario al derecho de acceso a la jurisdicción. 5.9. En este caso no hallan la razonabilidad de la urgencia del desalojo a los demandados que alegan y prueban ser propietarios de las edificaciones, sin debatir ni determinar si fueron en buena o mala fe, pues tratándose de lo primero podría afectarse el derecho a la vivienda, más si han justificado el motivo de su presencia en el lugar. 5.10. Consideran que el escenario adecuado donde puede discutirse y definirse al respecto es el proceso de reivindicación, conforme al perfil establecido por la propia Corte Suprema (CASACIÓN 3476-2011- Lima del doce de setiembre de dos mil doce) lo que también ha sido asumido así por los jueces superiores en un plenario jurisdiccional Civil 2010, al considerar que el propietario del bien principal (lote de terreno) puede hacer suyo lo accesorio (edificaciones) mediante la accesión. 5.11. Los hechos expuestos en la demanda no tienen conexión lógica con su petitorio, dejándose a salvo el derecho de las demandantes para que lo hagan valer en la vía anotada debe declararse su improcedencia. 6. RECURSO DE CASACIÓN Contra la resolución dictada por la Sala Superior, las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa, interponen recurso de casación, el mismo que ha sido calificado mediante resolución de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, que declaró procedente el recurso de casación por la causal de: Apartamiento inmotivado del precedente judicial: Pleno Casatorio Civil - Casación N.º 2195-2011-Ucayali. Argumentan que el Decreto Supremo N.º 017-93-JUS Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que los principios jurisprudenciales han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Si los magistrados deciden apartarse de dicho criterio están obligados a motivar adecuadamente la resolución dejando constancia de los fundamentos que invocan. Señalan que la motivación expuesta por la Sala Superior resulta absurda e inconcebible, porque está sustentada en aseveraciones falsas sin sustento alguno. Mencionan que no es cierto que en su demanda hayan reclamado solo el “lote de terreno”, que cuando mencionan inmueble se refirieren tanto al terreno como a las edificaciones. Que, son propietarias del terreno y de la edificación, tal como lo demuestran con la declaración jurada de autoavalúo de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco, en la que se aprecia que consta de la construcción de una casa hecha en mil novecientos noventa y seis y con la Partida Registral N.º P01060438 de fojas cinco a diez, en la que consta que adquieren la propiedad del inmueble el veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete, o sea un año después, por lo tanto estaban incluidas las edificaciones. Que, la Sala Superior menciona que se trata de defender “el derecho fundamental a la vivienda” y no consideran su derecho a la propiedad y también a la vivienda, porque desde que adquirieron el inmueble hasta la fecha han transcurrido diecisiete años y no han podido ocupar su vivienda, ni un solo día e incluso los demandados no han pagado un centavo por concepto de alquiler. Agregan que, no es verdad que los demandados aleguen y prueben ser propietarios de las

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edificaciones del predio en litis, porque están en calidad de rebeldes, por tanto no han podido aportar ni actuar medio probatorio alguno. Que la declaración jurada de autoavalúo realizada por el demandado Carlo Alberto Cornejo Manrique en el año dos mil once (luego que le notificaron la demanda) la hizo cuando ya no era propietario, porque lo transfirió en mil novecientos noventa y siete. Y que la inspección judicial ha sido realizada para demostrar la posesión de los demandados, pero de ninguna manera puede probar que ellos sean los propietarios de la edificación. IV. FUNDAMENTOS: Primero.- Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo 384 del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, respecto a la causal de infracción normativa, según Monroy Cabra, “Se entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso..”.1. A decir de De Pina.- “El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (….) a infracciones en el procedimiento2. En ese sentido Escobar Forno señala. “Es cierto que todas las causales supone una violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo3”. Tercero.- Se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de apartamiento inmotivado de precedente judicial, al respecto corresponde precisar que, el Tribunal Casatorio fue establecido para “controlar y reprimir las eventuales violaciones de la letra impresa por la ley por los jueces, también para mantener la uniformidad de la ley y luchar contra la formación de jurisprudencias divergentes” lo que revela, dice Guzmán Flujá, “el realismo de los constituyentes franceses”. Este autor señala que este fi n es el característico de la casación, pues todos los demás confluyen en él4. En efecto, la existencia de numerosos jueces implica que puedan existir tantas interpretaciones como juzgadores existan. Para evitar esa anarquía jurídica que atenta contra la unidad del derecho nacional “(que) quedaría amenazada y destruida por la superposición, sobre la ley nominalmente única, de numerosas interpretaciones judiciales contemporáneas, ya de suyo perjudiciales, pero más temibles todavía como fuentes de perturbación de la jurisprudencia futura5” se constituyó el órgano casatorio que sirve como intérprete final, ofreciendo orientaciones uniformes de como deben entenderse las normas, generales y abstractas. Esta unificación, por supuesto, es una en el espacio, no en el tiempo, lo que posibilita que pueda reinterpretarse la norma de acuerdo a los nuevos alcances que puedan existir. Cuarto.- Que, es atendiendo a esos principios, que el legislador peruano ha optado por establecer la existencia de Plenos Casatorios, cuyos fallos constituyen precedentes vinculantes, los que hallan justificación en los 1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, principios de derecho procesal civil, Segunda edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359 2 De Pina Rafael, Principios de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F., 1940, p. 222 3 Escobar Fornos Iván, Introducción al proceso, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1990, p. 241 4 Guzmán Flujá, Vicente C. Ob. cit., p. 29. 5 Calamandrei, Piero. Ob. cit., p. 15 176

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Reseña de jurisprudencia principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídicas, que suponen, en principio, que ante supuestos semejantes la norma jurídica se aplicará o interpretará de manera similar y, luego, la necesidad de diseñar “una línea unitaria de aplicación legal para conseguir un cierto grado de previsibilidad del contenido de las resoluciones judiciales de las controversias”6. Quinto.- Que, en atención a lo antes precisado el artículo 400 del Código Procesal Civil establece que “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente”. Sexto.- Que, mediante el IV Pleno Casatorio Civil emitido con motivo de la Casación 2195-2011-Ucayali, publicado el dieciséis de agosto de dos mil trece esta Corte Casatoria, se ha pronunciado respecto a la naturaleza del ocupante precario, señalando que: “se presentará esta figura en cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cual deberá fundarse o justificarse la condición de precario con el bien, situación que se imputa al demandado y que habilita al reclamante –sea a título de propietario, poseedor mediato, administrador, comodante, etc.- pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, según las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante”.7 Sétimo.- Que, asimismo estando a lo alegado por las partes a lo largo del proceso, corresponde citar el acápite “b” numeral 5.5 del fallo, del referido pleno casatorio; el cual establece como doctrina jurisprudencial que: “Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo, sea de buena o mala fe – no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente” Octavo.- Que, la Sala de mérito se ha apartado del referido Pleno Casatorio señalando que: a) El apartado 5.5 del IV Pleno Casatorio, en realidad no soluciona el conflicto; por el contrario, exacerba la posición de las partes incumpliendo así la finalidad del proceso; b) No hallan la razonabilidad de la urgencia del desalojo, en este caso a los demandados que alegan (y prueban) ser propietarios de las edificaciones del predio en litis, sin debatir ni determinar si fueron de buena o mala fe; pues tratándose de lo primero, podría afectarse el derecho fundamental a la vivienda, más si – como en el presente caso – los demandados han justificado el motivo de su presencia en el lugar en los términos de la sentencia casatoria (vid fundamento “5” supra); y c) el escenario adecuado es el proceso de reivindicación, conforme al perfil establecido por la Corte Suprema, asumido también por Jueces Superiores en el Plenario jurisdiccional civil 2010, al considerar que los hechos expuestos en la demanda no tienen conexión lógica con su petitorio, por lo que dejándose a salvo el derecho de las demandantes para que lo hagan valer en la vía anotada debe declararse su improcedencia. Noveno.- Así las cosas, analizada la sentencia materia del recurso este Colegiado advierte que, la sala de mérito ha motivado inadecuadamente su apartamiento del pleno en mención, por cuanto expone argumentos que no 6 Guzmán Flujá, Vicente C. Ob. cit., p. 26. 7 Fundamento 61 – Énfasis agregado Volumen 19 • Enero 2016

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guardan relación con la naturaleza del proceso de desalojo, específicamente al señalar que no se debate si las edificaciones fueron de buena o mala fe para no afectar el derecho a la vivienda; sin embargo dicha motivación es inadecuada por cuanto estamos en un proceso de desalojo, en el que únicamente se discute si el poseedor tiene derecho a ejercerla y si el demandante tiene derecho a que se le restituya, y no a determinar si tiene derecho a la vivienda. Por otro lado concluye que los demandados alegan y prueban ser propietarios de las edificaciones del predio, sin embargo dicho aspecto no ha sido fijado como punto controvertido, y más aun no señala cuál es la prueba en que sustenta dicha conclusión y por el contrario en autos no obra prueba de dicha aseveración, aunado al hecho que los demandados han sido declarados rebeldes, no habiéndose admitido prueba alguna de dicha parte. Debiéndose precisar que si bien se realizó una inspección judicial, esta congruentemente al punto controvertido fijado en autos, solo podría determinar quién posee el inmueble, sin embargo dicho aspecto no es cuestionado por las partes; pues la única controversia versa sobre la precariedad de la posesión. Décimo.- Habiéndose verificado que la instancia de mérito se ha apartado inmotivadamente del Precedente Vinculante 2195-2011, que interpreta el artículo 911 del Código Civil, corresponde analizar el fondo del proceso. Décimo Primero.-Que, al respecto corresponde precisar que la parte demandante alega ser propietaria del inmueble sub litis y tener derecho a que se le restituya la posesión por cuanto los demandados lo poseen sin título; frente a ello los emplazados (rebeldes) al apelar la sentencia que declara fundada la demanda, alegan que las demandantes son propietarias del terreno más no de las edificaciones, por cuanto ellos son propietarios de las mismas. Décimo Segundo.- Al respecto corresponde precisar que, estando a la doctrina jurisprudencial contenida en el acápite “b” numeral 5.5 del fallo del IV Pleno Casatorio 2195-2011 citada en el numeral 7 de la presente resolución, no corresponde a este sumarísimo proceso emitir pronunciamiento al respecto, y únicamente verifi car si la parte demandante tiene o no derecho a disfrutar la posesión; así de la partida registral N.º P01060438 correspondiente al inmueble sub litis, cuya copia literal obra de fojas cinco realizada a su favor por sus padres, entre ellos el codemandado Carlos Cornejo Manrique, producto de la liquidación de la sociedad de gananciales por disolución del vínculo matrimonial. Frente a ello se tiene que la parte demandada no ha acreditado tener derecho a poseer el inmueble sub litis, por lo que corresponde declarar fundado el recurso de casación y actuando como sede de instancia confirmar la apelada que declara fundada la demanda, dejando salvo el derecho de la parte demandada a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil: declararon: a) FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos uno, interpuesto por las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa; en consecuencia b) CASARON la sentencia de vista recurrida de fojas trescientos ochenta y dos; y actuando como sede de instancia CONFIRMA la sentencia apelada obrante a fojas ciento noventa y cuatro, su fecha veintinueve de mayo de dos mil trece declara fundada la demanda c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron; en los seguidos con Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo y Carlos Alberto Cornejo Manrique sobre desalojo por ocupación precaria; intervino como ponente, el Juez Supremo Cunya Celi.- SS. WALDE JÁUREGUI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA

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Enero 2016 Año 2

Volumen 19

contratos

Actualidad

Contratos Contratos

Área Civil

Contenido Rodrigo Padilla: Breve recorrido por los circuitos de la obligación, el contrato, el

DOCTRINA PRÁCTICA derecho real y el sistema registral a través del vehículo de la compraventa. Estudio

comparativo entre el nuevo ordenamiento argentino con el peruano NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Se puede pactar una cláusula de renovación automática en un CONTESTAMOS contrato de opción?

Doctrina práctica

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Responsabilidad civil de directores de empresa estatal se rige por lo dispuesto en la Ley N.° 27785 (Cas. N.º 831-2014-Puno)

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DOCTRINA PRÁCTICA Breve recorrido por los circuitos de la obligación, el contrato, el derecho real y el sistema registral a través del vehículo de la compraventa. Estudio comparativo entre el nuevo ordenamiento argentino con el peruano

SUMARIO

Rodrigo Padilla*

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1. Introito 2. ¿Cuándo nace el derecho real? Las cuatro posibilidades en materia de sistemas registrales. Teoría del título y el modo 3. El título y el modo 4. La inscripción registral 5. Precisiones sobre el “derecho a la posesión” (ius ad possessionem), “derecho de la posesión” (ius possessionis), y el “derecho de poseer” (ius possidendi) 6. Conflictos que pueden presentarse con “terceros” en el régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir derechos reales 7. Conclusiones finales referidas al sistema peruano 8. Referencias bibliográficas

Profesor a cargo de cátedras universitarias tales como Derecho Privado II (Obligaciones), Derecho Privado IV (Derechos Reales), Derecho Registral y Director de Posgrado en Derecho Notarial en distintas Universidades de la Argentina. Autor de libros, capítulos y artículos referidos a estos temas jurídicos. Instituto Pacífico

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Doctrina práctica 1. Introito RESUMEN

Voy a tratar en esta oportunidad un tema que me resultó de tal atractivo que brindé dos conferencias sobre el particular1. Es que tiene la peculiaridad que vincula cuatro materias o asignaturas, a saber: el derecho de las obligaciones, los contratos, los derechos reales, e incluso el derecho registral.

El presente trabajo intentará vincular cuatro materias o asignaturas, a saber: el derecho de las obligaciones, los contratos, los derechos reales e incluso el derecho registral. Los ordenamientos que serán tenidos en consideración van a ser el argentino (con expresa mención a su nuevo Código Civil y Comercial) y el peruano. Luego de pasar revista de las cuatro posibilidades referidas a los sistemas registrales, en este estudio se analizarán la teoría del título y el modo, la inscripción registral, sus efectos, las distintas situaciones creadas desde la óptica del tríptico derecho a la posesión, de la posesión y de poseer, y los conflictos que pueden generarse cuando varios acreedores contrataron con el mismo deudor. En fin, se concluye haciendo referencias al ordenamiento que rige en Perú desde el año 1984, debidamente actualizado, el cual consagra un doble sistema: del consensualismo mitigado (estilo francés) para los bienes inmuebles; y del título y modo (estilo romano) para los muebles. (Código Civil: artículos 912, 947, 949, 1135, 1136, 2014 y 2022).

Por cierto que los ordenamientos que serán tenidos en consideración, como el propio título lo adelanta, van a ser el argentino y el peruano. Respecto del sistema argentino, es dable resaltar que el Código Civil de Vélez data del año 1871 (con una importantísima reforma producida en el año 1968 por medio de la Ley 17.711), siendo que el mismo fue recientemente derogado por el nuevo Código Civil y Comercial que entró a regir el primero de agosto del año 2015; mientras que el vigente código peruano es del año 1984 (vale decir que no tendré presente los códigos de los años 1854 y 1936, salvo breves anotaciones sobre estos).

PALABRAS CLAVE

Entonces, limitados a esos ordenamientos voy a intentar vincular las cuatro materias recién aludidas. Para lograr ese cometido me referiré siempre al contrato más típico e importante que puede existir: la compraventa. Pero no por lo que la misma representa en cuanto a la 1 En la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé), en Lima; y en la Universidad César Vallejo, en Trujillo (Perú). Además he publicado el antecedente del presente trabajo, pero sin mencionar al nuevo Código Civil y Comercial Volumen 19 • Enero 2016

Compraventa / Título y modo / Registros públicos / Traditio Recibido: 11/11/15 Aceptado: 12/01/16 Publicado online: 02/02/16



argentino, bajo el título de “Vinculaciones entre la obligación, el contrato, el derecho real y el sistema registral”, en Lumen, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (UNIFÉ), N.o 9, Lima, 2013, pp. 135 y ss. Actualidad Civil

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extensión de su articulado en el código, frecuencia de uso por los particulares, etc.; sino por la vocación real que conlleva. Es que, como es sabido, este contrato genera dos obligaciones características: el pago del precio por parte del comprador y la entrega de la cosa –datio rei o traditio– por parte del vendedor. Así, en general, se puede sostener que del contrato de compraventa surge la obligación, por ejemplo, de dar una cosa “cierta o determinada”. En tal caso el “vendedor” aún será dueño hasta que entregue la cosa (conf. surge del art. 750 del nuevo Cód. Civil y Comercial para la Argentina2 y del art. 947 en materia de cosas muebles, para el código peruano3); y el comprador solo tendrá un derecho personal de exigir el cumplimiento. Solo después de practicarse la datio rei se hará el traspaso del dominio mentado, adquiriendo recién el derecho real sobre ella (con la salvedad de la regla contenida en el art. 949 del código de Perú4). 2 Artículo que reza: “El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario”. Como se verá en el texto, esta disposición es fundamental, básica para comprender el genuino campo de los derechos reales, frente a los personales. Además quiero resaltar que tal norma no hace sino seguir la misma regla que ya consagraba Vélez en el artículo 577 del Código Civil hoy derogado. 3 Dice la norma recién citada que “[l]a transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”. 4 Artículo que dice: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. Ya veremos la 182

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IMPORTANTE

[S]i bien la teoría del título y del modo es de origen romano, su desarrollo es posterior. Del derecho romano debemos citar un texto de Justiniano que dice “traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferentur” (el dominio de las cosas se adquiere por la tradición o por la usucapión pero no por pactos desnudos) y otro de Paulus, quien señaló que nunca la nuda tradición transfiere el dominio si no media una justa causa que le precede respecto de la cual la tradición se hace. Además, Gayo decía que la tradición o la entrega de la cosa debía estar fundada en algo que se podría llamar el fundamento psicológico.

Es más, recién con la inscripción registral, si fuera bien inmueble o mueble registrable el tratado, adquirirá plena validez frente a todos, logrando la oponibilidad erga omnes. Pues bien, ahora explicaré un poco dicha proposición elemental para la correcta interpretación de las materias o asignaturas que se interrelacionan. 2. ¿Cuándo nace el derecho real? Las cuatro posibilidades en materia de sistemas registrales. Teoría del título y el modo En el ordenamiento argentino se puede afirmar que para producir una importancia de dicho precepto y su verdadera gravitación en este tema puesto que en ocasiones suele sobredimensionársela. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica mutación jurídico-real, en materia inmobiliaria, hace falta un título suficiente (escritura pública), y un modo suficiente (traditio), requisitos que se complementan con la inscripción del título en el registro para lograr plena oponibilidad del mentado derecho real inmobiliario.

real, podemos responderla diciendo que existe solo una causa o, por el contrario, que nos encontramos ante dos causas, dos hechos productores. Si contestamos diciendo que existe un solo hecho productor –una causa–, habremos tomado partido por el sistema consensualista. Ello implica que, con el solo consentimiento de las partes, la sola fuerza del contrato basta para producir la mutación real. De esta forma, no se establecen distingos visibles entre los derechos reales y personales.

En cambio, en el ordenamiento peruano, “la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él”, conforme reza el artículo 949 del Código Civil; vale decir, que no requiere la entrega de la cosa o traditio para constituir o generar el deEn el extremo opuesto podemos recho real de dominio. responder a la interrogante planteada Mientras que en materia de cosas diciendo que hacen falta dos causas, muebles ambos sistemas son similares dos hechos productores. Al contestar así (conf. arts. 750 Cód. Civ. y Comercial habremos abrazado la teoría del título y argentino y 947 del Cód. Civ. de Perú) el modo. Por tal se entiende que la causa requiriendo para la adquisición de cosas mediata de la mutación real constituye su muebles la pertinente traditio posesoria. “título” (v. gr. compraventa); y la segunda causa, la inmediata, el “modo”. Es decir, Como premisa de trabajo voy a que el solo consentimiento de las partes seguir a mi querido maestro tucumano no alcanza para producir esa mutación Fernando López de Zavalía5, quien enreal, puesto que hace falta algo más, señó que en esta materia se puede hablar otro acto, que es el modo. Dicho modo de cuatro grandes posibilidades o siste- puede ser tanto la tradición cuanto la mas que se denominan: consensualista; inscripción registral. Remarcaré que el del título y el modo; del consensualismo modo clásico fue la traditio. mitigado; y del título y modo imperfecto. Pero dije que entre tales sistemas Es decir que, ante la pregunta de opuestos existen otros dos intermedios. cuál es la causa fuente de la mutación Pues para la tesis del consensualismo mitigado, el solo consentimiento expre5 En Curso introductorio al derecho registral, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, sado en el contrato (título) es suficiente 1983, pp. 234 y ss. Ver también el trabajo para producir la mutación real pero no que realiza el mismo autor en Molinario, para todos, sino respecto de muchos. Para Alberto D. y otros, Curso de derecho registral inmobiliario, Ediciones Pannedille SA que produzca efectos respecto de todos hace falta la “inscripción” en el Registro. E. C. I. F. I., Buenos Aires, 1971. Volumen 19 • Enero 2016

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Por último, la teoría del título y el modo imperfecto establecen que con el título más el modo –tradición– se produce la mutación real pero solo frente a algunas personas. Para que produzca efectos respecto de todos hace falta la pertinente inscripción. Así las cosas, es fácil sostener que Vélez Sarsfield –codificador en Argentina del Código Civil hoy derogado– adoptó como “sistema general”6 la teoría del título y el modo en su versión pura, resultando el título, en las mutaciones inmobiliarias, la escritura pública y siendo el modo la traditio posesoria. Luego veremos qué pasó después de la reforma del año 1968 al artículo 2.505 de dicho Código y cómo se regula esta cuestión central en el nuevo Código Civil y Comercial. Pero antes hagamos un repaso de la teoría mentada, la cual también es de aplicación en el sistema peruano, al menos respecto de cosas muebles (conf. art. 947 del Cód. Civ.).

ría del título y del modo es de origen romano, su desarrollo es posterior. Del derecho romano debemos citar un texto de Justiniano que dice “traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferentur” (el dominio de las cosas se adquiere por la tradición o por la usucapión pero no por pactos desnudos) y otro de Paulus, quien señaló que nunca la nuda tradición transfiere el dominio si no media una justa causa que le precede respecto de la cual la tradición se hace. Además, Gayo decía que la tradición o la entrega de la cosa debía estar fundada en algo que se podría llamar el fundamento psicológico. También merece destacarse al Brachilogus Juris Civilis, obra anónima de un supuesto jurista de la época de Justiniano –metódicamente muy avanzada, y por ello sospechada– la cual señala que “el justo título es aquello que justifica y da razón de ser a la tradición” (v. gr. compraventa, permuta o donación).

Luego se aplica a estas proposiciones Pues al respecto ha enseñado mi 7 padre, René Padilla , que si bien la teo- el esquema de la filosofía aristotélica, ello por influjo de los filósofos árabes y europeos, influenciados por Aristóteles. 6 Dije como “sistema general”, puesto que se Así, dijeron que “la sustancia, la esencia, sabe que para las hipotecas Vélez tomó otro camino. El artículo 3135 del código es un era el título, la existencia el modo”. La fiel reflejo de la teoría del consensualismo esencia era aquello que daba el ser, que mitigado. La razón de ser de dicha duplici- justificaba la existencia misma del negodad radica en que la hipoteca simplemente cio; que se manifestaba al exterior, que se no se manifiesta por la posesión, entonces mal podría la traditio servir como “modo” exteriorizaba, y entonces recién tomaba para la constitución de un derecho real que existencia mediante la tradición. Entonno necesita tradición, que no se exterioriza ces, al igual que me pregunté recién me por la posesión. interrogo ahora: ¿cuál es la causa eficiente 7 Padilla, René A., Estudios de derecho civil y registral inmobiliario, Ediciones El Gra- del derecho real? Pues en forma parecida duado, Tucumán, 1996, pp. 93 y ss. se respondía que la causa eficiente próxi184

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Doctrina práctica ma es la tradición, pero la causa eficiente una facultad o el alma; siempre el modo remota es el título. representó algo “fáctico”: la existencia, lo Existen, por otro lado, ciertos aportes efectivo, un hecho o el cuerpo. En este de la metafísica y la lógica. Respecto de aspecto tales aportes tienen su dosis de la metafísica, señaló Wolf, que lo posi- verdad hasta nuestros días. ble es el título y lo efectivo el modo. En cuanto a la lógica, cabe destacar que se IMPORTANTE elaboró un silogismo cuya premisa mayor consistía en una facultad; su premisa [A]rgentina no cuenta con un regismenor, en un hecho; y la conclusión, el tro saneatorio de vicios o convalidatorio. En este sentido es contunderecho adquirido. También hubo una dente el artículo 4 de la Ley 17.801 visión religiosa del asunto. Así, se dijo al determinar que “[l]a inscripción que el título hacía las veces del alma; y no convalida el título nulo ni subel modo o tradición hacía las veces del sana los defectos de que adoleciere cuerpo; y juntos formaban una sola según las leyes”. Dicho criterio fue unidad que constituía el derecho real o reafirmado en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil recién dominio sobre la cosa. citadas, cuyo despacho mayoritaNo voy a seguir complicando el tema rio propuso que “[e]l registro debe con estos asuntos8, los cuales si bien son continuar cumpliendo su función interesantes, me desvían del breve camide registración de títulos, con carácter meramente declarativo y no no a seguir. Solo resaltaré que, así como convalidante”. el título implicaba la esencia, lo posible, 8 Por cierto que merecen destacarse los aportes de Windscheid (teoría de la presuposición: se presupone que el acto traditorio está fundado o ha tenido por finalidad efectuar un pago, constituir un derecho real, u otras diversas finalidades. Es decir que verificada la tradición, sumada a la presuposición se lograba la adquisición del dominio) y de Savigny (quien ingeniosamente brinda el ejemplo de la limosna y se pregunta ¿dónde está el título o causa en este caso y si se transfiere el dominio al pobre? Contesta diciendo que sí, se transfiere el dominio y el justo título no es solamente el negocio que ha creado el derecho personal que ha hecho nacer la obligación, sino que va a ser la intención misma de quien ha verificado la tradición). Ver en Padilla, Estudios de derecho civil y registral inmobiliario, cit., pp. 96 y ss. Volumen 19 • Enero 2016

3. El título y el modo Desarrollada en forma harto simplificada la teoría del título y el modo, corresponde tratar a sus “componentes” por separado. Primero, hablaré del título, el cual tiene al menos tres acepciones: la primera, en tanto que condición de una persona, calidad o situación. Después se puede hacer mención al título instrumento (en sentido material). Si se trata de alguna mutación real inmobiliaria estaríamos refiriéndonos a la escritura pública. Actualidad Civil

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Por último, también es dable hacer mención al título en sentido sustancial, lo cual equivale a “causa”; en nuestro caso se trataría del negocio jurídico que sirve de soporte y fundamento al acto traditorio9.

virtud se puede afirmar que desde que se lleva a cabo existe recién un derecho real. Por ello se le atribuye un carácter constitutivo, en cuya virtud se constituye recién el derecho real10.

En otro orden de cosas, también la doctrina nos refiere a las clasificaciones de los títulos. En este sentido se habla de títulos gratuitos y onerosos; declarativos (v. gr. partición y transacción –con efectos retroactivos–) y traslativos, etc. Pues esta última clasificación me interesa. De hecho existen tres formas de hablar de títulos traslativos: 1) aquel que tiene potencialidad para que, acompañado con la tradición, haga nacer el dominio –v. gr. compraventa, permuta y donación, en Argentina–; 2) aquel título que forma parte o integra la tradición –contratos reales–; y 3) aquel que tiene por sí mismo potencialidad para hacer adquirir el derecho real, como la compraventa en Francia (conforme al artículo 1138 del código napoleónico) o como sucede en el propio Perú en cuanto a los bienes inmuebles (conf. art. 949 del Código Civil).

Al respecto, Vélez Sarsfield fue contundente prescribiendo en el artículo 577 que “[a]ntes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”11. Este es un artículo clave, base, pieza maestra del sistema ideado por el codificador. Representa su hijo dilecto12, si se quiere, lo cual implica

Ahora, me enfocaré en el segundo componente necesario para hacer nacer al derecho real (por lo menos en Argentina y en Perú respecto de cosas muebles). Me refiero al modo. En particular al “modo-traditio”. Debo aclarar que tanto la tradición cuanto la inscripción registral pueden funcionar como “modo”. Y por modo entiendo a aquel recaudo legalmente establecido en cuya 9 Ibídem, pp. 99 y ss. 186

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10 Ibídem, p. 110. 11 No tiene desperdicio la nota a dicha norma. 12 Al decir de López de Zavalía, Curso introductorio al derecho registral, cit., pp. 238 y ss. Gráficamente enseñaba el brillante profesor Fernando López de Zavalía que el hijo “dilecto” era este sistema general en donde hacía falta título más tradición para hacer nacer al pertinente derecho real. Pero también Vélez tuvo desde su génesis un hijo “rebelde” representado por el sistema en materia de hipoteca, puesto que por disposición del artículo 3.135 para este derecho real se necesitaba, a los fines de la plena oponibilidad, su inscripción en el registro, creando así los Registros Hipotecarios –los cuales son históricamente los primeros en crearse, al menos en el ordenamiento hispano–. Sistema fiel a la teoría del consensualismo mitigado. Estos dos sistemas fueron considerados, usando la mentada analogía, “hijos de sangre”, productos del Congreso de la Nación y con más exactitud, obras de Vélez. Pero con el correr del tiempo y atribuyéndose las Provincias prerrogativas vedadas, inconstitucionales, fueron engendrando otro “hijo”, ya no del congreso sino de las legislaturas provinciales. Recién en el año 1968 este hijo fue “adoptado” por el congreso y unido al hijo rebelde destronaron al dilecto que quedó hoy desplazado. Ver su Curso introductorio al derecho registral, Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica tomar partido por la teoría del título y modo en su estado genuino, puro. Como dije con antelación, esta regla es también seguida por el nuevo Código Civil y Comercial en el artículo 750.

idéntica razón tampoco examinaré aquí la estructura interna del negocio traditorio14, ni como funciona la tradición en los contratos reales15, o si esta es causal o abstracta16. Pero sí es necesario que resalte Por su parte, en el Perú debe tenerse que la traditio consiste en “actos materiaen cuenta el artículo 947 del Código les”. En este sentido, Vélez fue más que Civil de 1984, el cual reza: “La transfe14 Analizando la estructura interna del negocio rencia de propiedad de una cosa mueble traditorio se advierte que la tradición está determinada se efectúa con la tradición a integrada o compuesta por dos elementos: un acuerdo real y un acto material de su acreedor, salvo disposición legal difeentrega. El acuerdo real es algo distinto al rente”. Vale decir que en materia de cosas acuerdo ya prestado (título), por ejemplo muebles ambos sistemas son similares: se si se ejecuta una compraventa (título) hará falta un nuevo acuerdo de las partes además adopta la teoría del título y modo en su del acto material de entrega de la cosa. De versión clásica. Lógicamente no indagaré sobre su naturaleza jurídica13, puesto que ello debe estudiarse en derechos reales. Por cit., p. 249. En síntesis, el sistema actual (tanto el que surgía luego de reformado el Código de Vélez, cuanto el que emana del nuevo Código Civil y Comercial) en general responde a la teoría del título y el modo imperfecto y respecto de las hipotecas al consensualismo mitigado. 13 En cuanto a su “naturaleza jurídica” existen autores que sostienen que se trata de un hecho jurídico. Sin embargo, la mayoría entiende que es un acto jurídico. Para Perozzi es un acto unilateral porque se aposenta en la voluntad del tradens (otros autores piensan que se trata de dos actos unilaterales). Pero la gran mayoría proclama que en este acto jurídico hay una duplicidad de voluntades, dos personas: el tradens que hace la entrega y el accipiens que la recibe. Entonces la mayoría admite que la tradición es un acto jurídico bilateral incluso afirmando que se trata de un contrato, si se admite la tesis amplia. También se sostiene que la tradición no es más que el cumplimiento de una obligación preexistente, en tal sentido, la tradición implica un pago. Volumen 19 • Enero 2016

hecho si el acreedor se niega a recibir la cosa, no presta su consentimiento para realizar el acto material, el deudor puede desobligarse efectuando una “oferta real” (para quienes admiten esta figura), que no equivale a la tradición pero que lo desobligará igualmente. 15 En cuanto a la tradición en los contratos reales se puede afirmar que el título mismo es la tradición. En efecto, en el contrato real (categoría histórica que el nuevo Código Civil y Comercial no contempla en forma genérica, pero que sí sobrevive en algunas figuras tales como el contrato de prenda –conf. art. 2219–) el título consiste en el acuerdo que forma parte del negocio traditorio. Y después –o simultáneamente– se verifica la entrega, se realiza el acto material de entrega. Este acuerdo real representa el consentimiento. Ver: Padilla, Estudios de derecho civil y registral inmobiliario, cit., pp. 111 y ss. 16 Se habla de tradición causal, cuando se reconoce o postula que de una causa emana la tradición. Pero ciertos autores señalan que la tradición es abstracta, que goza de autonomía que la hace emancipar del título que le ha dado origen. Se dice que no es que la traditio no tenga causa, sino que ella es irrelevante, que no importan los vicios o defectos que pueda tener la causa, pues la tradición por sí misma tiene suficiente autonomía como para emanciparse de ella. Actualidad Civil

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claro17 –criterio también seguido por el nuevo Código Civil y Comercial–18. 17 Recordaré los artículos 2.378 y ss. del Código Civil de Vélez. En tales disposiciones prescribe Vélez que la sola declaración no suple las formas legales –art. 2.378– y que la posesión de los inmuebles solo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales –art. 2.379–. Sin embargo se ha señalado, por ejemplo, que el “concepto de tradición merece una adecuación a los criterios que lo alejen de aquellas modalidades que requerían severamente actos materiales […] la noción de tradición tiende a alejarse del rígido y sacramental acto de entrega voluntaria del tradens y la recepción también voluntaria del accipiens, cubierto ya de excepciones por vía de tradiciones simbólicas, especialmente en el derecho comercial y trasladada a la esfera civil con los proyectos de unificación (Proyecto de 1998, arts. 1824 y 1826)”, conf. Musto, Nestor Jorge, “La publicidad en el Código Civil y en la legislación actual”, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. III, pp. 127 y ss. 18 En efecto, el nuevo Código unificado para la Argentina determina en el artículo 1924 que hay tradición “cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de este de recibirla”. Es claro que el artículo anterior señala que no es necesaria la tradición en los casos que se conocen como de tradiciones fictas o simbólicas, tales como la traditio brevi manu, constituto posesorio y traditio per indicationem. A su turno el artículo 1925 también establece “otras formas” de tradición, en materia de cosas muebles, aludiendo expresamente a la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de acuerdo con las reglas respectivas. Ahora bien, más allá de tales excepciones, la regla de la materialidad de la tradición, como se constató, sigue intacta en la nueva legislación. 188

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Por otro lado, se debe remarcar que existen casos en los cuales no hace falta realizar la mentada tradición para provocar la génesis del derecho real en cuestión. Se tratan de casos de tradiciones fictas, simbólicas, abreviadas, o situaciones en las cuales la traditio se ha materializado con anterioridad al título con vocación real19. Pero debe quedar en claro que siempre se tratan de casos excepcionales, y por ello estimo que el 19 Situaciones tales como la traditio brevi manu: cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este –por un acto jurídico– le pasa el dominio de ella al que poseía en su nombre, conf. el artículo 2387 Cód. Civ. de Vélez y artículos 1892 y 1923 del nuevo Código argentino (alude al caso en que estando en curso un contrato de locación una persona compra la propiedad en cuestión, cambiando su situación de inquilino a propietario); el constituto posesorio: alude al que transmitió la propiedad de la cosa y se constituye en poseedor a nombre del adquirente, conf. artículo 2462, inciso 3, Cód. Civ. de Vélez y artículos 1892 y 1923 del nuevo código argentino (si después de realizar una venta, ese vendedor alquila esa misma propiedad cambiando su situación de poseedor a tenedor resultando representante de la posesión del nuevo propietario); y la traditio per indicationem: cuando el locatario está ocupando el inmueble y el propietario se lo enajena a otro, bastando en este caso que se notifique a este ‘tenedor’ que en adelante, en vez de poseer para el primer propietario lo hará para el segundo, artículo 2387 del Cód. Civ. de Vélez y artículos 1892 y 1923 del nuevo Código Civil y Comercial argentino (locación en curso: cambio de propietario). Ver: Padilla, René A., Estudios de derecho civil y registral inmobiliario, cit., pp. 106 y ss. En el Código Civil de Perú debe tenerse en cuenta lo prescrito en el artículo 902 que se refiere a la “sucesión de la tradición”. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica requisito de la tradición –en nuestros ordenamientos– sigue siendo tan necesario hoy, cuanto lo era antaño. De hecho, en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Tucumán –Argentina– (29, 30 de septiembre y 1 de octubre de 2011), el despacho mayoritario de la Comisión 5 de derechos reales, propuso que “[l]a protección de los intereses legítimos de los poseedores hace aconsejable la conservación de la tradición material como constitutiva del derecho real inmobiliario”. Lo mismo quepa decir respecto del sistema peruano en cuanto a las cosas muebles, materia donde los sistemas estudiados lucen semejantes –como ya resalté en varias ocasiones–.

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[D]el sistema puro ideado por Vélez que representaba la teoría del título y el modo se pasa –desde la mentada modificación al artículo 2.505– al sistema del título y modo imperfecto. […] Vale decir que, no obstante ser tributario Vélez Sarsfield de la teoría del título y el modo en su más genuina expresión, debe reconocerse que desde la reforma del artículo 2.505 del Código Civil (Ley 17711 del año 1968), la inscripción es un requisito necesario para la plena oponibilidad del derecho real en cuestión. Idéntica regla se aplicará bajo la vigencia del nuevo código (arts. 750, 1892 y 1893).

Es cierto que mucho antes del año 1968 las provincias habían creado sus 4. La inscripción registral propios registros, pero se habían tomado Dejando atrás –pero no olvidada– atribuciones abiertamente inconstituciola teoría del título y del modo veremos nales, puesto que tal prerrogativa pertecómo juega la inscripción en este tema. nece al Congreso de la Nación20. Pero lo Qué participación tiene. Respecto del ordenamiento argen- 20 Bien enseñan Andorno y Marcolin de Andorno que apenas transcurrida una década de la santino es dable subrayar que el sistema ción del Código Civil, comenzaron a crearse ideado por Vélez para la mutación juregistros en las distintas jurisdicciones locales, rídica real ha sido “modificado” por la dada su utilidad y la necesidad de su implementación. El primero de ellos fue establecido Ley 17.711, la cual agregó el requisito en la Provincia de Buenos Aires a través de la de la inscripción de las mentadas opeLey 1276 del 21 de mayo de 1879. La propia raciones inmobiliarias en los Registros Capital Federal también creó su organismo local por Ley 1893 del 12 de noviembre de 1886. pertinentes para lograr plenos efectos Dichas leyes sirvieron de modelo para la creación respecto de terceros. También la Ley de los Registros de Catamarca (18/12/1896); 17.801 –que entró a regir en igual feSanta Fe (20/06/1900); La Rioja (30/06/1900); Mendoza (18/09/1900); Santiago del Estero cha que la 17.711– tiene repercusión (18/09/1900); San Luis (30/11/1906); San directa en el sistema velezano, la cual Juan (27/07/1911); y Córdoba (30/04/1924). tiene como base aquel modificado arSe debe destacar, por otro lado, que en los tículo 2.505. primeros tiempos algunos de estos registros Volumen 19 • Enero 2016

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importante para resaltar aquí es cómo funciona ese nuevo requisito agregado al “modo”, la inscripción del título en el registro y cómo se regula esa cuestión en el nuevo código hoy vigente. Veamos entonces, someramente, los distintos efectos que puede tener la inscripción en los diversos ordenamientos jurídicos, cuestión también a la que corresponde su estudio profundo en las asignaturas de derechos reales y derecho registral. Pero voy a adelantar algo al respecto.

registrado), declarativo (el acceso al Registro declara una realidad extrarregistral preexistente)21 o mixto (v. gr. anteproyecto de Código Civil para la República del Paraguay de Luis Gásperi). A su turno, dicha inscripción constitutiva puede ser extrema (como se estableció en Luxemburgo, Hamburgo, Sajonia y Lübeck, en donde la registración hacía nacer el derecho real con carácter de cosa juzgada, inmutable) o moderada (actual sistema alemán y el argentino en materia de automotores).

Pues bien, la inscripción puede tener carácter constitutivo (cuando el derecho Por su parte, la inscripción declarareal recién existe –o nace– cuando es tiva puede tener eficacia convalidante (España y Perú –conf. art. 2014 que estuvieron en manos de particulares, lo cual consagra el principio de buena fe pública carece de fundamento pues el Estado se reserva registral–) o corroboradora (Francia y para sí una tarea tan relevante como la registral inmobiliaria. También es sabido que una tacha Argentina). de inconstitucionalidad se generó sobre dichos registros provinciales. Al respecto la Corte Suprema nacional dictaminó la inconstitucionalidad del Registro de Catamarca (año 1935) y de Mendoza (1938). Sostuvo el alto Tribunal que tales leyes locales resultaban vulneratorias del artículo 67, inciso 11, de la Constitución Nacional, pues el Código Civil es el único cuerpo que puede legislar acerca de la adquisición, transmisión y pérdida del dominio, estando vedado a las Provincias establecer otros requisitos fuera de los allí contemplados. Sin embargo, los registros siguieron funcionando debido a la utilidad que representaban. Esta situación llevó a Rafael Bielsa a decir esa frase célebre tan repetida de la “feliz anomalía de nuestra organización institucional” que se generó con esta situación. Como se sabe, recién con la Ley 17.711 que modificó el artículo 2505 del Código de Vélez, se reparó dicha situación, “constitucionalizando” los registros locales, tal como sostengo en el texto. Ver, Andorno, Luis O. y Marta Marcolin de Andorno, Ley nacional registral inmobiliaria. Ley 17.801. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 34.

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Como se observa, Argentina no cuenta con un registro saneatorio de

21 Para Llambías y Alterini “[l]a inscripción es constitutiva cuando se la impone aun con referencia a las partes del negocio jurídico fuente de la transmisión, como también para la oponibilidad a los terceros desinteresados, y declarativa (no constitutiva) si la exigencia no alcanza ni a las partes del negocio jurídico, ni a los acreedores desinteresados, y se concreta a obrar como presupuesto de la oponibilidad a los terceros interesados y entre ellos el tercero registral”, conf. Llambías, Jorge Joaquín y Jorge H. Alterini, “Comentario al artículo 2505”, en Código Civil anotado. Doctrina-jurisprudencia. Derechos Reales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, t. IV-A, p. 289. Como se puede deducir fácilmente, al brindar los conceptos de inscripción constitutiva y declarativa, los autores citados estaban pensando directamente en el artículo 2505 del Código Civil argentino. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica vicios o convalidatorio. En este sentido es contundente el artículo 4 de la Ley 17801 al determinar que “[l]a inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes”. Dicho criterio fue reafirmado en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil recién citadas, cuyo despacho mayoritario propuso que “[e]l registro debe continuar cumpliendo su función de registración de títulos, con carácter meramente declarativo y no convalidante”.

Merece destacarse, otra vez, que por medio de este artículo (complementado por la Ley 17801, que lo tiene como piedra de toque) se “constitucionalizaron” todos los sistemas registrales provinciales al requerir como requisito general, en todo el país, la inscripción del título en el registro pertinente.

Claro que esta norma es muy rica en interrogantes, siendo una de estas el tema de la oponibilidad frente a terceros. Y puesto que no puedo hacer en este lugar un análisis profundo de la Así las cosas, como se dijo, hoy cuestión, solo resaltaré lo esencial desde hace falta la inscripción en el registro mi parecer. para obtener el “perfeccionamiento” Si el sistema registral argentino es del acto jurídico real. Es que después de declarativo –y corroborador–, como se reformado el artículo 2505 del Código dijo, la inscripción mentada solo hace Civil por Ley 17711, el sistema puro del falta para el “perfeccionamiento” de un título y el modo-traditio ha sufrido una acto que ya existe entre las partes. Y no importante modificación puesto que tan solo entre las partes. También existe “[l]a adquisición o trasmisión de dere- y no es necesaria la inscripción frente a chos reales sobre inmuebles solamente los herederos de las partes, el escribano se juzgará perfeccionada mediante la y los testigos (conf. arts. 20 de la Ley inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicla jurisdicción que corresponda y, en toción que corresponda. Esas adquisiciones dos los demás casos, esas adquisiciones o o trasmisiones no serán oponibles a transmisiones no serán oponibles a terceros terceros mientras no estén registradas”22. mientras no estén registradas. En los casos de 22 El antecedente inmediato de dicho artículo reformado por la Ley 17711 debemos buscarlo en el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), específicamente en la ponencia de Julio I. Lezana, sobre cuya base se aprobó esta recomendación: “[L] a tradición requerida para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de Volumen 19 • Enero 2016

transmisión hereditaria, la inscripción tendrá efectos retroactivos al día del fallecimiento del causante”. Por otro lado, es de amplio conocimiento que la Ley 17801 (basada en el proyecto de los Dres. Edgardo A. Scotti y Miguel N. Falbo) vino a complementar el régimen establecido en el nuevo artículo 2505 del Código, alejando cualquier tipo de duda sobre el carácter del sistema registral argentino. Ver Andorno/Marcolin de Andorno, Ley nacional registral inmobiliaria. Ley 17801. Comentada. Anotada, cit., pp. 35 y 36. Actualidad Civil

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17801 y 3135 del Código Civil para hipotecas). Amén de ello, remarcaré que también será oponible a los terceros en general, simples terceros integrantes de la comunidad, aquellos terceros “desinteresados” (o poenitus extranei). Es que someramente debo dejar en claro qué se entiende por “terceros”. Pues, según mi óptica, el requisito de la inscripción es necesario para obtener oponibilidad frente a los terceros “interesados”. Y son terceros interesados quienes “por contar con un interés legítimo podrían invocar la inoponibilidad del derecho real no inscrito”23. Para los otros terceros no hace falta la inscripción puesto que no sufrirán perjuicio alguno en sus derechos. En esta línea ha señalado López de Zavalía que “tercero” para los fines del artículo 2.505 es quien no es parte “sustancial” y se puede ver perjudicado en sus derechos, de allí su “interés” y la necesidad de la mentada inscripción24. 23 Conf. Llambías/Alterini, “Comentario al artículo 2505”, cit., p. 291. Son “terceros interesados” por ejemplo, los sucesores particulares, la masa del concurso, los titulares de otros derechos reales, los acreedores privilegiados, retentores, quirografarios, o sea, en general los titulares de derechos subjetivos, continúan señalando los juristas citados. Llambías aclara que para él hablar de “tercero interesado” es propio de la teoría del pago, por ello prefiere referirse al tercero “legitimado”. Ibídem, p. 292. 24 Así, “la registración solo hace falta para los terceros ‘interesados’ (es decir) aquellos que sustentan un derecho que resultará perjudicado a raíz de la mutación […] No son terceros interesados los que resultan 192

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Por cierto que la doctrina mayoritaria exigió o pregonó la “buena fe” del tercero para poder invocar la inoponibilidad del negocio en cuestión. IMPORTANTE

[S]e dota de gran importancia a la mentada inscripción registral. Ello puesto que, según mi parecer, dicha inscripción tiene carácter convalidante (a diferencia del propio sistema argentino). Y sostengo ello –lo cual puede ser ciertamente objeto de alguna crítica– porque el artículo 2014 del Código Civil [peruano] –cuando consagra el principio de buena fe pública registral– determina que “[e]l tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

De estos aportes se hizo eco el nuevo Código Civil y Comercial argentino al establecer que la adquisición o trasmisión de derechos reales no son oponibles a “terceros interesados y de buena fe” mientras beneficiados y a los cuales nadie pretende ‘oponerles’ la mutación […]”. López de Zavalía, Curso introductorio al derecho registral, cit., p. 267. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica no tengan publicidad suficiente, tal como tión. Pero para que surta efectos respecto lo determina el artículo 1893. de todos ya se necesita la inscripción del 26 Por último, debe remarcarse que lo título en el registro pertinente . Pero que se inscribe es el título (instrumento), para las hipotecas, quepa aclarar, desde en nuestro caso, la escritura pública. De el origen del código rige –y aún sigue ello se deduce que no hace falta que el intacto– el sistema del consensualismo “modo-traditio” se haya verificado en la mitigado. Vale decir que, no obstante realidad para poder inscribir el mentado ser tributario Vélez Sarsfield de la teoría del título y el modo en su más genuina título25. expresión, debe reconocerse que desde De hecho, excede a las facultades la reforma del artículo 2505 del Código calificadoras del registro corroborar o exi- Civil (Ley 17711 del año 1968), la insgir la realización efectiva de la tradición cripción es un requisito necesario para la como requisito a la inscripción. plena oponibilidad del derecho real en Por cierto que las fórmulas tantas cuestión. Idéntica regla se aplicará bajo veces empleadas por los escribanos en la vigencia del nuevo código (arts. 750, las escrituras en las cuales reproducen 1892 y 1893). las manifestaciones de las partes de haber Ello no implica prescindir del modo entregado ya la posesión, carecen de valor “traditio”, pero sí reconocer la existencia legal alguno. Solo serán válidas cuando de una suerte de derecho real que nace el escribano efectivamente haya estado desde la tradición (art. 577 del Código presente en la toma de la posesión y así de Vélez y 750 del nuevo) y que tiene lo declare. efectos entre las partes y ciertos terceros Así las cosas, puedo afirmar que del sistema puro ideado por Vélez que representaba la teoría del título y el modo se pasa –desde la mentada modificación al artículo 2505– al sistema del título y modo imperfecto. Ello puesto que sigue inalterado el artículo 577 (hoy art. 750); por lo tanto, siempre hace falta el requisito de la tradición para constituir o hacer nacer al derecho real en cues25 En este sentido en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en La Plata en 1981, se concluyó que “[l]a tradición no es en la actualidad un presupuesto indispensable de la inscripción registral” (Comisión 4, conclusión III). Volumen 19 • Enero 2016

(los que intervinieron en el acto, más los herederos de las partes y aquellos en general o “desinteresados”); y otro 26 Conf. López de Zavalía, Curso introductorio al derecho registral, cit., p. 249. Aclara el querido maestro que el artículo 2505 supone una mutación ya operada extra-registralmente que se perfecciona después con la inscripción. Es que con el solo título lo único que hay es un derecho personal. Con el título más la tradición ya hay un derecho real, pero la mutación es “imperfecta”. Por último, con el título, más la tradición, más la inscripción (sin importar el orden) ya tendremos una mutación “perfecta”. Ibídem, p. 255. Es claro que tales conceptos generales son plenamente válidos aún después de la entrada en vigor de la nueva legislación. Actualidad Civil

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derecho real perfecto, clásico, oponible a todo el mundo (erga omnes) incluso frente a terceros interesados y de buena fe, que se logra recién con la inscripción pertinente. Sentado ello, no se duda que el sistema registral argentino sigue siendo “declarativo”. Pero además de ser meramente corroborador y no convalidante (conf. art. 4 de la Ley 17801), hay que remarcar que tiene ese especial efecto que en cierta forma divide al derecho real en cuanto a las personas que alcanza con su oponibilidad. Ello sin que la inscripción registral llegue a sustituir al modo-traditio, al cual simplemente lo complementa o perfecciona. También merece destacarse que el sistema peruano, en materia de bienes inmuebles, es declarativo. De ello no quepa la menor duda. Si con el solo consensus al parecer ya se opera la transferencia del derecho real sin necesidad de traditio alguna, menos aún será necesaria la inscripción registral con carácter constitutivo del mismo. Sin embargo, por otro lado, se dota de gran importancia a la mentada inscripción registral. Ello puesto que, según mi parecer, dicha inscripción tiene carácter convalidante (a diferencia del propio sistema argentino). Y sostengo ello –lo cual puede ser ciertamente objeto de alguna crítica– porque el artículo 2014 del Código Civil –cuando consagra el principio de buena fe pública registral– determina que “[e]l tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para 194

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otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. 5. Precisiones sobre el “derecho a la posesión” (ius ad possessionem), “derecho de la posesión” (ius possessionis), y el “derecho de poseer” (ius possidendi) Ya sentado ello, voy a repasar esa relación que existe entre el derecho personal o creditorio, el contrato y el derecho real. Ello puesto que el acreedor solo será dueño cuando se practique la pertinente traditio (conf. art. 750 del nuevo Código Civil y Comercial argentino y art. 947 del Código de Perú –siempre aludiendo a cosas muebles). Hasta tanto solo goza de un derecho personal. Y lógicamente el deudor, en estos casos tratados, debe hacer la entrega de una cosa cierta para constituir el mentado derecho real. Intentemos comprender, ahora, esa premisa bajo esta otra óptica que propongo. Como primera precisión acaso tenga que recordar que, como bien señaló Vélez en el artículo 2468, “[u]n título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma”. En igual sentido, el Código Civil y Comercial hoy vigente en Argentina prescribe en su artículo 2239 que “[u]n título válido no da la posesión o tenencia misma, sino Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales”27.

tino que siempre pregona la necesidad de operar la tradición de la cosa para hacer nacer al derecho real pertinente, salvo disposición legal en contrario (conf. art. 750 del Cód. Civ. y Com.).

Ello quiere decir que, en el sistema legal argentino, un título válido, entendido como “causa fuente”, solamente dará la posibilidad de que el tradens entregue la posesión –o tenencia–, pero no implica que de hecho ya se la detente. Es más, si voluntariamente la persona obligada a practicar la traditio “posesoria” –o de mera tenencia, o del mismo derecho real– no lo hiciere, hay que recurrir a las vías legales pertinentes para obtener dicha finalidad (v. gr. acción de cumplimiento contractual).

Y si bien por medio de la regla consagrada en el artículo 949 del Código Civil peruano alguien podrá argumentar que el acreedor ya es dueño no obstante no haberse practicado la traditio, yo replicaré que será un dueño bastante “especial”, con un derecho real mutilado, pues no tendrá en los hechos las facultades típicas de este, tales como el ius utendi (derecho de usar la cosa) e ius fruendi (derecho de gozar o disfrutar), precisamente porque carece del propio ius possessionis. Vale decir que tendrá una “propiedad” sin posesión, sin derecho a usar ni probablemente a gozar de la cosa. Tampoco se podrá hacer valer frente a todo el mundo si no está debidamente inscrito. ¿Qué clase de derecho real es este que no es absoluto ni oponible erga omnes?

Esto significa –en pocas palabras– que un título válido engendra el derecho a la posesión (ius ad possessionem). Vale decir, que los contratos de compraventa, donación, permuta, etc., otorgan el derecho para adquirir la posesión –o tenencia, o dominio, insisto–, pero no la posesión misma hasta tanto no se haga la pertinente traditio. Sin duda que aquí nos movemos en el ámbito exclusivo de los derechos personales, por lo menos afirmado ello respecto del derecho argen27 Es claro que en la nueva legislación se prevé la adquisición de la posesión o la “tenencia”, siendo más amplia esta solución que incluye expresamente a la tenencia, conclusión a la cual igualmente había llegado la doctrina. Es que lo que se veda es recurrir a la propia fuerza, a las vías de hechos privadas. Por ello debe requerirse el “poder sobre la cosa” a través de las “vías legales”, tal como lo resalto en el texto. Volumen 19 • Enero 2016

Ahora corresponde tratar mínimamente el denominado derecho de la posesión (ius possessionis). Voy a comenzar recordando que la posesión, desde mi óptica, es principalmente un hecho28, un 28 Es famosa la polémica –muchas veces sobredimensionada– entre Ihering y Savigny respecto de la naturaleza jurídica de la posesión. El primero sostenía que la posesión era un derecho, específicamente un derecho real. Ello lo deducía de su particular visión acerca del derecho: al ser la posesión un interés jurídicamente protegido –principalmente mediante las acciones posesorias que tienden a tutelarla–, necesariamente la posesión tiene que ser un derecho. Por su parte Savigny proclamaba que la posesión era Actualidad Civil

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hecho que genera consecuencias jurídicas. Entre las consecuencias jurídicas que engendra este “señorío fáctico” –como diría el querido maestro Fernando López de Zavalía– se encuentran en un primer orden las llamadas acciones posesorias. Dicho ello con carácter general y sin desconocer otras consecuencias relevantes que también derivan de la posesión29.

Tampoco voy a entrar en discusiones respecto de la naturaleza jurídica de la posesión considerando como está contemplada en el Código Civil vigente del Perú. Allí, a primera vista está consagrada como un “derecho real principal”, según su ubicación sistemática. Pero si se lee con detenimiento la propia definición legal30 puede fácilmente compartirse la tesis que defiendo: que la posesión es, un hecho, un hecho que genera consecuencias ante todo, una situación fáctica, un poder de hecho que se tiene sobre la cosa. jurídicas, tal como resalto en el texto. Por cierto que el nuevo Código unificado en Por último, corresponde practicar su artículo 1909 expresa que “[h]ay posesión cuando una persona, por sí o por medio de una breve alusión a la tercera figura que otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, tiene incidencia en esta temática. Me comportándose como titular de un derecho refiero al derecho de poseer (ius possireal, lo sea o no”. [La negrita me pertenece]. Estimo que esta disposición es compatible con dendi) el cual se relaciona con el derecho la doctrina que sostengo, tal que la posesión es, real. Ello puesto que solo los poseedores ante todo, un “hecho”, una situación fáctica. que sean titulares de un derecho real, se29 Como consecuencias relevantes derivadas de rán aquellos que ostenten dicho ius possila posesión, o mejor dicho “funciones” de la misma, cabe recordar que: a) En primer lugar la dendi. Vale decir, que aquellos poseedores posesión es el contenido de un derecho, “porque que estén en ejercicio de un derecho real es uno de los aspectos más importantes de los legítimamente constituido tienen a su alderechos reales que se ejercen por la posesión, en cance no tan solo las acciones posesorias cuanto constituye el medio indispensable para realizar todos los fines prácticos de aquellos que, sino también, y principalmente, las petisin la posesión, quedarían vacíos de contenido torias (acción reivindicatoria, negatoria, útil. b) Es requisito para el nacimiento de un confesoria y de “deslinde”, agregada esta derecho. Así, tanto en la tradición (art. 577) como en la prescripción adquisitiva (arts. 3999, última expresamente en el nuevo código 4015 y 4016 bis) y en la ocupación (arts. 2525 argentino). y 2527), la posesión se presenta como exigencia ineludible a la adquisición de derechos reales. c) Es fundamento de un derecho: La posesión en sí misma, independientemente de que esté respaldada por un título es protegida de toda turbación o privación aun en contra del mismo propietario. Es lo que consagra la primera parte del artículo 2469 del Código Civil”, conf. Padilla, René E., Manual de derechos reales, UNSTA, Tucumán, 2011, t. I, p. 153. La negrita me pertenece. Volveré a decir que tales precisiones generales serán plenamente aplicables no obstante la entrada en vigencia del nuevo código

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argentino, claro, bajo el amparo de sus nuevas normas (conf. arts. 750, 1897, 1898, 1899, 1947 y 2238, entre otros). 30 Dice el artículo 896 del código de Perú que “[l]a posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Por cierto que tratar a la posesión antes que los derechos reales (o demás derechos reales, dirán algunos) es acertado, puesto que tanto la posesión cuanto las cosas son los elementos de los derechos reales. Volumen 19 • Enero 2016

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[S]i bien por medio de la regla consagrada en el artículo 949 del Código Civil peruano alguien podrá argumentar que el acreedor ya es dueño no obstante no haberse practicado la traditio, yo replicaré que será un dueño bastante “especial”, con un derecho real mutilado, pues no tendrá en los hechos las facultades típicas de este, tales como el ius utendi (derecho de usar la cosa) e ius fruendi (derecho de gozar o disfrutar), precisamente porque carece del propio ius possessionis. Vale decir que tendrá una “propiedad” sin posesión, sin derecho a usar ni probablemente gozar de la cosa.

6. Conflictos que pueden presentarse con “terceros” en el régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir derechos reales

crea que “tan terceros”, pues en puridad los casos que veremos enseguida versan sobre conflictos entre diversos acreedores (y de cada uno de estos también se puede pregonar los referidos efectos relativos de las obligaciones). Pues bien, veámoslo. Por de pronto, los artículos que someramente veremos del ordenamiento argentino obran desde el 592 al 596 del Código Civil de Vélez y artículos 756 a 758 del nuevo código. Allí se podrá advertir que las situaciones que tratan versan sobre las obligaciones de dar cosas ciertas (para transferir o constituir derechos reales) ya sean muebles, ya inmuebles. Respecto del sistema peruano, los artículos del Código Civil en cuestión son dos, a saber: respecto de cosas inmuebles, el 1135; y de muebles, el 113631. Siempre tratándose de bienes “ciertos”.

Los artículos 592 y 593 del Código de Vélez se refieren a cosas “muebles”. El No puedo finiquitar esta cuestión fundamental sin hacer una breve men- primero de estos trata sobre la siguiente ción a ciertos conflictos que pueden pre- situación: cuando el deudor, no obstante sentarse en estas situaciones. Allí se verán, tener una obligación anterior con otro en los hechos, las distintas consecuencias que traen aparejadas seguir un sistema de 31 Ambos artículos son sustancialmente idénticos que los artículos 1174 y 1173 del Código Civil constitución de derechos reales u otro. peruano de 1936, aunque se ha sustituido la Hasta el momento he tratado cuestiones que se limitan a esa relación obligacional que se crea y genera efectos solo entre el deudor y el acreedor. Podría decir que me manejé dentro de los efectos “relativos” que crean las obligaciones. Y siempre hablando de efectos “directos”. Ahora vamos a ver entrar en acción otras personas, terceros. Aunque no sea Volumen 19 • Enero 2016

expresión “instrumento público” usada por dicho Código por la de “documento de fecha cierta” que usa el nuevo como se verá a continuación. Además se ha agregado, por sugerencia a la Comisión Revisora del profesor Felipe Osterling Parodi, la expresión “buena fe”, en relación al acreedor que haya inscrito su título, para ser preferido en el caso que contempla el artículo 1135 referido a los bienes inmuebles. Ver, precisamente, Osterling Parodi, Felipe, Las obligaciones, Grijley, 8.a ed. actualizada, reimpresión, Lima, 2010, p. 49. Actualidad Civil

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sujeto a quien debería hacer la entrega de la cosa mueble para transferir el derecho real, lo hace a otra persona. Vale decir, que realiza la traditio a otro sujeto (también acreedor a dicha entrega, lógicamente). En ese caso, cuando el deudor hizo ya la entrega de la cosa, con la finalidad de transferir su dominio (o constitución de prenda), “el acreedor aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor”, prescribe el artículo 592 del Código de Vélez. Vale decir, que este acreedor “defraudado” solo tendrá a su alcance una acción personal de daños y perjuicios contra su deudor, siempre y cuando la persona que hubiere recibido la tradición de la cosa sea poseedor de buena fe, sin importar si es de fecha posterior.

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En nuestro caso en especial, aquel contemplado en el artículo 592 del Código de Vélez, se puede decir que se hace alguna aplicación de esa norma básica que se resume en el adagio “posesión vale título”. Digo ello pues se trata sobre una cosa mueble, y se prefiere a su poseedor, siempre que sea de buena fe. Es cierto: no es que se presuma la propiedad de la cosa (que de hecho la tiene), sino que será preferido frente a otros acreedores por haberse gestado el derecho real en su cabeza, con la pertinente traditio, sin importar si es de fecha posterior. La situación que contempla el artículo 593 del Código Civil es diversa. En ese caso aún no se hizo efectiva la pertinente traditio y son varios los acreedores que tienen derecho sobre la cosa. Todos para transferir o constituir derechos reales sobre ella, cabe aclarar. Pues bien, en esa situación, en la cual ningún acreedor tiene la cosa efectivamente por no haber mediado traditio alguna, “será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior”, dice la norma comentada (claro que deberá tratarse de una fecha “cierta” anterior).

Acaso sea conveniente que adelante algo respecto de una regla elemental en materia de derechos reales y referida a las cosas muebles. Me refiero al artículo 2412 del Código Civil, el que dice “[l]a posesión de buena fe de una cosa mueble, crea, a favor del poseedor, la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiere sido robada o perdida”32.

Es decir que, en este segundo supuesto, en el cual no medió entrega alguna, sí se tiene en consideración cuál acreedor es de fecha anterior, para hacerle a él la pertinente traditio posesoria, teniendo mejor derecho que los otros acreedores.

32 Del código peruano debo transcribir el artículo 912 que dice “[e]l poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede

oponerse al propietario con derecho inscrito”. Más adelante, al hacer las conclusiones, volveré a mencionar a esta importante regla.

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Aquí se hace una aplicación del principio prior in tempore potior in iure, ello

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Doctrina práctica puesto que será preferido el acreedor de fecha anterior: aquel que tiene prioridad temporal tendrá mejor derecho. Quepa aclarar que este adagio funciona como un principio residual, operativo cuando no median otras soluciones aplicables a la especie, y siempre que se traten de sujetos que se encuentren en igualdad de condiciones. Allí, entonces, el derecho preferirá al primero de estos.

las cosas muebles “registrables”, para dar prioridad a aquel que tenga emplazamiento registral precedente. Solución que tiene en consideración la seguridad jurídica necesaria que debe mediar en una sociedad civilizada, sobre todo en su vertiente de seguridad “dinámica” o del tráfico (más allá de la “estática” o individual)33.

También el nuevo código determina que aquel acreedor de buena fe que resulte frustrado en su derecho (por prevalecer en el caso en especial otro acreedor a esa misma cosa), conservará su acción contra el deudor para reclamarle los daños y En efecto, el artículo 757 alude a la perjuicios pertinentes, según lo prescribe situación que se genera cuando concu- el artículo 758. Por cierto que esta regla rren varios acreedores respecto de una no resulta más que una aplicación de cosa mueble. Al respecto, señala que si los principios elementales de la materia. se trata de varios acreedores de “buena Ahora bien, respecto del ordenafe” y a título oneroso a quienes el deudor miento peruano, las soluciones a aplicar hubiera prometido la misma cosa mue- son exactamente las mismas. Vale decir, ble, tendrá mejor derecho: a) en primer que si se materializó la tradición de la orden, y si se trata de un bien mueble cosa “mueble”, y por lo tanto se consregistrable, prevalecerá “el que tiene em- tituyó el derecho real en cabeza de ese plazamiento registral precedente”; b) en acreedor, va a prevalecer y excluir a los cambio, si se tratare de un bien mueble otros acreedores, así cuenten con fecha no registrable, tendrá mejor derecho “el anterior a la suya. Por supuesto siempre que ha recibido la tradición”; por último, que tenga buena fe, la cual se presume, indica el inc. c) que en todos los demás dicho sea de paso. supuestos, tendrá mejor derecho aquel En efecto, dice el artículo 1136 del acreedor que “tiene título de fecha cierta Código peruano de 1984 que “[s]i el anterior”. El nuevo Código Civil y Comercial recoge estas soluciones que recién transcribí aunque hace un agregado especial para el caso de tratarse de bienes muebles “registrables”.

Como se observa, estas nuevas dispo- 33 Y digo la seguridad dinámica o del tráfico pues esta persona, con emplazamiento registral presiciones son perfectamente compatibles cedente, puede hacer una enajenación de dicho con las que pregonaba Vélez Sarsfield, bien, y entonces, el derecho con toda su energía aunque hay que aplaudirse que ahora deberá proteger y otorgarle preferencia a este la nueva legislación considera también “nuevo tercero”. Volumen 19 • Enero 2016

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bien que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo entrega de él, aunque su título sea de fecha posterior”. IMPORTANTE

[S]egún el nuevo código [argentino], será preferido aquel acreedor de buena fe y título oneroso que cuente con emplazamiento registral y tradición; en su defecto prevalecerá el que simplemente haya recibido la tradición de la cosa, por los efectos publicitarios de la misma, y siempre que cuente con título oneroso y buena fe. En tercer término viene aquel acreedor que, si bien no tiene la cosa en su poder, por no haberse practicado la traditio, cuenta con emplazamiento registral de su título (oneroso), más la buena fe, claro está. Recién en última instancia prevalece el acreedor de buena fe y título oneroso, de fecha cierta anterior.

Vale decir que, en este caso la traditio, al funcionar como constitutiva del derecho real, tiene la fuerza suficiente como para excluir a los derechos personales esgrimidos por los otros acreedores defraudados quienes lógicamente tendrán acción de daños y perjuicios (por lo menos) contra su deudor infiel.

nales, ante esta paridad de condiciones será de aplicación la máxima de “primero en el tiempo mejor en el derecho”, lo que equivale a premiar al acreedor cuyo título sea de fecha cierta más antigua. En efecto, reza el mismo artículo 1136 que “[s]i el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”. Comentando dicha disposición legal, dijo el reconocido profesor Osterling Parodi que “[s]i se tratara de un bien mueble y lo reclamaran diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor haya hecho tradición del bien, aunque su título sea posterior. Si el deudor no hubiera efectuado la tradición, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta. El precepto tiene origen en los artículos 1141 del código francés, 592 y 593 del código argentino y 1141 del código dominicano”34. Como vemos las soluciones son prácticamente idénticas en ambos ordenamientos objeto del presente estudio; por ello lo que dije respecto del sistema argentino es perfectamente aplicable en el peruano, mutatis mutandi. Ahora bien, pasemos a las cosas inmuebles. Es claro que –según todo

En cambio, si no se hubiera concretado la tradición y por lo tanto todos los acreedores gozan solo de derechos perso- 34 Osterling Parodi, Las obligaciones, cit., p. 51. 200

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Doctrina práctica lo antedicho– las soluciones aquí serán distintas, pues se consagran sistemas disímiles en esta materia. Título y modo imperfecto en Argentina y consensualismo mitigado en Perú. Veamos primero lo que ocurre en Argentina. En estos supuestos también debe tenerse en consideración si se realizó, o no, la pertinente traditio posesoria. También se resuelve a favor del acreedor que efectivamente tuviere la cosa. Además, podría agregar que en estos casos los títulos a los cuales se hace referencia deberían tratarse de “escrituras públicas”, pues tratamos sobre el régimen de constitución o modificación de derechos reales sobre inmuebles (aunque hay cierta doctrina que también en este caso invita a participar al boleto de compraventa inmobiliaria, solución que parece haber triunfado en la nueva legislación).

que recibió la cosa, el único del cual se podrá pregonar y podrá sentirse como un verdadero “dueño”. Recordaré la preeminencia que tienen los derechos reales por sobre los personales. Aquí simplemente se aplica esa máxima. El acreedor que recibió la cosa es el dueño de la misma (conf. art. 577 del Cód. Civ. de Vélez y art. 750 del Código Civil y Comercial) y por ello, siempre que tenga buena fe y que su título haya tenido verdadera vocación real, resultará vencedor frente a otros acreedores, incluso y principalmente si lo son de fecha anterior. Claro que la situación no queda allí. Estamos hablando de un acreedor defraudado. Pero este no puede “agredir” al que recibió la cosa, siempre que tenga buena fe y los demás recaudos que ya señalé. Entonces tendrá que accionar contra su deudor, frente a quien le podrá exigir “otra cosa equivalente, y todos los perjuicios e intereses”, dice el artículo 595 del Código Civil (que en parte sigue el art. 758 del nuevo código).

Así las cosas, dice el artículo 594 del Código Civil de Vélez que si el deudor hiciere la tradición a “otro acreedor”, con el fin de transferirle el dominio, “el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación preceAdemás, también trataba Vélez la sidente de su deudor; pero sí contra los que tuación en la cual concurren varios acreesabiéndola hubiesen tomado posesión dores frente a quienes el mismo deudor de la cosa”. se hubiere obligado a realizar la entrega Como puede advertirse, en este caso de la cosa “inmueble”, sin haber hecho en especial tampoco se tiene en conside- aún la traditio a ninguno de estos. Aquí ración si el acreedor que ha recibido la también la solución es que será preferido cosa es de fecha posterior. De hecho lo aquel acreedor cuyo título sea de fecha es, por ello predicaba Vélez, que la buena anterior. Debo agregar que en esta solufe consiste en no haber tomado conoci- ción en especial se pedía expresamente miento de la obligación “precedente” del que se trate de un instrumento público deudor. Otra vez se prefiere y protege al aquel título de fecha anterior, por lo tanVolumen 19 • Enero 2016

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to no podría un boleto de compraventa Como puede apreciarse, esta norma privado competir contra una escritura es muy interesante a la hora de resolver pública en estas situaciones35. este eventual conflicto. La misma tieEl artículo en cuestión es el 596 del ne como antecedente, como se acaba Código Civil de Vélez, el que reza: “Si de ver, al artículo 596 del Código de la cosa fuere inmueble, y concurriesen Vélez (el que debe completarse con los diversos acreedores a quienes el mismo arts. 594 y 595), con algunas pequeñas deudor se hubiese obligado a entregarla, diferencias.

Para comenzar, reiteraré que Vélez sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la cosa, será preferido decía que si a ninguno de los acreedores el acreedor cuyo instrumento público sea de se hubiere realizado la tradición será preferido el acreedor “cuyo instrumento fecha anterior”. Lo mismo que dije con respecto a las público sea de fecha anterior”. Dejando de lado las interpretaciones cosas muebles, en cuanto a la aplicación de la regla prior in tempore potior in iure, doctrinarias sobre este punto, solo quiero aquí se puede repetir, mutatis mutandi. resaltar que la nueva regulación no hace Ahora bien, pasando al nuevo Código mención a instrumento público, sino a Civil y Comercial, y versando sobre la “título oneroso”, o “título de fecha cierta concurrencia de varios acreedores respecto anterior”. de un mismo bien inmueble, debe tenerse presente el artículo 756, el que expresamente dice: “Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior”.

Vale decir, que desde una visión aformalista podrán decir –no sin motivos– que el boleto de compraventa en este punto se equipara a la escritura pública. Entonces, si el comprador con boleto y posesión se enfrenta a otro acreedor de esa misma cosa que cuenta con escritura pública (incluso de fecha anterior), tendrá mejor derecho el primero siempre que haya anotado su boleto (entendiendo por “anotación” como suficiente a los fines del “emplazamiento registral” que requiere la norma analizada).

Otra diferencia, y esta sí es digna de aplaudir, es que se hace expresa mención 35 Claro que el nuevo código, como se constatará a al “emplazamiento registral”; vale decir a continuación, ya no requiere expresamente que la inscripción (o “anotación”) del título se trate de un instrumento o escritura pública. en cuestión. Simplemente habla de “título”. 202

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Doctrina práctica En lo demás, las soluciones que trae logar plena oponibilidad del derecho en consigo la nueva legislación, son simila- cuestión. res a las que determinaba Vélez y de las Así las cosas, es lógico que el legislacuales pasé somera revista. dor peruano no tuviera en cuenta si se En pocas palabras, según el nuevo realizó o no la traditio para resolver los código, será preferido aquel acreedor de conflictos que se pueden presentar, cuanbuena fe y título oneroso que cuente con do varios acreedores concurren frente a emplazamiento registral y tradición; en su un bien inmueble en común vendido por defecto prevalecerá el que simplemente el mismo deudor. haya recibido la tradición de la cosa, por Y siendo que la traditio posesoria los efectos publicitarios de la misma, y no es constitutiva del derecho real insiempre que cuente con título oneroso y mobiliario, la solución brindada en el buena fe. En tercer término viene aquel ordenamiento peruano tiene en vista a la acreedor que, si bien no tiene la cosa inscripción registral. Por ello el acreedor en su poder, por no haberse practicado que primeramente haya llegado al regisla traditio, cuenta con emplazamiento tro va a ser el preferido, siempre y cuando registral de su título (oneroso), más la tenga buena fe36, claro está. buena fe, claro está. Recién en última insSolo en defecto de inscripción retancia prevalece el acreedor de buena fe gistral, lo que equivale a sostener que y título oneroso, de fecha cierta anterior. ningún acreedor ha inscrito su derecho Claro que, en cualquier situación, se trate de un acreedor a la entrega de un bien mueble, sea inmueble, y siempre que tenga buena fe y título oneroso, podrá reclamar a su deudor incumpliente, que repare los daños y perjuicios ocasionados.

(lo que revela igual grado de negligencia en todos), va a ser premiado el de fecha anterior, el de fecha cierta más antigua, haciendo otra vez aplicación a aquel principio residual de “primero en el tiempo mejor en el derecho”.

Ahora bien, pasemos al sistema de cosas inmuebles en el ordenamiento 36 Se ha agregado el requisito de “buena fe” en forperuano. Tantas veces remarqué que en ma expresa para evitar toda clase de controversias este tema se sigue la teoría del consenal respecto. Sobre el particular se ha afirmado que “es principio elemental que la garantía de sualismo mitigado, pues el acreedor de los registros no ampara ni puede amparar a la una cosa inmueble cierta es considerado mala fe. Inclusive aquellas legislaciones como la propietario desde la misma celebración alemana y la suiza, que dan al registro alcances mucho mayores que los que tiene en el Perú, del contrato. Ello implica seguir el sisconsideran a la mala fe como causal de pérdida tema consensualista. Y es mitigado pues de la garantía que otorgan”. (Conf. Exposición se requiere la pertinente inscripción de de Motivos del Reglamento General de los la escritura pública en el registro para Registros Públicos). Volumen 19 • Enero 2016

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En efecto, dice el artículo 1135 del Código Civil de Perú que “[c]uando el bien es inmueble y concurrieren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha cierta anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”.

Para finiquitar con el sistema peruano haré un breve análisis final. 7. Conclusiones finales referidas al sistema peruano Según lo escrito ut supra puedo llegar a estas breves conclusiones referidas exclusivamente al sistema que rige en Perú desde el año 1984, a saber:

En materia “inmobiliaria”, se opta por el sistema francés del consensualismo, puesto que basta el solo consensus En suma, como claramente señala para hacer adquirir el derecho real en Osterling Parodi: “[E]l principio de cuestión, por lo que se prescinde de preferencia para los inmuebles opera a la tradición como medio constitutivo favor de aquel acreedor de buena fe cuyo –artículo 949 del Cód. Civil–. título haya sido inscrito y para los bienes muebles, a favor de aquel acreedor de inmuebles, y si se tratara de la transferencia buena fe a quien el deudor haya hecho del dominio, el acreedor preferido, al haber tradición del bien. En ambos casos se adquirido la propiedad, podrá ejercitar la exige que el acreedor proceda de buena acción reivindicatoria para exigir la entrega. fe, es decir sin conocer la existencia de En hipótesis similar, y tratándose de bienes muebles, si el acreedor hubiera sido puesto de obligaciones previas, pues la ley tiene el mala fe en posesión del bien, el acreedor prefesentido moral de proteger la lealtad con rido no podrá promover exitosamente la acción que se contrata. Si en el primer caso el reivindicatoria porque ella nace del dominio, que no habría sido adquirido, precisamente, título no hubiera sido inscrito, o en el por la falta de tradición. En este último caso segundo el vendedor no hubiera hecho la acción procedente sería la revocatoria o pautradición del bien, entonces se preferirá liana. El acreedor de buena fe burlado, podría –para ambos casos– al acreedor cuyo ejercer, adicionalmente, acción indemnizatoria contra el deudor y el acreedor de mala fe”. Es título sea de fecha anterior, salvo que importante que resalte que aquí, justamente, el de alguno conste de documento de radica una de las consecuencias prácticas de fecha cierta. Estas normas son idóneas seguir un sistema de constitución de derechos y protegen adecuadamente, dentro del reales, u otro. Como se nota con claridad, Perú ha seguido dos distintos, uno para cosas muerelativismo que prevalece en esta materia, bles (que requieren de la tradición) y otro para los derechos de los intervinientes en una los inmuebles (en donde basta el solo consensus). relación obligacional”37. De allí que el acreedor de un bien inmueble 37 Osterling Parodi, Las obligaciones, cit., pp. 51 y 52. Continúa allí el destacado jurista diciendo que “[e]n el caso de los bienes

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pueda promover la acción reivindicatoria por haberse operado la transferencia de dominio a su favor, remedio que el acreedor de cosa mueble no tiene a su alcance.

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Doctrina práctica CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL AUTOR

[M]e animo a sostener que, no obstante que a simple vista pareciera ser innecesaria la tradición y la propia inscripción registral, en cuestiones inmobiliarias, ello no es tan cierto puesto que existen ciertas ventajas evidentes a favor de quienes ostenten la posesión real de la cosa y quienes inscriban su derecho en el registro inmobiliario.

de propiedad de la que goza el poseedor no puede oponerla “al propietario con derecho inscrito”, dice el artículo 912 del Código Civil38. Por otro lado y respecto del ámbito registral, el que hubiere acudido al registro, y tenga buena fe y título oneroso, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho “aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante” (conf. art. 2014 del Cód. Civ.)39.

Respecto de bienes “muebles” sí se se ha resuelto que “[e]l art. 912 requiere la pertinente traditio posesoria 38 Acertadamente del Código Civil ha establecido en beneficio para que sea considerado dueño el acreedel poseedor la presunción iuris tantum que lo tiene por propietario; sin embargo, el propio dor de la cosa en cuestión (art. 947 del art. 912º dispone que tal presunción no puede Cód. Civ.). ser opuesta al propietario con derecho inscrito, quien más bien, con tal situación publicita su Se puede afirmar que se consagra derecho y puede oponerla a los demás”, Cas. N.o un doble sistema: del consensualismo 282-96-Ica, El Peruano, 10-06-1998, p. 1269. mitigado, (estilo francés), para los bienes 39 Dicha norma fue modificada por la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley inmuebles; y del título y modo (estilo N.o 30313, publicada el 26 marzo 2015, cuyo romano) para los muebles. Además me animo a sostener que, no obstante que a simple vista pareciera ser innecesaria la tradición y la propia inscripción registral, en cuestiones inmobiliarias, ello no es tan cierto puesto que existen ciertas ventajas evidentes a favor de quienes ostenten la posesión real de la cosa y quienes inscriban su derecho en el registro inmobiliario. Para empezar debo recordar que el poseedor es reputado propietario (resultando dicha presunción muy práctica) y en tanto que poseedor tiene a su alcance todas las defensas que hacen a la posesión misma. Claro que esta presunción Volumen 19 • Enero 2016

texto es el siguiente: “Artículo 2014. Principio de buena fe pública registral. El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. De conformidad con el artículo 5 de la Ley N.o 30313, publicada el 26 marzo 2015, se dispone que la información contenida en las inscripciones y anotaciones preventivas que han sido canceladas, no perjudica al tercero en los términos establecidos en el presente artículo. Tampoco perjudican las inscripciones, anotaciones o los títulos pendientes cuya prioridad registral sea anterior al asiento de cancelación. Actualidad Civil

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Amén de ello, puede “oponer” su deAhora, sí estoy en condiciones de recho real inscrito a quien no lo hubiere terminar este breve trabajo esperando hecho aún o lo haga con posterioridad que sirva para entender mínimamente (art. 2022 del Cód. Civ.)40. las relaciones que existen entre materias Además, si acaso el vendedor o que por razones obvias se estudian en deudor se ha obligado a entregar el bien distintos ciclos. Acaso tenga que recordar inmueble a varios acreedores, como que, en definitiva, el derecho es uno solo vimos, va a ser preferido aquel acreedor (uni universus ius). de buena fe que haya acudido en primer término al Registro a inscribir su título 8. Referencias bibliográficas Andorno, Luis O. y Marta Marcolin de An(conf. art. 1135 del Cód. Civ.).

dorno, Ley nacional registral inmobiliaria.

Así las cosas, me pregunto ¿qué tan Ley 17801. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 1989. facultativa es la inscripción registral en Llambías, Jorge Joaquín y Jorge H. Alterini, materia inmobiliaria en el sistema perua“Comentario al artículo 2505”, en Código no, tal como lo sostiene, livianamente, Civil anotado. Doctrina-jurisprudencia. alguna jurisprudencia41? Derechos reales, t. IV-A, Abeledo Perrot, 40 Artículo que dice: “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. También es muy importante tener presente estas otras dos disposiciones que se refieren a los Principios de prioridad y de impenetrabilidad, a saber: principio de prioridad, artículo 2016: “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”; principio de impenetrabilidad, artículo 2017: “No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior”. 41 Así, se dijo que “[e]n el caso de autos al tratarse de traslación de dominio la Inscripción en los Registros Públicos es facultativa y no obligatoria […]”; Cas. N.o 2328-02-San Román, del 31-042004, Revista peruana de jurisprudencia, Año 6, 2004, N.o 38, p. 238.

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Buenos Aires, 1981. López de Zavalía, Víctor P., Curso introductorio al derecho registral, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1983. Lumen, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (UNIFÉ), N.º 9, Lima, 2013. Molinario, Alberto D. y otros, Curso de derecho registral inmobiliario, Ediciones Pannedille S. A. E. C. I. F. I., Buenos Aires, 1971. Musto, Nestor Jorge, “La publicidad en el Código Civil y en la legislación actual”, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, t. III, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000. Osterling Parodi, Felipe, Las obligaciones, Grijley, 8.ª ed. actualizada, reimpresión, Lima, 2010. Padilla, René A., Estudios de derecho civil y registral inmobiliario, Ediciones El Graduado, Tucumán, 1996. Padilla, René E., Manual de derechos reales, t. I, UNSTA, Tucumán, 2011.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Se puede pactar una cláusula de renovación automática en un contrato de opción?

CONSULTA El cliente de un suscriptor nuestro nos comenta que aquel celebró un contrato de opción con una inmobiliaria por la cual esta se reserva el derecho de celebrar un futuro contrato de compraventa del inmueble del cliente. En la cláusula tercera del referido contrato, se estipula que “el plazo de vigencia de la opción de compra, será de 90 días útiles desde la fecha de suscripción de la escritura pública” y que el mismo “se entenderá automáticamente renovado, sin necesidad de declaración adicional escrita de las partes hasta transcurrido el plazo de 90 días útiles posteriores, contados desde el vencimiento del plazo anterior”. Pasados los primeros 90 días sin ninguna comunicación por parte de la inmobiliaria, el cliente pretende apartarse del contrato, pues, a su juicio, el artículo 1424 del Código Civil permite renovar la opción, lo que supone la concurrencia de voluntades para la celebración de un nuevo contrato, mas no resulta posible una renovación automática del mismo. Al respecto, se nos consulta si esta pretensión es amparable y, de ser el caso, si dicha cláusula es nula. La presente consulta versa en determinar si es posible pactar una cláusula de renovación automática en los contratos de opción. Esto es, que al vencimiento del plazo para ejercitar la opción, el contrato se renueve sin necesidad de un nuevo acuerdo de voluntades de las partes.

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

(denominado concedente), vinculándola a un contrato posterior sin que esta pueda alterar o modificar el ejercicio del derecho de aquella. Esta característica permite diferenciarla de la propuesta (u oferta) irrevocable así como del compromiso de contratar1.

Cabe recordar que el contrato de 1 Cfr. Roppo, Vincenzo, El contrato, trad. de Nélopción confiere a una de las partes convar Carreteros Torres a cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 168tratantes (denominado optante) el poder 171. Asimismo, Genovese, Anteo, “Il contratto de modificar, unilateralmente y en su d’opzione, nuovo strumento per la formazione interés, la esfera jurídica de la otra parte dei contratti”, en Rivista del diritto commerciale Volumen 19 • Enero 2016

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De otro lado, debe también recordarse que el contrato de opción genera una relación jurídica de sujeción, que vincula dos situaciones jurídicas subjetivas opuestas (al mismo tiempo que complementarias). En un extremo, una situación jurídica de ventaja activa, denominada derecho potestativo; en el otro, una situación jurídica de desventaja pasiva, denominada estado de sujeción. La primera consiste en “el poder de incidir en las situaciones subjetivas ajenas —creándolas, modificándolas o cancelándolas— sin que el titular de la situación incidida pueda impedirlo jurídicamente”2. El estado de sujeción, por el contrario, consiste en aquella situación pasiva en la que el sujeto queda “expuesto al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creación, la modificación o la cancelación de una situación jurídica propia, sin poderlo impedir”3.

camos: el interés subyacente del optante consiste en impedir que un determinado bien sea dispuesto por su titular a un tercero, bien que actualmente no se desea o puede adquirir por algún motivo, y que, por tanto, se difiere su adquisición a un momento posterior. En razón de ello, compromete a la otra parte a quedar eventualmente vinculada a un posterior contrato, garantizando que no dispondrá del bien mientras dure el plazo de vigencia de la opción. En ese orden de ideas, en este contrato, el plazo constituye un elemento esencial para la eficacia del contrato de opción, sin el cual este no podría existir. Basta leer el artículo 1423, el cual señala que, de no estipularse un plazo, supletoriamente se incorporará el plazo legal de un año.

La razón de esta exigencia legislativa estriba en el carácter temporal de las situaciones jurídicas que con ella se geEs fácil entonces advertir que la fun- neran. Sería inaceptable que el derecho ción que cumple el contrato de opción, potestativo o el estado de sujeción se como contrato preparatorio, es la de extiendan indefinidamente en el tiempo, aseguramiento contractual4. Nos expli- “ya que comprometen la propia iniciativa negocial de uno de los sujetos involue del diritto generale delle obbligazioni, Anno crados en el contrato de opción. De lo LXIII, Parte prima, Casa Editrice Dr. Francesco contrario se establecería una perpetua, Vallardi, Padova, 1965, p. 166. y por ende inaceptable, incertidumbre 2 Roppo, Vincenzo, “Situaciones jurídicas y re- en detrimento de la parte optada [en laciones jurídicas”, en León Hilario, Leysser, 5 Derecho de las relaciones obligatorias, lecturas realidad, concedente]” . De otro lado, la seleccionadas y traducidas para uso de los estu- temporalidad de la relación de sujeción se diantes universitarios, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 49. 3 Ibídem, p. 54. 4 Arias-Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Contratos: parte general, Gaceta Jurídica, Lima, 1995, t. I, p. 199.

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5 Palacios Martínez, Eric, “Comentario al artículo 1423”, en AA.VV., Código Civil comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, t. VII, pp. 484-485. Volumen 19 • Enero 2016

Nos preguntan y contestamos explica en aras de no perturbar el tráfico contractual y permitir la denominada “libre circulación de la riqueza”; asimismo, se exige la incorporación de un plazo para impedir “abusos por uno de los contratantes y, concretamente, por el de mayor poder”6.

la duración del contrato (que sigue siendo el mismo, con la misma reglamentación contractual); por el contrario, la renovación da lugar a un contrato nuevo, aun si se mantiene constante su contenido8. Las partes podrían, incluso, decidir renovar el contrato modificando algunos términos contractuales secundarios, al haberse producido una variación de sus intereses. Por lo referido, creemos que es necesaria la manifestación de voluntad de las partes para celebrar este “nuevo contrato”. Con mayor razón debe requerirse dicho acuerdo en supuestos en los cuales la libertad negocial de una de las partes se encuentre sujeta a la decisión unilateral de la otra, como sucede en el contrato de opción.

Nuestro ordenamiento civil, por otro lado, admite la posibilidad de que las partes puedan renovar el plazo de vigencia del contrato de opción, aunque señala el límite de un (1) año, admitiéndose, incluso, la posibilidad de renovarlo sucesivamente. La pregunta que subyace en la presente consulta es si puede pactarse, anticipadamente, una cláusula de renovación automática con la celebración del contrato o si es necesario que las partes En ese orden de ideas, creemos que vuelvan a celebrar un nuevo contrato cláusulas de renovación automática alteran la naturaleza de los contratos prepavencido el plazo anterior. Al respecto, preliminarmente es ratorios, transgrediendo la ratio legis de necesario diferenciar la renovación de la los artículos 1423 y 1424 (así como de prórroga, conceptos tomados, en muchas los arts. 1416 y 1417), que señalan la exiocasiones, como sinónimos7. Así, creemos gencia de un plazo. Admitir lo contrario,

con Messineo que la renovación se difeMessineo, Francesco, Doctrina general rencia de la prórroga en que esta extiende 8 Cfr. del contrato, trad. de R. Fontanarrosa, S. Sentís

6 Arias-Schreiber Pezet, Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Contratos: parte general, cit., t. I, p. 207. 7 Roppo, El contrato, cit., p. 600. En el artículo 115 del anterior Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, se regulaba la prórroga y renovación indistintamente. Así, se señalaba: “[E]l contrato de opción y de ser el caso, su prórroga, podrán ser anotados preventivamente […]”. (Cursivas agregadas). Inmediatamente después señalaba “el contrato de opción podrá ser anotado preventivamente, una vez vencido el plazo de su ejercicio, si es que es presentado conjuntamente con su renovación”. (Cursivas agregadas). Volumen 19 • Enero 2016

Melendo y M. Volterra, ARA Editores, Lima, 2007, p. 628. Con esta diferenciación, deviene absurdo lo regulado en el artículo 1424, pues, produciéndose con la renovación un contrato nuevo, diferente del anterior, no se entiende por qué éste último padece un límite muy restringido en la duración del plazo. Con este criterio, naturalmente, ocurriría que “las partes, con el fin de excluir la limitación impuesta por la norma podrían modificar cualquier punto (incluso accesorio) del contrato original, más allá del plazo […] con lo que la nueva conclusión sería libre conllevando a que el nuevo plazo, del nuevo contrato (no renovatorio) no tenga limitación alguna”. Palacios Martínez, “Comentario al artículo 1423”, cit., t. VII, p. 488. Actualidad Civil

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incentivaría a que se pacten cláusulas que prolonguen el estado de sujeción del sujeto, incluso indefinidamente, toda vez que el texto del artículo 1424 permite a las partes renovar el contrato sucesivamente. Como ha sido referido anteriormente, el tenor del original artículo 1423 fue evitar no solo el posible freno al tráfico contractual sino también determinados abusos por la parte de mayor poder negocial9. Para reforzar esta afirmación, podemos advertir que una situación similar la encontramos en materia de derechos reales con respecto al pacto de indivisión celebrado por los copropietarios para mantenerse en esa situación (la copropiedad). El artículo 993 prevé que dicho pacto solo tendrá vigencia por cuatro años, admitiendo su renovación “todas las veces que lo juzguen conveniente”. Al respecto, autorizada doctrina nacional sostiene que “la renovación sólo se producirá una vez concluido el plazo anterior, siendo contrario al orden público, y por consiguiente, inválida, toda renovación anticipada”10. Evidentemen-

te, de producirse una hipótesis como la referida nos encontraríamos ante un claro supuesto de fraude a la ley. De la misma manera, podemos concluir que una renovación automática de un contrato de opción sería nula por contravenir un principio de orden público “por el que repugnan las autolimitaciones excesivas de la propia libertad”11 (como sucedería si se pacta una cláusula de renovación sucesiva), en aplicación de los artículos V y 219 inciso 8 del Código Civil. Cláusulas de este tipo constituyen un perverso incentivo de la parte titular del derecho de opción a prolongar excesivamente su poder privilegiado de modificar, a su interés, la esfera jurídica del titular del estado de sujeción.

Por todo ello creemos que, en aplicación del principio de conservación del contrato, la cláusula de renovación automática deberá considerarse no puesta, al adolecer de nulidad parcial. Naturalmente, esta conclusión cobraría más sentido con el texto del antiguo artículo 1423 (que regulaba un plazo máximo). No obstante, reiteramos que, pese a la 9 Este señalaba: “Artículo 1423.- Toda opción está modificación normativa del artículo en sujeta a un plazo máximo de seis meses y cual- mención, es correcta la interpretación quier exceso se reduce a este límite”. Cfr. Ariassistemática de los artículos 1424 y 1423 Schreiber Pezet, Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Contratos: parte general, cit., t. I, p. 207. que mantiene el espíritu normativo del 10 Al respecto, el autor muestra un ejemplo ilustrativo: antiguo 1423. “[…] se celebra un pacto de indivisión por cuatro años en el cual se establece además una renovación anticipada por cuatro años más. En tal caso, en realidad se habría convenido en una indivisión por ocho años, infringiendo la disposición legal referida al plazo máximo de la indivisión”. Gonzales Barrón, Gunther, Derechos reales, 2.a ed., 1.a reimp., Ediciones legales, Lima, 2010, p. 524.

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Fundamento legal:

- Código Civil: artículos V, 219, 993, 1416, 1417, 1423 y 1424 11 Roppo, El contrato, cit., p. 598.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Cas. N.º 831-2014Puno

Responsabilidad civil de directores de empresa estatal se rige por lo dispuesto en la Ley N.° 27785 CAS. N.o 831-2014-PUNO Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.º 710 (El Peruano, 30/12/2015, p. 73330)

Proceso

Indemnización por responsabilidad contractual

Decisión

Fundada

Normas aplicables

Ley N.º 27785

Fundamentos jurídicos relevantes

“[E]x directores de la empresa demandante, son funcionarios públicos y por tanto no le es aplicable el plazo de caducidad de la responsabilidad civil regulada en la Ley General de Sociedades, sino más bien están sujetos a la Ley del Sistema Nacional de Control, dada la responsabilidad civil que se les imputa por una supuesta acción u omisión en el ejercicio de sus funciones que involucraría un perjuicio a los bienes y recursos públicos del Estado; que en este tipo de responsabilidad cuya característica es contractual y solidaria en el que se afectaría bienes y recursos del Estado, la acotada Ley solo estipula un plazo de prescripción mas no de caducidad dada la naturaleza de los bienes afectados; por consiguiente las excepciones de caducidad formuladas por la parte demandada no resultan amparables […]”.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.o 831-2014 PUNO INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Funcionario Público: Se considera funcionario público a toda aquella persona que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades del Estado; y en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades, las cuales involucran el manejo de los recursos y bienes del Estado. Palabras clave: Funcionario público, Estado. Lima, trece de abril de dos mil quince.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número ochocientos treinta y uno - dos mil catorce, en Au-

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diencia Pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán Sociedad Anónima obrante a fojas dos mil cuatrocientos sesenta y ocho, contra la Resolución de Vista de fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, en el extremo que confirmó el auto apelado de fecha veintisiete de julio de dos mil once, en cuanto declaró fundadas las excepciones de caducidad propuestas por Roberto Florentino Zegarra Ponce, Hernán Gerardo Mamani Luque, Daniel Quispe Machaca, Hugo Raimundo Zea Barriga, Salvador Rómulo Salcedo Barrientos y Víctor Teodoro Carlos Estrella; por lo tanto declaró nulo todo lo actuado y la conclusión del proceso; con lo demás que contiene.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha diez de junio de dos mil catorce, obrante a fojas sesenta y nueve del cuaderno de casación, ha declarado procedente el aludido recurso por las siguientes causales: 1) Infracción normativa de la Novena Disposición Final de la Ley número 27785 (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República); se señala que la resolución recurrida ha sido emitida inaplicando la norma denunciada que tiene rango de Ley Orgánica y que es más adecuada que la Ley General de Sociedades considerando la jerarquía de la norma denunciada que está dirigida a las acciones que han generado daño económico al Estado y en el caso materia del proceso por el perjuicio que se ha ocasionado al haberse suscrito un contrato con la empresa Quimpac; además de precisar que es aplicable a todas las entidades estatales y a las empresas del Estado, cualquiera sea su forma societaria. Asimismo no se tuvo en cuenta que el daño fue continuo desde el momento de su celebración hasta su resolución y posterior pago de la multa que se efectuó con dinero de la empresa, en consecuencia no se trata de una estimación calculada de fechas sino del evento en forma integral y por la trascendencia económica que tuvo la empresa; y 2) Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; se denuncia que la resolución cuestionada vulnera el derecho a un debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en función a la trascendencia de la pretensión indemnizatoria planteada y la responsabilidad de los codemandados; se estaría contraviniendo los intereses propios del Estado y directamente su patrimonio, sin resolverse el fondo de la pretensión solicitada, considerando que con los medios probatorios aportados se ha demostrado la responsabilidad civil de todos los demandados.- CONSIDERANDO: Primero.- Previamente a la absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, es pertinente realizar las siguientes precisiones respecto del íter procesal: Mediante escrito de fecha treinta de diciembre de dos mil nueve, de folios cuatrocientos veintisiete, la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán Sociedad Anónima demanda que los emplazados indemnicen a la recurrente por concepto de responsabilidad contractual en forma solidaria por la suma de diez millones quinientos cinco mil dólares americanos con treinta y un centavos (US$. 10’000,505.31); funda su pretensión en: 1) Mediante carta de fecha cuatro de abril de dos mil dos la Empresa Quimpac Sociedad Anónima invitó a la empresa recurrente así como a otras a participar en un concurso para seleccionar a la empresa que le brindaría suministro eléctrico a sus plantas de Lima y Paramonga, con alternativas de plazo de duración de uno, cuatro y diez años; según las bases del concurso los participantes solo podían ofertar el precio de energía en horas fuera de punta; 2) El Gerente Comercial de la demandante, Rómulo Salcedo, remite correo electrónico al Asesor Comercial de Quimpac Sociedad Anónima alcanzando mejoras en las condiciones de suministro y en el servicio al

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Reseña de jurisprudencia cliente, las cuales resultaban perjudiciales para los intereses de la empresa recurrente, tales como que los excesos de potencia fuera de punta por sobre la demanda máxima convenida no serían facturados; que los excesos de potencia de punta por sobre la demanda máxima convenida en horas fuera de punta serían facturados únicamente al precio de la potencia en horas punta; situación que no pudo pasar desapercibida por el Presidente del Directorio, los Directores y el Gerente General, quienes demostrando una conducta negligente e inexcusable dispusieron libremente y sin soporte técnico alguno de la energía que generaba San Gabán Sociedad Anónima; lo cual posteriormente obligó a la empresa demandante a comprar energía a otra empresa para poder cumplir con sus obligaciones a un precio mayor al que iba a vender; 3) El veintinueve de abril de dos mil dos se suscribió el memorándum de entendimiento definiendo el procedimiento de compensaciones para el caso de conclusión unilateral anticipada del contrato de suministro. El contrato fue suscrito el treinta de abril de dos mil dos con el precio de la energía activa en horas fuera de punta de 21,8 US$/ MWH para Lima y 19,9 US$/MWH para Paramonga, con fecha de culminación el treinta de abril de dos mil doce; 4) Que los precios de Quimpac Sociedad Anónima quedaron muy rezagados frente a los precios de mercado, además de representar el sesenta por ciento de la producción de energía de la central hidroeléctrica San Gabán, hecho que significaba un elevado riesgo para la empresa. Ante las posibles pérdidas que se generarían por el cumplimiento del contrato a partir del veintitrés de mayo de dos mil cuatro, la recurrente ejerció su derecho de resolución unilateral inmotivada contemplada en el contrato de suministro, pues de haberse cumplido el contrato las pérdidas para la empresa ascenderían a cincuenta millones doscientos cincuenta y siete mil noventa y cuatro dólares americanos (US$. 50’257,094.00); y 5) El contrato de suministro firmado con Quimpac Sociedad Anónima, de fecha treinta de abril de dos mil dos, hasta el veintidós de mayo de dos mil cuatro ha generado siete millones veintidós mil doscientos cuarenta dólares americanos (US$. 7’022,240.00) de pérdida, según el balance económico a mayo de dos mil cuatro, lo que se debió a la mala política comercial de los demandados al suscribir el referido contrato de energía eléctrica. Los demandados siguieron suscribiendo contratos de suministro con otras empresas como Alicorp Sociedad Anónima, Universal Textil Sociedad Anónima, Industria Textil e Industria del Espino Sociedad Anónima pese a no contar con la energía suficiente, lo que significa un actuar negligente en el ejercicio de sus funciones. La negligencia grave que han cometido los demandados ha hecho que incurran en culpa inexcusable, al haber autorizado la suscripción del contrato de suministro eléctrico solamente con la ayuda memoria de la Gerencia Comercial, lo cual evidencia su conducta negligente grave al haber omitido solicitar informes técnicos legales que eran de vital importancia por la magnitud del monto y duración de los contratos, los que hubieran previsto las contingencias acaecidas de falta de precipitaciones fluviales en la zona y consecuente elevación de los costos de generación de energía.- Segundo.- Estando a lo que es materia del presente proceso, se tiene de autos que Roberto Florentino Zegarra Ponce, Hernán Gerardo Mamani Luque, Daniel Quispe Machaca, Hugo Raimundo Zea Barriga, Salvador Rómulo Salcedo Barrientos y Víctor Teodoro Carlos Estrella deducen la Excepción de Caducidad, sustentando en forma coincidente que a los excepcionantes se les imputa responsabilidad civil contractual proveniente de la suscripción del contrato EGESG número 021- 2002 de fecha treinta de abril del dos mil dos, contrato de suministro de electricidad entre la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán Sociedad Anónima y la Empresa QUIMPAC Sociedad Anónima, cuya ejecución habría generado a San Gabán una pérdida de diez millones quinientos cinco mil

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dólares americanos con treinta y un centavos (US$10´505.31); por lo tanto, ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de responsabilidad civil que se le imputa, ello en concordancia con el artículo 61 de los Estatutos de la Empresa demandante y del artículo 184 de la Ley General de Sociedades.- Tercero.- Mediante auto de primera instancia de fecha veintisiete de julio de dos mil once, obrante a fojas dos mil ciento sesenta y tres se declaró fundadas las excepciones de caducidad, por tanto se declaró nulo todo lo actuado y por concluido el proceso, fundamentando la decisión en: 1) Que, para ingresar a la determinación de existencia o no de caducidad, primero se debe determinar cual norma es aplicable al caso de autos, si la Ley General de Sociedades número 26887 o la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control de la Contraloría General de la República número 27785, para lo cual se aplica el Principio de Especialidad de la Norma; debido a que la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán Sociedad Anónima es una empresa estatal de derecho privado, organizada como sociedad anónima, adecuada a la nueva Ley General de Sociedades número 26887, por lo que la norma aplicable al caso es la Ley General de Sociedades número 26887; 2) El nuevo estatuto social de la empresa demandante en su artículo 61 establece que la caducidad de la responsabilidad civil de los directores se produce a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó, sin perjuicio de la responsabilidad penal; en términos iguales lo regula el artículo 184 de la Ley General de Sociedades; 3) Conforme a los hechos de la demanda, a los entonces directores de la empresa demandante Roberto Florentino Zegarra Ponce, Luis Evorcio Salas Arones, Hugo Raimundo Zea Barriga, Daniel Quispe Machaca y Hernán Gerardo Mamani Luque se les imputa la generación del daño, a partir de la adopción del acuerdo de Directorio de fecha tres de diciembre de dos mil dos que autoriza la suscripción de suministro eléctrico con la Empresa QUIMPAC Sociedad Anónima del veintisiete de abril de dos mil dos. A los ex Gerentes Víctor Teodoro Carlos Estrella y Salvador Rómulo Salcedo Barrientos se les increpa no haber formulado oposición al Acuerdo de Directorio citado y haber intervenido en la suscripción del EGESG 021-2002 celebrado con QUIMPAC Sociedad Anónima de fecha treinta de abril de dos mil dos y la suscripción de la Addenda número 001-021/2002 del veintinueve de mayo de dos mil dos; 4) Es notorio que mientras los demandados se encontraban a cargo del Directorio, no era posible que se ejercite la acción de responsabilidad respecto de sus propios actos; en tal sentido, debe observarse la fecha en que ellos concluyeron dicho cargo, habilitando de dicha forma, la posibilidad de la demanda de responsabilidad. Al efecto se toma en cuenta el denominado instrumento “relación de ex directores y funcionarios de la empresa” de fojas cuarenta y ocho en el que se señala que Roberto Florentino Zegarra Ponce concluyó el cargo de Presidente de Directorio el uno de marzo de dos mil cinco; Luis Evorcio Salas Arones concluyó el cargo de Director el trece de febrero de dos mil siete, Hugo Raimundo Zea Barriga con fecha dieciséis de junio de dos mil cuatro, Daniel Quispe Machaca con fecha tres de abril de dos mil siete y Hernán Gerardo Mamani Luque con fecha nueve de abril de dos mil siete; mientras que Víctor Teodoro Carlos Estrella concluye su función de Gerente General con fecha doce de diciembre de dos mil cinco y Salvador Rómulo Salcedo Barrientos termina su labor de Gerente Comercial con fecha doce de diciembre de dos mil cinco; por lo tanto, si la demanda de responsabilidad civil se ha presentado el treinta de diciembre de dos mil nueve, no cabe duda que a dicha fecha el derecho y acción que ha ejercitado la empresa demandante se produjo con posterioridad a los dos años que se tenía para hacerlo, habiendo de esta forma caducado.- Cuarto.- Mediante auto de vista de fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce, de fojas dos mil cuatrocien-

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Reseña de jurisprudencia tos veintisiete, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno confirmó el auto apelado de fecha veintisiete de julio de dos mil once en el extremo que declaró fundadas las excepciones de caducidad propuestas por Roberto Florentino Zegarra Ponce, Hernán Gerardo Mamani Luque, Daniel Quispe Machaca, Hugo Raymundo Zea Barriga, Salvador Rómulo Salcedo Barrientos y Víctor Teodoro Carlos Estrella; por lo tanto declara nulo todo lo actuado y la conclusión del proceso, tras concluir que: 1) La Constitución Política del Estado vigente entró a regir el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, en cuyo artículo 40 establece que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de Sociedades de economía mixta. Esta norma constitucional implica la derogación del numeral tres del artículo 425 del Código Penal que consideraba como funcionarios o servidores públicos a los trabajadores de las Empresas del Estado o Sociedades de economía mixta; en tal sentido, queda claro que las normas del Decreto Ley número 26162 no son aplicables a los demandados, si estos no tienen la calidad de servidores ni funcionarios públicos; por otro lado, tampoco resulta aplicable al presente caso, la Ley número 27785 -Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, publicada el veintitrés julio de dos mil dos con posterioridad a los hechos imputados como dañosos por la empresa demandante; 2) Siendo ello así, no cabe duda de que para resolver las excepciones de caducidad en controversia, son aplicables los artículos 184 y 197 de la Ley General de Sociedades; además, de los artículos 61 y 72 del propio Estatuto Social de San Gabán Sociedad Anónima (Empresa demandante); en armonía con los Principios de Especificidad, Igualdad de Aplicación de La Ley y Seguridad Jurídica. Las mencionadas normas disponen que la responsabilidad de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño; y 3) En el caso sub materia, se tiene que el evento dañoso invocado por la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán Sociedad Anónima referente a la autorización mediante Acuerdo de Directorio 03-012/2002 de veintisiete de abril de dos mil dos, la suscripción del contrato EGESG número 021/2002 de suministro de electricidad con la empresa QUIMPAC Sociedad Anónima la misma habría conllevado daños económicos a la empresa por pérdida que alcanzaría a la suma de siete millones veintidós mil doscientos cuarenta dólares americanos (US$7’022,240.00) según balance económico a mayo de dos mil cuatro; además, la resolución del referido contrato habría reportado un gasto adicional de dos millones novecientos setenta y ocho mil doscientos sesenta y cinco dólares americanos con treinta y un centavos (US$2’978,265.31) alcanzando un total de diez millones quinientos cinco mil dólares americanos con treinta y un centavos (US$10’000,505.31), entre otras imputaciones; estos hechos dañosos habrían ocurrido entre los años dos mil dos y dos mil cuatro respectivamente; si esto es así, y dado que la demanda ha sido interpuesta en fecha treinta de diciembre de dos mil nueve, es innegable que se ejerció la pretensión indemnizatoria luego de haber transcurrido con exceso el plazo de caducidad de dos años para tal cometido, lo que nos conduce inexorablemente a desestimar los agravios denunciados en este extremo y confirmar el auto recurrido en cuanto estima la excepción de caducidad deducida por los excepcionantes.- Quinto.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.Sexto.- Habiéndose declarado procedente el recurso por la causal de infracción normativa

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material y procesal, en primer término debe dilucidarse la causal relativa a la infracción normativa procesal, por cuanto en caso se declare fundada por dicha causal y en atención a su efecto nulificante, carecería de objeto emitir pronunciamiento respecto de la otra causal de derecho material. - Sétimo.- Procediendo al análisis de la infracción contenida en el ítem 2 “los fundamentos por los cuales se declaró procedente el recurso de casación”; al respecto se advierte que si bien se denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, al sustentar su agravio la recurrente no señala cuál es la norma que se ha infringido o en qué ha consistido la vulneración que afecte el debido proceso, limitándose más bien a cuestionar el análisis sustancial de la presente litis, referente a la responsabilidad de los emplazados en función a los intereses lesionados que involucran bienes y recursos del Estado; agravio que va ha ser materia de análisis en la denuncia contenida en el ítem 1, empero, la infracción normativa procesal debe ser desestimada.- Octavo.- Procediendo al análisis de la infracción contenida en el ítem 1 “los fundamentos por los cuales se declaró procedente el recurso de casación”, se advierte que la denuncia gira en torno a la naturaleza de los intereses lesionados y por ende a determinar si los codemandados tienen la calidad de funcionarios públicos a fin de establecer si le es aplicable la Ley General de Sociedades o la Ley del Sistema Nacional de Control –Decreto Ley número 26162, con el fin de aplicar el plazo de caducidad de la responsabilidad civil que se le imputa a los demandados por incumplimiento de sus funciones, al haber suscrito el contrato EGESG número 021/2002 de suministro de electricidad de fecha treinta de abril de dos mil dos suscrito con la empresa QUIMPAC Sociedad Anónima que ha generado siete millones veintidós mil doscientos cuarenta dólares americanos (US$7’022,240.00) de pérdida según el balance económico a mayo de dos mil cuatro y un gasto de dos mil millones novecientos setenta y ocho mil doscientos sesenta y cinco dólares americanos con treinta y un centavos (US$2’978,265.31), lo que hace un total de diez millones quinientos cinco mil dólares americanos con treinta y un centavos (US$10’000,505.31). Noveno.- En el caso de autos, la demandante Empresa de Generación Eléctrica de San Gabán Sociedad Anónima se constituyó el seis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro bajo la forma de una empresa estatal de derecho privado, teniendo como objeto dedicarse a actividades propias de los servicios de generación eléctrica, cuyo capital pertenece íntegramente al Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado –FONAFE, y dado que se maneja bienes y recursos públicos, dicha empresa está sujeta al Sistema de Control de la Contraloría General de la República regulado en el Decreto Ley número 26162 -Ley del Sistema Nacional de Control –vigente en la época en que ocurrieron los hechos.- Décimo.- Es pertinente señalar que conforme a las normas supra nacionales se tiene que: El Comité Jurídico Interamericano de la OEA establece que “Función pública” es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos, La Convención Interamericana contra la Corrupción, incorporada al ordenamiento jurídico del Perú mediante Resolución Legislativa número 26757, define en un solo concepto al “funcionario público”, “oficial gubernamental” o “servidor público” como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos, La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por Resolución Legislativa número 283578, entiende por “funcionario público” a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designa-

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Reseña de jurisprudencia do o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público.- Décimo Primero.- De las normas supranacionales expuestas se infiere que la calidad de funcionarios, que se imputa a las personas que ejercen funciones en las entidades o empresas estatales está dada por el manejo de bienes o fondos del Estado; es por ello que la condición de funcionario le es independiente al régimen laboral con la cual se vincula a dichas entidades, o a la naturaleza jurídica de las mismas; es en este contexto normativo sobre el cual se debe enmarcar la interpretación de la Primera de las Disposiciones Finales de la Ley del Sistema Nacional de Control, Decreto Ley número 26162 –vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, que señala: “Servidor o funcionario público son para los efectos de esta ley, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente ley. y que en virtud a ello ejerce funciones en las entidades comprendidas en el artículo 3 de la ley”., ello en concordancia con el artículo 3 inciso d) que establece: “Se sujetan al sistema y se les designan en adelante en esta ley con el nombre genérico de entidades [...] Las empresas integrantes de la actividad Empresarial del Estado [...]”. Interpretación que se condice con lo establecido en el artículo 425 inciso 3 del Código Penal que señala: “Son funcionarios o servidores públicos: 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”.- Décimo Segundo.- Cabe precisar que la Constitución Política de 1993, en su artículo 40 establece: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”. De lo expuesto, aparentemente lo estipulado en el referido artículo entraría en colisión con lo señalado en los considerandos precedentes; sin embargo, es de indicarse que el mensaje de la acotada norma constitucional no está centrada en la idea de cancelar la titularidad pública de los funcionarios y servidores que desempeñen funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino en fundarla exclusivamente en fines previsionales en el contexto del ámbito administrativo, derivadas de la carrera administrativa (principalmente evitar que numerosos trabadores se acojan a los alcances del Decreto Ley número 20530) como así se ha establecido también en el Acuerdo Plenario número 4/97.- Décimo Tercero.- Una interpretación gramatical del referido artículo 40 importa restringir los alcances constitucionales de la regulación relativa a la función pública, la misma que contempla entre otros niveles de control y cautela -ante la posible afectación del erario nacional- la prevista en el artículo 41 de la Constitución Política del Perú, que les impone realizar declaración jurada de bienes y rentas al asumir sus cargos e incluso al establecer presunción de enriquecimiento ilícito por denuncias de terceros, precepto que es recogido en la Ley número 27482 que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos promulgada el catorce de junio de dos mil uno, vigente a la fecha en que se constituyeron los hechos, en cuyo artículo 2 inciso f) establece: “que la obligación se extiende: [...] En los casos de empresas

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en las que el Estado tenga mayoría accionaria, los miembros del Directorio, el Gerente General y los encargados o titulares de los sistemas de tesorería, presupuesto, contabilidad, logística y abastecimiento tratándose de empresas en las que el Estado intervenga sin mayoría accionaria, los miembros del Directorio que hayan sido designados por este”.- Décimo Cuarto.- Respecto a la calidad de funcionario público, el tratadista Morón Urbina ha señalado: “Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa del Estado de derecho público (ejemplo, Fonafe) o de derecho privado (Petroperú, Sedapal etcétera) no cumple una función pública, cuando cumple un servicio público, sus designaciones provienen de los actos de designación de la autoridad de turno, lo recursos empresariales califican como recursos públicos para fines de control”1; en el mismo sentido Rojas Vargas “Las empresas públicas, tanto las que acogen al régimen privado como aquellas que siguen manteniendo su personería pública en el marco de la gestión económica del Estado [...] intervienen directamente en los sectores productivos [...] los agentes al interior de dichas empresas, sí desempeñarían una función pública”2. Es de señalarse que la interpretación de las normas jurídicas no debe descansar solo en criterios gramaticales sino y sobre todo en consideraciones teleológicas y concordadas, lo cual se ve optimizada con el análisis sistemático.- Décimo Quinto.- Del análisis expuesto se concluye que la parte demandada ex directores de la empresa demandante, son funcionarios públicos y por tanto no le es aplicable el plazo de caducidad de la responsabilidad civil regulada en la Ley General de Sociedades, sino más bien están sujetos a la Ley del Sistema Nacional de Control, dada la responsabilidad civil que se les imputa por una supuesta acción u omisión en el ejercicio de sus funciones que involucraría un perjuicio a los bienes y recursos públicos del Estado; que en este tipo de responsabilidad cuya característica es contractual y solidaria en el que se afectaría bienes y recursos del Estado, la acotada Ley solo estipula un plazo de prescripción mas no de caducidad dada la naturaleza de los bienes afectados; por consiguiente las excepciones de caducidad formuladas por la parte demandada no resultan amparables.- Por estas consideraciones y en aplicación de lo previsto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Empresa de Generación Eléctrica de San Gabán Sociedad Anónima, obrante a fojas dos mil cuatrocientos sesenta y ocho; en consecuencia, CASARON el auto de vista de folios dos mil cuatrocientos veintisiete, de fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce en el extremo que confirmaron el auto apelado fecha veintisiete de julio de dos mil once que declaró fundadas las excepciones de caducidad propuestas por Roberto Florentino Zegarra Ponce, Hernán Gerardo Mamani Luque, Daniel Quispe Machaca, Hugo Raimundo Zea Barriga, Salvador Rómulo Salcedo Barrientos y Víctor Teodoro Carlos Estrella; y actuando en sede de instancia REVOCARON dicho extremo; reformándola declararon: IMPROCEDENTES las Excepciones de Caducidad; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán Sociedad Anónima con Roberto Florentino Zegarra Ponce y otros, sobre Indemnización por Responsabilidad Contractual y otro; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.- SS. MENDOZA RAMÍREZ, TELLO GILARDI, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA

1 MORÓN URBINA, Juan Carlos, “La carrera administrativa”. La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país, Tomo I, Lima Gaceta Jurídica, 2005, p 665. 2 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4 Edición, Grijley, p 53 y 54 218

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Contenido Alfredo Lovón Sánchez: Las limitaciones probatorias del Código Procesal Civil peruano nos preguntan y CONSULTA: ¿Cómo puede probarse la condición de hijo matrimonial si no se contestamos cuenta con partida de nacimiento? Informes de la Contraloría General de la República se someten a las mismas RESEÑA DE reglas de valoración probatoria no obstante su calidad de prueba preconstiJURISPRUDENCIA tuida (Cas. N.º 1715-2014 Lima)

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Las limitaciones probatorias del Código Procesal Civil peruano Alfredo Lovón Sánchez* Universidad Católica de Santa María

1. Introducción 2. Limitaciones en cuanto al ofrecimiento y la admisión de medios de prueba 3. Limitaciones en cuanto a la actuación (la validez de un medio probatorio en otro proceso) 4. Limitaciones en cuanto a la valoración 5. Referencias bibliográficas

1. Introducción El Código Procesal Civil peruano de 1993 consagra un sistema innovador de Docente principal de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, en pre y posgrado. Magíster en Derecho Civil y Procesal, Perú - Argentina. Autor del libro La responsabilidad civil de los jueces y otros. Socio principal y fundador del Estudio Jurídico Lovón Sánchez.

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SUMARIO

Doctrina práctica

Doctrina práctica

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numerus apertus de medios probatorios, de inmediación en la actividad probatoria y de valoración conjunta y razonada de los medios probatorios aportados, y una ordenada actuación frente al Código de Procedimientos Civiles de 1912 (en el que se establecía el sistema de numerus clausus). Todo esto se ha establecido, según sus propulsores, en un “intento de la búsqueda de la verdad”. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica Y aparentemente se regula el derecho a la prueba en forma muy amplia y garantizando al litigante el derecho irrestricto a la prueba judicial. Sin embargo, como bien afirma la Dra. Ariano Deho1, aún se encuentran importantes y variados casos de rezagos de exclusión, limitación o prohibición probatoria, de imposición de medios probatorios, de formalismos excesivos en la proposición de la prueba, de sumariedad cuantitativa de cognición en ciertos procesos, falta de contradictorio en la actuación probatoria y normas con criterio de apreciación legal de la prueba; todo lo que constituye un atentado al amplio derecho a la prueba del cual deben gozar las partes, derecho que no conoce de las referidas limitaciones. En este orden de ideas, podemos considerar entre otros los siguientes artículos del Código Procesal Civil peruano que atentan contra el derecho a la prueba. 2. Limitaciones en cuanto al ofrecimiento y la admisión de medios de prueba En este punto analizaremos las limitaciones del derecho a la prueba existentes en los casos de presentación de la demanda, contestación y admisión de los medios probatorios.

RESUMEN El autor critica la regulación relativa al tratamiento de la prueba en el Código Procesal Civil, pues a lo largo del iter probatorio se evidencian una serie de limitaciones y preclusiones que terminan por afectar el debido proceso de las partes. Así, se cuestiona la obligatoriedad de ofrecer todos los medios de pruebas en los actos postulatorios; y que la prueba actuada que se traslade de una litis a otra sin que se tenga en cuenta la correspondencia y participación de las mismas partes en ambos procesos. Finalmente, considera que las valoraciones probatorias no pueden ser genéricas, toda vez que el juez sí está obligado a consignar los fundamentos en que sustenta su decisión con expresa mención de todos los medios probatorios. (Código Procesal Civil: artículos 189, 197, 198, 424, 425, 426, 442, 460 y 468) PALABRAS CLAVE Admisión de la prueba / Motivación / Ofrecimiento de la prueba / Valoración de la prueba Recibido: 16/12/15 Aceptado: 11/01/16 Publicado online: 02/02/16

a) Obligación de presentar medios probatorios en la demanda y contestación de la demanda

que todos los medios de prueba sean obligatoriamente ofrecidos en los actos postulatorios, esto es, en el escrito de El Código Procesal Civil peruano demanda y en el de contestación. Esta en sus artículos 424, 425 y 442 exige exigencia conlleva graves perjuicios al 1 Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso derecho de defensa de las partes. Enunciaré algunos: civil, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 96. Volumen 19 • Enero 2016

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• Incrementa el costo del proceso, pues obliga a los justiciables a demandar con el necesario acopio de pruebas desde el inicio. De otro modo no se puede demandar si no se ofrece la prueba necesaria de la totalidad de los hechos alegados, y no solo de los contradichos o negados por la parte contraria. • Desnaturaliza la lógica natural del proceso. El debate judicial se produce siempre con una necesaria afirmación, una eventual negación, y en función de los hechos afirmados y negados, se ofrecerá luego la prueba estrictamente necesaria solo de los hechos controvertidos. • Causa perjuicio al derecho de los litigantes, particularmente al derecho del demandante, pues el demandado conoce de antemano “todas las armas” del actor y en ese sentido se halla en cierta posición de ventaja, afectando el principio de igualdad de las partes. • Con la fijación de los puntos controvertidos, que se realiza en audiencia posterior a la contestación a la demanda, quedan excluidos por “improcedentes” todos los medios de prueba no referidos a hechos controvertidos, los que sin embargo y paradójicamente fueron obligatorios al momento de demandar con el consecuente perjuicio de tiempo y de gasto. • Si se declara rebelde al demandado, el juez puede dictar sentencia asumien224

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do como ciertos los hechos afirmados por el actor y sin necesidad de valorar los medios probatorios. Por esta razón no es lógico el ofrecimiento de medios probatorios en los actos postulatorios. • Si el conflicto se concilia, se da por concluido el proceso, habiendo sido innecesario ofrecer medios probatorios, pues no serán tomados en cuenta para la conciliación que solo requiere de la voluntad de las partes. • La preclusión probatoria es sumamente rígida. Esto es que se pierde el derecho a ofrecer medios probatorios si no son ofrecidos en los actos postulatorios. Como podemos apreciar, todos estos “inconvenientes” se producen por la obligatoriedad del ofrecimiento de medios probatorios conjuntamente con la demanda o la contestación, hecho que analizaré con más amplitud en los siguientes puntos del presente artículo. b) Admisión de medios probatorios

El artículo 426 establece las causas por las cuales el juez debe declarar inadmisible la demanda, entre ellas se encuentra el, “no acompañar los anexos exigidos por ley”. Y entre los anexos exigidos por ley están obligatoriamente todos los medios probatorios. La facultad del juez de dirección del proceso con la prerrogativa del poderdeber de determinar las pruebas que admite y cuáles declarará improcedentes conforme al artículo 468 del Código Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica Procesal Civil determinan que en el auto de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio el derecho a la prueba de las partes puede encontrar su consagración o su violación, como bien opina la Dra. Ariano Deho2, ya que es este momento en el que el juez admite las pruebas en razón de su pertinencia con el objeto del proceso, o las rechaza. Por un lado, puede ser que el juez deseche criterios restrictivos, limitativos o prohibitivos que establece la ley respecto de las pruebas, admitiéndolas, pese a criterios apriorísticos contenidos en ella, lo que sería conveniente pues no limitaría el derecho de las partes; pero puede también no admitir los medios probatorios por considerarlos impertinentes aplicando obviamente los criterios restrictivos de la ley. El supuesto del artículo objeto de análisis es un caso muy delicado, pues el derecho de las partes a probar puede verse severamente restringido. No cabe duda de que el litigante perjudicado puede interponer apelación del auto que rechaza sus medios probatorios, pero he aquí algo muy particular, el régimen de apelaciones varía según el tipo de procedimiento a que la pretensión está sujeta. Si se trata de un proceso abreviado o un proceso sumarísimo se concederá la apelación sin efecto suspensivo y además tendrán la calidad de “diferida”. Por lo tanto el medio probatorio declarado impertinente no será actuado y si se expide sentencia, deberá apelarse la misma, y 2 Ariano Deho, Eugenia, cit., p. 103. Volumen 19 • Enero 2016

solo así el superior revisar primero la apelación diferida y revocar la resolución que declaró impertinente el medio probatorio y ordenar la actuación del medio probatorio. Esto es grave para la tutela de los derechos y el derecho de defensa, toda vez que la prueba actuada tardíamente puede haber perdido eficacia. IMPORTANTE

El poder ofrecer prueba en un plazo razonable sería la solución más conveniente para evitar la indefensión que causa una preclusión rígida. Se añade que la prueba debe ser ofrecida, luego de decidido cuál es el “tema de la prueba”, esto luego de haberse fijado cuáles son los puntos controvertidos.

Por el contrario, la apelación que no tiene la calidad de “diferida” se tramita en forma inmediata con la formación de un cuadernillo con copias pertinentes. Esto es posible solo si se trata de un proceso de conocimiento. Así, nuestra legislación ha admitido de modo idóneo la apelación del auto que declara improcedente la prueba ofrecida únicamente en el proceso de conocimiento, no siendo de igual tratamiento el auto que no admite algún medio probatorio en los procesos abreviado o sumarísimo, por las razones expuestas. En segunda instancia también se encuentra limitado el derecho a la prueba pues el último párrafo del artículo 374 del Código Procesal Civil establece que Actualidad Civil

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es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Por lo tanto, este caso es otra “perla más” del Código Procesal Civil que limita y restringe el derecho de prueba. c) Preclusión probatoria

El artículo 189 del Código Procesal Civil peruano establece: “Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código”.

oportunamente por el Dr. Monroy Gálvez para evitar que las partes reservaran para el final del proceso, “la prueba determinante” con el consecuente perjuicio de dilación. Por lo tanto, la razón de esta modificación fue de orden ético y no por técnica procesal, puesto que con relación a la anterior codificación, esta permitía que la prueba se pudiera ofrecer, si era instrumental y la confesión “en cualquier estado del proceso”. La obligatoriedad de ofrecer la prueba en los actos postulatorios, y la consecuente imposibilidad de ofrecerla en otro momento no solo es aplicable a la demanda y contestación sino a todo acto procesal en que esté de por medio la prueba, es el caso de las excepciones, de las defensas previas, de las tachas y oposiciones y por supuesto que esto se aplicará a cualquier otro pedido que implique la necesidad de probar algún hecho.

Este artículo contiene, lo que bien se ha denominado “preclusiones probatorias”. Estas son bien definidas por el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, como el agotamiento del derecho o facultad procesal por el transcurso del tiempo o algún acto incompatible3. También es entendido como el principio por el cual el proceso se divide en etapas, ¿Cuáles son los inconvenientes de la donde cada una de las cuales supone la clausura de la anterior, sin posibilidad preclusión probatoria? Son muchos, y no de renovarla. solamente porque, “el litigante quiera reSegún la “filosofía” de nuestro Có- servarse la prueba fundamental”; pueden digo la prueba judicial debe ser ofrecida darse muchos casos de no ofrecimiento necesariamente en los actos postulato- de todos los medios probatorios en la rios, esto es, que el demandante debe única oportunidad, la demanda o conofrecer necesariamente todo su material testación; veamos algunos casos: probatorio —sin reservarse nada— en el El olvido natural de algún medio escrito de demanda, lo propio debe hacer de prueba a pesar que sea fundamental: el demandado. Como bien precisa la el abogado del demandante o del deDra. Ariano Deho, la razón fue expuesta mandado deben redactar la demanda y necesariamente ofrecer toda la prueba; este enorme esfuerzo implica no pocas 3 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo VI, Heliasta, Buenos Aires, 1982, veces el olvido de presentar algún medio probatorio. Vale decir que no solo p. 352. 226

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Doctrina práctica probatorio, que luego será inútil, por la fijación de puntos controvertidos, que El plazo excesivamente breve con convierte en innecesarios muchos medios que se cuenta para contestar, es el caso probatorios. El ofrecer toda la prueba al momento del proceso sumarísimo: en solo cinco días debe prepararse la defensa de forma de la demanda implica en la mayoría de y la de fondo que se materializa con la las veces un enorme esfuerzo económico contestación de la demanda, y además, y de tiempo, esfuerzo que no sirve de nada, si el demandado no contesta la el acopio de prueba respectivo. Otro caso es el desconocimiento del demanda, es declarado rebelde y como derecho o de la pertinencia de ofrecer consecuencia de ello se asumen como ciertos los hechos de la demanda —sin algún medio de prueba, que puede afecnecesidad de actuar medio probatorio tar al propio litigante como al letrado alguno— si se trata de derechos dispoy, por lo tanto, se trata de una omisión nibles4. involuntaria. Además de estos aspectos, la precluAdemás, surge la pregunta inevitable. sión probatoria es excesivamente rígida. ¿Cuál sería la razón por la que un litiganEl Código de Procedimientos Civiles de te omita el ofrecimiento de algún medio Perú de 1912 establecía que la prueba probatorio, que conviene a su derecho? puede presentarse durante los 20 priNo es lógico ni razonable pensar que el meros días del término probatorio, y la litigante actúe siempre de mala fe. En prueba documental así como la “confetal sentido, la razón basada en el criterio sión” en cualquier estado del proceso; de ético no es contundente, y además que este modo se podía ofrecer prueba aun la mala fe procesal debe ser sancionada cuando estuviera con llamada de autos directamente como tal y no mediante para sentenciar. Pero dejando de lado la restricción de los medios de defensa. tal exceso, el poder ofrecer prueba en En el mismo orden de ideas, consi- un plazo razonable sería la solución más dero que la preclusión probatoria afecta conveniente para evitar la indefensión al derecho a la prueba y a la propia tutela que causa una preclusión rígida. Se añade jurisdiccional efectiva, por lo siguiente: que la prueba debe ser ofrecida, luego de el demandante tiene que ofrecer toda su decidido cuál es el “tema de la prueba”, prueba al momento de demandar y lo esto luego de haberse fijado cuáles son propio el demandado al contestar; sin los puntos controvertidos. Fijados los embargo, en el inciso 1 del artículo 190 establece que solo se admitirá la prueba 4 El artículo 460 del Código Procesal Civil establece que “declarada la rebeldía, el juez se de los hechos controvertidos. Por lo tanto pronunciará sobre el saneamiento del proceso. existe un dispendio de esfuerzo, gasto Si lo declara saneado, procederá a expedir seny tiempo en ofrecer todo el material tencia, salvo excepciones”. por mala fe se deja de ofrecer un medio probatorio.

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puntos controvertidos y teniendo la oportunidad de contar con un plazo razonable, que podría ser de 10 días, puede contribuir a asegurar el derecho de defensa y disminuir al mínimo las posibilidades de indefensión de las partes. La regulación actual, considero, lesiona el derecho a la prueba. 3. Limitaciones en cuanto a la actuación (la validez de un medio probatorio en otro proceso) El Código peruano también presenta limitaciones probatorias en la etapa de actuación de medios probatorios, veamos el caso de la validez de un medio probatorio actuado en otro proceso. A continuación procedo a transcribir el numeral pertinente. Artículo 198 del Código Procesal Civil Las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este último requisito por decisión motivada del juez.

El artículo regula lo que la doctrina ha denominado prueba trasladada. Para el autor Devis Echandía, “prueba trasladada es aquella que se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite”. También expresa que hay que distinguir las pruebas practicadas en procesos entre las mismas partes de los procesos entre partes parcial o totalmen228

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te distintas, porque en la primera hipótesis basta llevar la copia auténtica o el desglose del original con las constancias necesarias para que se pueda conocer si fue practicada con las formalidades procesales, sin que sea indispensable ratificarla en el proceso a donde se lleva; en la segunda hipótesis debe distinguirse si la parte contra quien se opone la prueba es o fue parte en el proceso en el que se practicó o admitió, o si, por el contrario estuvo ausente de él, en este caso como la prueba no puede producir efectos contra quien no fue parte en el proceso donde se admite o practica; al ser esto así, es indispensable proceder a su ratificación. La ratificación procede en realidad solamente para testimonios y consiste en llamar al testigo que declaró antes para que, bajo juramento, manifieste si es cierto lo que entonces dijo. Los hechos observados por el juez en una inspección judicial y contemplados en el acta hacen fe, pero entre las partes del proceso en que se practica; la actuada en otro proceso tiene la misma calidad para quien fue parte en él. La ratificación de estas diligencias no es posible porque equivale a practicarlas de nuevo por el juez de la causa, por lo que es procedente solicitar nueva inspección. La confesión no necesita ratificación en ningún caso puesto que proviene de la parte contra quien se aduce5. 5 Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la

prueba judicial, Victor P. de Zabala, Buenos Aires 1981, pp. 367-368. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica IMPORTANTE

Carece de eficacia la prueba obtenida no solo por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno, sino en la que no intervino la parte contra quien pretende ser invocada, o sea, si no se respetó el principio del contradictorio en su actuación.

La eficacia de la prueba actuada en un proceso para otro está referida a todos los medios de prueba obtenidos que han seguido las normas procesales; en tal sentido carece de eficacia la prueba obtenida no solo por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno, sino en la que no intervino la parte contra quien pretende ser invocada, o sea, si no se respetó el principio del contradictorio en su actuación.

impugnarlo o tacharlo, efectivizándose la ineludible bilateralidad del proceso. Sin embargo, el Código Procesal Civil permite inconstitucionalmente, a mi modo de ver, que la prueba sin contradictorio sea tomada en cuenta, dejando además al libre criterio del juez para limitar el derecho a la prueba, derecho de defensa y derecho a la igualdad de las partes en el proceso. Este caso es realmente inverosímil, y atenta directamente contra las garantías básicas del proceso en materia de pruebas judiciales. 4. Limitaciones en cuanto a la valoración El Código Procesal peruano también contiene normas que impugnan la obligación constitucional de la debida motivación de las resoluciones.

El problema radica precisamente El artículo 197 del Código Procesal en este aspecto previsto en el segundo Civil establece lo siguiente: párrafo del artículo objeto de análisis, en “Todos los medios probatorios son valoratanto establece que puede prescindirse de dos por el Juez en forma conjunta, utilizanponer en conocimiento de la parte contra do su apreciación razonada. Sin embargo, quien se invocan las pruebas actuadas en la resolución solo serán expresadas las en todo proceso por “decisión motivada valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. del juez”. Al respecto considero que el legislador no ha tomado en cuenta que una de las garantías básicas del proceso, en lo que respecta al derecho a la prueba, es que no es susceptible de valoración de un medio probatorio por el juez, si no se puso este en conocimiento en forma oportuna al litigante contrario a efectos de que pudiera ejercitar su derecho de defensa, esto es, la posibilidad de controlar su actuación, Volumen 19 • Enero 2016

La legislación peruana ha consagrado como sistema de valoración de la prueba el de valoración conjunta de todo el material probatorio basándose en la sana crítica del juez. Bien entendida la valoración conjunta significa que eliminando todo criterio de prueba legal, ningún medio probatorio prevalece a priori sobre otro, por lo que el valor probatorio atribuible a cada uno de los medios probatorios es Actualidad Civil

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sobre la base de su experiencia, ciencia y conciencia, y en especial, en función a la naturaleza del hecho por probar, el cual deberá ser analizado en cada caso en particular. Por lo tanto, al permitir que solo se expresen en las resoluciones la “valoración esencial y determinante” que realiza el juez se termina por violar el derecho a la debida motivación en materia de prueba de las partes y además la garantía constitucional de motivación completa de las resoluciones. Si el juez aprecia el material probatorio en forma conjunta y no especifica, en cuál medio probatorio se basa para amparar o rechazar una pretensión (lo que se conoce como valoración genérica), así no explica como ha valorado unos y como otros medios probatorios, y por qué algunos le han provocado convicción y otros no. Esto es, no se trata de conocer qué ocurrió en la mente del juez, sino lo que objetivamente se aprecia en los argumentos de su resolución en forma explícita para conocimiento y control de las partes, sobre el mérito concreto que el juez atribuye a cada medio probatorio. Así expuesto, el derecho a la prueba únicamente puede ser garantizado si el juez desarrolla una motivación con justificación expresa y completa de todas las pruebas deducidas y ofrecidas por las partes; en tal sentido, considero que todo el material probatorio debe ser apreciado por el juez, debiendo dar cuenta expresa y completa en su motivación de como han sido valorados todos los medios probatorios para formar su criterio de certeza. 230

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De otro lado, el litigante agraviado con la resolución desfavorable a sus intereses, no podría fundamentar la existencia de error en la valoración de la prueba o en su caso la omisión de valoración de los medios probatorios, debido a la facultad del juez de pronunciarse “solo sobre las pruebas esenciales y determinantes” que han causado su convicción, sin fundamentar por qué no se han considerado como determinantes las otras pruebas actuadas de las que no se pronuncia en la referida resolución. Lo que evidentemente es una limitación inaceptable. Al respecto, el autor Bustamante Alarcón6 nos dice lo siguiente: “la valoración del material probatorio debe estar reflejada apropiadamente en la resolución que se emita al respecto, pues, al ser una operación mental del juzgador, la motivación aparece como el único mecanismo con que cuentan los justiciables y los órganos de revisión para comprobar si la valoración ha sido realmente efectuada y si resulta adecuada”. En este sentido, el legislador no ha tomado en cuenta que la ausencia de valoración de un medio probatorio produce la nulidad de la resolución, y que el vicio de la sentencia por defectuosa motivación, produce un error in iudicando de hecho. Esta situación resulta incongruente con la permisión legal que tiene el juez para no considerar en la motivación de 6 Bustamante Alarcón, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, p. 104. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica la sentencia todas las pruebas actuadas, expresando solo las “valoraciones esenciales”. Al ser así, es conveniente desde todo punto de vista que la motivación de la prueba sea amplia y no limitada o inexistente, a efecto de evitar nulidades procesales, y peor aún si tal omisión afecta el derecho de defensa de las partes provocando decisiones injustas.

respaldan, que debe ser en forma expresa y amplia. Por lo tanto, el juez sí está obligado a consignar los fundamentos en que sustenta su decisión con expresa mención de todos los medios probatorios. Con relación a este punto se han alzado voces que indican que esta sería una labor muy profusa, y que solo se justifica la enumeración de los principales aspectos. Teniendo en cuenta la redacción del No es nuestra posición, pues todo medio artículo 197,el juez omite una valora- de prueba debe ser valorado; si el medio ción expresa y recurre muchas veces a probatorio resulta innecesario o inútil, generalidades, en el sentido de indicar debe ser expuesto en ese sentido también que se han valorado todos los medios por el juez. probatorios en forma conjunta. El proEl argentino Osvaldo Alfredo Gocesalista español Montero Aroca afirma zaíni señala tres sistemas de apreciación que esta práctica forense debe “estimarse de la prueba que el juez puede tener en inconstitucional”. Indica, además, que cuenta para seleccionar y valorar cada este uso viciado debe desaparecer del medio: quehacer de nuestros tribunales, pues solo de este modo se logra garantizar la a) Sistema de la prueba legal: este supone otorgar por vía legislativa un valor plena eficacia del derecho a la prueba, determinado a cada medio de prueba así como el correcto cumplimiento de o bien solamente para algunos en la obligación constitucional de motivar específico. las sentencias7. Debe tenerse en cuenta, además, el b) Sistema de la prueba de libre apreciación: por este sistema el juez califica artículo 122 del Código Procesal Civil el valor de cada prueba producida en que indica el contenido de las resolucioel proceso, sin reglas que le determines judiciales, y precisa en el inciso 3, que nen un camino a seguir. la sentencia debe contener la mención sucesiva de los puntos sobre los cuales c) Reglas de la sana crítica: el amplio margen de libertad que tienen los versa la resolución con las consideraciojueces en el sistema anterior, con las nes en orden numérico correlativo de los reglas de la sana crítica, encuentran fundamentos de hecho que sustentan la limitaciones basadas en cualificadecisión y los aspectos de derecho que la ciones especiales que se asigna a los juicios de valor en procura de buscar 7 Citado por Pico i Junoy, Joan. El derecho a la una verdad apoyada en proposicioprueba en el proceso civil, J. M. Bosch, Barcelona, nes lógicas y concretas tomadas de 1996, pp. 28-29. Volumen 19 • Enero 2016

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la confrontación con los sucesos normales que ocurren en la vida 8.

así como la conexión o contradicción que pueda existir entre ellos. • Deberá comparar los medios de prueba de cargo con los de descargo, IMPORTANTE respecto de cada hecho controvertido en particular, con la finalidad de anaLuego de haber sacado conclusiones sobre la existencia o inexistenlizar si unos neutralizan a los otros cia de cada hecho controvertido en o ver cuál de ellos prevalecen. Esta particular, el juzgador deberá hacer comparación permitirá al juzgador un examen sistemático de conjunto llegar a una serie de conclusiones de todo el material fáctico y probasobre la existencia de hacer uso para torio que es objeto de valoración, ello de las reglas de la lógica, de la teniendo en cuenta las diferentes sicología, de la técnica, de la ciencia, relaciones que se presentan entre sí, sus conexiones, sus concordancias y del derecho y de las máximas de sus discrepancias. experiencia aplicables al caso. • Luego de haber sacado conclusiones Personalmente, me inclino por el sobre la existencia o inexistencia de tercer sistema, y para que satisfaga la exicada hecho controvertido en partigencia constitucional, debe ser además, cular, el juzgador deberá hacer un completa. examen sistemático de conjunto de Por su parte, Bustamante Alarcón todo el material fáctico y probatorio indica un método de valoración de la que es objeto de valoración (recién aquí se aplica el principio de unidad prueba mediante el cual el juzgador debe del material probatorio), teniendo en seguir los siguientes pasos: cuenta las diferentes relaciones que se • Debe determinar los hechos que han presentan entre sí, sus conexiones, sus sido materia de prueba, y en general, concordancias y sus discrepancias. fijar todos los puntos controvertidos. • Debe fijar qué medios de prueba entre • Solo una vez que el juzgador haya efectuado un análisis crítico de todos los actuados o admitidos, están conjunto, examinando los hechos, destinados a acreditar o desvirtuar el material probatorio y el derecho cada hecho controvertido, y deberá aplicable, y luego de haber examiagrupar los medios probatorios de la nado todas las hipótesis posibles con manera más lógica posible, teniendo una sana imparcialidad, podrá llegar en cuenta su distinto grado de relea una decisión final que casi siempre vancia, su fuerza o valor probatorio, será afortunada9. 8 Gozaini, Osvaldo Alfredo. La prueba en el proceso civil, Normas Legales SA, Trujillo, 1997, pp. 190-195. 232

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9 Bustamante Alarcón, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 347-348. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica Luego de ello, en su resolución deberá consignar una motivación completa de los hechos, un relato de los hechos probados, o lo que es lo mismo el discurso de justificación de la quaestio facti, que será el parangón para controlar la racionalidad de la decisión sobre el tema decidendi. Y por ello nos interesa individualizar las improntas o los efectos que cada una de las operaciones lógicas, realizadas durante la valoración de la prueba por el juzgador, deberían contenerse en la motivación. Esta idea es una premisa metodológica de gran importancia, pues el discurso de justificación viene condicionado por la necesidad de demostrar la racionalidad y la razonabilidad de la opción elegida. Es decir, la libertad del juez para decidir requiere como contrapartida la necesidad de justificar la racionalidad y la razonabilidad de la alternativa legítima elegida respecto al factum probandum. El discurso motivador constituye el espejo que refleja el grado de cumplimiento de los requisitos exigidos a una actuación no reglada del juez, como es la valoración de las pruebas. De ahí que el discurso, por lo tanto, no sea libre, pues se encuentra dirigido a mostrar la racionalidad, razonabilidad y coherencia de cada uno de los momentos del procedimiento de valoración en los que el juzgador goce de libertad de elección, se deduce, en consecuencia, que el discurso, o mejor dicho el relato de hechos probados, habrá de contener explícita mención y justificación de cada una de las fases del procedimiento Volumen 19 • Enero 2016

probatorio en la que el juez tenga un poder decisión10. Por lo tanto, no hay ninguna duda de que el relato de hechos probados es el instrumento imprescindible de las sentencias para el control de la racionalidad del juicio de hecho. Para lo cual el discurso contenido en la motivación de la quaestio facti deberá cumplir los siguientes requisitos: a) los hechos que se consideren probados deberán ser expuestos armónicamente por el juez, lo que significa que el relato de hechos probados deberá ser coherente y sin contradicciones internas. b) Los hechos que se consideren probados deben ser congruentes y concordantes con los alegados por las partes11. El referido profesor español indica que la valoración de las pruebas es una operación lógica realizada por los jueces que presenta dos características señaladas, de una parte, ser un procedimiento progresivo, y de otra, ser una operación compleja. Con relación a la primera de estas características, no se debe perder de vista, como ya se ha señalado con anterioridad que para poder dictar un relato de hechos probados el juez debe previamente realizar diversas operaciones (valorar la fiabilidad probatoria del concreto medio, interpretar la prueba practicada, etc.), la cuales le suministran los elementos necesarios para la valoración final de la prueba. Por lo tanto, el juez va progresivamente determinando 10 Colomer Hernández, Ignacio, La motivación de las sentencias, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 188-189. 11 Ibídem, p. 197. Actualidad Civil

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y fijando los instrumentos conceptuales que le permitirán una valoración global de la totalidad de la prueba practicada. Pero, además, cada una de las mencionadas operaciones que integran el procedimiento global de valoración constituyen a su vez un elemento necesario de la justificación interna de la decisión sobre el valor de los resultados probatorios. De ahí que la motivación debiera dar justificación sobre cada una de las fases del procedimiento de apreciación de las pruebas, así como sobre las máximas de la experiencia que han permitido al juez inferir la credibilidad y el contenido del resultado probatorio de cada uno de los medios12. La doctrina puede variar en las diversas formas sobre como valorar los medios probatorios, pero ningún autor expresa que la valoración debe ser genérica o solo expresar cuestiones determinantes; 12 Ibídem, pp.198-199.

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por lo tanto, reitero, que el contenido del numeral 197 del Código Procesal Civil lesiona el derecho esencial a una valoración completa y explícita. 5. Referencias bibliográficas Ariano Deho, Eugenia, Problemas del Proceso Civil, Jurista Editores, Lima, 2003. Bustamante Alarcón, Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, ARA Editores, Lima, 2001. Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, t. VI, editorial Heliasta, Buenos Aires, 1982. Colomer Hernández, Ignacio, La motivación de las sentencias, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Victor P. de Zabala, Buenos Aires, 1981. Gozaini, Osvaldo Alfredo, La prueba en el proceso civil, Normas Legales S.A. Trujillo, 1997. Pico I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, J. M. Bosch, Barcelona, 1996.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Cómo puede probarse la condición de hijo matrimonial si no se cuenta con partida de nacimiento?

CONSULTA Se nos consulta cómo interpretar el segundo párrafo del artículo 375 del Código Civil en lo que respecta a la prueba de la filiación matrimonial cuando carezca de las pruebas requeridas en el primer párrafo. Toda vez que en un proceso de filiación el demandante solo cuenta con la partida de matrimonio de sus presuntos padres (ya fallecidos), pero no aparece en la partida rectificada de nacimiento la firma del padre ni de la madre. Según el demandado (heredero de los presuntos padres) a causa de las citadas omisiones no se puede establecer la filiación, ya que incluso la persona que declara no tuvo ningún poder para realizar tal acto. De esta manera, debe entenderse la “posesión constante de estado de hijo” y si la demanda finalmente tiene posibilidades de ser fundada. La filiación matrimonial es el vínculo existente entre el hijo nacido y ambos padres en el supuesto en que estos se hallen casados. Conjuntamente, rige respecto de la madre sobre el hecho del parto, y alrededor del padre con relación a la presunción pater ist est que se extiende desde los 300 días luego de celebrado el matrimonio hasta los 300 días después de que este se haya disuelto. No deja de ser importante resaltar que existe filiación matrimonial cuando el vínculo filial está establecido o se establece simultáneamente respecto del padre y de la madre. Volumen 19 • Enero 2016

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Bien anota Cornejo Chávez1 que la prueba de la filiación puede entenderse de dos modos: como título demostrativo general y como medio que utiliza el pretensor para conseguir el título demostrativo. En términos ejemplificadores, el hijo cuya filiación está ya establecida, la demuestra con su partida de nacimiento junto con la partida de matrimonio de sus padres. El Código Civil en su artículo 1 Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familiar peruano, 10.a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 393. Actualidad Civil

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375, primer párrafo, ofrece un abanico de instrumentos para que quien alegue ser hijo lo demuestre frente a terceros, es decir, la admisión del marido de la madre de que el hijo es suyo, o por sentencia que desechó la demanda de contestación de la paternidad que se hubiese invocado.

por la familia o la sociedad. Existe consenso en asumir que el más importante de los citados elementos es el trato, de tal forma que bastará con acreditar que padre e hijo se daban recíprocamente ese tratamiento para que se dé por admitido el hecho de la posesión de estado.

Pero si no existiesen estos documentos a favor del presunto hijo, establecidos en el Código Civil en el segundo párrafo del artículo 375, debe recurrirse a probar judicialmente la posesión constante del estado de hijo, añadiendo la norma que puede utilizarse cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de alguno de los padres.

Las acciones de estado no están primordialmente orientadas a procurar el ejercicio de determinados derechos, sino a obtener el título que de otro modo no se tendría.

En el caso que se presenta, el demandante de la filiación no cuenta con una partida de nacimiento en la que inequívocamente aparezca alguno de los padres reconociéndolo como hijo, es decir, que a priori no puede demostrar su condición de hijo matrimonial a efectos de acceder a otros derechos (por ejemplo, el de reclamar alimentos o de ser declarado heredero). Nuestro Código Civil permite al demandante acreditar la condición de hijo matrimonial a través de la posesión constante de estado, que no es otra cosa que reconocimiento de hecho del parentesco. Al respecto, de acuerdo con la teoría clásica, para que haya posesión de estado deben encontrarse reunidos tres elementos: nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso del apellido familiar; tractatus es el trato público como hijo, y fama es haber sido considerado como tal 236

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Ahora, el Código Civil si bien admite que la prueba de la posesión de estado de hijo se realice utilizando cualquiera de los medios de prueba que se hallen regulados en la norma procesal, también es expreso al referirse que debe existir un principio de prueba escrita. A nuestro criterio, esta manera de regular de antemano la valoración del juez constituye en rezago de la denominada tarifa legal, por la cual ciertas pruebas debían generar mayor convicción que otras. En todo caso, se persigue que la motivación del fallo se construya sobre la base de pruebas documentales por encima de cualquier otra forma de conclusión sucedánea. En tal sentido, el demandante debió aparejar documentos que acreditaran los elementos de la posesión de estado de hijo, como aquellos que acrediten que a lo largo de su existencia llevó los apellidos de sus presuntos padres, y que demuestren la existencia de la relación hijo-padres. Esto último se puede advertir de certificados emitidos por las instituciones educativas que identifiquen Volumen 19 • Enero 2016

Nos preguntan y contestamos a los padres como tales, y en el caso de la partida rectificada, puede identificarse si la solicitud de rectificación fue realizada por alguno de los padres. Estas pruebas de carácter documental permitirán al juez llegar a la convicción de que el demandado es hijo matrimonial.

conocimiento de los padres, no invalida en absoluto el hecho de que se opte por acreditar la calidad de hijo en función de la posesión estado justamente en función de la cobertura que otorga el artículo 375 del Código Civil.

Fundamentos jurídicos Por otro lado, que se carezca de una partida de nacimiento con expreso re- - Código Civil: artículo 375.

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Reseña de jurisprudencia

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Cas. N.º 1715-2014 Lima

Informes de la Contraloría General de la República se someten a las mismas reglas de valoración probatoria no obstante su calidad de prueba preconstituida CAS. N.º 1715-2014 LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.° 710 (El Peruano 30/12/2015, p. 73207)

Proceso

Indemnización e inejecución de obligación

Decisión

Infundado

Normas aplicables

Ley del Sistema Nacional de Control, Decreto Ley N.° 26162: artículo 16, inciso f) Código Procesal Civil: artículos 188 y 197

Fundamentos jurídicos relevantes

Que no sea necesario renovar el Informe [de Contraloría] respectivo, no implica que este sea prueba plena, porque no cabe confundir la clasificación de las pruebas por el momento de su producción (preconstituidas o simples) con la valoración probatoria, pues, este último caso, comporta una decisión sobre la credibilidad de la prueba y la eficacia probatoria de las fuentes-medios. […] nuestro sistema se afilia a la “apreciación razonada” de la prueba y no al de prueba tasada o prueba legal, en la que se sustituye la valoración judicial por lo dispuesto por el legislador, y, que, en esencia, destruye el propio concepto de prueba, desde que ya no importa verificación alguna, sino sometimiento directo a lo ya establecido ley […]. Por consiguiente, en ningún caso, la prueba preconstituida mencionada en la norma de control es prueba tasada y la valoración realizada al informe contralor en sede judicial ha sido adecuada.

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 1715-2014 LIMA

Indemnización e Inejecución de Obligación. Prueba preconstituida. Cuando la legislación habla de prueba preconstituida en realidad está haciendo mención a una fuente probatoria, desde que dicha fuente solo puede constituirse en prueba cuando sea incorporado al proceso en virtud de los medios probatorios, en tanto si la prueba tiene por objeto producir certeza en el juez con respecto a los puntos controvertidos.

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Reseña de jurisprudencia Lima, siete de mayo de dos mil quince.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil setecientos quince del dos mil catorce, con su expediente acompañado; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO En el presente proceso de indemnización e inejecución de obligación, la entidad demandante Seguro Social de Salud ESSALUD, ha interpuesto recurso de casación (página seiscientos ochenta y siete), contra la sentencia de vista de fecha trece de marzo del dos mil catorce (página seiscientos cuarenta y seis), dictada por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia de primera instancia, del treinta de abril del dos mil trece (página quinientos cuarenta y seis) que declara fundada la demanda; y reformándola la declara infundada. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Por escrito de página ciento setenta y seis el Seguro Social de Salud-ESSALUD, representada por su apoderado Alan Carlos Alarcón Canchari, interpone demanda de indemnización por inejecución de obligaciones, contra Susana Rodríguez Ormaeche, a fi n que se ordene a la emplazada proceda a indemnizarlos con la suma de S/. 565 627.73 (quinientos sesenta y cinco mil seiscientos veintisiete nuevos soles y 73/100) y accesoriamente solicita el pago de los intereses legales generados por el monto indicado en la pretensión principal, los cuales deberán calcularse en ejecución de sentencia desde el momento en que se generó el perjuicio a dicha institución, así como reclama las costas y costos del proceso. Alega como sustento de su pretensión que producto de la acción de control realizada en el año mil novecientos noventa y ocho sobre el Programa Central de Especialidades del Instituto Peruano de Seguridad Social –GCEIPSS, órgano desconcentrado de Essalud, se estableció que se produjeron desviaciones de carácter operativo y administrativo que limitaron el accionar de dicho Programa, así como también se determinó la ausencia de controles internos indispensables para cautelar el adecuado uso de los recursos del entonces IPSS, en el otorgamiento de viáticos y rendiciones de cuenta por parte del personal. Refiere la entidad demandante que de acuerdo al Informe N.º 041-98-IG/GCRLOyC fueron diversos los funcionarios del PCEIPSS que incurrieron en responsabilidad, entre los que se encuentra la demandada, a quien se le atribuye responsabilidad por el perjuicio ocasionado a ESSALUD debido a la inejecución de sus obligaciones, como el haber aceptado en forma irregular la sustentación del gasto en comisiones de servicios mediante la presentación de declaraciones juradas, incluso antes o, en forma paralela, al otorgamiento de viáticos, haciendo extremadamente difícil cualquier control respecto al uso de dichos recursos. Agrega que incluso en el propio caso de la demandada, se ha determinado que se le otorgó viáticos cuando estuvo gozando de licencia de maternidad, sin haber suspendido su licencia y sin siquiera haber realizado las misiones de servicios encomendadas. 2. Contestación de demanda Mediante escrito de página doscientos doce, la demandada Susana Rodríguez Ormaeche contesta la demanda, alegando que no existió inejecución de obligación alguna y si bien en algunos casos la entidad demandante no pudo recuperar el importe de viáticos no utilizados, esto se debió por responsabilidad de otros órganos, como la Gerencia Central de Finanzas, instancia que no obstante tener la competencia y facultad para ejecutar el recupero de dichos importes, vía descuentos por planillas, no lo hizo, responsabilidad absolutamente ajena a la recurrente, por no ser parte de sus

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obligaciones. 3. Puntos Controvertidos Se establecieron como puntos controvertidos: • Determinar la existencia de los daños y perjuicios que la parte actora señala haber sufrido por la conducta de la parte demandada, descrito en la demanda. • Determinar si tales daños y perjuicios se produjo como consecuencia de la inejecución de obligación de la parte demandada. • Determinar de ser así, el quantum indemnizatorio que corresponde. 4. Sentencia de Primera Instancia Culminado el trámite correspondiente el Juez del Sétimo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha treinta de abril del dos mil trece, declaró fundada la demanda, considerando que la actora ha llegado a acreditar su pretensión, siendo sustanciales para ello los Informes N.º 041-98-IPSS-IG/ GCRLOyC de fecha tres de julio de mil novecientos noventa y ocho y el N.º 019-GCRLOyC/OAI-ESSALUD-1999, en tanto el acápite f ) del artículo 15 de la Ley N.º 27785 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, sanciona que los informes respectivos, con el debido sustento técnico y legal, constituyen prueba pre-constituida, siendo que dichos documentos en ningún momento fueron contradichos por la demandada, quien solo ha atinado a hacer prevalecer que actuó en cumplimiento de la Resolución N.º 819-GG IPSS-95 del diecinueve de junio de mil novecientos noventa y cinco. 5. Apelación Por escrito de página quinientos sesenta y cinco la demandada Susana Rodríguez Ormaeche apela la sentencia alegando que la sentencia incurre en error en el tercer considerando, acápite 3.5, al considerar como fundamento del fallo lo señalado por el Informe N.º 041-98-IG/ GCRLOyC, el cual fue realizado de manera selectiva y sobre una muestra comprendiendo a la demandada y a otros funcionarios del Programa, sin advertir que el mismo solo constituía un informe preliminar que quedó luego desvirtuado por el Informe Final N.º 019-GCRLOyC/OAI-ESSALUD-99 de carácter integral, el mismo que se realizó sobre la totalidad de los servicios del Programa Central de Especialidades y que comprendió la revisión de la totalidad de los comprobantes de pagos, declaraciones juradas y documentación sustentatoria de la realización de las comisiones por parte del personal del programa. Refiere que la sentencia incurre en error al señalar de manera previa en el acápite 3.4, que la obligación de la demandada como Jefa de la División de Logística del Programa Central de Especialidades se encuentra establecida en los artículos 7.03 7 9.03 del Reglamento de Organización y Funciones del IPSS aprobado por Resolución de Gerencia General N.º 987-GC-IPSS-95, cuando dichas normas están referidas a la competencia y responsabilidad de la Gerencia del IPSS y de la Sub Gerencia Administrativa del IPSS respectivamente y no de la recurrente, encontrándose sus funciones establecidas en el artículo 13 inciso 13.01 al 13.07, las cuales no han sido materia de cuestionamiento u observación del órgano de auditoría. Señala que el Juez ha omitido considerar lo establecido en la Directiva N.º 003-GCL-IPSS-96 que regulaba los viáticos de Comisiones de Servicios de los servidores del IPSS, norma que establece que la función y responsabilidad de la recurrente no estaba vinculada ni a la autorización, ni al otorgamiento de viáticos, ni al control de la rendición de viáticos del personal, mucho menos al descuento de los viáticos no rendidos formalmente por el personal del programa de especialidades. Manifiesta que se encuentra acreditado que al expedirse la Resolución N.º 1007-GC-IPSS-96 que aprobó la Directiva N.º 003-GCL-IPSS-96, esta derogó expresamente otras resoluciones referidas al otorgamiento de viáticos, no incluyendo entre ellas a la Resolución N.º 819-GG-IPSS-95. 6. Sentencia de vista Elevados los autos en mérito a la apelación interpuesta contra la 240

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Reseña de jurisprudencia sentencia de primera instancia, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió revocando la sentencia de primera instancia, que declara fundada la demanda, y, reformándola la declaró infundada, considerando que, según lo dispuesto en la Resolución de Gerencia General N.º 987-GC-IPSS-95, de fecha once de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, que aprueba el Manual de Organización y Funciones de la Gerencia de Especialistas del Instituto de Seguridad Social y la Directiva N.º 003-GCLIPSS-96, por el cual se regula los viáticos de comisiones de servicios, la demandada carecía de facultades para el otorgamiento, autorización y control posterior de los viáticos otorgados al personal del IPSS, por lo que no puede atribuírsele incumplimiento de sus obligaciones como Jefa de la Oficina de Logística. Señala que en el caso de una indemnización por responsabilidad contractual debe verificarse con nitidez si concurren los elementos que conforman esta, entre ellos el referido a la conducta antijurídica que se le atribuye a la demandada, la cual no se encuentra acreditada, resultando por tanto irrelevante el análisis de los demás elementos que conforman la inejecución de obligaciones; por cuyas razones la pretensión demandada no merece amparo, en aplicación de lo dispuesto por el art. 200 del CPC. III. RECURSO DE CASACIÓN Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha once de agosto de dos mil catorce, obrante en página treinta y cuatro del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Seguro Social de Salud- ESSALUD, por Infracción normativa del inciso f ) del artículo 16 del Decreto Ley 26162 – Ley del Sistema Nacional de Control. IV. MATERIA EN CONTROVERSIA La materia controvertida se ciñe en establecer el valor probatorio de los informes emitidos por el Sistema Nacional de Control V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA Primero.- El recurrente expresa que los informes y/o dictámenes de control emitidos por cualquier órgano del Sistema Nacional de Control, constituyen prueba preconstituida para la iniciación de las acciones administrativas y/o legales a que hubiere lugar, conforme lo establece el artículo 16.f del Decreto Ley N.º 261621. En esa perspectiva, expresa que la Sala Superior ha desconocido el valor probatorio del Informe presentado, que verifica que la emplazada no cumplió con el deber de vigilar la sujeción por parte de los trabajadores y servidores del Programa Central de Especialidades. Dada la denuncia presentada, corresponde analizar qué significa “prueba preconstituida” y si la Sala Superior ha analizado de manera correcta o deficiente dicho instituto. Segundo.- En principio, debe indicarse que existe una diferencia entre fuente de prueba y medio de prueba. Con el primer concepto se hace alusión a una “realidad anterior y extraña al proceso”, que existe aunque este no se promueva2, o, como ha dicho Devis Echandía, a “las circunstancias o características de la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el declarado por la parte, el testigo o el informante o aquel sobre el cual versa el dictamen pericial”3. El medio, en cambio, es la forma como la 1 “Artículo 16.- Son atribuciones del Sistema: f. Considerar los informes y/o dictámenes resultado de una acción de control emitidos por cualquier órgano del sistema constituyen prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas y legales a que hubiere lugar”. 2 Sentís Melendo, Santiago. La prueba. Buenos Aires, Ejea, 1979, p. 151. 3 Devis Echandía, Hernán. Teoría general de la prueba. Tomo I, p. 272. En: La prueba en general. De Santo, Víctor. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 31. Volumen 19 • Enero 2016

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fuente se incorpora al proceso. Tercero.- Teniendo en cuenta el criterio anterior se advierte que cuando la legislación habla de prueba preconstituida en realidad está haciendo mención a una fuente probatoria, desde que dicha fuente solo puede constituirse en prueba cuando sea incorporado al proceso en virtud de los medios probatorios, en tanto si la prueba tiene por objeto producir certeza en el juez con respecto a los puntos controvertidos (artículo 188), es obvio que ello solo se puede efectuar en el momento en que se realiza la actividad jurisdiccional. De allí que, en general, se pueda decir que toda prueba es preconstituida, pues toda surge antes del proceso4. Cuarto.- Sin embargo, el enunciado normativo aludido en la supuesta infracción que da lugar a este examen, señala que los Informes de Contraloría son prueba preconstituida, por lo que adscribiéndole un significado al texto indicado, debe señalarse que lo son en tanto no resulta necesaria la renovación de dichos informes en sede judicial, aun cuando en todos los casos debe propiciarse el contradictorio y si fuera pericial invitarse a los peritos para que expliquen su dictamen en la audiencia respectiva. Ese es, por tanto, el límite de la prueba a la que se hace referencia en el inciso f ) del artículo 16 del Decreto Ley 26162 – Ley del Sistema Nacional de Control. Quinto.- Que, no sea necesario renovar el Informe respectivo, no implica que este sea prueba plena, porque no cabe confundir la clasificación de las pruebas por el momento de su producción (preconstituidas o simples) con la valoración probatoria, pues, este último caso, comporta una decisión sobre la credibilidad de la prueba y la eficacia probatoria de las fuentes-medios5. Sexto.- Así las cosas, nuestro sistema se afilia a la “apreciación razonada” de la prueba y no al de prueba tasada o prueba legal, en la que se sustituye la valoración judicial por lo dispuesto por el legislador, y, que, en esencia, destruye el propio concepto de prueba, desde que ya no importa verificación alguna, sino sometimiento directo a lo ya establecido ley6, circunstancia rechazada por nuestro sistema que exige acreditación de hechos y producción de certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos (artículo 188) y valoración razonada (artículo 197). Por consiguiente, en ningún caso, la prueba preconstituida mencionada en la norma de control es prueba tasada y la valoración realizada al informe contralor en sede judicial ha sido adecuada. Sétimo.- Dicho esto se observa que la Sala Superior ha tenido en cuenta para emitir su fallo que: 1. La recurrente le imputa a la demandada que no realizó los controles adecuados para cautelar el uso de los recursos de su institución. 2. Conforme la Resolución de Gerencia General N.º 987-98/126 se fijan las funciones de la División de Logística, siendo además que la Directiva N.º 003-GCLIPSS. 96 regula los viáticos de comisiones de servicios. 3. Tales normas no le asignan a la funcionaria demandada facultades para el otorgamiento, autorización y control posterior de los viáticos otorgados. 4. En tan sentido, ninguna de las funciones que se le atribuyen como faltas (por omisión) a la demandante le corresponden. 5. Por tanto, no teniendo exigencia alguna sobre ello, no hay actuar ilegítimo y ello implica que no le cabe responsabilidad alguna Siendo ello así, el actuar de 4 “Entonces, todas las pruebas, como fuentes, son pre-constituidas o, al menos, preexistentes […] Nos parece una redundancia, que puede dar lugar a confusión, seguir hablando de pruebas preconstituidas y seguir creyendo que son cosas distintas de las pruebas simples. Todas son pruebas preconstituidas y simple”. Sentís Melendo, ob. cit., p. 165. 5 Montero Aroca, José. La Prueba. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 53. 6 Sentís Melendo, ob. cit., p. 253. 242

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Reseña de jurisprudencia la funcionaria demandada ha sido conforme a derecho y la sentencia se ajusta a ley. VI. DECISIÓN: Por esto fundamentos, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y en aplicación de artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Seguro Social de Salud - ESSALUD; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha trece de marzo de dos mil catorce (página seiscientos cuarenta y seis), expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos con Susana Flor Del Rocío Rodríguez Ormaeche, sobre indemnización por inejecución de obligaciones; integra esta Sala Suprema el doctor Miranda Molina por impedimento del doctor Walde Jáuregui. Intervino como ponente, el señor Juez Supremo Calderón Puertas.SS. ALMENARA BRYSON, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS

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Contenido Doctrina práctica

Percy Howell Sevilla Agurto: La intervención del tercero en el proceso de 246 ejecución de garantías

NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Es posible reducir judicialmente las penalidades contenidas en un CONTESTAMOS título de ejecución? RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA La intervención del tercero en el proceso de ejecución de garantías Percy Howell Sevilla Agurto*

SUMARIO

Universidad Tecnológica del Perú

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Queda liberado de la ejecución el fiador que cumplió con solicitar al acreedor el cobro judicial de la deuda exigible que finalmente fue ejercida tardíamen- 266 te (Casación N.° 1312-2014-Lima)

1. Resumen y planteamiento del problema 2. El proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías 3. El constituyente o garante y propietario del bien afectado con garantía real en el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías 4. La intervención de los terceros en el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías 5. Posibilidad de los terceros de formular excepciones y contradicción en el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías 6. Análisis de la resolución objeto de comentario 7. Conclusiones 8. Referencias bibliográficas

Socio Principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. Abogado y egresado del Postítulo de Derecho Procesal Civil organizado por el Centro de Educación Continua de la PUCP (2010). Egresado de la Maestría de Derecho Procesal en la PUCP (2012). Egresado del III Curso de Especialización en Derecho Procesal Constitucional organizado por el Centro de Educación Continua de la PUCP y del Programa de Especialización de Arbitraje Comercial en la Cámara de Comercio de Lima. Instituto Pacífico

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Comentario de jurisprudencia 1. Resumen y planteamiento del problema De la resolución objeto de comentario se desprende que se trata de un proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías, donde el BBVA Banco Continental (en adelante, el ejecutante) pretende el pago de una suma de dinero que le adeudan Inversiones Vanis SAC en calidad de deudor, EFV Inversiones SAC y Fiorella Rossana Sirvas Cafferata en calidad de fiadores (en adelante, los ejecutados). En este orden de ideas, el ejecutante tiene en respaldo de la deuda garantía hipotecaria sobre los inmuebles ubicados en los lotes 6 y 7, manzana P, urbanización San Luis Gonzaga, distrito de Breña (en adelante, el inmueble). En virtud a la deuda impaga y la garantía hipotecaria a su favor, el ejecutante ha iniciado un proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías, donde pretende se le cancele el crédito impago.

RESUMEN El autor cuestiona que a nivel jurisdiccional no se le permita al propietario del bien no garante intervenir con plenas facultades para excepcionar o contradecir el mandato de ejecución, toda vez que tales oposiciones le permiten ejercitar su derecho de defensa que de otro modo no podría realizarse en un proceso de ejecución de garantías. Asimismo, se puntualiza que solo para el garante distinto al deudor se regula una forma de intervención precisa (litisconsorcial necesaria), dejando a criterio del juez el tipo de integración para efectos de incorporar a otros terceros. Se analiza también otros casos en que ciertos terceros (acreedores y poseedores) pueden ser incorporados y sus limitaciones para cuestionar la relación obligatoria ejecutada. (Código Procesal Civil: artículos 93, 97 al 101, 688, 690, 720, 724 y 726) PALABRAS CLAVE Ejecución de garantías / Terceros / Intervención / Excepciones / Contradicción al mandato ejecutivo

Recibido: 13/01/16 Una vez tramitado el proceso judiAceptado: 16/01/16 cial, Walter Isaac Meza Ayala se apersona Publicado online: 02/02/16 al proceso (en adelante, el tercero) y formula excepciones y contradicción, alegando además que es propietario del departamento N.° 6, el estacionamiento como también la resolución 15 (auto N.° 8 y el depósito N.° 8 que forman final), la cual ordenaba proceder con el remate del inmueble. parte del inmueble. Estas resoluciones fueron confirmadas El juez a quo mediante resolución 13 declaró improcedente el apersonamiento por el ad quem, pese a que aceptan que el del tercero e improcedente las excepcio- tercero tenía un interés legítimo en internes y contradicción formuladas, motivo venir en el proceso judicial. La justificapor el cual este apeló dicha resolución, ción radica en que el tercero debió señalar Volumen 19 • Enero 2016

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la clase de intervención de terceros que justificaría su incorporación en el proceso judicial; además, al no formar parte de la relación obligacional, no puede formular excepciones y/o contradicción alguna. Así las cosas, procederemos a realizar un breve análisis sobre el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías, la posibilidad de la intervención de aquellos terceros que puedan verse afectados con la realización (venta judicial o remate) de los bienes otorgados en garantía real, y si es factible o no, que estos puedan formular excepciones procesales y/o contradicciones.

ejecución –denominado por nuestro legislador como proceso único de ejecución– son las de dar, hacer y no hacer. Al ser esto así, para realizar un bien afectado con garantía real (hipoteca, garantía mobiliaria o anticresis) tendremos que estar en presencia de una obligación dineraria insatisfecha respaldada por la garantía, y si dicha obligación se encuentra contenida en un título ejecutivo, el acreedor podrá iniciar el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías para hacer efectivo el cobro de su acreencia.

Como se puede verificar de la resolución que comentamos, el ejecutante 2. El proceso único de ejecución en la pretende que se le pague un crédito y por modalidad de ejecución de garantías tal motivo ha iniciado el proceso único de Entendemos que “el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías, para lo cual ha cumplido con lo garantías es aquel proceso donde la preten- dispuesto por el artículo 7202 del Código sión ejecutiva es la de obligación de dar suma de dinero –que consta en un título 2 Código Procesal Civil. Artículo 720. Procedencia “Procede la ejecución de garantías reales, ejecutivo–, y que tiene la particularidad siempre que su constitución cumpla con las de que aquella obligación se encuentra gaformalidades que la ley prescribe y la obligación rantizada por una garantía real –hipoteca, garantizada se encuentre contenida en el mismo anticresis o garantía mobiliaria– que recae documento o en cualquier otro título ejecutivo. 1. El ejecutante anexará a su demanda el docusobre un bien que será realizado (enajenamento que contiene la garantía, y el estado do judicialmente) en la etapa de ejecución de cuenta de saldo deudor. forzada de no darse el cumplimiento vo2. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse luntario por parte del sujeto pasivo de la documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o relación obligacional –deudor–”1. En efecto, las obligaciones pasibles de satisfacción a través del proceso de 1 Sevilla Agurto, Percy Howell, “El saldo deudor en el proceso único de ejecución de garantías”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. 5, Gaceta Jurídica, 2013, p. 222. 248

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arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. 3. No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. Volumen 19 • Enero 2016

Comentario de jurisprudencia Procesal Civil, teniendo en consideración 3. El constituyente o garante y propietario del bien afectado con garantía real que la obligación impaga se encuentra en el proceso único de ejecución en la contenida en una transacción extrajudi3 modalidad de ejecución de garantías cial , documento que es considerado por ley como título ejecutivo. Dentro del proceso único de ejecución siempre existirán dos partes bien definidas, el acreedor (ejecutante) como IMPORTANTE el deudor (ejecutado), toda vez que en una relación obligacional sustantiva De ser el caso de que el monto de la las partes siempre serán el sujeto activo deuda supera al gravamen y el constituyente propietario del bien paga (acreedor) y el sujeto pasivo (deudor). el monto exacto del gravamen, ello Ahora bien, en el proceso único de tendrá como efecto la liberación ejecución en la modalidad de ejecución del bien evitando la posibilidad de de garantías surge una particularidad, que sea rematado para que con el producto del remate el acreedor vea ello se da porque cabe la posibilidad de satisfecha su pretensión. que el deudor (ejecutado) sea una persona distinta al que es propietario del bien De lo expuesto hasta aquí se colige otorgado en garantía real (constituyente), que la obligación cuya satisfacción se o en su defecto el bien sea transferido una pretende a través del proceso único de vez ya iniciado el proceso judicial con lo ejecución en la modalidad de ejecución cual el nuevo propietario tendrá un legíde garantías se encuentra en un título timo interés de participar en el proceso. ejecutivo y además está respaldada por El legislador ha querido dar souna hipoteca. lución a este tema que tantos proble4. Tratándose de bien registrado se anexará el mas ocasionó antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° respectivo certificado de gravamen. La resolución que declara inadmisible o im- 1069, señalando que el constituyente procedente la demanda es apelable con efecto de la garantía real tiene la calidad de suspensivo y solo se notificará al ejecutado litisconsorte necesario4 dentro del procuando quede consentida o ejecutoriada. En el mandato ejecutivo debe notificarse al ceso único de ejecución5. deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor”. 3 Código Procesal Civil. Artículo 688. Títulos Ejecutivos. “Sólo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes: […]. 8. El documento privado que contenga transacción extrajudicial; […]”. Volumen 19 • Enero 2016

4 Código Procesal Civil. Artículo 93. Litisconsorcio necesario. “Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario”. 5 Código Procesal Civil. Artículo 690. Legitimación y derecho de tercero. “Están legitimados Actualidad Civil

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Atendiendo a ello, el constituyente de la garantía real deberá ser emplazado siempre y cuando al momento de la interposición de la demanda ejecutiva tenga la titularidad sobre el bien, de haber transferido el bien ya no será necesaria su participación en el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías y será el nuevo titular del bien quien deberá ser emplazado con el mandato ejecutivo respectivo, conjuntamente con el deudor. Algunos se preguntarán si esta solución es coherente con el concepto de litisconsorcio necesario establecido por nuestro Código Procesal Civil y por la doctrina procesal. En nuestra opinión, la respuesta será negativa ya que no se encuadra la participación del constituyente y del propietario del bien otorgado en garantía real como litisconsorte necesario; empero, la solución adoptada por nuestro legislador ha sido más pragmática que teórica, y en aras de resolver los conflictos de intereses con justicia, estamos de acuerdo con la posición asumida por el legislador.

Nos explicamos con un ejemplo: X es el ejecutante, Z es el deudor ejecutado, e Y es el constituyente propietario del bien y a su vez ejecutado por imperio de la ley, Z adeuda a X S/. 50,000.00, e Y ha hipotecado su inmueble a favor de X por S/. 25,000.00 para garantizar la deuda que mantiene Z con X, si Z no le paga a X se procederá al remate del inmueble de Y, entonces Y podrá evitar el remate de su inmueble pagándole a X los S/. 50,000.00 que Z le adeuda o pagarle a X los S/. 25,000.00 que es el importe del gravamen hasta donde debe responder el bien afectado con hipoteca (lo lógico sería que el constituyente propietario del bien afectado con hipoteca pague el monto menor dependiendo si el monto de la deuda excede o no el monto del gravamen).

De ser el caso de que el monto de la deuda supera al gravamen y el constituyente propietario del bien paga el monto exacto del gravamen, ello tendrá como efecto la liberación del bien evitando la posibilidad de que sea rematado para que con el producto del remate el acreedor Más aún, teniendo en consideración vea satisfecha su pretensión. que el constituyente propietario de la En dicho supuesto el acreedor en garantía real podrá evitar la posibilidad virtud del saldo deudor –descontando del remate del bien de su propiedad si lo pagado por el constituyente– podrá en caso cancela la deuda o amortiza el continuar con el proceso único de ejemonto del gravamen de la garantía real. cución en la modalidad de ejecución de garantías o iniciar otra modalidad del para promover ejecución quién en el título eje- proceso único de ejecución6, pero ya no cutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de Litis consorte necesario. […]”.

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6 Código Procesal Civil. Artículo 724. Saldo deudor. “Cuando se acredite que el bien dado en garantía no cubriera el íntegro del saldo deudor, Volumen 19 • Enero 2016

Comentario de jurisprudencia podrá rematar el bien afectado con garantía real, debiendo buscar otros bienes a fin de tratar de rematarlos y así cobrar la integridad de su crédito.

recho sobre el bien que se encuentra afectado con la garantía real, como por ejemplo: i) el nuevo propietario del bien cuya adquisición fue posterior al inicio del proceso judicial o anterior pero no 4. La intervención de los terceros en existía posibilidad de conocerse (su tiel proceso único de ejecución en la tularidad no estaba inscrita en Registros modalidad de ejecución de garantías Públicos), ii) los acreedores que tengan Ahora bien, la normativa procesal7 afectado dicho bien, iii) los poseedores establece que en el supuesto de que la del bien, etc. Veamos cada uno de estos ejecución vaya afectar a derechos de ter- casos: ceros, estos deberán ser notificados con 4.1. Propietario del bien distinto al consel mandato ejecutivo y su intervención tituyente de la garantía y al deudor se sujetará a lo dispuesto por el artículo En este caso, el propietario del bien 1018 del Código Procesal Civil. afectado (o parte del bien afectado) con Debe entenderse que en el proceso garantía real es una persona distinta del único de ejecución de la modalidad de obligado al pago de la deuda (ejecutado) ejecución de garantías es tercero toda y a su vez distinta a la persona que constiaquella persona que ostente algún detuyó la garantía real por haber adquirido el bien o parte del bien de su anterior se proseguirá la ejecución dentro del mismo o propietario, ya sea con anterioridad al diferente proceso”. inicio del proceso judicial –cuando su 7 Código Procesal Civil. Artículo 690. Legiti- titularidad no era oponible a terceros a mación y derecho de tercero. “[…]. Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se causa de su falta de inscripción en los debe notificar a este con el mandato de ejecu- Registros Públicos– o con posterioridad ción. La intervención del tercero se sujetará a lo al inicio del proceso judicial –se halle dispuesto por el artículo 101. Si desconociera inscrita no su titularidad en los Registros el domicilio del tercero se procederá conforme Públicos–. a lo prescrito el artículo 435”. 8 Código Procesal Civil. Artículo 101. Requisitos y trámite común de las intervenciones. “Los terceros deben invocar interés legítimo. La solicitud tendrá la formalidad prevista para la demanda en lo que fuera aplicable, debiendo acompañarse los medios probatorios correspondientes. El Juez declarará la procedencia o denegará de plano el pedido de intervención. En el primer caso, dará curso a las peticiones del tercero legitimado. Solo es apelable la resolución que deniega la intervención. Los intervinientes se incorporan al proceso en el estado en que este se halle al momento de su intervención”.

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Nuestra jurisprudencia admite la intervención de este titular señalando que tiene la calidad de tercero con legítimo interés9 y admite su intervención 9 Véase, por ejemplo, lo resuelto en la resolución N.° 48 emitida por el Quinto Juzgado Comercial de Lima en el Exp. N.° 6392-2010, o también lo resuelto en la Resolución N.° 19 emitida por el Décimo Tercer Juzgado Comercial de Lima en el Exp. N.° 10108-2012, entre otras. Actualidad Civil

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incorporándose en el estado en que se excluyente de propiedad o de derecho encuentra el proceso. preferente13. Ahora bien, habría que preguntarnos cuál es la calidad con la que ingresa este tercero al proceso, ya que según nuestro ordenamiento jurídico existen cuatro clases de intervención de terceros reguladas en el Código Procesal Civil: la intervención coadyuvante10, la intervención litisconsorcial11, la intervención excluyente principal12 y la intervención 10 Código Procesal Civil. Artículo 97. Intervención coadyuvante. “Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir e el proceso como coadyuvante de ella. Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en segunda instancia. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido”. 11 Código Procesal Civil. Artículo 98. Intervención litisconsorcial. “Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta. Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia”. 12 Código Procesal Civil. Artículo 99. Intervención excluyente principal. “Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede intervenir formulando su exigencia contra demandante y demandado. Esta intervención solo será admisible antes de la expedición de sentencia en primera instancia. El excluyente actuará como una parte más en 252

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IMPORTANTE

Consideramos que sí es posible se ordene el lanzamiento contra los terceros ocupantes del inmueble pese a que no fueron notificados con el mandato ejecutivo, siempre y cuando sean notificados con los actos de la ejecución forzada, esto porque los poseedores no tienen nada que decir respecto del crédito impago.

Nuestros jueces no señalan a cuál de estas clases de intervención de terceros corresponde la intervención del titular de bien afectado con garantía real, solo se limitan a admitir su intervención señalando que es un tercero con legítimo interés. el proceso. Si ofreciera prueba, esta se sujetará al trámite propio del proceso que comparece, otorgándose similares facultades probatorias a las partes. La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero si la expedición de la sentencia”. 13 Código Procesal Civil. Artículo 100. Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente. “Puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar. También puede intervenir en un proceso quien pretenda se le reconozca derecho preferente de los obtenido en la ejecución forzada. Las intervenciones descritas en este artículo se tramitarán de acuerdo a lo dispuesto en el Sub Capítulo 5, Capítulo II, Título II, Sección Quinta de este Código”. Volumen 19 • Enero 2016

Comentario de jurisprudencia Teniendo en consideración que este tercero podría evitar el remate del inmueble de su propiedad si cancela la obligación o paga el monto del gravamen que afecta el bien de su propiedad, podría entenderse que también debería admitírsele como litisconsorte necesario a través de la figura de la intervención litisconsorcial, máxime si tenemos en consideración que quien adquiere un bien afectado con garantía real asume también dicho gravamen.

da en el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías.

El problema que encontramos es que esta intervención es factible solo hasta el trámite en segunda instancia del proceso, sucediendo que en la práctica estas intervenciones se dan (en su mayoría) cuando el proceso se encuentra en la etapa de ejecución forzada.

Su intervención se sujeta a lo dispuesto por el artículo 72614 del Código Procesal Civil y son denominados como acreedores no ejecutantes. Ya hemos señalado que se debe considerar como “acreedor no ejecutante a todo aquel acreedor que tiene afectado el mismo bien sea con derecho preferente o no que el del acreedor ejecutante, inclusive podría llegar a ser acreedor no ejecutante el mismo acreedor ejecutante siempre y cuando sea otro crédito que pretende que se le reconozca y tenga afectado el bien a realizarse”15.

Si se desprende desde el inicio del proceso la existencia de acreedores con derechos sobre el bien afectado con la garantía real, será deber del juez ordenar su notificación y deber del ejecutante señalar sus domicilios para que sean notificados con el mandato ejecutivo o en su defecto con las actuaciones procesales que se den en la etapa de ejecución forzada.

Es claro que la intervención de estos terceros –sea cual fuere la forma de intervención– debe ser admitida en cualquier etapa del proceso, ello con la finalidad de no vulnerar el derecho de propiedad que ostentan, ya que de proseguirse la ejecución forzada se rematará el bien afectado con garantía real y como efecto perderá Se justifica su intervención como la titularidad sobre el bien. terceros en el hecho de que sus créditos puedan verse afectados, sea porque el 4.2. Acreedores con derecho sobre el bien que será rematado en el proceso úni- 14 Código Procesal Civil. Artículo 726. Intervenco de ejecución en la modalidad de ción de otro acreedor. “Un acreedor no ejecutante que tiene afectado e mismo bien, puede ejecución de garantías intervenir en el proceso antes de su ejecución

Estos terceros son aquellos que tieforzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y el estado de su crédito”. nen afectado con medida judicial (em15 Sevilla Agurto, Percy Howell, “La tutela del bargo) o extrajudicial (garantías reales) acreedor no ejecutante en el proceso único de el bien que eventualmente será realizado ejecución”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. (vendido) en la etapa de ejecución forza9, Gaceta Jurídica, 2014, p. 253. Volumen 19 • Enero 2016

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bien que los garantiza va a ser rematado judicialmente, y ello traería consigo el levantamiento de todos los gravámenes que pesan sobre el bien.

a que no fueron notificados con el mandato ejecutivo, siempre y cuando sean notificados con los actos de la ejecución forzada, esto porque los terceros ocupantes –poseedores– no 4.3. Los poseedores del bien afectado con tienen nada que decir respecto del garantía real crédito impago que origina el proceso Los poseedores del bien afectado de ejecución –no pueden cuestionar el con garantía real y que será rematado crédito y/o el título ejecutivo–, pero sí en el proceso único de ejecución en la tienen interés en la ejecución forzada, modalidad de ejecución de garantías ya que la misma puede terminar por deberán ser notificados con el mandato afectar sus derechos (específicamente ejecutivo por imperio de la ley (art. 720 su posesión). Entonces, el interés de los poseedores del CPC), ello en salvaguarda de su deradicará precisamente en que su derecho recho de posesión. En efecto, una vez rematado el bien de posesión fenecerá de llevarse a cabo afectado con garantía real, el legislador el remate del bien afectado con garantía posibilita que el adjudicatario pueda real ya que será proclive de ser lanzado tomar posesión del bien que adquirió, en caso no entregue la posesión del bien ya sea a través de la entrega por parte del dentro del plazo otorgado por el juez, por ello, deberá ser admitido como tercero ejecutado, administrador judicial o los en el proceso judicial. terceros ocupantes del inmueble; o, a través del lanzamiento (art. 593 del CPC); 5. Posibilidad de los terceros de formues decir, a través de la fuerza pública. lar excepciones y contradicción en La complicación radica en que el el proceso único de ejecución en la presupuesto para que pueda ordenarse modalidad de ejecución de garantías el lanzamiento contra los terceros ocu“La oposición a la ejecución es pantes del inmueble es que deberán ser el medio de defensa que se ofrece al notificados con el mandato ejecutivo, ejecutado para combatir la ejecución pero sucede que en muchas ocasiones el despachada frente a él, y puede tener asistente de notificaciones del juzgado por fundamento la existencia de vicios omite elaborar la cédula de notificación o anomalías que afecten sus presupuesdel mandato ejecutivo para los terceros tos o su licitud, o estar basada en la ocupantes; en este escenario, ¿sería concurrencia de determinados hechos posible lanzar a los terceros ocupantes? que afectan a la esencia misma de lo Consideramos que sí es posible que constituye su objeto, de modo que se ordene el lanzamiento contra los su prosecución carezca de sentido. De terceros ocupantes del inmueble pese lo dicho se desprende que tales causas

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Comentario de jurisprudencia pueden consistir en defectos procesales o en motivos de fondo”16.

En primer lugar, debemos destacar que los terceros que intervienen y son Cuando se habla de defectos pro- admitidos al proceso, ingresan a este en cesales nos referimos a las excepciones el estado en que este se encuentre, por procesales y defensas previas, mientras lo tanto si ya transcurrió el plazo para que cuando nos referimos a defectos de formular oposición habrá precluido fondo son los motivos sustanciales que dicha posibilidad. atacan a la obligación en sí o al título En segundo lugar, y teniendo en ejecutivo. consideración que el plazo no ha transSiendo esto así, cuando nos referi- currido, deberá analizarse la factibilidad mos a la oposición a la ejecución es lo de que estos terceros ajenos a la relación que conocemos como la contradicción obligacional puedan o no formular opoy las excepciones procesales que pueden sición a la ejecución. formularse ante una ejecución injusta o ilegítima.

En este orden de ideas, se desprende que únicamente los ejecutados serían quienes podrían formular la oposición a la ejecución, siendo que en el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías el garante o constituyente de la garantía real al ser considerado como litisconsorte necesario tendrá la condición de ejecutado y estará facultado para contrarrestar la ejecución, pese a que no forma parte de la relación obligacional. El problema radica en establecer si los terceros que intervienen en esta clase de proceso pueden o no formular oposición (excepciones y contradicción) a la ejecución.

16 Montero Aroca, Juan; Gómez Colomer, Juan Luis y Barona Vilar, Silvia, Derecho jurisdiccional proceso civil, t. II, 20.a Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 680. Volumen 19 • Enero 2016

Siendo coherentes con el sistema impuesto por nuestro ordenamiento jurídico y el derecho a la tutela judicial efectiva, consideramos que los terceros como el propietario del bien afectado con garantía real (persona distinta del obligado al pago de la deuda, y a su vez distinta a la persona que constituyó la garantía real) por haberlo adquirido (todo o parte) de su anterior propietario, ya sea con anterioridad al inicio del proceso judicial –cuando su titularidad no era oponible a terceros a causa de su falta de inscripción en los Registros Públicos– o con posterioridad al inicio del proceso judicial –se halle inscrita no su titularidad en los Registros Públicos–, sí podrán formular oposición a la ejecución ya sea por motivos procesales o sustanciales, teniendo en consideración que su intervención en el proceso tiene como justificación la protección de su derecho de propiedad, y si el constituyente de la garantía es considerado litisconsorte necesario, el nuevo propietario se asemeja a él (constituyente) ya que su bien Actualidad Civil

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responderá por el crédito del deudor hasta por el importe del gravamen, se daría una suerte de sucesión de garante o constituyente por efecto del cambio de titularidad.

CONCLUSIÓN DEL AUTOR

Los terceros que sean propietarios de todo o parte del bien afectado con garantía real deberán ser admitidos al proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías como terceros y podrán formular oposición a la ejecución si es que el plazo para formularlos no ha precluido.

En los supuestos donde los terceros sean acreedores no ejecutantes o poseedores del bien afectado con garantía real nada justificaría que puedan entorpecer el proceso de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías, por lo tanto, El juez como director del proceso de oponerse a ella, su pedido deberá ser y en aplicación del principio iura novit rechazado de plano. curia debe adecuar el pedido de las partes Ahora bien, en el supuesto de que el y/o terceros a lo normado, y si el tercero tercero (acreedor no ejecutante o posee- invocó erradamente la forma de su indor del bien) acredite que la obligación tervención o no la invocó, el juez debe objeto del proceso único de ejecución en admitirla bajo la forma que considere la modalidad de ejecución de garantías pertinente. esté extinguida, será el juez en cada caso Al ser revisado por el ad quem y si este concreto quien deberá evaluar la procedencia o no de tal alegación y su prueba, verifica que efectivamente el interés del pero no considerarla como oposición tercero es legítimo debe revocar en todo sino como una causal de conclusión de caso la resolución apelada en dicho extrela ejecución forzada o en su defecto como mo y tenerlo por apersonado en calidad una oposición atípica debido a que no es de tercero bajo la forma de intervención que considere la adecuada. el ejecutado quién la formula. 6. Análisis de la resolución objeto de comentario Consideramos desacertado que el juez a quo haya decidido rechazar la intervención del tercero bajo el pretexto de que no había señalado bajo qué figura procesal está interviniendo y peor aún que el ad quem pese a que acepta que está justificada la intervención del tercero al ser propietario de una parte del inmueble, confirme las resoluciones materia de grado. 256

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Por otro lado, el ad quem considera que el tercero no puede formular excepciones y tampoco contradicción ya que no forma parte de la relación obligacional, pero ¿qué sucede si en vez de ser tercero fuera el constituyente de la hipoteca quien formula las excepciones y contradicción? ¿En ese caso si se admite tales ataques al proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías?, ¿acaso el constituyente de la garantía forma parte de la relación obligacional? Volumen 19 • Enero 2016

Comentario de jurisprudencia Pues como lo hemos expresado líneas atrás, consideramos que en este caso el tercero debió ser admitido al proceso y admitirse su oposición (excepciones y contradicción) por ser propietario de parte del inmueble. 7. Conclusiones A manera de conclusiones podemos señalar las siguientes: 1. Los constituyentes de las garantías reales sobre bienes que serán rematados en el proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías deberán ser considerados como litisconsortes necesarios pasivos solo si tienen la titularidad del bien al momento de la interposición de la demanda. 2. Los terceros que sean propietarios de todo o parte del bien afectado con garantía real (distintos del obligado al pago de la deuda y de la persona que constituyó la garantía real) por haberlo adquirido de su anterior

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propietario, ya sea con anterioridad al inicio del proceso judicial, y su titularidad no era oponible a terceros por falta de inscripción en los Registros Públicos; o con posterioridad al inicio del proceso judicial (esté o no inscrita su titularidad en los Registros Públicos), deberán ser admitidos al proceso único de ejecución en la modalidad de ejecución de garantías como terceros y podrán formular oposición (excepciones y contradicción) a la ejecución si es que el plazo para formularlos no ha precluido. 8. Referencias bibliográficas Montero Aroca, Juan; Gomez Colomer, Juan Luis y Barona Vilar, Silvia, Derecho Jurisdiccional Proceso Civil, t. II, 20.ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012. Sevilla Agurto, Percy Howell, “El saldo deudor en el proceso único de ejecución de garantías”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t.5, Gaceta Jurídica, noviembre, 2013. Sevilla Agurto, Percy Howell, “La tutela del acreedor no ejecutante en el proceso único de ejecución”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. 9, Gaceta Jurídica, marzo, 2014.

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Ejecución TEXTO DEL AUTO DE VISTA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

SS. LAMA MORE ROSSELL MERCADO HURTADO REYES Expediente N.º

:

06764-2013-0 (N.º Referencia en Sala: 509-2014-0)

Demandante

:

Banco Continental

Demandado

:

Inversiones Vanis SAC y otros

Materia

:

Ejecución de Garantías

RESOLUCIÓN NÚMERO: NUEVE Miraflores, once de diciembre de dos mil catorce.AUTOS Y VISTOS: Son materia de grado: 1. La apelación concedida contra la resolución número trece, de fecha treinta de enero del dos mil catorce, obrante a fojas doscientos cincuentidós y doscientos cincuentitrés, en los extremos que resuelve declarar Improcedente el apersonamiento formulado por Walter Isaac Meza Ayala; e Improcedente la contradicción y excepciones que formula Walter Isaac Meza Ayala, dejándose a salvo su derecho a fin de que lo haga valer con arreglo a ley. 2. La apelación concedida contra la resolución número quince, de fecha treinta de enero del dos mil catorce, obrante a fojas trescientos trece, que declara Llevar adelante la ejecución; en consecuencia Procédase al Remate de los bienes dados en garantía cuyas características son: 1. Inmueble ubicado: Lote 6, Manzana P, Urbanización San Luis Gonzaga, del distrito de Breña; el mismo que corre inscrito en el Asiento N.º C00002 de la Partida Registral N.º 40864954, del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Lama More; ATENDIENDO: En relación a la apelación interpuesta contra la resolución número trece: Primero.- El apelante –Walter Isaac Meza Ayala- argumenta en su recurso de apelación –a fojas 413/417- lo siguiente: a. La apelada causa agravios al recortar su derecho constitucional de tutela jurisdiccional efectiva, y su derecho legítimo de defender su derecho de propiedad, que es conocimiento de la demandante.

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Comentario de jurisprudencia b. “[E]l a quo debió tener en cuenta que el derecho del recurrente nace de la adquisición de un departamento, y bajo una motivación aparente y sin pronunciarse respecto de los fundamentos expresados en mi recurso de apersonamiento, sin darme la oportunidad de ser escuchado, declara in limine improcedente tanto las excepciones, como la contradicción”. c. “El juzgado no ha tenido en consideración que no se trata de un crédito hipotecario cualquiera; se trata del financiamiento de un proyecto inmobiliario que ha tenido activa participación de la ejecutante, en esa condición ha participado de las ventas bajo el crédito ‘mi vivienda’, y ahora desconociendo este hecho, está pretendiendo ejecutar la garantía, desconociendo los derechos de los adquirientes de buena fe”. Segundo.- 2.1. De la revisión del documento denominado “Transacción Extrajudicial y Reconocimiento de Deuda” de fecha 23 de noviembre de 20121, se desprende que los codemandados EFV Inversiones SAC y Fiorella Rossana Sirvas Cafferata, intervinieron en el referido acto jurídico en condición de fiadores solidarios de la empresa Inversiones Vanis SAC, a efectos de responder por las obligaciones que esta última asumiera con la entidad bancaria demandante BBVA Banco Continental; de este modo se advierte en la cláusula primera que Inversiones Vanis SAC reconoce adeudar a la entidad bancaria la suma de US$1’071,749.07 dólares americanos. 2.2. A que, en la cláusula octava del documento citado la empresa Inversiones Vanis SAC, constituyó hipoteca a favor del Banco Continental sobre los inmuebles materia de ejecución en este proceso, situados en: (i) Calle General Orbegoso Lote Número N.º 6 de L Manzana P Urbanización San Luis Gonzaga, distrito de Breña, provincia y departamento de Lima, y (ii) Calle General Orbegoso Lote Número N.º 7 de L Manzana P, Urbanización San Luis Gonzaga, distrito de Breña, provincia y departamento de Lima. 2.3. Que, el objeto de dicha hipoteca consiste en garantizar el pago de las sumas que resulte adeudar la empresa Inversiones Vanis SAC, como consecuencia del crédito que la entidad bancaria decida otorgarle. 2.4. En tal sentido, tratándose de un proceso de ejecución de garantía en el que el título de ejecución en el presente caso viene constituido por el documento denominado “Transacción Extrajudicial y Reconocimiento de Deuda”, cuya obligación deriva del contrato de financiamiento de construcción, el cual contiene la garantía hipotecaria, entonces, tanto los obligados como los garantes correspondían ser emplazados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 690 del Código Procesal, garantizándose de esa manera el derecho de defensa de los mismos. Tercero.- Que, resulta menester señalar que, en el caso de autos, las partes que conforman la relación jurídica sustantiva y las que integran la relación jurídica procesal son: el Banco Continental en su calidad de acreedor hipotecario, Inversiones Vanis SAC en su calidad de deudor y garante hipotecario, y EFV Inversiones SAC y Fiorella Rossana Sirvas Cafferata en su calidad de fiadores solidarios, en virtud de las instrumentales descritas líneas arriba. Cuarto.- A que, la moderna doctrina procesal, recogida por el Código Procesal Civil vigente, admite que a pedido de una de las partes, por decisión del Juez o por así disponerlo una prescripción legal, se incorpore a un proceso ya iniciado una persona distinta 1 Obrante de fojas 37 a 40. Volumen 19 • Enero 2016

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a los litigantes originarios, con el fin de hacer valer derechos o intereses propios, pero vinculados a la causa o al objeto de la pretensión. Dicha institución recibe el nombre de intervención de terceros. Quinto.- Que, del escrito que motivó la expedición de la resolución impugnada, obrante a fojas 252 y 253, se advierte que el apelante peticionó a la Juez de la causa su incorporación al proceso empero no señaló bajo que figura procesal intervendría en el presente proceso. Sin embargo, conforme lo viene sosteniendo el recurrente, este ostenta derechos reales sobre el predio objeto de la ejecución; en efecto, según se aprecia de los Testimonios de Compraventa de fecha 10 de diciembre de 20132, el recurrente adquirió -de la empresa Inversiones Vanis SAC- el departamento 306, el estacionamiento N.º 8 y el depósito N.º 8 del edificio ubicado en Calle General Orbegoso N.º 740 Lote 6 y 7 de la Manzana P, Urbanización San Luis Gonzaga, distrito de Breña. Que, siendo ello así, existe un interés jurídico relevante que justifica su ingreso al proceso, al ostentar la recurrente su derecho de propiedad sobre el bien (artículo 1117 del Código Civil), de este modo, se colige que podría verse afectado durante la etapa de ejecución; por lo que, conforme lo ha indicado la a quo, al haber invocado el recurrente un interés legítimo corresponde que sea incorporado al proceso en el estado en que se encuentre, en aplicación del artículo 101 del Código Procesal Civil, bajo el entendimiento que la ejecución del proceso podría generar una afectación a su derecho de propiedad. Sexto.- Que, al respecto, aún cuando el recurrente se incorporó al proceso, ello no le autoriza a que formule contradicción y/o excepciones, pues según el artículo 690-D del Código Procesal Civil establece que “el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas”; en ese sentido, para el caso de autos, se desprende que el recurrente integra el proceso en su calidad de tercero, no considerándosele parte demandada; bajo ese contexto, no corresponde que se emita un pronunciamiento sobre la contradicción y la excepción planteada en el presente caso. En efecto, la contradicción aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el título, cuyas causales se encuentran descritas en la norma procesal; asimismo, la excepción se aprecia como un medio de defensa ejercida por el demandado con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relación jurídica válida a fin de paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia. Sétimo.- Que, a mayor abundancia, se advierte que el recurrente no resulta ser parte de la relación obligacional, tal como se verifica del título ejecutivo contenida en la Transacción Extrajudicial y Reconocimiento de Deuda; siendo ello así, no puede ser considerado ni como parte demandante ni como demandado, además que, no se encuentra inmersa dentro de la figura procesal de litisconsorte de una de las partes, a efecto de revestirle de las facultades propias de las partes que integran la relación jurídica sustancial. Por tanto, el tercero recurrente no puede pretender que el Juez absuelva su contradicción y la excepción formulada, dado que nuestra norma procesal no lo faculta como tal. Por consiguiente, conforme a los argumentos esgrimidos, debemos desestimar los agravios invocados por el apelante, pues, resulta ser adecuada la decisión emitida en la apelada; y, en consecuencia, la misma debe ser confirmada. 2 Obrante de fojas 225 a 242. 260

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Comentario de jurisprudencia En relación a la apelación interpuesta contra la resolución número quince: Octavo.- El apelante, Walter Isaac Meza Ayala, señala como agravios en su escrito de apelación, lo siguiente: a. Que, el juez viene desconociendo su calidad de litisconsorte necesario, al haber declarado improcedente su apersonamiento, y como consecuencia de ello, ha declarado improcedente la contradicción y excepciones, sin una adecuada motivación y sin tener en consideración lo señalado en el artículo 1117 del Código Civil, que señala que la única acción que tiene el ejecutante frente a terceros es la acción personal. b. “El juzgado no ha tenido en consideración que no se trata de un crédito hipotecario cualquiera; se trata del financiamiento de un proyecto inmobiliario que ha tenido activa participación de la ejecutante, en esa condición ha participado de las ventas bajo el crédito ‘mi vivienda’, y ahora desconociendo este hecho, está pretendiendo ejecutar la garantía, desconociendo los derechos de los adquirientes de buena fe…” c. “Que, a pesar de haberse formulado contradicción contra el mandato de ejecución, el a quo no ha emitido pronunciamiento sobre los fundamentos de la misma”. Noveno.- Del escrito de la demanda, la parte demandante pretende que los demandados cumplan con pagar la suma de US$1’071,749.07 dólares americanos, cuya obligación vencida deriva de lo pactado por las partes en el Contrato de Transacción Extrajudicial y Reconocimiento de Deuda de fecha 23 de noviembre del 20123. En dicha transacción se aprecia que la deuda materia de reconocimiento tiene su origen en el Contrato de Financiamiento a la construcción celebrado entre el Banco Continental y la empresa Inversiones Vanis SAC, debidamente afianzado por EFV Inversiones y la Sra. Fiorella Rossana Sirvas Cafferata, mediante escritura pública de fecha 22 de diciembre del año 20104. Como puede verse, la entidad bancaria sustenta su demanda en un título ejecutivo contenido en la referida Transacción Extrajudicial de conformidad con el artículo 688 inciso 8 del Código Procesal Civil, cuya norma citada prescribe que solo se puede promover ejecución en virtud de título ejecutivo y título de ejecución, constituyendo requisito indispensable de la ejecución el contar con uno u otro título, según el caso. Asimismo, el artículo 689 del mismo cuerpo normativo, prevé, además, una serie de requisitos comunes exigibles en toda ejecución y que deben constar en el respectivo título, como son que el derecho sea cierto, expreso y exigible. Décimo.- Del análisis de los recaudos que dan sustento a la presente demanda, en particular del título ejecutivo con la que se apareja, esto es, la Transacción Extrajudicial y Reconocimiento de Deuda, se advierte que en ella el obligado reconoce la deuda ascendente a US$1’071,749.07 dólares americanos por concepto de las obligaciones vencidas y exigibles del mencionado préstamo, indicándose en la quinta disposición respecto a la ejecución de la transacción: “Conforme al artículo 1323 del Código Civil, las partes dejan establecido que El Banco podrá de pleno derecho (i) dar por vencidos los plazos de las cuotas detalladas en el cronograma de pagos […] e (iii) iniciar los procesos judiciales correspondientes para el cobro de sus acreencias; si La Deudora incumple con el pago oportuno de una (01) 3 Obrante de fojas 37 a 40. 4 Obrante de fojas 23 a 36. Volumen 19 • Enero 2016

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cuota del Cronograma de Pagos…” (Negrita nuestra, véase a fojas 38) Del mismo modo, en la octava disposición del citado documento, se establece: “La Deudora ratifica en todos sus extremos la garantía otorgada a favor de El Banco - las cuales detallamos a continuación- así como cualquier otra garantía que pudiese haberse constituido a favor de El Banco: 8.1. Hipoteca hasta por la suma de US$ 1’736,000.00 (Un Millón Setecientos Treinta y Seis Mil y 00/100 Dólares Americanos) sobre los inmuebles (en adelante el inmueble) denominados registralmente: (1) Calle General Orbegozo lote N.º 6 de la manzana P, Urb. San Luis de Gonzaga, Distrito de Breña, provincia y departamento de Lima, inscrito en la Partida N.º 40864946 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y 2) Calle General Orbegozo lote N.º 7 de la manzana P, Urb. San Luis de Gonzaga, Distrito de Breña, provincia y departamento de Lima, inscrito en la Partida N.º 40864954 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima”. (negrita nuestra, véase a fojas 39) Respecto a los inmuebles hipotecados descritos, se verifica de las copias literales de las partidas registrales adjuntadas en la demanda (obrantes a fojas 70 y 73) que se inscribieron las hipotecas indicadas, y que en virtud de la ratificación expresada en la mencionada transacción extrajudicial, garantizan la deuda en ella reconocida a favor de la entidad demandante; de lo que puede concluir que las mencionadas garantías reales cumplen con los requisitos formales previstos en la ley. Décimo Primero.- A que, el artículo 1117 del Código Civil establece la facultad conferida al acreedor hipotecario de exigir el pago al deudor por la acción personal o al tercer adquirente del bien hipotecado usando la acción real; facultad última que materializa el llamado derecho persecutorio del acreedor, a través del cual, el nuevo propietario del bien soporta los efectos de la carga, puesto que sobre el inmueble hipotecado siempre va a pesar la posibilidad de ser ejecutado en caso la deuda que con él se garantiza no sea cumplida, aún cuando dicho propietario sea ajeno a la obligación de pago, en efecto, el carácter accesorio de la hipoteca sigue la suerte de la obligación principal. Décimo Segundo.- Que, finalmente, los agravios invocados por el apelante no enervan los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1219 inciso 1 y 1220 del Código Civil; más aún si como ya se ha indicado el recurrente en su calidad de tercero no está facultado para contradecir y/o formular excepciones en el presente proceso, y que además, como se ha verificado el acuerdo contenido en la transacción extrajudicial sí cumple con la formalidad establecida en el artículo 1304 del Código Civil; en consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada. SE RESUELVE: 1. CONFIRMAR la resolución número trece, de fecha treinta de enero del dos mil catorce, obrante a fojas doscientos cincuentidós y doscientos cincuentitrés, en los extremos que resuelve declarar Improcedente el apersonamiento formulado por Walter Isaac Meza Ayala; e Improcedente la contradicción y excepciones que formula Walter Isaac Meza Ayala, dejándose a salvo su derecho a fin de que lo haga valer con arreglo a ley. 2. CONFIRMAR la resolución número quince, de fecha treinta de enero del dos mil catorce, obrante a fojas trescientos trece, que declara Llevar adelante la ejecución; en consecuencia

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Comentario de jurisprudencia Procédase al Remate de los bienes dados en garantía cuyas características son: 1. Inmueble ubicado: Lote 6, Manzana P, Urbanización San Luis Gonzaga, del distrito de Breña; el mismo que corre inscrito en el Asiento N.º C00002 de la Partida Registral N.º 40864954, del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. DISPUSIERON que Secretaría proceda conforme lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. En los autos seguidos por el Banco Continental contra Inversiones Vanis SAC y otros, sobre Ejecución de Garantías. Notificándose.HLM/bhm

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Nos preguntan y contestamos

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Es posible reducir judicialmente las penalidades contenidas en un título de ejecución?

CONSULTA Se nos consulta si es posible que el juez en un proceso de ejecución pueda utilizar la facultad de reducir la cláusula penal de conformidad con el artículo 1346 del Código Civil ya que se pretendería hacer efectivo el cobro de penalidades por la suma de US$ 400.00 por cada día de atraso en el incumplimiento de la obligación pactada en una transacción extrajudicial escriturada; pues su pedido vía contradicción le fue denegado puesto que a criterio del juzgado debe respetarse el mandato de ejecución en el cual se ha dispuesto el pago íntegro de la suma liquidada. El proceso de ejecución contempla a favor del ejecutado la posibilidad de invocar tres causales de contradicción cuando se encuentra frente a un título de ejecución de naturaleza extrajudicial: 1) la inexigibilidad o iliquidez de la obligación, 2) la nulidad o falsedad del título, o haya sido llenado en contra de los acuerdos adoptados, y 3) la extinción de la obligación exigida (art. 690-D del CPC); todo ello sin perjuicio de deducir las excepciones de ley (art. 690-E del CPC).

de reducción de la cláusula penal pactada de antemano por las propias partes. No está de más precisar que las penalidades pactadas en un contrato tienen por finalidad adelantar la función indemnizatoria de la responsabilidad civil frente al incumplimiento del deudor, al tiempo que contribuyen a la simplificación probatoria, pues ya no es necesario practicarse actuaciones dirigidas a probar el daño o su cuantificación1. De esta manera, de antemano se conoce lo que

Según este esquema, cualquier otra alegación dirigida a cuestionar la obliga- 1 Código Civil. Artículo 1343. “Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños ción primigenia o el monto exigido será y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede rechazada de plano. Entre estas formas de exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario”. oposición vedada encontramos el pedido 264

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Nos preguntan y contestamos el deudor deberá abonar al acreedor a una obligación exigible (por haber opecausa de la eventual inejecución de su rado el incumplimiento) y liquidable, prestación. al contemplar una suma concreta en En este escenario de limitación de función de cada día transcurrido con alegaciones defensivas, ¿cómo podría posterioridad a la inejecución. No hay ponerse en práctica lo regulado en el limitación alguna para que el juez de artículo 1346 del Código Civil?2 La ejecución desestime la demanda, pero sí respuesta la encontramos en el hecho puede suspender los actos ejecutivos una de que independientemente de que en vez que se le oponga una resolución judiel proceso de ejecución se limiten las cial derivada de un proceso ordinario de oposiciones al mandato ejecutivo, el conocimiento que establezca un nuevo deudor no pierde su derecho de exigir ju- monto a título de penalidad. dicialmente la reducción de la penalidad, No está de más mencionar que alpues el artículo 1346 del Código Civil se gunos casos de demandas ejecutivas que lo permite; es decir, que el deudor puede tenían como fin el cobro de penalidades recurrir al juez civil utilizando cualquiera han sido rechazados por los jueces code las vía procedimentales ordinarias (en merciales argumentando que en sede de función al monto de la penalidad), y ejecución no se le permitiría al ejecutado una vez declarada la reducción mediante cuestionar el hecho de la inejecucuón o sentencia, oponerlo a los actos ejecutivos rebatir la reducción de la cláusula penal. del proceso de ejecución. Al respecto, reiteramos nuestro criterio Como se advierte en este caso, el de que tales alegaciones no se recogen testimonio de escritura pública consti- como causales de contradicción, pero de tuye título de ejecución de acuerdo a lo ninguna manera ello valida la opción de prescrito en el artículo 688 inciso 10 del dejar sin tutela ejecutiva al acreedor quien Código Procesal Civil, y a la vez contiene tiene un título válido y ejecutable. 2 Código Civil. Artículo 1346. “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”.

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Fundamentos jurídicos

- Código Procesal Civil: artículos 690D y 690-E. - Código Civil: artículos 1343 y 1346.

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Reseña de jurisprudencia

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Queda liberado de la ejecución el fiador que cumplió con solicitar al acreedor el cobro judicial de la deuda exigible que finalmente fue ejercida tardíamente

Cas. N.° 1312-2014Lima

CAS. N.º 1312-2014-LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.° 710 (El Peruano 30/12/2015, p. 73190) Proceso

Ejecución de garantías

Decisión

Infundado

Normas aplicables

Código Civil: artículo 1899

Fundamentos jurídicos relevantes

La renuncia expresa al beneficio de excusión, faculta al acreedor a dirigirse en primer término al fiador, o al deudor principal, o a ambos simultáneamente, a efecto de concretizar el cobro de su crédito, mas no puede interpretarse que dicha renuncia implica que el fiador no obstante haber otorgado fianza a plazo indeterminado, no pueda liberarse de su obligación bajo los términos precisados en el artículo 1899 del Código Civil. [Los fiadores] solicitaron al Banco de Comercio y a la Caja de Pensiones Militar Policial procedan a demandar al deudor principal […] el pago de la obligación que mantiene con ellos, lo cual resulta suficiente para efecto del cumplimiento del requisito exigido en el artículo 1899 del Código Civil.

CAS. N.º 1312-2014 LIMA Ejecución de Garantías. Fianza a plazo indeterminado. Si la fianza se ha otorgado a plazo indeterminado, el fiador puede pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor, siendo que si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador se libera de su obligación, no efectuando la norma distinción respecto a si dicha fianza ha sido otorgada con o sin beneficio de excusión. CC. 1899. Lima, veintisiete de enero de dos mil quince.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: vista la causa número un mil trescientos doce – dos mil catorce, en 266

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Reseña de jurisprudencia audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: En el presente proceso de ejecución de garantías, la cesionaria de la ejecutante Caja de Pensiones Militar Policial, esto es, la Administradora del Comercio Sociedad Anónima, ha interpuesto recurso de casación de folios un mil seiscientos veinticinco, contra la sentencia de vista de fecha veinte de diciembre de dos mil trece, de folios un mil seiscientos nueve, dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia de primera instancia de fecha diez de diciembre de dos mil doce, de folios un mil cuatrocientos setenta y cuatro, que declara fundada la contradicción e improcedente la demanda, interpuesta contra Alberto Raffo Otero, Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo y Servi Micro Sociedad Anónima. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA: Mediante escrito de fecha tres de junio de mil novecientos noventa y nueve, de folios cuarenta y cinco, subsanado a folios cincuenta y nueve, la Caja de Pensiones Militar Policial interpone demanda de ejecución de garantías, teniendo como pretensiones las siguientes: i) la ejecución de la garantía hipotecaria otorgada por Alberto Raffo Otero y su cónyuge Susana Augusta Palacios La Rosa Palacios de Raffo, a favor del Banco de Comercio, respecto al inmueble ubicado en Calle Manuel Miotta 556 – 558, Distrito de Miraflores, Lima, y que fuera celebrada como garantía de la fi anza solidaria otorgada por aquellos a dicho Banco para garantizar las obligaciones de Servi Micro S.A.; ii) los coejecutados cumplan con pagarle de forma solidaria la suma de un millón cincuenta y nueve mil trescientos sesenta y nueve dólares americanos por concepto del crédito otorgado a Servi Micro S.A., setecientos ocho dólares americanos con veintisiete centavos de dólar americano por concepto de sobre giro de la cuenta corriente en dólares de dicha empresa y dos mil trescientos sesenta y cuatro nuevos soles con treinta y cuatro céntimos de nuevo sol; iii) el pago de los intereses pactados y devengados; y iv) el pago de costas y costos procesales. Alega como sustento de su pretensión que Alberto Raffo Otero y su cónyuge Susana Augusta Palacios La Rosa Palacios de Raffo se constituyeron en fi adores solidarios de Servi Micro Sociedad Anónima ante el Banco de Comercio, respecto a las obligaciones que tenía y pudiera tener esta empresa, habiendo otorgado la garantía hipotecaria en mención a través de la escritura pública de fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, a efecto de garantizar dicha fianza, la cual fuera objeto de cesión a favor de la ejecutante mediante escritura pública de fecha uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho, siendo además que con anterioridad el referido Banco cedió sus derechos y acciones a favor de la ejecutante, así como el total de los créditos. Agrega que la deuda cuyo cobro se pretende fue originada en virtud del crédito otorgado a Servi Micro Sociedad Anónima por la suma de cuatrocientos sesenta y seis mil dólares americanos (para lo cual se fi rmó el respectivo pagaré) que asciende a la presentación de la demanda a un millón cincuenta y nueve mil trescientos sesenta y nueve dólares americanos, así como del sobre giro en las cuentas corrientes de dicha empresa, en dólares americanos y nuevos soles, cuyos montos se encuentran precisados en el primer párrafo del presente numeral. 2. CONTRADICCIÓN: Los coejecutados Alberto Raffo Otero y Susana Augusta Palacios La Rosa Palacios de Raffo, presentaron contradicción a folios ciento cuarenta y dos, la cual fue formulada en los mismos términos a folios doscientos veinticinco y doscientos cincuenta y tres, alegando que mediante contrato de fecha veintiséis de enero de mil novecientos noventa y tres, elevado a escritura pública con fecha nueve de febrero de mil Volumen 19 • Enero 2016

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novecientos noventa y cuatro, otorgaron fi anza solidaria sin benefi cio de excusión y a plazo indeterminado a favor del Banco de Comercio, en garantía de la empresa Servi Micro Sociedad Anónima, siendo que la citada fianza tenía por objeto garantizar el crédito que el Banco otorgó a Servi Micro Sociedad Anónima por la suma de cuatrocientos sesenta mil dólares americanos, así como cualquiera otra obligación que dicha empresa pudiera tener en el futuro para con el Banco. Señala que en la cláusula tercera del contrato mencionado, constituyeron primera y preferencial hipoteca a favor del Banco de Comercio hasta por la suma de setenta y cinco mil dólares americanos, sobre el inmueble de su propiedad ubicado en Calle Manuel Miotta 556- 558, San Antonio, Distrito de Miraflores en garantía de la fianza solidaria precitada, siendo que el Banco y la Caja de Pensiones Militar Policial el dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y cinco celebraron un contrato de Transferencia de Carteras de Créditos y Cesión de Derechos, por el cual el Banco le cede a la Caja determinados créditos, así como los derechos y garantías inherentes a los mismos, entre los cuales se encontraba la obligación de Servi Micro Sociedad Anónima, habiéndose celebrado cláusulas adicionales el dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco y el catorce de febrero y veintisiete de junio de mil novecientos noventa y seis, no habiendo cumplido Servi Micro Sociedad Anónima con cancelar la obligación contraída, sin que el Banco de Comercio ni la Caja de Pensiones Militar Policial haya procedido a demandar judicialmente su cumplimiento, por lo que el cinco de febrero de mil novecientos noventa nueve, cumplieron con remitir cartas notariales al Banco y a la Caja, a fin que procedan a demandar a Servi Micro Sociedad Anónima el pago de la obligación vencida, lo cual no ocurrió, siendo que el artículo 1899 del Código Civil, otorga para tal efecto, solo el plazo de treinta días computados desde el requerimiento efectuado por el fi ador al acreedor, por lo que la obligación a su cargo (el cumplimiento de la fi anza) ha caducado, y por tanto, se ha extinguido la hipoteca que garantizaba dicha obligación. 3. ABSOLUCIÓN DE LA CONTRADICCIÓN: La ejecutante Caja de Pensiones Militar Policial mediante escrito de fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, de folios doscientos setenta y dos, absuelve la contradicción formulada, manifestando que los fi adores coejecutados se constituyeron en solidarios de Servi Micro Sociedad Anónima a favor del Banco de Comercio, renunciando al beneficio de excusión, en forma irrevocable, ilimitado y a plazo indefinido, a fin de garantizar el crédito otorgado a esta empresa, por lo que la hipoteca se otorgó por plazo indefi nido, siendo que las cartas notariales remitidas con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, carecen de eficacia legal, al ser imprecisas, esto es, no especificar el crédito u obligación que se les solicitó exigir a Servi Micro Sociedad Anónima. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fechadiez de diciembre de dos mil doce, de folios un mil cuatrocientos setenta y cuatro, declaró fundada la contradicción e improcedente la demanda, considerando que con la escritura pública de fojas ciento ochenta y seis, se encuentra acreditado que Alberto Raffo Otero y Susana Augusta Teresa la Rosa Palacios de Raffo se constituyeron en fiadores solidarios de Servi Micro Sociedad Anónima renunciando al beneficio de excusión y por plazo indeterminado, para garantizar el crédito otorgado a esta empresa, así como todas la operaciones crediticias que tenga el cliente o pudiera tener, siendo que para respaldar dicha fianza, los mencionados fi adores constituyeron hipoteca hasta por la suma de setenta y cinco mil dólares americanos, debiendo tenerse en cuenta que los fia268

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Reseña de jurisprudencia dores señalados remitieron al Banco de Comercio y a la Caja demandante, cartas con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, a efecto que procedan a demandar a Servi Micro Sociedad Anónima el pago de la obligación, cuando la deuda ya era exigible, conforme al artículo 1899 del Código Civil, pues el pagaré venció el diez de agosto de mil novecientos noventa y cuatro y las deudas respecto al sobregiro en las cuentas corrientes era exigible desde que el Banco transfirió sus acciones y derechos a la Caja, el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis, siendo que un acreedor diligente está en condiciones de conocer las obligaciones de la que es titular, debiendo actuar con el principio de buena fe; por lo que las misivas sin respuesta tienen los efectos liberatorios a que alude el artículo 1899 del Código Sustantivo, habiendo caducado el ejercicio del derecho respecto a la fianza, en consecuencia, la hipoteca no respalda obligación de afi anzamiento alguna. 5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: Mediante escrito de fecha quince de enero de dos mil trece, de folios un mil cuatrocientos noventa y tres, la cesionaria de la Caja de Pensiones Militar Policial, esto es, la Administradora del Comercio Sociedad Anónima, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que: i) las cartas notariales de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, no surten efectos, en tanto deben especificar la deuda afianzada y que esta es exigible; ii) los coejecutados Alberto Raffo Otero y Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo renunciaron al beneficio de excusión, por lo que no resulta aplicable lo establecido en el artículo 1899 del Código Civil; y, iii) la fianza no ha caducado, atendiendo a que las obligaciones que garantiza se encuentran vigentes. 6. SENTENCIA DE VISTA: Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la cesionaria de la ejecutante, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista de fecha veinte de diciembre de dos mil trece, de folios un mil seiscientos nueve, confirmó la sentencia de primera instancia, considerando que las cartas notariales remitidas al Banco de Comercio y Caja de Pensiones Militar Policial cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 1899 del Código Civil, al contener el requerimiento para que estos cumplan con ejercer su derecho de cobro a Servi Micro Sociedad Anónima, siendo que el Banco al ser una institución financiera tenía pleno conocimiento desde cuándo la obligación era exigible, constituyendo exclusiva responsabilidad del acreedor saber a qué deuda vencida se referían los coejecutados y contra quién debía ejecutarla para procurar su cobro. Agrega que el agravio referido a que los coejecutados han renunciado al beneficio de excusión, se trata de un argumento nuevo no expuesto durante el trámite del proceso, no obstante debe tenerse en cuenta que el artículo 1899 del Código Civil no realiza distinción alguna entre una fianza otorgada con beneficio de excusión y la otorgada renunciando a dicho beneficio, a fi n que el fi ador pueda hacer uso del derecho liberatorio que otorga dicha norma, no pudiendo extenderse la renuncia al beneficio de excusión al derecho que tiene el fi ador de liberarse de la fianza conforme a lo expuesto en la misma, más aún si el beneficio referido es de carácter potestativo conforme al artículo 1880 del Código Civil, por lo que el artículo 1899 acotado sanciona al acreedor en su negligencia e inacción, a afecto de permitirle al fiador a plazo indeterminado (con o sin beneficio de excusión) liberarse de sus obligaciones; en consecuencia, al haber caducado la fi anza, deviene en inexigible la obligación demandada. III. RECURSO DE CASACIÓN: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha treinta de junio de dos mil catorce, obrante a fojas cuarenta y nueve del Volumen 19 • Enero 2016

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respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la Administradora del Comercio Sociedad Anónima, por la infracción normativa de los artículos 1879 y 1899 del Código Civil. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA: Primero.- Que, la recurrente sostiene en su recurso de casación respecto a la infracción normativa del artículo 1879 del Código Civil, que los coejecutados renunciaron al beneficio de excusión, por lo que no resulta aplicable el artículo 1899 del mismo Código, más aún si el plazo de la fi anza otorgada es indeterminado, es decir, debía mantenerse hasta que el deudor cumpla con pagar todas las obligaciones que mantiene con el Banco. Segundo.- Que, en relación a la infracción normativa del artículo 1899 del Código Civil, manifiesta que el fi ador para hacer uso de la facultad que le confiere dicha norma debe cumplir con dos requisitos, los cuales son: i) que exista una deuda afianzada y ii) que la deuda resulte exigible; siendo necesario además que se especifi que y detalle la deuda que es objeto de comunicación al acreedor. Tercero.- Que, bajo dicho contexto, estando a los argumentos expuestos en el recurso materia del presente pronunciamiento, la controversia se circunscribe en determinar si el artículo 1899 del Código Civil resulta aplicable a la resolución de la controversia de autos, no obstante, que los coejecutados Alberto Raffo Otero y Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo renunciaron al beneficio de excusión establecido en el artículo 1879 del mismo Código; y si estos cumplieron con las formalidades exigidas en el citado artículo 1899, a efecto de liberarse de su obligación como fiadores. Cuarto.- Que, del contrato de Constitución y Levantamiento de Hipoteca, elevado a escritura pública con fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, de folios ciento ochenta y cinco, se desprende que en la cláusula primera se deja constancia que el Banco de Comercio ha aprobado concederle a Servi Micro Sociedad Anónima un crédito ascendente a cuatrocientos sesenta mil dólares americanos, lo cual se encuentra corroborado con el pagaré suscrito por los representantes de dicha empresa señalando tal monto, corriente a folios cincuenta y cinco, cuya fecha de vencimiento era el diez de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, endosado posteriormente a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, precisándose en la cláusula segunda: “Por el presente contrato los fi adores, en forma solidaria entre sí, se constituyen en fi adores solidarios de El Cliente y a favor de El Banco, renunciando expresamente al benefi cio de excusión, en forma irrevocable, ilimitada y a plazo indeterminado, a fi n de garantizar tanto el crédito a que se refiere la cláusula precedente, como también todas las obligaciones crediticias que El Cliente tenga o pudiera tener en el futuro con El Banco […]; asimismo, en la cláusula tercera, los fiadores, entre otros, los coejecutados Alberto Raffo Otero y su esposa Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo, a efecto de respaldar la fi anza solidaria que otorgan, constituyen primera y preferente hipoteca a favor del Banco, sobre el inmueble ubicado en Calle Manuel Miotta 556 - 558, Urbanización San Antonio, Distrito de Mirafl ores, Provincia y Departamento de Lima, con un área de 152.02 metros cuadrados, hasta por la suma de setenta y cinco mil dólares americanos; siendo que en la cláusula décimo segunda, se señaló que Servi Micro Sociedad Anónima se obligaba a cancelar el importe equivalente a 2.40% del crédito mensuales, y el incumplimiento del pago de dos cuotas mensuales, consecutivas o alternas otorgaba al Banco el derecho de proceder a la ejecución judicial de las garantías hipotecarias otorgadas a su favor. Quinto.- Que, el benefi cio de excusión (también llamado por la doctrina

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Reseña de jurisprudencia como beneficio de orden) se encuentra previsto en el artículo 1879 del Código Civil1, el cual otorga al fi ador el derecho a no ser requerido a pago alguno por parte el acreedor, sin que con anterioridad, este se haya dirigido en primer término al deudor principal, justificándose ello en que la fianza tiene carácter subsidiario, cuyo objeto es proporcionar al acreedor mayores medios de cobranza respecto a los créditos que ha otorgado, mas no desplazar en forma definitiva al deudor principal en el cumplimiento de su obligación. Sexto.- Que, dicho beneficio es pasible de improcedencia, conforme a las causales previstas en el artículo 1883 del Código Civil, siendo estas: i) cuando el fi ador ha renunciado expresamente a ella, ii) cuando se ha obligado solidariamente con el deudor y iii) en caso de quiebra del deudor. Sétimo.- Que, por su parte, el artículo 1899 del Código Civil regula la fianza otorgada sin plazo determinado (indeterminado), estableciendo: “Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su obligación”. Octavo.- Que, siendo así, se infiere que para la configuración de la consecuencia prevista en el artículo 1899 precitado, es decir, la liberación del fi ador de su obligación, se requiere el cumplimiento concurrente de los siguientes presupuestos: i) la existencia de fianza indeterminada, ii) deuda exigible, iii) el fi ador pida al acreedor haga efectivo su derecho y demande al deudor principal, y iv) el acreedor no demande a este último en el plazo de treinta días luego del requerimiento efectuado por el fi ador o si abandona el procedimiento respectivo. Noveno.- Que, en el caso de autos, conforme a lo expuesto en el cuarto considerando de la presente resolución, los coejecutados Alberto Raffo Otero y su esposa Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo, otorgaron fianza solidaria a favor del Banco de Comercio, a efecto de garantizar el crédito otorgado a Servi Micro Sociedad Anónima así como otras obligaciones o las futuras que pudieran existir en relación a dicha empresa, siendo que la fi anza fue constituida a plazo indeterminado, por lo que en principio resultaría aplicable el artículo 1899 del Código Civil, no obstante, también renunciaron al beneficio de excusión contemplado en el artículo 1879 de dicho Código. Décimo.- Que, a efecto de dilucidar si los coejecutados pueden liberarse de la fianza otorgada a plazo indeterminado a pesar de haber renunciado al beneficio de excusión, corresponde precisar que conforme acertadamente ha señalado la sentencia de vista, el argumento en relación a que ello no es posible no ha sido expuesto en la etapa postulatoria ni durante el desarrollo del proceso, no obstante haberse encontrado el expediente reiteradas veces en estado de apelación y recurso de casación, siendo que sin perjuicio de ello, resulta adecuado considerar que el artículo 1899 del Código Civil, no realiza distinción alguna respecto a la fianza indeterminada otorgada con beneficio de excusión, o la fianza indeterminada extendida sin este beneficio, por lo que debe entenderse que regula a ambos supuestos, pudiendo el fiador liberarse de la fianza indeterminada con o sin beneficio de excusión, ante el cumplimiento de los requisitos exigidos en el mencionado artículo, siendo aplicable el principio de que no se puede efectuar distinciones donde la ley no distingue. Décimo Primero.- Que, aunado a ello, realizando una interpretación teleológica de la norma (artículo 1899 del Código 1 Artículo 1879 del Código Civil: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor”. Volumen 19 • Enero 2016

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Civil), se colige que la finalidad de la misma consiste en cautelar los derechos e intereses del fiador sujeto a plazo indeterminado, a efecto que sea factible definir su situación obligacional y de incertidumbre en relación al derecho del acreedor de dirigirse contra este requiriéndole el pago de la deuda a que se encuentra obligado el deudor principal. Décimo Segundo.- Que, la renuncia expresa al beneficio de excusión, faculta al acreedor a dirigirse en primer término al fiador, o al deudor principal, o a ambos simultáneamente, a efecto de concretizar el cobro de su crédito, mas no puede interpretarse que dicha renuncia implica que el fiador no obstante haber otorgado fianza a plazo indeterminado, no pueda liberarse de su obligación bajo los términos precisados en el artículo 1899 del Código Civil, toda vez que este al regular la fianza indeterminada no dispone que la liberación del fiador solo se configura en caso no exista renuncia al beneficio de excusión, como tampoco establece que el fiador sujeto a plazo indeterminado y sin el beneficio de excusión, no pueda acogerse al derecho de liberación que contempla, es decir, lo previsto en el artículo 1879 del Código Civil no modifica lo prescrito en su artículo 1899. Décimo Tercero.- Que, estando acreditado que los coejecutados otorgaron fianza a plazo indeterminado, corresponde analizar la concurrencia de los demás requisitos contenidos en el artículo 1899 del Código Civil, apreciándose que estos cursaron dos cartas notariales al Banco de Comercio y a la Caja de Pensiones Militar Policial, recepcionadas el cinco de febrero de mil novecientos noventa y cinco, según folios ciento veintiuno y ciento veintidós, respectivamente, esto es, cuando la deuda ya era exigible, toda vez que el pagaré suscrito por los representantes de la deuda principal, Servi Micro Sociedad Anónima, de folios ciento cincuenta y cinco, tenía como fecha de vencimiento el diez de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, y la deuda respecto a los sobregiros en las cuentas corrientes en moneda extranjera y nacional de la misma empresa, resultaba exigible desde la fecha en que el Banco transfirió sus derechos y acreencias a la Caja de Pensiones Militar Policial, lo cual se concretizó el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis, conforme a la cláusula adicional al contrato de transferencia de carteras celebrado el dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y cinco, no habiendo cumplido con demostrar la ejecutante, o su cesionaria recurrente, que en el término de treinta días de recibido el requerimiento, cumplió con demandar a Servi Micro Sociedad Anónima el pago de su obligación. Décimo Cuarto.- Que, en relación al argumento casatorio, referido a que los coejecutados no cumplieron con precisar la obligación objeto de las cartas notariales de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, el mismo carece de asidero legal, atendiendo a que del contenido de tales cartas, se desprende claramente que Alberto Raffo Otero y su esposa Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo, solicitaron al Banco de Comercio y a la Caja de Pensiones Militar Policial procedan a demandar al deudor principal Servi Micro Sociedad Anónima, el pago de la obligación que mantiene con ellos, lo cual resulta suficiente para efecto del cumplimiento del requisito exigido en el artículo 1899 del Código Civil, más aún si como han concluido las instancias de mérito, constituye responsabilidad del acreedor conocer las obligaciones contraídas con este, quienes son las obligadas a satisfacerlas, desde cuando se encuentran vencidas y los montos exigibles correspondientes. Décimo Quinto.- Que, estando a lo expuesto, se advierte que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción normativa de los artículos 1879 y 1899 del Código Civil, habiendo aplicado e interpretado correctamente los mismos al resolver la controversia de autos, por lo que el recurso de casación debe ser declarado in272

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Reseña de jurisprudencia fundado. V. DECISIÓN: Por estos fundamentos: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Administradora del Comercio Sociedad Anónima, de folios un mil seiscientos veinticinco; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha veinte de diciembre de dos mil trece, de folios un mil seiscientos nueve; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos contra Alberto Raffo Otero y otros, sobre Ejecución de Garantías; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Walde Jáuregui.SS. ALMENARA BRYSON, WALDE JÁUREGUI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, CUNYA CELI, CALDERON PUERTAS

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procesos

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Contenido Andrés Medina Valencia: Tutela Diferenciada. La revolución de la 276 Constitucionalización en los Procesos Judiciales CONSULTA: ¿El demandante de un proceso declarado concluido por inasistencia NOS PREGUNTAN Y de ambas partes a la audiencia de pruebas puede volver a plantear la misma 293 CONTESTAMOS pretensión inmediatamente? Existe falta de interés para obrar si se pretende la anulabilidad de un contraReseña de to que ya ha sido invalidado en un proceso anterior (Cas. N.º 3335295 jurisprudencia 2013-Ucayali DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA Tutela diferenciada La revolución de la constitucionalización en los procesos judiciales Andrés Medina Valencia*

SUMARIO

Universidad Católica de Santa María 1. Introducción 2. La tutela diferenciada 3. Tutela anticipatoria y tutela urgente satisfactiva 4. Tutela jurisdiccional efectiva y tutela diferenciada 5. Conclusiones 6. Referencias bibliográficas

1. Introducción Se preguntaba Platón si “¿Podrá, pues, haber un mejor testimonio de la *

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Abogado Metodólogo del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, con estudios de Maestría en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto Pacífico

mala y viciosa educación de una ciudad que el hecho de que no ya la gente baja y artesana, sino incluso quienes se precian de haberse educado como personas libres, necesiten de hábiles médicos y jueces?¿Y no te parece una vergüenza y un claro indicio de ineducación el verse obligado, por falta de justicia en sí mismo, a recurrir a la ajena, convirtiendo así Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica a los demás en señores y jueces de quien acude a ellos?”1. Al parecer lo dicho por Platón cobra mayor realce en pleno siglo XXI cuando denotamos que los justiciables, como representación de la máxima y última exigencia que el Estado debe satisfacer en cuanto a tutela judicial, han venido soportando en los últimos años el embate de la divergencia de criterios de los magistrados de los diversos órganos jurisdiccionales –independientemente de la materia– que imparten justicia a nivel nacional, aunado a la complejidad de los conflictos intersubjetivos que derivan del sustrato social, y que para el otorgamiento de la tutela jurídica el Estado se vale siempre del proceso. No obstante a lo señalado, es alarmante como en la actualidad dicho fenómeno social ha superado los instrumentos procesales que utiliza el Estado para otorgar tutela de manera eficaz y eficiente, utilizando en muchas especialidades procesos cuyos principios son obsoletos y desfasados para tutelar derechos contemporáneos. El mundo actual y el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia nos ha llevado a observar al derecho desde una ventana diferente, como una ciencia dinámica, que día a día evoluciona junto con la sociedad, es por ello que la sociedad de masas ha provocado la aparición de nuevos derechos materiales2 singulari1 Platón, La República, Altaya, Barcelona, 1997, p. 140. 2 Monroy Gálvez, Juan y Monroy Palacios, Juan José, “Del mito del proceso ordinario a la Volumen 19 • Enero 2016

RESUMEN A propósito de los avances de la sociedad de consumo se requiere dar soluciones eficaces a los conflictos que surgen a propósito de nuevos derechos, incorporando manifestaciones de tutela diferenciada, ya que la estructura procesal ordinaria resulta limitada. Así surgen: la tutela preventiva (anticipación del ilícito), la tutela urgente (satisfacción del derecho frente a situaciones de peligro) y la tutela anticipatoria (adelanto de la sentencia). El autor analiza las señales reveladoras de una tutela diferenciada, desarrollando en detalle las decisiones anticipatorias y medidas autosatisfactiva, y poniendo en relieve que estas se caracterizan por su autonomía, al no ser producto de una técnica de sumarización ni dependientes de un proceso de cognición. (Constitución Política : artículo 139 inciso 3) PALABRAS CLAVE Tutela anticipatoria / Tutela autosatisfactiva / Tutela diferenciada / Tutela urgente Recibido: 11/12/15 Aceptado: 13/01/16 Publicado online: 02/02/16

zados por ser infungibles (lo que deriva en la necesidad de formas de ejecución que aseguren el cumplimiento in natura de las condenas judiciales) o por adaptarse mal a los tiempos propios de los mecanismos procesales corrientes3; a lo tutela diferenciada. Apuntes iniciales”, en Revista Peruana de Derecho Procesal N.º IV p. 177. 3 Ibídem, p. 163. Actualidad Civil

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que se agrega que urgencias propias del titular de un derecho “viejo” también pueden determinar que el solemnis ordo iudiciorum y sus derivados algo más aligerados, no resulten aptos para satisfacer las legítimas expectativas de aquel a gozar de una jurisdicción oportuna4. A la luz de nuestros días, es inevitable crear conciencia de que se debe incorporar a cabalidad a nuestro cuerpo normativo procesal, las manifestaciones de tutela diferenciada, que si bien a paso cansino y tumultuoso han venido integrándose, no van a la par del desarrollo de la sociedad y su complejidad, situaciones novedosas y el origen de neoderechos que no pueden ser atendidos satisfactoriamente por la tutela ordinaria, lo que convierte en necesaria y oportuna la inclusión de tutelas, tales como: (i) Tutela preventiva, que evita la configuración de un inminente daño, anticipándose al ilícito; (ii) Tutela urgente, que otorga al justiciable satisfacción ante situaciones urgentes demostradas; (iii) Tutela anticipatoria, que permite anticipar lo que se va a decidir en sentencia.

4 Peyrano, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada de proceso urgente: génesis y evolución”, en Medida autosatisfactiva, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 14. Asimismo, puede consultarse, de Eguren, María Carolina, “La jurisdicción oportuna”, en Sentencia anticipada, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pp. 299 y ss. 278

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IMPORTANTE

La incapacidad de las tutelas ordinarias o corrientes para dar debidas respuestas a los requerimientos efectuados por portadores, por ejemplo, de nuevos derechos, ha gravitado de manera decisiva para la aparición de las tutelas diferenciadas claramente influidas en su diseño por las características del derecho material que buscan restaurar.

Es por ello, que el proceso ordinario conformado por instrumentos procesales rígidos y rigurosos, ya no debe ser el único que permita resolver conflictos de intereses de una sociedad que requiere nuevos modelos procesales para hacer efectivos sus derechos. Es importante reconocer que la aparición de las tutelas diferenciadas, apuntala la idea de la conveniencia de contar con una justicia “industrializada”, dicho esto en el sentido de tener múltiples herramientas procesales para canalizar derechos y expectativas diferentes de las corrientes. Ha comenzado el crepúsculo de la tesis según la cual ninguna influencia debe poseer la naturaleza del derecho material llevado a juicio respecto del montaje procesal instrumentado para su tutela5. 5 Monroy Gálvez, Juan; y Monroy Palacios, Juan José, cit., p. 163: “La necesidad de separar al proceso de los derechos materiales- en donde fue cobijado tradicionalmente como una expresión más de cada derecho- determinó que se construyera una disciplina (la procesal) totalmente autónoma, en el sentido de desarrollarse de manera independiente respecto de los Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica Precisamente, la incapacidad de las tutelas ordinarias o corrientes para dar debidas respuestas a los requerimientos efectuados por portadores, por ejemplo, de nuevos derechos, ha gravitado de manera decisiva para la aparición de las tutelas diferenciadas claramente influidas en su diseño por las características del derecho material que buscan restaurar.

juez civil, que sin ser autoritario se encuentra fortalecido en sus atribuciones7. 2. La tutela diferenciada Debemos empezar haciendo referencia a la forma cómo se resolvían los conflictos antes de que existiera un proceso judicial. El proceso no tiene una existencia que se justifique por sí misma y se agote en sí misma, sino que su noción se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal, tal como lo fue la litis contestatio, y si se recuerda por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no es otra que la erradicación del uso de la fuerza en el grupo social para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia8.

Algo más ha conspirado en favor del surgimiento de tutelas diferenciadas en las naciones de la región (Latinoamérica): el achicamiento del Estado que se ha registrado en casi todas las naciones iberoamericanas. El profesor Jorge Peyrano señala que: “Dicha circunstancia ha provocado la desaparición de organismos dependientes del Poder Administrador que alguna suerte de contralor ejercían sobre una ancha franja de cuestiones que han quedado huérfanas de interAdemás de la necesidad del proceso vención gubernamental. Ello explica el de resolver conflictos en forma imparcial, fortalecimiento del rol de los jueces y la imperiosa necesidad experimentada por estos de contar con tutelas diferenciadas 7 Peyrano, Jorge W., “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI”, en Procedimiento Civil y Code las corrientes, que les permitan ejercer mercial. Conflictos procesales, t. 1, Juris, Rosario, cabalmente el nuevo perfil que –de he2002, pp. 83 y ss. cho– les ha conferido la sociedad”6. Esto 8 Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema procesal. ha venido a esbozar un nuevo perfil del Garantía de libertad, t. I, Rubinzal-Culzoni, derechos materiales a los cuales iba a servir de instrumento. Es decir, la urgencia de autonomía ha sido llevada al extremo, a punto tal que se ha construido un sistema procesal que se perfecciona a sí mismo sin que fuera trascendente establecer una relación entre sus rasgos y la naturaleza y fines de los derechos materiales respecto de los cuales solo es un instrumento para lograr su eficacia”. 6 Peyrano, Jorge W., La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela, p. 21. Volumen 19 • Enero 2016

Santa Fe, 2009, p. 35. Desde luego que, como lo advierte también este autor, “la idea de fuerza no puede ser eliminada del todo en un tiempo y espacio determinado, ya que hay casos en los cuales el Derecho, su sustituto racional, legaría tarde para evitar la consumación de un mal cuya existencia no se desea: se permitiría así el avasallamiento del atacado y el triunfo de la pura y simple voluntad sin lógica”. Ello hace posible que “en algunos casos, la ley permita a los particulares utilizar cierto grado de fuerza que, aunque ilegítima en el fondo, se halla legitimada por el propio Derecho”. Actualidad Civil

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la importancia del tiempo y el transcurso del mismo en el proceso, determina si existe una justicia efectiva, en razón de que si los derechos de los justiciables son realmente protegidos a través del proceso o por el contrario es el mismo proceso una causa de retraso, demora e ineficacia que conlleva a la afectación de aquellos. El problema a resolver consiste en que el tránsito de una pretensión por el proceso no se agrave precisamente por el simple transcurso del tiempo que requiere a los fines de la sustanciación de las pretensiones, de la producción de la prueba y del dictado de la sentencia que le ponga fin, el daño que se persigue reparar o la situación de amenaza que se trata de evitar o superar.

de denegación de justicia que, como lo ha destacado esta Corte, se configura no solo cuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos –derecho a la jurisdicción– sino también cuando la postergación del trámite del proceso se debe, esencialmente, a la conducta negligente del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil (Fallos: 244:34; 261:166; 264:192; 300:152; 305:504; 308: 694; 314:1757; 315:1553 y 2173; 316:35 y 324:1944)”10. Ante dichas dilaciones y afectación de derechos de los justiciables, la misma sociedad en su afán de eficacia ha conseguido, atendiendo a los principios procesales de celeridad y eficacia de lo decidido, que el Estado se atreva a brindar una tutela diferenciada, tal como lo entiende Pérez Ragone11: protección, resguardo, defensa, entiéndase por tal como todos los medios, facultades, haz de herramientas que el derecho brinda para asegurar y posibilitar su eficacia, este haz puede tener un origen inmediato en la ley. Señala asimismo, que resulta reiterado el sentido y finalidad en toda la elaboración de lo necesario para resguardar con efectividad el derecho material.

El vínculo inquebrantable entre el proceso y el tiempo es de tanta relevancia que ha merecido su reconocimiento en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, a título de derecho, a obtener un pronunciamiento judicial en un plazo razonable9. En este sentido, citamos al Presidente de la Corte Suprema de justicia de la Nación de la República de Argentina, Ricardo Luis Lorenzetti, en su disidencia parcial en el caso “Arisnabarreta”, al decir, en el considerando 15 de su voto que “el derecho humano a un procedimiento judicial gobernado por el principio de celeridad, sin dilaciones indebidas, está 10 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Reíntimamente vinculado con el concepto pública Argentina, “Arisnabarreta”, 6/10/2009, 9 Folco, Carlos María, “Apuntes sobre derechos humanos, celeridad procesal y la doctrina prospectiva en la jurisprudencia de Corte”, Revista La Ley, 31/08/2010, p. 1. 280

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La Ley, 2009-F, p. 371. 11 Pérez Ragone, Alvaro J.D., “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”, en Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Estudio Monroy Abogados, Lima, 2001. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica De acuerdo a lo señalado por Hurun inicio el desarrollo de la teoría que tado Reyes citando a Monroy Gálvez, dio origen a dicha tutela. la tutela diferenciada nace atendiendo • Debe contarse con una estructura a una nueva concepción del proceso, procesal autónoma, tal como el caso sustentada en la incorporación de los de la medida autosatisfactiva, que es principios de instrumentalidad y de un requerimiento mediante el cual se efectividad, apreciando el proceso desde reclama judicialmente una solución la perspectiva de su comportamiento urgente no cautelar, pero no depencon hacer efectivos los distintos derechos diendo la conservación de sus efectos materiales que exigían fórmulas más de la coetánea o anterior promoción expeditivas12. de un juicio principal13. Ante ello adquiere autonomía instrumental Con la finalidad de entender el por ser la medida un proceso que porqué de la necesidad de una tutela no tributa con otro, y autonomía que permita objetivizar los derechos con en la resolución del conflicto, pues mayor celeridad y eficacia respetando no requiere de otro proceso que la las máximas del debido proceso, Jorge sostenga, sentencia que confirme lo W. Peyrano ha desarrollado una serie de decidido o declare un derecho más señales reveladoras de la existencia de una allá de la concreta postulación autotutela diferenciada: satisfactiva. • A fin de distinguir si estamos frente a una tutela diferenciada, primero, • Debe tener una estructura procesal de complejidad mínima, la necesidad es esencial determinar las particularide la sustentación de posiciones de dades del derecho material invocado las dos partes procesales, no es sufipor el justiciable, puesto que ello ciente que exista una solución que puedo provocar que su realización responda a ventajas procesales a una eficiente exija el desarrollo de acde las partes, la mera circunstancia tividades judiciales que no son las de introducir una solución procesal habituales. atípica no es bastante para otorgarle • Asimismo, por regla, la tutela diferenciada debe ser portadora de una pretensión principal, por lo tanto 13 Peyrano, Jorge W., “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, en Medise puede afirmar que las medidas da autosatisfactiva, obra colectiva del Ateneo de cautelares no forman parte de esta Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rubinzal tutela, aunque estas permitieron en Culzoni, Santa Fe, p. 27: “La medida autosatis-

12 Hurtado Reyes, Martín, Embargo en inmueble registrados y no registrados, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, pp. 18-19. Volumen 19 • Enero 2016

factiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva– con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento”. Actualidad Civil

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a esta la categoría de tutela diferenciada. • Debe ser un proceso que contenga muchas soluciones ostensiblemente atípicas, soluciones que estén inspiradas en las particularidades del derecho material y su aplicación en situaciones reales. La idea de considerar a los asuntos de familia como tutela diferenciada, tendiente a que un magistrado atendiendo a sus funciones inherentes al derecho material, puede y debe actuar, en algunos casos oficiosamente, flexibilizar el principio de congruencia procesal, propiciar soluciones conciliatorias, instrumentar técnicas para efectivizar sus mandatos y aplicar doctrinas como la de las cargas probatorias dinámicas. Tales soluciones atípicas se deben a derechos materiales que tienen consideraciones especiales como es el caso de la protección del medio ambiente o la defensa de los intereses de los consumidores y de los usuarios. • Se puede determinar que la transformación no solo debe darse en el proceso, sino también en fortalecer el rol de juez proveyéndolo de facultades inusuales. Puede y debe hacer, lo que por lo común el juez de la tutela ordinaria no puede ni debe. Ante ello se puede evidenciar el nacimiento de una tutela preventiva que se traduciría en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño, o de persis282

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tencia o repetición, que justifica su promoción14. Todo lo antes señalado, no hace más que confirmar que el derecho como ciencia hoy en día ha superado los criterios que describían al proceso como un instrumento rígido y tenso que resguarda la defensa del derecho material conforme a los lineamientos comunes y ordinarios, que por más urgente que sea la necesidad de tutela o evidente que sea la afectación se sigue los lineamientos predefinidos (proceso común) para todo tipo de situación; es así que nace una nueva categoría de tutela que algunos la denominan “tutela jurisdiccional diferenciada”15, por cuanto se trata de procesos diferenciados por la urgencia (hábeas corpus, amparo, hábeas data, interdictos posesorios, medidas autosatisfactivas y juzgamientos anticipados) o la evidencia (autosatisfactivas para exhibición de libros sociales, corte de ramas o raíces de la casa del vecino, anticipos de patrimonio, entre otros), pero también junto con otros procedimientos específicos y diversos institutos como la protección de los llamados derechos de tercera generación de los intereses difusos. 14 Peyrano, Jorge W., La acción preventiva, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 36. 15 Contribuyendo a la elaboración de la teoría de la tutela diferenciada véase: Proto Pisani, Andrea. Lezione di Diritto Procesasuale Civile. Jovene, 2.a. ed., Nápoli, 1996 p. 597 y en “Problemi della c.d. tutela giurisdizionale diferrenziata” in Appunti sulla giustizia civile, pp. 18 y ss. Volumen 19 • Enero 2016

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La tutela diferenciada no se conforma con la transformación del derecho en una prestación equivalente o el resarcimiento de la afectación a través de la indemnización, sino que constituye una tutela que con diversas formas da una protección inmediata y eficaz al derecho del justiciable.

Es posible determinar que se trata de una protección especial y específica, propia del desarrollo de la concepción de los derechos fundamentales, y así como se originó la tutela cognitiva declarativa a fin de proteger los intereses de una clase específica de relaciones comerciales, en diverso sentido, nace la tutela diferenciada con el afán de resguardar los derechos fundamentales que nacen a consecuencia del constitucionalismo. En el mismo sentido, Cappelletti indica que “el procedimiento ordinario corresponde a las preferencias ideológicas y a las exigencias materiales de los grupos ya firmemente consolidados en el poder”, mientras que los procedimientos especiales más “simples, accesibles, rápidos, económicos, sustraídos de las cavilaciones y maniobras fatigosas” corresponden a las exigencias de “estratos sociales o grupos de presión relativamente nuevos, pero lo suficientemente aguerridos como para estar en posibilidad de imponer su propia voluntad a nivel tanto del derecho sustancial como del derecho judicial”16.

Es por estas razones que la tutela diferenciada no se conforma con la transformación del derecho en una prestación equivalente o el resarcimiento de la afectación a través de la indemnización, sino que constituye una tutela que con diversas formas da una protección inmediata y eficaz al derecho del justiciable. Normalmente, otorga: (i) Una inhibición de la ocurrencia del ilícito; (ii) La remoción de los efectos concretos del acto ilícito; (iii) La reparación del daño en forma específica; (iv) La solicitud de garantía necesaria; (v) El cumplimiento específico de la prestación incumplida o cumplida de Concomitante con lo señalado por modo imperfecto. Cappelleti, Luiz Guilherme Marinoni Ello explica, que se trata de una tu- señala que: “La tutela del derecho es tela que no es de carácter instrumental consecuencia de la existencia del propio a una tutela cognitiva, ni provisional, derecho. No es suficiente que el ordesino de carácter definitivo y autónomo namiento jurídico afirme un derecho, con relación a los objetos concretos que es imprescindible conferirle tutela o persigue; es una tutela inmediata del protección. Sin embargo, un ordenaderecho material, permite una sumari- miento jurídico caracterizado por la zación material con relación al objeto del proceso a diferencia de los procesos 16 Cappelletti, Mauro, Giustizia e societ., 1972, p. 305. Citado por Baptista Da Silva, Ovidio, Jurisdicción sumarios que permite una sumarización y ejecución en la tradición romano canónica, Palestra, Lima, 2005, p. 242. formal. Volumen 19 • Enero 2016

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prohibición de autotutela ciertamente debe propiciar una tutela jurisdiccional adecuada a los derechos”17; por lo tanto, cuando se originan situaciones jurídicas en las cuales se percibe la afectación a nuevos derechos, que normalmente son implícitos a los ya existentes, es obligación del Estado brindar nuevos caminos para proteger o tutelar dichos derechos, los cuales además en adición requieren de una protección especial, y que por ello la tutela ordinaria no puede satisfacer, evitando el renacimiento de la autotutela. De igual manera, dicha tutela se hace visible en el neoconstitucionalismo, que va de la mano con el neoinstitucionalismo económico, que ha demostrado que para que los gobiernos y sus organismos multilaterales alcancen el crecimiento económico más eficiente, estable y equitativo, además de las buenas políticas, es necesario implementar nuevas y más eficientes instituciones, y de esta manera enfrentar los desafíos de los cambios estructurales, diseñar nuevas políticas económicas y afrontar el entorno internacional más competitivo18, subrayando la necesidad de un marco conceptual y de una perspectiva metodológica, por medio de la que se analicen los aspectos económicos, políticos y sociales, para introducir el papel del Estado, el sistema 17 Marinoni, Luiz Guilherme, Tutelas urgentes y tutelas preventivas, Communitas, Lima, 2010, p. 60. 18 Ayala Espino, José, Instituciones económicas. Una introducción al neoinstitucionalismo económico. Fondo de Cultura Económica, México DF, 2005, p. 11. 284

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político, la cultura y los valores19. Dicho neoinstitucionalismo desemboca a que el Estado otorgue a los justiciables un eficiente y adecuado servicio de justicia, justificando la existencia del sistema de tutela jurisdiccional a cargo de este, previniendo el renacimiento de formas de autotutela. Asimismo, podemos hablar de lo que viene ocurriendo en el proceso civil peruano, si bien el legislador en un inicio intentó dar una tutela más eficiente y célere a través de los procesos abreviados y sumarísimos, con el tiempo y la práctica se ha demostrado que ello no fue suficiente, puesto que si bien los plazos de estos son menores a los plazos del proceso ordinario, ello no quita que tanto los procesos abreviados y sumarísimos son de naturaleza ordinaria cognitiva-declarativa, por lo tanto siguen el derrotero del proceso de conocimiento, que a fin de proyectar convencimiento de lo resuelto en los justiciables, puede tomarse muchos años en llegar a resolver el conflicto y otros tantos años más en hacer efectivo el pronunciamiento de los fallos. En ese entendido, puede que crear procesos que reduzcan los plazos y concentren en un solo momento actos procesales, no sea la mejor solución, puesto que ello responde a un interés político procesal, coyuntural y contextual, resultando en la ineficiencia del mismo y el mal uso de los recursos. A mi parecer el énfasis de diferenciar la tutela, debe recaer en la aplicación de los principios 19 Ayala Espino, José, cit., p. 43. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica de derecho al momento de legislar una 3. Tutela anticipatoria y tutela urgente satisfactiva especialidad, ensalzando su importancia y teniendo en cuenta las instituciones Como hemos podido notar, la tutela procesales que son inherentes al objetivo diferenciada ha tomado diferentes apade la tutela jurisdiccional efectiva. riencias, inclusive se llegó a confundir a la Con la finalidad de ejemplificar una institución de medida cautelar como una tutela diferente basada en instituciones tutela diferenciada, sin embargo, como ya procesales que permiten que el derecho lo indicamos una medida cautelar no es constitucional a la tutela jurisdiccional definitiva y autónoma, puesto que como efectiva se cumpla, podemos hacer bien sabemos se trata de una decisión mención al nuevo proceso laboral que se judicial provisional y además subsiste por encuentra vigente e implementado en 23 el petitum y causa petendi de un proceso distritos judiciales de la República20. En principal. Sin embargo, a fin de concretar el mencionado proceso se enfatiza cuatro la existencia de una tutela diferenciada principios que permiten la eficacia que es necesario asimilar que el origen de la lo caracteriza, estamos hablando de la misma se fue desarrollando a través de oralidad, inmediación, concentración las tutelas anticipatorias que conforme de actos procesales y flexibilidad (infor- lo señalan los profesores Luiz Marinoni malidad), cuidando siempre del debido y Pablo Lazzati “La tutela anticipatoria proceso. Dicho proceso, atendiendo a la no es nada más que una técnica de distrinecesidad de urgencia en la protección de bución del onus (carga) del tiempo en el los derechos laborales, ha hecho posible proceso. En las decisiones anticipatorias el que un proceso que antes duraba de uno órgano jurisdiccional, se expide en todo o a dos años en primera instancia, ahora se en parte sobre la misma materia que será reduzca a menos de la tercera parte, y ello objeto de la sentencia final, atribución se ha logrado en gran medida gracias a o utilidad que probablemente obtuviese la aplicación de un Programa de Presu- el peticionante, basada la sentencia en puesto por Resultados y a la aplicación y autoridad de cosa juzgada material. Esta respeto de los principios laborales antes anticipación a su criterio puede darse: a) mencionados, permitiendo que el nuevo previo a oír al demandado; b) luego de proceso laboral, pese a ser de naturaleza contestada la demanda; c) concluida la declarativa o constitutiva, haya adquiri- faz probatoria; d) con posterioridad a la do una connotación de tutela urgente sentencia y antes de ser elevado el expe(diferenciada) respecto a los procesos de diente por recurso concedido; y e) en el tribunal del recurso. Argumenta sobre los las demás especialidades. fundamentos y necesidad de emitir tutela anticipada en casos concretos, indicando 20 Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N.° 29497, la necesidad de aguardar la firmeza del publicada el 15 de enero de 2010 en el diario decisorio de primera instancia, resulta en oficial El Peruano. Volumen 19 • Enero 2016

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ciertos casos desmedida, en consideración a la apremiante situación del reclamante. Es precisamente en esta etapa donde el juzgador tiene ‘certeza del derecho invocado’, y de impedir que el mismo se frustre”21.

cate a reticencia injustificada: astrientes, conminaciones no pecuniarias, contemp of Court o desobediencia judicial), y; c) Tutelas de realización: monitorio, injuctions, podría caber la autosatisfactiva, secundum eventum probationis. Tal como lo propone Pérez Ragone, Concluye que las tutelas de urgencia no de las llamadas “tutelas la tutela puede dividirse en: a) la auto- son sino especies 22 tutela y b) la heterotutela –de acuerdo diferenciadas” . A continuación, pasaré a desarrollar a si la efectivización del derecho la hace el sujeto por sí y ante sí o si por el algunos tipos de tutela que junto con contrario, recurre a las instituciones del otras conforman el universo de la tutela Estado–. En el caso de la heterotutela diferenciada. podemos distinguir: vías ordinarias y vías diferenciadas. En el caso de estas 3.1. Tutela anticipatoria últimas según se verifique o no estos La tutela anticipatoria importa el aspectos corresponden a una y otra, cumplimiento de la prestación requerida uno negativo y otro positivo: el positivo o la satisfacción de la pretensión antes tiene calidades de diferenciación en los de dictarse la sentencia, tiene su origen elementos subjetivos de legitimación (vg. en la indisponibilidad del derecho aun interés difuso) u objetivos de materia cuando ello pueda no poner en riesgo (medida anticipatoria) o de resultado o dicho objeto material y con mayor razón de alcance (alcance erga omnes de la cosa si así existiera. Las sentencias anticipajuzgada), agrega que habrá diferenciación torias se dictan exclusivamente a favor o calificación por alguna de las tres esferas del actor y con relación a la pretensión, descritas; el negativo según que entren y permiten el cumplimiento escalonado o no en el proceso ritual tradicional de de la pretensión. conocimiento. Entiéndase si se verifican Estructuralmente, la tutela anticipaalguno de los datos negativos y el positivo toria es una tutela diferenciada de urgende calificación nos encontramos frente a una “tutela diferenciada”. Esta se distin- cia que, con base en una cognición sumague a criterio de Pérez en: a) tutelas de ria (juicio gnoseológico de probabilidad) urgencia (acicate temporal o sucedáneo: y llenado los requisitos de procedencia, amparo, cautelar, anticipatoria, autosa- satisface anticipadamente al requirente, tisfactiva); b) tutelas conminatorias (aci- otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en 21 Lazzatti, Pablo A., “Las esquiarlas de la mundia- la sentencia futura con autoridad de cosa lización en el ámbito previsional frente al freno de la Tutela Urgente, Una globalización acriollada”. Versión online: .

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22 Vide: Pérez Ragone, Alvaro J.D., cit. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica juzgada material. Requisitos reales son el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho (peligro de daño irreparable actual o eventual). Requisito sucedáneo es la conducta abusiva o de mala fe procesal. La contracautela es requisito de efectivización. IMPORTANTE

En las decisiones anticipatorias el órgano jurisdiccional, se expide en todo o en parte sobre la misma materia que será objeto de la sentencia final, atribución o utilidad que probablemente obtuviese el peticionante, pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada material.

3.2. Tutela urgente satisfactiva

La referida tutela comprende además del proceso cautelar, las medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias. La medida autosatisfactiva busca una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano jurisdiccional, se encuentra involucrada en el género denominado tutela urgente, es decir, evitar que la demora que existe en todo proceso por su tramitación ritualista, se convierta en una afectación al derecho de quien exige tutela al Estado. Otros autores han preferido llamarle “proceso urgente”, al respecto, la Dra. Olga Edda Ciancia indica que se utiliza la designación “proceso urgente o mejor dicho se usaba, ya que hoy se le denomina “medidas autosatisfactivas” para caracterizar a un proceso que procuraba solucionar coyunturas urgentes, es decir, que hay peligro en la demora, de modo autónomo y se agotan en sí mismo, vale decir, que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción, que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada23. Asimismo, Monroy Gálvez la denomina tal como se titula el presente apartado

La tutela anticipada posibilita que el juez dicte lo que el maestro Monroy denomina las medidas cautelares coincidentes y que la legislación nacional denomina medidas temporales sobre el fondo, de lo que se trata en este caso es de que existe una correspondencia entre el contenido de la pretensión y el contenido de la decisión cautelar, el caso típico que grafica esta coincidencia o correspondencia se ve claramente en el proceso de alimentos donde la pretensión está basada en la exigencia de la prestación de alimentos, en este caso, se requiere de una atención urgente de las necesidades 23 Ponencia presentada por Olga Edda Ciancia en del alimentista, por ello es que se requiere el Congreso Nacional de Derecho Procesal: “El derecho procesal en el umbral del tercer milenio, otorgar una tutela urgente que anticipe el XIX”. Corrientes 6-8 agosto 1997. Citado por contenido de la decisión final, esto es en Canelo Rabanal, Raúl, “Proceso Urgente”, nuestro medio la asignación anticipada en Revista Jurídica Año XLVII, N.° 12, Juliode alimentos. Setiembre, 1997, pp. 97-108. Volumen 19 • Enero 2016

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“tutela urgente satisfactiva”, la cual tiene una concepción completa a lo que se quiere referir con dicho mecanismo de protección: “tutela” porque tiene un afán de defensa o protección; “urgente satisfactiva” porque busca satisfacer de manera rápida y eficaz, por las circunstancias que lo ameritan, el derecho reflejado en un interés que se busca proteger.

nales del Estado a fin de exigir que un tercero conocido como “juez”, resuelva sus conflictos y de esta manera poner fin a una discusión, –que se origina de las relaciones entre personas, o de estas con el Estado–, a través de un fallo motivado y además que la decisión contenida en dicho fallo merezca ser materializada, tal como lo refiere Omar Sumaria, se puede percibir que el contenido completo de este derecho se desarrolla en distintas manifestaciones y grados para alcanzar la efectividad24. Los referidos grados son:

Podemos determinar que la tutela urgente satisfactiva, tiene como principal objetivo llenar el vacío que tiene el servicio de justicia para satisfacer de una forma célere, oportuna y debida el derecho de los justiciables que acuden • Primer grado o garantía de acceso a la jurisdicción, que comprende: al Estado a fin de que les brinden tutela − El acceso a la jurisdicción. dilucidando la controversia que los aqueja. Dicha búsqueda de tutela no debe ser − Un juez natural. vista como un instrumento relacionado − La legalidad. a una tutela ordinaria, puesto que la − Las condiciones materiales para naturaleza especial del derecho busca un acceso real a este derecho. una tutela diferente que permita que su protección sea oportuna y evitar de esta • Segundo grado o garantía de un proceso justo, que comprende: manera causar un daño que puede ser − Un proceso justo. irreversible. − El debido proceso. La “urgencia” expuesta legitima saltar − El contradictorio. las secuencias lógicas del proceso ordinario (demanda, contestación, prueba, − La igualdad de partes. sentencia) para que el pronunciamiento − La imparcialidad del juez. que se dicte resulte oportuno y eficaz, sin − El derecho de defensa. perjuicio de la ulterior revisión del acto. − La asistencia de letrado. 4. Tutela jurisdiccional efectiva y tutela • Tercer grado o garantía de una respuesta cualitativa, que comprende: diferenciada Como bien conocemos, la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho constitucional que permite a los justiciables acudir a los órganos jurisdiccio288

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24 Sumaria Benavente, Omar, “Estudio y Análisis de la Tutela Urgente o Diferenciada”, en Revista de Derecho Ius Et Ratio, Año 2, N.° 1. Lima, 2014, pp. 8-9. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica − La obtención de una respuesta que resuelva el conflicto. − Congruencia entre lo pedido, lo motivado y lo resuelto. − Una respuesta oportuna emitida dentro del plazo razonable. − Calidad en la motivación y de los fundamentos jurídicos. − Interdicción de la arbitrariedad. • Cuarto grado o susceptibilidad de eficacia, que comprende: − Una respuesta susceptible de ser ejecutada. − La actuación irrevocable del derecho. − La previsión de los mecanismos que preserven los efectos del fallo. − La determinación de los mecanismos necesarios para el desarrollo de la actividad jurisdiccional a fin de hacer cumplir lo decidido. De la relación antes expuesta, podríamos influenciar nuestra respuesta a que un proceso basado en una tutela diferenciada no puede cumplir con todos los presupuestos que conllevan alcanzar un proceso judicial amparado en el artículo 139 inciso 3 de nuestra Carta Magna, sin embargo, ello no es tan cierto, puesto que un proceso diferente al común puede agrupar dichos presupuestos e inclusive generar una mayor satisfacción, basada siempre en derecho, en el justiciable, tal como sucede con el nuevo proceso laboral. Volumen 19 • Enero 2016

A fin de ilustrar la materialización de la satisfacción del justiciable, me permito mencionar conflictos que se han generado entre distintas categorías conceptuales como: •

Exceso de ritual manifiesto vs informalismo



En países que fundamentan sus bases en una fuente romanista germánica del civil law, es común encontrarse con estructuras procesales rígidas y totalmente formalistas, que inclusive priorizan la forma sobre el fondo del asunto. De su lado, Pedro Bertolino lo ha conceptualizado como una exagerada sujeción a las normas formales, las cuales abusivamente son mal o indebidamente utilizadas25. En lo que respecta al informalismo, es imprescindible detectar cuáles son los ritualismos que son innecesarios con la finalidad de desterrarlos del proceso, sin embargo, no es preciso señalar que se debe prescindir de gran parte de las formalidades que hacen el dialogo judicial, puesto que muchos de ellos antes que servir a fines meramente rituales, pretenden garantizar que las partes cuenten con la oportunidad de ejercer sus derechos dentro del proceso. En pos de lograr la preciada eficacia y la confianza de la sociedad, la relación entre el derecho procesal y el derecho material deja de basarse en



25 Bertolino, Pedro, El exceso ritual manifiesto, Platense, La Plata, 1979, p. 39. Actualidad Civil

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la pura aplicación mecánica, donde el primero presta la herramienta para que el segundo trabaje con sus dogmas; para argumentar sobre las necesidades inmediatas que requiere el derecho material. •





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Simplificación del proceso vs el debido proceso

de la escena, en cambio, debe estar ocupado por el objetivo final del proceso que no es otro que resolver el conflicto con justicia y, para ello, solo cabe atender a la materialidad de la pretensión deducida. CONCLUSIÓN DEL AUTOR

La simplificación de los actos proEl carácter accesorio y provisional cesales conlleva la posibilidad de de la tutela cautelar, inclusive utilizándose los presupuestos de veroprescindir de formalidades inútiles, similitud, demora y contracautela, distinguiendo estas de las que sirven no puede ser de ninguna forma topara garantizar la igualdad entre las mado para construir una tutela dipartes dentro de un proceso judicial. ferente, ya que lo que la diferencia La referida simplificación normales esencialmente su autonomía y lo definitivo del fallo. mente es tomada como un exabrupto contrario al “debido proceso”; sin embargo, en la actualidad muchos • Activismo vs garantismo: magistrados prescinden de ritualismos absurdos que solo son preten- El activismo procesal de los jueces busca la obtención de una solución didos a fin de dilatar y entorpecer el que se aleja de llevar al proceso a conproceso, puesto que es necesario que flictos formalistas innecesarios y con las partes convenzan al juzgador de ello a garantizar una decisión justa. que hacer de lado un componente En tanto el garantismo procesal se del proceso afectaría a las garantías encuentra íntimamente vinculado constitucionales procesales mínimas al cumplimiento de las máximas que deben existir. constitucionales, y con ello del orEn tal mérito, entonces, la simpliden legal vigente en el Estado, que ficación procesal no debe ser prodesemboca en un fiel compromiso de pugnada al solo y único efecto de la Magistratura con la aplicación de acortar los tiempos del debate, pues la Constitución Política del Estado. una motivación tal la vacía de su verdadero contenido y sentido, sino La Ley de leyes es simultáneamente una norma jurídica de base y un proque, en todo caso, ello constituye una yecto político y, como tal, no prevé razón secundaria –aunque no menos expresamente todas las controversias relevante– que debe estar al servicio susceptibles de producirse en un de la actuación de los derechos de los agonistas procesales. El centro mundo vertiginosamente dinámico Instituto Pacífico

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Doctrina práctica y cambiante como el actual. Sin embargo, lo que sí puede hacerse desde la judicatura, sin desnaturalizar un ápice su función ni la letra o el espíritu constitucional, es la interpretación de esos conflictos a la luz de las nuevas perspectivas de los mismos mandatos. Solo de esta forma podrán los jueces dar respuesta a las modernas demandas individuales que, por repetidas, insistentes y de honda capacidad expansiva, se transforman en sociales26. Hemos llegado a una etapa en la que el derecho es estudiado a través de sus instituciones primordiales que necesariamente deben estar desarrolladas con base en los principios que integran la Constitución de un país, es por ello que el objetivo primordial de la tutela y a quien debe llegar es al justiciable, fin último del Estado. Y si dicha tutela debe satisfacer los derechos e intereses de los ciudadanos, es necesario que además de los procesos comunes existan procesos diferenciados que permitan llegar a buen puerto con mayor eficacia y celeridad, sin perder de vista el respeto de los derechos fundamentales materiales-procesales que integran la tutela jurisdiccional efectiva.

material, siendo este último el principal actor entre las formas que componen el iudicio. Ha sido la constitucionalización de las diferentes especialidades la que ha determinado el desarrollo de tutelas diferentes a la tutela común, puesto que ante el vertiginoso nacimiento de nuevos derechos ha sido necesario que el legislador prevea la forma en que los órganos jurisdiccionales puedan dar una solución oportuna y efectiva a la afectación de dichos derechos. La tutela diferenciada ha sufrido diversos cambios de enfoque durante su estructuración, ello debido a que la tutela cautelar sirvió como hito para fundamentar su necesaria existencia, inclusive utilizándose los presupuestos de verosimilitud, demora y contracautela, sin embargo, su carácter accesorio y provisional no puede ser de ninguna forma tomado para construir una tutela diferente, ya que lo que la diferencia es esencialmente su autonomía y lo definitivo del fallo.

Para terminar, cito a un gran maestro en la materia, Andrea Proto Pisani, quien manifestó: “El mundo tranquilo de los procesal civilistas fue, por así decirlo, sacudido como consecuencia de los desarrollos, determinados sobre todo en el derecho del trabajo por las grandes 5. Conclusiones reformas de los años sesenta y por la Hemos podido presenciar que la emergencia de una nueva generación de evolución del proceso judicial ha per- juristas convencida de las amplias posibimitido darle un mayor realce al derecho lidades ofrecidas por el uso de la legalidad en el ejercicio de los derechos civiles”27. 26 Kamada, Luis Ernesto, El Poder Judicial en la Constitución Nacional, Nova Tesis, Rosario, 2008, p. 157.

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27 Soberanes Fernández, José Luis, coord., Tendencias Actuales del Derecho, 2.a Edición, Fondo Actualidad Civil

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6. Referencias bibliográficas Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema procesal. Garantía de libertad, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009. Ayala Espino, José, Instituciones Económicas. Una Introducción al Neoinstitucionalismo Económico. Fondo de Cultura Económica, México DF, 2005. Baptista da Silva, Ovidio, Jurisdicción y Ejecución en la tradición romano canónica, Palestra, Lima, 2005. Bertolino, Pedro, El exceso ritual manifiesto, Platense, La Plata, 1979. Canelo Rabanal, Raúl, “Proceso Urgente”, en Revista Jurídica Año XLVII N.° 12, JulioSetiembre, 1997. Eguren, María Carolina, “La jurisdicción oportuna”, en Sentencia anticipada, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pp. 299 y ss. Folco, Carlos María, “Apuntes sobre derechos humanos, celeridad procesal y la doctrina prospectiva en la jurisprudencia de Corte”, Revista La Ley, 31/08/2010. Hurtado Reyes, Martín, Embargo en inmueble registrados y no registrados. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2000. Kamada, Luis Ernesto, El Poder Judicial en la Constitución Nacional, Nova Tesis, Rosario, 2008. Lazzatti, Pablo A., “Las esquiarlas de la mundialización en el ámbito previsional frente al freno de la Tutela Urgente, Una globalización acriollada”. Versión online: . Marinoni, Luiz Guilherme, Tutelas urgentes y tutelas preventivas, Communitas, Lima, 2010. de Cultura Económica, UNAM, México DF, 2001, p. 35.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿El demandante de un proceso declarado concluido por inasistencia de ambas partes a la audiencia de pruebas puede volver a plantear la misma pretensión inmediatamente?

CONSULTA Se nos consulta si la parte demandante en un proceso de conocimiento concluido por inasistencia de ambas partes a la audiencia de pruebas puede volver a demandar inmediatamente la pretensión que ha quedado sin pronunciamiento sobre el fondo; o por el contrario, debe sujetarse a los efectos de la declaración de abandono regulado en el artículo 351 del Código Procesal Civil, por el cual se le impide al pretensor presentar nuevamente su demanda durante por lo menos un año. La conclusión del proceso por inasistencia de ambas partes a la audiencia regulada en el último párrafo del artículo 203 del Código Procesal Civil tiene como objeto limitar el conocimiento del juez en aquellas causas donde las partes evidencien nula voluntad de obtener una resolución al conflicto. La declaración de conclusión del proceso presupone una convocatoria de las partes válida a la audiencia de pruebas en el día y hora indicados para llevarse a cabo, resulta que ambas partes no concurren. Debe precisarse que en caso de existir solo pruebas documentales, esta audiencia no es necesaria. Sin embargo, si bien el Código Procesal Civil regula que la conclusión es el efecto de dicha inconcurrencia, no regula otras consecuencias importantes para las partes, como sí Volumen 19 • Enero 2016

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

lo hace cuando se regula el abandono del proceso (arts. 346 y ss. del CPC) estableciéndose que “el abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Asimismo, restituye las cosas al estado que tenían antes de la demanda” (art. 351 del CPC). Es decir, una vez declarado el abandono el demandante del proceso concluido deberá esperar un año para pretender nuevamente que su derecho sea ventilado judicialmente. Si a ello le agregamos que la prescripción interrumpida con el emplazamiento se considera como si no hubiese ocurrido (art. 354 del CPC), tenemos en general una regulación muy Actualidad Civil

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severa para con el actor que no cumplió con su carga de colaborar con el proceso cuando se le requería cumplir con determinado acto procesal no reemplazable por el deber de impulso del juez. Al ser esto así, la inactividad del demandante por meses, como la inconcurrencia de ambas partes a la audiencia de pruebas comparte como elemento común la idea de que la inactividad procesal presupone desinterés por la resolución, y de la litis y la conclusión del proceso se manifiesta como una medida económica frente a la carga procesal del juzgado, órgano que finalmente debe desplegar todas sus fuerzas a dar trámite a procesos donde las partes sí tengan un interés marcado en una solución de fondo.

limitación alguna para postular nuevamente su demanda lo más inmediato posible, adaptando por supuesto su escrito postulatorio y sus anexos a las regulaciones procesales vigentes. El juez no podrá observar la demanda alrededor del evento que hizo concluir el proceso anterior, sino en función de los requisitos de admisibilidad y procedencia vigentes.

Esto es así porque la norma que obliga a esperar un año para pretender nuevamente la pretensión es restrictiva al derecho a la acción y puede afectar incluso la pretensión si su plazo de prescripción se venciera en dicho periodo. Por ello, estas consecuencias deben ser consideradas privativas de la figura del abandono y no deben entenderse como aplicables a otras formas de conclusión que involucren la ¿Podría pensarse que al existir este inactividad de las partes como elemento elemento común entre estas dos figuras, medular para su declaración. todas las consecuencias reguladas para Finalmente, podemos decir que en el el abandono deberán ser aplicadas a abandono se castiga a la parte demandante la conclusión derivada del supuesto únicamente, pues no se configurará cuanestablecido en el artículo 203 del Código do el plazo de cuatro meses transcurra por Procesal Civil? inactividad del demandado, del juez, o A nuestro criterio, trasladar todos de un tercero o de un órgano de auxilio los efectos de una figura a otra que no judicial. En todo caso la figura recogida los contempla expresamente constituiría en el último párrafo del artículo 203 una forma de integración analógica de- del Código Procesal Civil involucra una nominada in malam partem, dado que inactividad compartida entre demanjustamente las consecuencias aplicables dante y demandado, por ello, no puede serían lesivas al derecho a tutela juris- afirmarse que ambos casos se derivan de diccional efectiva del demandante al no situaciones totalmente idénticas. garantizarle el acceso al proceso. El demandante cuyo proceso ha Fundamentos jurídicos sido concluido por la inasistencia de - Código Procesal Civil: artículos 203, ambas partes a la audiencia no tiene 346, 351 y 354.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Cas. N.º 33352013-Ucayali

Existe falta de interés para obrar si se pretende la anulabilidad de un contrato que ya ha sido invalidado en un proceso anterior CAS. N.º 3335-2013-UCAYALI Publicado en Sentencias en Casación, Año XIX, N.° 710 (El Peruano 30/12/2015, p. 73166)

Proceso

Anulabilidad de acto jurídico

Decisión

Infundado

Normas aplicables

Código Procesal Civil: artículo 427 inciso 2

Fundamentos jurídicos relevantes

En el presente proceso lo que se pretende es la anulabilidad de los actos jurídicos de compraventa y arrendamiento financiero, contenidos en una escritura pública, así como indemnización por daños y perjuicios; por tanto se puede verificar que se habría configurado la sustracción de la materia por cuanto, los actos jurídicos ya han sido anulados; es más la propia demandante dejó consentir la pretensión indemnizatoria; en consecuencia como bien lo ha señalado la Sala Superior el interés para obrar de la demandante ya no existe.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 3335-2013-UCAYALI

ANULABILIDAD DE ACTO JURÍDICO. FALTA DE INTERÉS PARA OBRAR: Se verifica que se habría configurado la sustracción de la materia por cuanto, los actos jurídicos ya han sido anulados; es más la propia demandante dejó consentir la pretensión indemnizatoria; en consecuencia como bien lo ha señalado la Sala Superior el interés para obrar de la demandante ya no existe. Artículo 427º numeral 2) del CPC. Lima, seis de mayo de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil trescientos treinta y cinco – dos mil trece, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite

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la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En el presente proceso de anulabilidad de acto jurídico, la demandante Cruz Belinda Iparraguirre Castillo ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fecha cinco de julio de dos mil trece, de fojas novecientos treinta y ocho, contra la resolución de vista de fecha catorce de junio de dos mil trece, expedida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que revoca la sentencia apelada de fojas seiscientos setenta y dos, de fecha veintisiete de mayo de dos mil once que declaró fundada la demanda, y reformándola, la declaró improcedente. II. ANTECEDENTES: 3.1. DEMANDA: Según escrito de fojas cuarenta y nueve, de fecha doce de agosto de dos mil siete Cruz Belinda Iparraguirre Castillo y la Empresa Ucayali Trading S.R.L, interponen demanda de anulabilidad de acto jurídico de los contratos de compra venta y de arrendamiento fi nanciero, por la causal de dolo, los mismos que se han elevado a escritura pública el seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve y fi guran inscritos en la fi chas números 18591, 11047 y 4255. Y como pretensión accesoria, solicitan se declare responsabilidad dolosa en la suscripción de ambos contratos y se fi je la indemnización por daños y perjuicios, en la suma de S/. 933,000.00 nuevos soles, más el pago de intereses legales, costos y costas del proceso. Cruz Belinda Iparraguirre Castillo sostiene que el cinco de agosto de mil novecientos noventa y nueve, el Banco Internacional del Perú - INTERBANK Sucursal Pucallpa, le hizo suscribir la minuta de compra venta de tres inmuebles de su propiedad, pero hizo fi gurar como propietarias de los mismos no solo a la demandante, sino también a la empresa Ucayali Trading Sociedad de Responsabilidad Limitada, fi gurando como precio la suma de un dólar americano ($ 1.00). De las fi chas registrales se aprecia que existían con anterioridad hipotecas a favor de ese Banco y en lugar de levantarlas, las mantenía tal y conforme aparecen en los asientos respectivos y solo las ampliaba en su monto. Lo grave de este hecho es hacer aparecer en la escritura de compra venta como propietarios a Ucayali Trading S.R.L, cuando a la fecha del contrato de compra venta, la única propietaria de los tres inmuebles era Cruz Belinda Iparraguirre. El Banco le obligó dolosamente a suscribir además un contrato de arrendamiento fi nanciero y a pagar importes en moneda extranjera elevados. A la fecha del contrato de arrendamiento Ucayali Trading S.R.L adeudaba la suma de $ 190,730 que es el saldo del Pagaré N.º 03962522. El Banco ha resuelto el contrato de arrendamiento y le está exigiendo la desocupación de los inmuebles arrendados. 3.2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA: INTERBANK contesta la demanda el catorce de junio de dos mil siete, mediante escrito de fojas ciento diecinueve, alegando que la intervención de Ucayali Trading S.R.L obedece a que era la obligada principal y la demandante, la propietaria de los tres inmuebles. Años atrás el Banco otorgó un préstamo por la suma de $ 250,000, por lo que esa empresa constituyó hipoteca a su favor hasta por la suma de $ 298,052.16 sobre el inmueble de la Ficha 11047 y otra hipoteca por el mismo monto sobre el inmueble de la Ficha 18591. Así mismo, la demandante constituyó hipoteca a favor del Banco en garantía del mismo crédito y otras facilidades crediticias sobre el inmueble de la Ficha 4255. El contrato se celebró en el marco de una refi nanciación de las obligaciones impagas a cargo de Ucayali Trading S.R.L. La deuda vencida era de $ 200,000 por lo que Ucayali Trading S.R.L. emitió a la orden del Banco el Pagaré N.º 03962522 de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y ocho, por el mismo monto, el que debía ser pagado el veintitrés de setiembre del mismo año; sin embargo dicho pagaré no fue pagado sino más bien prorrogado hasta el 296

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Reseña de jurisprudencia veintisiete de julio de mil novecientos noventa y nueve, más obligaciones por descuento de letras y sobregiros en cuenta corriente. Ahí llegaron al acuerdo de refi nanciar la deuda bajo la forma de “leaseback” (el seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve) por la suma de $220,000. El Banco les pagó esa suma mediante depósito en su cuenta corriente número 760-0010256171 según aparece de la nota de abono 9770224 del veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y seguidamente se efectuó el débito por las obligaciones pendientes. Conservando en arrendamiento los inmuebles a cambio de una renta mensual que podían pagar hasta en sesenta cuotas, con una opción fi nal de compra de los inmuebles. 3.3. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Según acta de audiencia de conciliación de fojas doscientos noventa y nueve, se estableció como puntos de controversia: 1. Pretensión principal: determinar si la escritura pública de compra venta y arrendamiento fi nanciero del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, inscrita en las fi chas 18591, 11047 y 4255 celebrado entre las partes, adolece de causal de anulabilidad por causal de dolo que motive su declaración judicial como tal. 2. Pretensión accesoria: determinar si el Banco ha incurrido en responsabilidad dolosa en la suscripción del contrato y de ser así, establecer si existe obligación de indemnizar a la demandante con la suma de S/. 933,000. 2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Primer Juzgado Civil de la Provincia de Coronel Portillo, mediante resolución de fojas seiscientos setenta y dos, de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, dicta sentencia declarando fundada la demanda de anulabilidad de acto jurídico, ordena que el Banco cumpla con pagar a favor de la demandante la suma de S/. 870,000.00 por indemnización de daños, con costos y costas; e infundada en el extremo de indemnización a favor de la empresa Ucayali Trading S.R.L. Se aprecia que en la escritura del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, se consignó que Ucayali Trading S.R.L y Cruz Belinda Iparraguirre Castillo eran propietarias de los tres inmuebles ubicados en: el Lote 1 de 6,843.37 m2, en el lote 2 de 2,261.37 m2 y en la esquina de los jirones Moyobamba y San Pablo de la Cruz – Tarapoto de 843.70 m2; sin embargo, de las copias literales correspondientes a cada inmueble N.º 11047, 18591 y 4255 se aprecia que la única propietaria de tales inmuebles era Cruz B. Iparraguirre Castillo y no la Empresa. De lo cual se desprende que el Banco ha engañado a la demandante, actuando dolosamente mediante engaño con la única finalidad de hacer efectivas las acreencias por préstamos con la empresa. Así mismo, en el contrato de compra venta y arrendamiento financiero se advierte que el precio de tres inmuebles ha sido fi jado de forma unilateral por el Banco, puesto que resulta inverosímil que la vendedora los venda por el precio de un dólar. Coligiéndose que el contrato fue elaborado de modo unilateral por el Banco, así lo reconoció su representante legal en la audiencia de pruebas, lo cual atenta contra lo normado en el artículo 1352º del Código Civil que defi ne al contrato como acuerdo de dos o más partes. En cuanto a la nota de abono en cuenta corriente N.º 760-0010255171 y la nota de débito por la cancelación del pagaré N.º 3962522 por la suma de $ 200,272.86 ambos documentos a nombre de Ucayali Trading S.R.L. no acreditan pagos por precios de compra venta, ya que no es la propietaria, sino Cruz B. Iparraguirre. Además debe considerarse que dichos documentos no constituyen parte integrante del contrato, no han sido consignados y por el contrario evidencian el verdadero objetivoque buscó el Banco con la redacción unilateral de la minuta de compra venta, es el perjuicio patrimonial, lo que determina que la inducción a engaño fue premeditada, máxime si se hace participar a la Empresa. Por tal motivo corresVolumen 19 • Enero 2016

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ponde el pago de una indemnización por concepto de daño moral por las depresiones y penas que refiere haber sufrido, ligadas a la turbación sicológica por el temor de perder sus inmuebles, aplicando un monto prudencial que lo fija en S/. 100,000 conforme al artículo 1322º del Código Civil (daño extrapatrimonial). Por concepto de daño emergente y lucro cesante debe considerarse el artículo 1969º del mismo Código (daño patrimonial) representado en los beneficios económicos de sus bienes raíces dejados de percibir como consecuencia de que el Banco la hizo incurrir en error de forma maliciosa, fi jando el monto en la suma equivalente al monto comprometido por la conducta que indujo a error y de lo cual lograron provecho patrimonial en la suma de $ 220,000 que convertidos a moneda nacional da la suma de S/. 770,000.00. 2.5. APELACIÓN: El Banco INTERBANK mediante escrito de fecha catorce de junio de dos mil once, de fojas seiscientos ochenta y nueve, formula recurso de apelación, alegando que el Juzgado infringió el principio de motivación, porque no sustenta de modo claro, lógico, jurídico y suficiente por qué considera que el Banco actuó de manera dolosa, no sustenta como se ha configurado el daño, incurriendo en vicio de motivación insuficiente. Agrega que se trata de un error que no ha generado daño a nadie, porque al final la compra venta fue deseada por la demandante y ella suscribió el contrato, que poner como co-vendedor a una empresa que no es la propietaria no afecta la venta, sobre todo teniendo en cuenta que dicha empresa es de la propia demandante. Respecto a los elementos de la responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual, no son analizados fijando el monto indemnizatorio utilizando un criterio arbitrario sin sustento legal. De otro lado, menciona que mediante escrito del dieciséis de febrero de dos mil once comunicaron al Juzgado que en el proceso número 264-2007 seguido ante el mismo Juzgado, se expidió la ejecutoria suprema N.º 1337-2009 que declaró infundado su recurso de casación y confirma la sentencia de vista expedida por la Sala Superior de Ucayali, que declaró fundada la demanda y en consecuencia, nulos los mismos actos que son materia de anulabilidad en este proceso, es decir los contratos de compra venta y de arrendamiento financiero contenidos en la escritura del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Por tanto, se estaría vulnerando la cosa juzgada, al avocarse a una causa que ya ha sido resuelta. Indica que la intervención de la Empresa en la compra venta celebrada conjuntamente con la demandante, obedeció a que ella ofreció ser la fiadora personal y solidaria respecto de sus bienes, que ella conocía la real naturaleza del contrato, pues era para refinanciar las deudas impagas y aunque el precio fijado fue de un dólar, el Banco verdaderamente pagó la suma de $220,000.00dólares americanos, que sirvió para amortizar el monto adeudado por la demandante y su empresa. Finalmente, señala que de la demanda no se desprende cuál es el hecho o conducta antijurídica, el nexo causal, el factor de atribución y menos aún, el supuesto daño. 2.6. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, mediante resolución de vista de fecha catorce de junio de dos mil trece, obrante a fojas ochocientos setenta y uno, revoca la apelada y reformándola declara improcedente la demanda. n el presente proceso la demanda tiene como pretensión principal la anulabilidad del acto jurídico por causal de dolo, advirtiéndose que se trata del mismo acto jurídico declarado nulo en el Expediente N.º 01018-2008, siendo que el Banco interpuso recurso de casación y mediante resolución del veintidós de abril de dos mil diez lo declaró infundado (Casación N.º 1737-2009) Como pretensión accesoria solicitan el pago de S/. 933,000 por concepto de 298

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Reseña de jurisprudencia indemnización por daños y perjuicios, siendo que mediante sentencia contenida en la resolución número veintiocho de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, el A quo ordenó al Banco demandado cumpla con pagar la suma de S/. 870,000 a favor de Cruz B. Iparraguirre. Respecto a esta pretensión en el Expediente N.º 01018-2008 se emitió pronunciamiento respecto a ambas pretensiones. En dicho Expediente N.º 1018-2008, esta Sala Superior mediante resolución número siete del doce de marzo de dos mil nueve confirmó la resolución número veintitrés del ocho de setiembre de dos mil ocho, en el extremo que declaró infundada la indemnización. La parte demandante en ambos procesos dejó consentir dicho extremo. La Corte Suprema conoció en casación el extremo relacionado a la nulidad del acto jurídico, por ser el único extremo recurrido, no conoció el extremo de indemnización por no haber sido objeto de casación por la demandante, por lo que tiene calidad de cosa juzgada. 2.7. RECURSO DE CASACIÓN: Por escrito de fojas novecientos treinta y ocho, la demandante Cruz Belinda Iparraguirre interpone recurso de casación contra la resolución emitida por la Sala Superior. Este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha veintitrés de octubre de dos mil trece, declaró la procedencia del referido recurso por las siguientes causales: 1. infracción normativa de los artículos 87º, 321º y 427º inciso 2) del Código Procesal Civil 2. infracción normativa de los artículos 210º y 221º inciso 2), 1969º, 1984º, 1985º y 1986º del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE Es necesario señalar que la cuestión jurídica materia de debate por esta Sala Suprema consiste en determinar si la demandante dejó consentir en otro proceso (Expediente N.º 1018-2008) la pretensión accesoria de indemnización por daños y perjuicios, pues mediante sentencia de vista del doce de marzo de dos mil nueve se declaró infundado dicho extremo. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: Primero.- Que, estando a la calificación de procedencia del recurso, en el que se comprende la infracción procesal y material, debe analizarse previamente la causal adjetiva o de error in procedendo denunciada, pues debido a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera ser amparada por infracción al debido proceso, carecería de objeto pronunciarse respecto a la causal sustantiva por ser incompatible con aquella. Segundo.- Que, en tal sentido, la infracción normativa procesal es sancionada ordinariamente con nulidad, la misma que se entiende como aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos que potencialmente los coloca en la situación de ser declarados judicialmente inválidos. El estado de nulidad potencial no puede afectar el debido proceso ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o porque el acto cumplió con su finalidad. La garantía al debido proceso implica también el administrar justicia de acuerdo a las normas procesales, porque en razón a su texto, son consideradas imperativas o de estricto cumplimiento, consecuentemente, está sancionada su omisión o cumplimiento deficiente con la respectiva declaración de nulidad, siendo ello así, es tarea de esta Suprema Sala revisar si fueron vulneradas o no las normas que establecen expresamente un determinado comportamiento procesal con carácter de obligatoriedad, en cuyo caso debe disponerse la anulación del acto procesal viciado. Tercero.- Que, en principio corresponde precisar que del auto de calificación del recurso, se declaró procedente por la causal 1) infracción normativa de los artículos 87º, 321º y 427º inciso 2) del Código Procesal Civil, en tanto alega la recurrente que mediante casación número 05-2012-Ucayali, del once de setiembre de dos mil doce, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, dispuVolumen 19 • Enero 2016

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so que la Sala Superior emita nueva sentencia considerando: i) se determine si la Sala Superior ha infringido las disposiciones que regulan la conclusión del proceso por sustracción de la materia, y ii) que no debió emitirse nuevo pronunciamiento de fondo, sino sobre la pretensión accesoria de indemnización por daños y perjuicios. Y por la causal 2) infracción normativa de los artículos 210º, 221º inciso 2), 1969º, 1984º, 1985º y 1986º del Código Civil. Al respecto la recurrente manifiesta que el contrato de compra venta y arrendamiento financiero del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, ya fue declarado nulo, por lo que ahora no puede declararse anulable, y que solo resta pronunciamiento sobre la pretensión accesoria de indemnización de daños y perjuicios derivados del dolo. Cuarto.- Que, bajo ese marco normativo corresponde evaluar si la sentencia de vista vulnera el principio de orden procesal referido al debido proceso denunciado en el numeral i), siendo así, en primer término se debe citar lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil “[…] Mediante la sentencia el Juez pone fi n a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”., de la disposición transcrita se advierte que excepcionalmente se faculta al Juzgador para que se pronuncie en la sentencia sobre la validez de la relación procesal. Quinto.- Así, de la sentencia de vista se aprecia que, el Ad quem emite pronunciamiento inhibitorio por considerar que la accionante carece de legitimidad para obrar por cuanto en el Expediente número 01018-2008 seguido entre las mismas partes, sobre nulidad de acto jurídico e indemnización, mediante resolución número siete del doce de marzo de dos mil nueve, se resolvió revocar la sentencia apelada y reformándola, declarar fundada la demanda, en consecuencia nulos los actos jurídicos de compra venta y arrendamiento financiero contenidos en la escritura pública del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Así mismo, se confirmó la resolución número veintitrés del ocho de setiembre de dos mil ocho, en el extremo que declaró infundada la pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios. Sexto.- Contra la resolución número siete, el único que la impugnada es la parte demandada, es decir INTERBANK al interponer recurso de casación en el extremo que declaró nulos los actos jurídicos, verificándose que la demandante dejó consentir la resolución número veintitrés y mediante resolución del veintidós de abril de dos mil diez, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, declaró infundado dicho recurso (Casación 1737-2009-Ucayali); en consecuencia la mencionada resolución adquiere la calidad de cosa juzgada, puesto que la Corte Suprema conoció en casación el extremo relacionado a la nulidad de los actos jurídicos, por ser el único extremo impugnado, no conoció el referido al extremo de la indemnización por no haber sido objeto de casación por la demandante. Siendo ello así queda desestimado el presente agravio expuesto por la recurrente, ya que la demandante carece de legitimidad para obrar, por tanto el juez debe declarar improcedente la demanda. Sétimo.- En el presente proceso lo que se pretende es la anulabilidad de los actos jurídicos de compra venta y arrendamiento financiero, contenidos en la escritura pública del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, así como indemnización por daños y perjuicios; por tanto se puede verificar que se habría configurado la sustracción de la materia por cuanto, como se ha detallado en el considerando anterior, los actos jurídicos ya han sido anulados; es más la propia demandante dejó consentir la pretensión indemnizatoria; en consecuencia como bien lo ha señalado la Sala Superior el interés para obrar 300

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Reseña de jurisprudencia de la demandante ya no existe. En tal sentido, corresponde desestimar la presente causal. Octavo.- Que, en este orden de ideas, se llega a la conclusión de que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre las demás normas mencionadas, por cuanto se ha verifi cado que la demanda incumple con los requisitos de procedencia, máxime si la Sala Superior ha expedido una resolución inhibitoria, debido a que no existe interés para obrar de la demandante; siendo esto así, el recurso así propuesto no resulta atendible. VI. DECISIÓN: Esta Sala Suprema, y en aplicación de lo señalado por el artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Cruz Belinda Iparraguirre Castillo mediante escrito de fojas novecientos treinta y ocho; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha catorce de junio de dos mil trece, obrante a fojas ochocientos setenta y uno, expedida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali que, revoca la sentencia apelada de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, obrante a fojas seiscientos setenta y dos, y reformándola declara improcedente la demanda de anulabilidad de acto jurídico. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Cruz Belinda Iparraguirre Castillo y otro con el Banco Internacional del Perú – INTERBANK Sucursal Pucallpa, sobre anulabilidad de acto jurídico; y los devolvieron. Interviene como ponente la señora Jueza Suprema Estrella Cama. Por licencia del señor Juez Supremo Almenara Bryson, integra esta Sala Suprema el señor Juez Supremo Cunya Celi. SS. TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS

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Derecho registral y notarial Derecho registral y

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notarial

Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

Jorge Armando E. Rojas Álvarez: Los efectos en el registro con las modificaciones 304 en la legislación del notariado por el Decreto Legislativo N.° 1232

NoS Preguntan y CONTESTAMOS

CONSULTA: ¿En qué casos procede la rectificación de asientos registrales?

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Inmatriculación en mérito a un laudo arbitral (Res. N.º 1178-2015-SUNARP-TR-L) 337

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Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA Los efectos en el registro con las modificaciones en la legislación del notariado por el Decreto Legislativo N.° 1232 Jorge Armando E. Rojas Álvarez*

SUMARIO

Abogado de la Dirección Técnica Registral - SUNARP

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1. Introducción 2. Modificación del artículo 4 del D. L. N.° 1049 sobre el ámbito territorial de la competencia notarial 3. Modificación del artículo 55 del D. L. N.° 1049 sobre la identidad del otorgante 4. Modificación del artículo 65 del D. L. N.° 1049 sobre la comparecencia de los árbitros para la protocolización de sus laudos 5. Modificación de los artículos 115 y 116 del D. L. N.° 1049, sobre solicitud de certificación de apertura y cierre de libro 6. Modificación del artículo 86 e incorporación de la décima tercera disposición complementaria, transitoria y final en el D. L. N.° 1049, sobre traslados notariales con firma digital 7. Conclusiones

Abogado de la USMP. Egresado de la Maestría en Derecho Registral y Notarial por la USMP. Asistente de cátedra en los cursos de Seminario de Derecho Registral y Seminario de derecho Notarial. Laborando en la Dirección Técnica Registral de la Sunarp. Instituto Pacífico

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Doctrina práctica 1. Introducción El 1 de julio de 2015 se publica en el diario oficial El Peruano la Ley N.° 30336, ley que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado. En el inciso f) del artículo 2 de la mencionada ley autoritativa se establece lo siguiente: Artículo 2. Materia de la delegación de facultades legislativas En el marco de la delegación de facultades a la que se refiere el artículo 1 de la presente Ley, el Poder Ejecutivo está facultado para legislar sobre las siguientes materias: […] f ) Optimizar el sistema nacional de los registros públicos, con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica, previniendo la comisión de fraudes y la afectación de derechos de terceros.

En ese contexto el 26 de setiembre de 2015 se publica en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N.° 1232 en el que se modifican e incorporan diversos artículos al Decreto Legislativo N.° 1049, Decreto Legislativo del Notariado. Los alcances de estas reformas pueden agruparse en tres aspectos: el primero relacionado con los criterios de acceso a la función notarial como la composición del jurado calificador, la distribución de plazas, el cese del notario, entre otros; el segundo aspecto, relacionado al fraude en la producción de instrumentos públicos notariales y su vinculación con el registro; y el tercero, sobre el régimen disciplinario de los notarios. Volumen 19 • Enero 2016

RESUMEN En el presente artículo el autor analiza las modificaciones formuladas al Decreto Legislativo del Notariado que tienen incidencia con el Registro Púbico. En líneas generales, se encuentra a favor de los cambios realizados y sostiene la constitucionalidad de las modificaciones normativas realizadas por resultar compatibles con los fines de la ley autoritativa. Para tal efecto, analiza principalmente los siguientes tópicos: la competencia notarial, los criterios para identificar al otorgante, la comparecencia de los árbitros en la protocolización de laudos, los traslados notariales con firma digital y la certificación de la apertura y cierre de un libro. (Decreto Legislativo N.° 1049: artículos 4, 55, 65, 86, 115 y 116, Ley N.º 30313: artículo 6, y Código Civil: artículos 885, 1625, 2010, 2013 y 2014). PALABRAS CLAVE Fraude documentario / Competencia notarial / Actuaciones notariales Recibido: 15/12/15 Aceptado: 15/01/16 Publicado online: 02/02/16

Ahora bien, antes de ahondar en el análisis a las reformas del Decreto Legislativo del Notariado que estarán enfocadas en la producción de los instrumentos públicos notariales y su vinculación con el registro en el marco de la lucha contra el fraude documentario, comparto una primera interrogante teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes Actualidad Civil

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que permitieron la promulgación del Tribunal Constitucional2, en el llamado Decreto Legislativo N.° 1232: bloque de constitucionalidad3. ¿Podría entenderse que el Poder Ejecutivo se ha extralimitado en el uso de las facultades dadas por el Congreso de la República, al modificar el Decreto Legislativo del Notariado cuando su marco de acción normativa solo comprendía la optimización de los registros públicos con el fin de prevenir el fraude y la afectación de derechos de terceros? IMPORTANTE

El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes cuando en el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a internet, el notario exigirá el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil -Reniec.

La admisión de este cuestionamiento nos puede llevar a evaluar la constitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1232 por no estar dentro de los parámetros de la Ley Autoritativa, que constituye de acuerdo al Código Procesal Constitucional1 y la reiterada jurisprudencia del 1 Código Procesal Constitucional. Artículo 79. Principios de interpretación “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia 306

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Veamos, la ratio legis de la Ley N.° 30336 reside en que el Poder Ejecutivo pueda dictar los dispositivos legales destinados a enfrentar aquellas conductas ilícitas que afectan el bien jurídico o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”. 2 Sentencia N.º 0023-2007-PI/TC.- […] 30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes N.os 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como aquella “hipótesis de infracción indirecta, al parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango”. 31. En esta misma dirección hemos precisado que “Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos”. 3 Artemio Meza Hurtado señala: “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución”. Meza Hurtado, Artemio. El denominado bloque de constitucionalidad como parámetro de interpretación constitucional, ¿Es necesario en el Perú? En Revista Oficial del Poder Judicial: Año 6-7, N.º 8 y N.º 9/2012-2013, p. 148. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica protegido de la seguridad ciudadana4. En lo que respecta al sistema de los registros públicos –a entender de la ley autoritativa– esta afectación se concretiza cuando un legítimo titular registral se ve despojado de su derecho inscrito, usualmente del derecho de propiedad o el derecho de asociación (ambos derechos fundamentales), a través de la modalidad de la falsificación documentaria o suplantación de identidad, amén de algunos casos vinculados a conductas ilegales de malos servidores públicos, notarios, árbitros o jueces.

extorsión, asesinato, entre otros, sino también por aquellos delitos denominados de “cuello blanco” donde mediante el fraude documentario, el fraude a la ley o la corrupción, se logra el despojo de propiedades o de derechos amparándose en la institución del registro.

En efecto, ocurre que de los miles de documentos presentados diariamente al registro para obtener una inscripción se dan casos donde se filtra algún instrumento público total o parcialmente falso, un laudo arbitral amañado o aquel instrumento notarial donde ha obrado Es decir, afectar el bien jurídico de suplantación de identidad, que al no la seguridad ciudadana no solo pasa por poder ser advertido por el registrador aquellos delitos que se cometen a mano en su labor de calificación5, obtienen la armada a través del robo, secuestro, 4 De acuerdo con el Tribunal Constitucional en la Sentencia N.º 3482-2005-PHC/TC, la seguridad ciudadana se cataloga de la siguiente manera: […] 13. Aunque no existe una aproximación conceptual precisa en cuanto a lo que para la Constitución representa la seguridad ciudadana, sino, básicamente, un conjunto de características o elementos que permiten integrar lo que sería su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneración o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que de un atributo o libertad a título subjetivo.

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5 Edgardo O. Scotti señala que “La organización registral parte de la premisa de que sus asientos deben concordar con la realidad jurídica externa al Registro. Para ello es necesario recurrir a un examen previo de los documentos inscribibles a fin de verificar que reúnen los recaudos exigidos por la legislación. […] La facultad de calificación, consecuentemente, es el arbitrio que las leyes específicas colocan en manos del registrador a fin de que pueda verificar la bondad de los documentos que ingresan, evitando inscribir o anotar aquellos viciados de nulidad absoluta o susceptibles de anulación”. Scotti, Edgardo O. Cuestiones que plantea la legislación argentina respecto a los documentos de origen judicial. Ponencia presentada en el ¨II Congreso Internacional de Derecho Registral¨ (Madrid, 1975), En La calificación registral: Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre calificación registral, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1996, p. 627. En esa línea, Manuel Villares Picó señala que “la función calificadora no solo sirve para evitar que se inscriban títulos nulos, sino para impedir que se otorguen sin reunir los requisitos legales; es decir, que la calificación conduce a que los mismos funcionarios que autorizan los títulos procuren, con el mayor escrúpulo, que no adolecen de defecto Actualidad Civil

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inscripción y con ello la consolidación del despojo. IMPORTANTE

El testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción.

La problemática a los casos de falsificación o suplantación de identidad ocurridos con los títulos ingresados al registro o que dieron mérito a la inscripción registral, de alguna manera habían sido abordados con la dación de la Ley N.° 30313, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de marzo de 2015, ley que regula, entre otros aspectos, la oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y la cancelación del asiento registral ante supuestos de suplantación de identidad o falsificación documentaria. Empero, a pesar de dicha regulación, el Congreso de la República autoriza al Poder Ejecutivo para legislar con la finalidad de optimizar el sistema nacional de los registros públicos. alguno, para que pasen sin la menor tacha por el tamiz de la calificación, y todo ello responde naturalmente a que los autenticadores del título y los registradores del mismo colaboren eficazmente en el principio de la legalidad”. Villares Picó, Manuel. Principios Hipotecarios en la Ley de 1861. Sus Antecedentes y Evolución, en curso de conferencias sobre derecho Inmobiliario Registral. (Madrid, 1951-52), En. La calificación registral: Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre calificación registral, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1996, p. 412. 308

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Dada la voluntad del legislativo y en el hipotético caso en que se dicten todas las medidas legales, administrativas y tecnológicas6 que sean necesarias 6 Cabe señalar que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos en el marco de sus facultades y atribuciones ha dictado una serie de medidas normativas y tecnológicas para enfrentar el fraude documentario, entre ellas mencionaremos las que en mi opinión son las más representativas: Medidas normativas: - Resolución de la Superintendencia N.º 185-2008-SUNARP/SN se crea el servicio de Alerta registral solo para el registro de predios; que después se amplía a más registros mediante la resolución de la Superintendencia N.º 170-2013-SUNARP-SN. - Resolución N.º de la Superintendencia N.º 314-2013-SUNARP/SN se crea el servicio de inmovilización temporal de partidas. - Resolución de la Superintendencia N.º 019-2012-SUNARP/SN se aprueba la Directiva N.º 001-2012, que regula el Bloqueo por presunta falsificación de documentos. - Resolución de la Superintendencia N.º 257-2012-SUNARP/SN, aprueba la Directiva N.º 003-2012, que regula la anotación por presunta falsificación de instrumentos extraprotocolares y de constancias de quórum. - Resolución de la Superintendencia N.º 315-2013-SUNARP/SN, aprueba la Directiva N.º 009-2013, que regula en sede registral los efectos de la anotación preventiva prevista en la quinta y sexta disposiciones complementarias, transitorias y finales del Decreto Legislativo del Notariado. - Resolución de la Superintendencia N.º 226-014-SUNARP/SN, modifica el Reglamento General de los Registros Públicos estableciendo de manera uniforme los criterios de calificación de los laudos arbitrales, entre ellas la prohibición al registrador de inscribir un laudo arbitral que afecta a un tercero registral no comprendido en el arbitraje. Medidas tecnológicas: - Lectores biométricos de huella dactilar integrados al Sistema de Reniec instaladas en Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica para lograr el funcionamiento “óptimo” del registro ¿debería darse por sentado que la seguridad jurídica de los actos de adquisición y transmisión de bienes están garantizados por la inscripción registral? Desde nuestra perspectiva la respuesta es negativa y veamos por qué:

estos se desprendan de manera notaria o evidente7. En esa línea se ha señalado que la calificación registral se trata de una constatación documental, y no sustancial, por lo que no se tiene en cuenta las particularidades de los contratantes ni la intención de estos, o el perjuicio concreto que puedan haber sufrido o las patologías del acto. De esa manera el registrador se limita a efectuar una evaluación formal de la legalidad del acto o contrato tal y conforme esta aparece en el documento8.

En primer lugar, porque la inscripción es un acto administrativo que nace como consecuencia de la calificación registral, entendida esta como el control de legalidad que realiza el registrador público al título rogado en el que se limita a 7 Sobre los elementos de seguridad que rodean evaluar la naturaleza inscribible del acto, al instrumento que accede al registro para la su validez, la capacidad o representación calificación, es importante señalar que el registrador no cumple, y no tiene por qué cumplir, de los otorgantes y su adecuación con una labor de perito grafo-técnico o contrastar los los antecedentes registrales (obstáculos sellos del notario, por el contrario, estos graves del registro o tracto), por lo tanto, no problemas que aquejan a la institución registral se trata de una revisión amplia que perdeben ser abarcados desde dos aspectos. El primero, mediante una política estatal trasversal, mita advertir los aspectos subjetivos que seria y eficiente de lucha contra la falsificación rodean al título o inclusive efectuar una la cual se presenta fuera del ámbito registral, revisión pericial sobre los elementos de esto involucra a la policía quien debe intervenir y capturar a los sujetos que integran estas seguridad del instrumento como son los mafias dedicadas a dicho ilícito, el Ministerio sellos y firmas, salvo que la falsedad de todas las oficinas de Sunarp, para acreditar la identidad de los presentantes de títulos. - Sistema de intermediación digital - SIDSunarp.- Permite generar el parte notarial en forma electrónica para ser firmado digitalmente por el notario. Esto implica reducir al mínimo la posibilidad de que se presenten al registro documentos falsos ya que se está prescindiendo del uso de soporte papel. - Módulo “Sistema Notario”.- Permite que el notario directamente incorpore, cambie o retire a sus dependientes para conocimiento del Registro, a fin de coadyuvar a contrarrestar el riesgo de la presentación de documentos notariales falsificados. Volumen 19 • Enero 2016

Público y Poder Judicial para que se apliquen condenas de cárcel, pues de acuerdo a la actual tipificación penal es posible la imposición de penas efectivas. En segundo lugar, incentivar el uso de la tecnología de la información que permita enviar documentación del notario al registro de forma segura y rápida, por tal motivo, considero acertado las disposiciones de Sunarp destinadas a la implementación de la firma digital como mecanismo que prescinde del uso papel, garantizando la integridad y autenticidad de los documentos. 8 Sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Expediente 3490-2009. Fundamentos de voto singular del Magistrado Gonzales Barrón, Gunther, p. 13. Obtenido en la página web: http://goo.gl/k9ESeo Actualidad Civil

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Bajo lo expresado, podemos indicar que la inscripción registral de un acto o derecho por sí sola no puede sustentar la seguridad jurídica de las adquisiciones, porque de ella no se permite advertir los defectos vinculados a la configuración del instrumento, la identidad de los otorgantes, manifestación de voluntad, simulaciones, entre otras. Por ello, el principio de legitimación previsto en el artículo 2013 del Código Civil señala una presunción relativa de certeza al contenido del asiento registral hasta que no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral9, agregando

que la inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables. Entonces, para que la adquisición de un derecho –de propiedad sobre un predio por ejemplo– goce de seguridad jurídica, no solo es necesario haber adquirido sobre la base de una inscripción registral e inscribir el derecho como mecanismo de oponibilidad, sino haber realizado acciones adicionales de mínima diligencia como constatar la posesión y verificar aquellos títulos que sustentan las inscripciones registrales, este último aspecto introducido con la modificación al artículo 2014 del Código Civil mediante la Ley N.° 3031310.

En segundo lugar y vistas las limitaciones de la calificación registral, resulta 9 No obstante con lo señalado en el artículo 2013 fundamental contar con instituciones del Código Civil, existen otros mecanismos normativos que permiten dejar sin efecto un sólidas y confiables en la producción de la asiento registral como lo regulado en el artículo titulación auténtica que permita al regis95 y 96 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos que contemplan el supuesto de cancelación por inexistencia del acto causal o de la rogatoria y la cancelación por comprobada inexistencia del asiento de presentación o denegatoria de inscripción, respectivamente; o mediante resolución administrativa cuando el acto administrativo que originó la inscripción es declarado nulo conforme al precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral aprobado en el Pleno CV publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de abril de 2013. A manera de crítica a la Ley 30313 que modifica el artículo 2013 del Código Civil Jorge Ortiz Pasco señala: “¿Qué se ha olvidado el nuevo artículo 2013? Se ha olvidado que una resolución administrativa puede dejar sin efecto una inscripción (o anotación) cuando el acto administrativo es declarado nulo. Se olvida que una ley también puede dejar sin efecto una inscripción (o anotación) prueba de ello son: La Ley N.º 26785, artículo 1; Ley N.º 27795, disposición complementaria sexta, Ley N.º 28259 a través de su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.º 035-2004-AG artículo 5.7, articulo 2, Ley

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N.º 29415, artículo 16; Ley N.º 27809, artículo 83.2, literal g. También se olvida que el Tribunal Registral ha resuelto a través de la Resolución N.º 137-2008-SUNARP-TR-T que ene mérito de un título archivado se puede dejar sin efecto una inscripción”. Ortiz Pasco, Jorge. Ley 30313: un solo de contradicciones. En Revista Actualidad Civil, volumen 10, Lima, 2015, p. 115. 10 La Ley 30313 modifica el artículo 2014 del Código Civil, quedando el siguiente texto: Artículo 2014. Principio de buena fe pública registral El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica trador cumplir el ejercicio de calificación y eventual inscripción, con la seguridad de que aquellos aspectos del título que no están en su competencia advertirlos han sido escrupulosamente evaluados por la autoridad o funcionario competente.

Sin embargo, dentro de la función notarial se han presentado casos de fraude vinculados principalmente a la suplantación de identidad en el otorgamiento del instrumento público, la ausencia de controles en la apertura y En tal sentido, si de titulación au- certificación de libros, suplantación de téntica nos referimos, tenemos que los dependientes del notario encargados mencionar a la institución del notariado, de ingresar títulos al registro, entre otros porque en su labor reposa la creación del hechos que afectan el principio de seinstrumento público, la verificación de guridad jurídica y el tráfico económico. Por lo tanto, si la Ley autoritativa la identidad de los otorgantes y su intervención así como la autorización del acto, faculta al Poder Ejecutivo para dictar las aspectos que no son de competencia de la normas que tengan por finalidad optifunción calificadora del registrador pero mizar el sistema nacional de los registros que perfectamente se complementan para públicos para prevenir la comisión de sustentar la publicidad de un negocio jurí- fraudes, creemos que no solo resulta dico lícito, motivo por el cual la doctrina lógico sino también necesario que se eminacional es unánime en señalar que tanto tan las disposiciones legales destinadas a el notariado como el registro constituyen cautelar el correcto funcionamiento del los pilares de la seguridad jurídica del país. sistema notarial, máxime si reconocemos A lo ya indicado debemos sumarle la existencia de casos de fraude en ciertos que el notariado es el principal proveedor procesos de titulación auténtica que el de documentación auténtica al registro, registrador en el ejercicio de la calificacomo explica Juan Vallet de Goytisolo: ción no puede advertir, por más sistema “[…] el registro recibe principal y pri- registral “óptimo” o “perfecto” que se mordialmente el resultado de la labor do- pueda brindar. cumental del notario, que llega mediante En esa línea se ha indicado con mutraslado o copia del instrumento matriz, cha exactitud lo siguiente: título que – una vez calificado y en cuanto cumpla el tracto registral – es inscrito “[…] la seguridad jurídica no puede conúnicamente, mediante un pery dotado así de su publicidad, orientada seguirse, feccionamiento del sistema registral, sino a la seguridad del tráfico inmobiliario a que requiere como exigencia básica para la favor de los terceros adquirientes” 11. producción de sus efectos, de la existencia de

11 Vallet de Goytisolo, Juan. “La función notarial”. En Revista de Derecho Notarial, Madrid, 1984, p. 329. Volumen 19 • Enero 2016

documentación auténtica. De nada serviría una amplia y perfecta calificación registral de documentos fraudulentos, o que no corresponden a actos realmente celebrados, siendo aún más grave que, el sistema adoptado, la confianza existente en la institución registral Actualidad Civil

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evita la generación de mecanismos complementarios como p.ej. el seguro de títulos. […] Por el contrario, si lo que se quiere es lograr una nítida definición de los derechos de propiedad que facilite y otorgue seguridad al intercambio de los bienes resulta menester que se difunda en el ámbito de todos los sectores, una cultura basada en la utilización de las ventajas que proporciona la instrumentación auténtica y la publicidad registral”12.

se ha intentado explicar en estas líneas, creemos que la modificación al Decreto Legislativo N.° 1049 resulta compatible con los fines propios de la ley autoritativa en el marco de la prevención del fraude.

Dicho esto, analicemos las principales reformas introducidas por el Decreto Legislativo N.° 1232 en lo que sea refiere a la producción de titulación auténtica y Por lo expuesto podemos afirmar que su vinculación con el registro. las modificaciones introducidas al Decreto Legislativo del Notariado vinculadas a la 2. Modificación del artículo 4 del D. L. producción de la titulación auténtica y N.° 1049 sobre el ámbito territorial su conexión con el registro, se encuende la competencia notarial tran dentro de los parámetros de la ley La Ley N.° 30313 que entró en autoritativa, en el entendido de que la prevención del fraude en el registro tiene vigencia el 27 de marzo de 2015 trajo como requisito previo cautelar el correcto consigo una importante reforma en las funcionamiento de la institución notarial atribuciones de competencia notarial para la expedición y autorización de en la producción de títulos auténticos. instrumentos públicos, pues hasta antes A manera de corolario sobre este de la fecha en mención la competencia punto y parafraseando al profesor notarial estaba circunscrita a la compaMarcial Rubio Correa, la referencia de recencia de los otorgantes14; siendo que inconstitucionalidad de una norma ju- la prohibición del notario se limitaba a rídica, solo puede hacerse cuando, luego aquellos procedimientos que impliquen de elaborar todas las interpretaciones su desplazamiento fuera del ámbito terriposibles, ninguna sea compatible con la Constitución (o bloque de constitucionalidad). Bastará que una sola interFondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 129. pretación resulte compatible para que 14 Carlos Nicolás Gattari señala: “El hecho físico de la declaración de inconstitucionalidad la presencia real causa el registro en el inicio de una no se realice y la norma, consiguienteparcela del instrumento llamada comparecencia. En mente, mantenga sus efectos13, tal como ella se deben presentar todos los que intervienen en 12 Gonzales Loli, Jorge Luis. Comentarios al nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, 2002, pp. 36-37. 13 Rubio Correa, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. 312

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el acto como rogantes; no es necesario indicar qué carácter asumen, pues se colegirá de la rogación. La comparecencia incluye la data y la nominación de o de los sujetos y el acto o juicio de notoriedad del notario como es la fe de conocimiento, incluido en cualquier instrumento notarial”. Gattari, Carlos Nicolás. Práctica notarial. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, pp. 288-289. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica torial que es la provincia (Ej. prescripción diferentes provincias es competente el notario adquisitiva, diligenciamiento personal del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, quedando autorizado para ejercer de cartas notariales, actas de presencia, función notarial fuera de los límites de la entre otros), o para el otorgamiento de provincia para la cual ha sido nombrado.(La determinados actos cuando el notario cursiva es nuestra) no cuente con acceso al sistema de veComo se puede advertir, la restricrificación biométrica de huella dactilar ción prevista en el segundo párrafo sanintegrado al sistema de Reniec (más ciona con nulidad cualquier instrumento adelante, explicaremos esta condición). notarial que pretenda formalizar un acto A manera de ejemplo, un predio de disposición o gravamen sobre inmueubicado en la provincia de Piura podía bles ubicados fuera de la provincia donde ser perfectamente transferido mediante el notario ejerce su función. un contrato de compraventa elevado a es¿Qué buscaba el legislador con esa critura pública ante un notario de Lima, restricción? para ello, solo bastaba la comparecencia Inferimos que obedece a una respuesde los otorgantes (vendedor y comprata, drástica por cierto, a la publicación dor) ante el notario limeño y el uso del de ciertas denuncias periodísticas donde sistema de verificación biométrica. algún notario ubicado en una provincia Sin embargo, la Ley N.° 30313 mo- pequeña y alejada de la capital formadifica el artículo 4 del Decreto Legislativo lizaba transferencias de predios de las N.° 1049 e incorpora un límite en la zonas más exclusivas de Lima, cuando competencia notarial bajo el siguiente el supuesto transferente no estaba ni entenor: terado15. Tal vez por actuación irregular del notario o porque este no contaba con Artículo 4.- Ámbito territorial las herramientas técnicas necesarias que El ámbito territorial del ejercicio de la le permitan hacer un adecuado proceso función notarial es provincial no obstante de identificación, situación que es oporla localización distrital que la presente ley tunamente aprovechada por las mafias determina. que trafican predios. Son nulas de pleno derecho las actuaciones notariales referidas a actos de disposición o gravamen intervivos de bienes inmuebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial, sin perjuicio que de oficio se instaure al notario el proceso disciplinario establecido en el Título IV de la presente ley. La presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones notariales. (La cursiva es nuestra) Cuando el acto de disposición o gravamen comprenda más de un inmueble ubicado en

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15 Así informó la prensa sobre esta supuesta modalidad de fraude: “Aparecen más denuncias por irregular venta de terrenos en notaría de La Oroya”. Se denuncia al notario de la Oroya por haber formalizado transferencias de predios de Lima cuando los supuestos vendedores aducen que nunca se apersonaron a la notaría y menos otorgaron escrituras públicas de venta. Programa Periodístico “Cuarto Poder” emitido el domingo 08 de setiembre de 2013. Actualidad Civil

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Si dicha modificación normativa ha sido eficaz o no en la lucha contra el fraude documentario no me aventuraría a dar una respuesta, en la medida que no cuento con los elementos estadísticos suficientes que permitan sustentar una posición; sin embargo, considero importante señalar que la norma generó una serie de inconvenientes para ser aplicada debido a los términos tan genéricos que su texto mantenía, tales como: “actuaciones notariales”, “actos de disposición” o “inmuebles” repercutiendo en todo tipo de transferencias inmobiliarias; inclusive, el Colegio de Notarios de Lima y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú interpretaron, incorrectamente desde mi punto de vista, que la prohibición comprendía el otorgamiento de poderes16. 16 Mediante comunicado publicado el 27 de marzo de 2015, en los diarios El Comercio [Pág. A18] y La República [Pág. 21], el Decano del Colegio de Notarios de Lima y Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, señaló lo siguiente: “[…] Ha sido promulgada la Ley N.º 30313. Dicha norma, entre otros aspectos, ha establecido que, a partir del día 27 de Marzo de 2015, las actuaciones notariales, referidas a actos de disposición o gravamen intervivos de bienes inmuebles, solo podrán ser realizadas ante el Notario de la provincia en donde se ubican los mismos. Esto significa que los ciudadanos (personas naturales, jurídicas, entidades financieras, bancarias, comisiones liquidadoras, entre otros), necesariamente deberán trasladarse, para estos actos notariales, que incluyen el otorgamiento de poderes, hasta la provincia de ubicación de los inmuebles, lo que generará graves consecuencias por la dificultad o incluso la imposibilidad de poder hacerlo por circunstancias como la ancianidad, impedimento físico, falta de recursos económicos, disponibilidad de tiempo, entre otros factores”. (El resaltado es nuestro). 314

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Asimismo, cabe señalar que las restricciones impuestas por la Ley N.° 30313 a la “actuación del notario” contaban con un antecedente normativo previsto en la resolución del Consejo del Notariado N.° 44-2013-JUS-CN que aprueba los lineamientos para la adecuada aplicación del Decreto Supremo N.º 006-2013-JUS17. Al respecto, se estableció en el artículo 12) que en aquellos lugares donde el notario no puede efectuar la verificación biométrica de la identidad por falta de acceso a la tecnología, y deba formalizar determinados actos previstos en el artículo 5.3. del mencionado decreto supremo18, el 17 Decreto Supremo que establece limitaciones para la realización de transacciones en efectivo dentro de los oficios notariales, así como la obligatoriedad del uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica, publicado el 15 de mayo de 2013 en el diario oficial El Peruano. 18 Decreto Supremo N.º 006-2013-JUS.Artículo 5.- Verificación mediante sistema de identificación por comparación biométrica 5.3 La verificación biométrica recae cuando dichos actos se realicen a través de los siguientes documentos: a. Escrituras públicas; b. Testamentos; c. Actas de transferencia de bienes muebles registrables; d. Actas y escrituras de procedimientos no contenciosos; e. Instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria e inmobiliaria; f. Actas de aportes de capital para la constitución o aumento de capital de las personas jurídicas; y g. Otros documentos protocolares que impliquen afectación sobre bienes muebles e inmuebles. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica notario podrá dar fe de identidad siem- sistema biométrico o solicitar al Reniec pre que el bien objeto de la transacción el reporte respectivo. esté ubicado en la provincia o distrito Posteriormente, con la publicación en donde tiene su sede el oficio notarial. del Decreto Legislativo N.° 1232 el Es decir, como habíamos señalado al 26 de setiembre de 2015, se modifica comienzo de este tema, con la Directiva nuevamente el artículo 4 del Decreto emitida por el Consejo del Notariado Legislativo N.° 1049, estableciendo lo se impone una restricción al notario en siguiente: la expedición de instrumentos públicos respecto a determinados actos, supedi- “Artículo 4.- Ámbito territorial El ámbito territorial del ejercicio de la tándolos al uso del sistema de verificación función notarial es provincial no obstante biométrica por huella dactilar, por lo que la localización distrital que la presente ley ante la ausencia del mencionado lector determina”. el notario solo podrá formalizar instruEntonces, ¿la reforma apunta a volver mentos cuando el bien o persona jurídica al texto primigenio?, ¿dónde queda el objeto del negocio estén ubicados dentro espíritu de la restricción impuesto por de la provincia de su oficio notarial. el legislador?, definitivamente el tema

Pese al antecedente previsto en la no queda aquí, a la modificación del Directiva del Consejo del Notariado, el artículo 4 se le suma la incorporación de legislador decidió que el criterio para la los artículos 123-A y 123-B, que señalan: restricción de la actuación notarial en la formalización de actos de disposición “Artículo 123-.A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas o gravamen sobre inmuebles esté por Son nulas de pleno derecho las escrituras la ubicación de estos y no por el uso públicas de actos de disposición o de constidel sistema de verificación biométrica. tución de gravamen, realizados por personas ¿Por qué? La ley no dice nada sobre el naturales sobre predios ubicados fuera del particular, sin embargo podemos inferir, ámbito territorial del notario. Asimismo, nuevamente, que tal decisión responda la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud a que la ubicación de un “inmueble” de una norma especial en los formularios constituye una medida objetiva para o documentos privados; sin perjuicio que contrastar el cumplimiento de la norma de oficio se instaure al notario el proceso de forma inmediata, mientras que el uso disciplinario establecido en el Título IV de del lector de huella implica una obliga- la presente ley. La presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones ción del notario en la identificación del notariales”. otorgante, la cual no permite celeridad “Artículo 123-B.- Excepciones a la nulidad en comprobar su cumplimiento debido prevista en el artículo 123-A a la necesidad de recurrir al archivo del No están sujetos a la nulidad prevista en notario para verificar la impresión del el artículo 123-A, los siguientes supuestos: Volumen 19 • Enero 2016

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a) Actos de disposición o de constitución de gravamen mortis causa. b) Actos de disposición o de constitución de gravamen que comprenda predios ubicados en diferentes provincias o un predio ubicado en más de una, siempre que el oficio notarial se ubique en alguna de dichas provincias. c) Fideicomiso. d) Arrendamiento Financiero o similar con opción de compra”.

IMPORTANTE

Tratándose de la protocolización de laudos arbitrales deberá requerirse la comparecencia del árbitro o uno de ellos designados por el Tribunal Arbitral para su identificación.

Sobre este punto, independientemente de las críticas y posiciones a favor19, efectuaremos el análisis en fun-

Es decir, las causales de nulidad establecidas en el artículo 4 no solamente 19 Se han se han señalado las siguientes críticas: “[…] fueron trasladadas a otro articulado Resulta manifiesto que la gran mayoría de fraudes por técnica legislativa, sino también se inmobiliarios se ejecutan respecto de predios de personas naturales y por tanto, la exclusión establecieron algunas precisiones que de las empresas de la obligación que impone el corresponde analizar: artículo 123-A del Decreto Legislativo N.º 1232 parece razonable e incluso, necesaria, no obstante, Primero, está claro que la reforma podría también resultar arbitraria sino se ofrecen mantiene el sentido impuesto por el las razones para que opere la diferenciación. Y legislador del Congreso de la República, es que la imposición al notario para que haga uso del sistema de verificación biométrico haría al mantener las limitaciones respecto a innecesario mantener esta obligación incluso para la expedición de instrumentos públicos personas naturales. El uso de esta herramienta que formalicen actos de disposición o evita la suplantación”. Pozo Sánchez, Julio. Continúan los desaciertos: Competencia o incomgravamen fuera del ámbito territorial del petencia notarial para los actos de disposición de notario y no supeditando su actuación al inmuebles. En Gaceta Civil & Procesal Civil N.º uso del sistema de verificación biométri20, noviembre 2015, p. 311. “Los legisladores no ca de huella dactilar. han entendido el problema. Acá, en Lima, todos Segundo, se modifican los términos sobre las restricciones incorporadas por la Ley N.° 30313, en el siguiente sentido: (1) “actuaciones notariales” por escrituras públicas, (2) “actos de disposición o gravamen intervivos” por actos de disposición o constitución de gravamen realizados por personas naturales, (3) “bienes inmuebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial” por predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. 316

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los notarios tienen un sistema biométrico que lo utilizamos; entonces, alguien que quería hacer un fraude se iba a un lugar o provincia donde no hay biométrico, y ahí suplantaba para vender un inmueble ubicado en Lima. El problema no es que sea persona natural o persona jurídica, el problema es que no había verificación biométrica. Por lo tanto, lo que se ha debido hacer es olvidarse del tema de donde está ubicado el predio, y más bien establecer en la norma que si una persona concurre a un despacho notarial para transferir inmuebles ubicados en otras provincias, obligatoriamente deberá aplicarse la verificación biométrica. Lamentablemente las normas han ido evolucionando poniendo una o más trabas, pero perdiendo lo más importante: evitar que se suplan-

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Doctrina práctica ción al texto incorporado en el artículo 123-A, pues como hemos señalado líneas arriba no cuento con indicadores que me permitan afirmar si esta restricción regulatoria a la contratación por la ubicación de los predios resulta más eficiente que aquella circunscrita al uso del sistema de verificación biométrica de huella dactilar; o peor aún, que la existencia de este tipo de fraude no justificaba, en términos ten las personas o buscar un lugar donde se efectúe la suplantación”. Gonzales Loli, Jorge. (Notario de Lima). Entrevista publicada el sábado 21 de noviembre en el portal web de “La Ley”. Obtenido en http://goo.gl/GYktfz. De otro lado, se han señalado posiciones a favor como las siguientes: “[…] Las suplantaciones de identidad han dado origen al despojo de los verdaderos propietarios, pero, también puede imputarse a los notarios un descuidado estudio de títulos, pues no se dijo nada pese a que la historia del dominio permitía advertir transmisiones consecutivas en poquísimo tiempo, formalizadas ante notarios destituidos o de lugares alejadas. Es menester, pues, un conjunto de reformas legales en orden a la seguridad de la propiedad: - Los instrumentos protocolares de transferencia de propiedad inmobiliaria deberán otorgarse en el notario del lugar de ubicación del inmueble […]”. Gonzales Barrón, Gunther. La falsificación: Nuevo modo de adquirir la propiedad. Gaceta Jurídica, Lima 2015, p. 283. (Libro publicado antes de la emisión de la Ley 30313). “[…] De ahí viene la importancia de la norma (refiriéndose a la ley 30313 y Decreto Legislativo 1232, sobre las restricciones para contratar sobre la ubicación del predio) en que las personas acudan al notario de la provincia donde esté ubicado el predio, ¿por qué? Porque generalmente cada quien conoce a su ciudadano, conciudadano, es decir la realidad de la provincia, y a veces pues, no hay necesidad de que se ingrese con la huella dactilar y la norma también te permite ello, por excepción […]” Inga Vasquez, Javier. (Notario de Cañete) Entrevista en el programa “Lo que dice la Ley” de Radio Capital (96.7 FM), emitido el 07 de noviembre de 2015. Volumen 19 • Enero 2016

de eficiencia, imponer restricciones a la contratación de los privados por los imponderables costos de transacción que significa. Tal como proclama el análisis económico del derecho y parafraseando al profesor Gerardo Solís Visscher, evaluar la incidencia de las externalidades negativas (la falsificación y su afectación a la seguridad jurídica) en la atmosfera contractual, implica una gran dificultad que supone determinarlas y cuantificarlas, lo que nos debe llevar a actuar con mucha cautela a la hora de establecer qué caso de externalidad va a ser sujeto a una regulación de las actividades. Los argumentos que invocan el orden público o las buenas costumbres, entonces, deben ser siempre mirados con recelo20. En cuanto a la modificación de “actuaciones notariales” por “escrituras públicas”, la norma formula una precisión acertada desde nuestro punto de vista, toda vez que el término “actuaciones notariales” involucraba una gran cantidad de situaciones en las que el notario pueda intervenir sin precisar cuál, pudiéndose prestar a confusión. Por ejemplo, si la prohibición comprendía la certificación de firmas de un contrato de compraventa de predio ubicado fuera del ámbito territorial del notario, una certificación de la reproducción de dicho contrato, también involucraría la copia certificada de un acuerdo de junta donde se autoriza al 20 Solis Visscher, Gerardo. “Tu derecho termina donde su nariz comienza. Los límites de la libertad contractual a partir de sus consecuencias”. Revista Ius et Veritas; Volumen 16, N.º 32, Lima 2006. pp. 84-87. Actualidad Civil

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gerente a firmar el contrato de compraventa de un predio con las restricciones que plantea la norma, a ello debemos agregarle la interpretación efectuada por el Colegio de Notarios de Lima respecto al otorgamiento de poderes, entre otros. Por lo tanto, hace bien el legislador al precisar que la restricción se refiere únicamente a escrituras públicas21, no solo porque elimina el carácter ambiguo de “actuaciones notariales” máxime si se trata de restricciones a la contratación, sino también porque se adecúa a los tipos de instrumentos públicos que expide el notario de acuerdo al marco normativo vigente, en este caso se trata del instrumento público protocolar que corresponde al registro de escrituras públicas.

Registros Públicos en el cual consta la transferencia de un predio ubicado en la provincia Constitucional del Callao. A este análisis, debemos adicionar lo expresado por el profesor Martín Mejorada, quien señala que las sanciones con nulidad a las escrituras públicas no alcanzan al contrato (minuta transcrita en el cuerpo de la escritura), salvo aquellos casos especiales como la donación inmobiliaria que requiere de escritura pública como formalidad solemne (art. 1625 del Código Civil)22.

En cuanto a la modificación “actos de disposición o gravamen intervivos” por “actos de disposición o constitución de gravamen realizados por personas naturales”, se introduce otra precisión, También el artículo 123-A señala la cual excluye de la prohibición a la que la nulidad alcanza a las certificacio- intervención de las personas jurídicas. nes de firmas realizadas por el notario, ¿Por qué tal distinción? Veamos, si en virtud de una norma especial en los la restricción regulatoria tiene su razón formularios o documentos privados. Por de ser en la prevención de los casos de ejemplo, un notario de Lima no puede fraudes sobre producción de titulación certificar las firmas del formulario regis- auténtica del notariado, esta debe obetral previstas en la Ley N.° 27755, Ley decer a la casuística presentada, la cual que crea el Registro de Predios a cargo señala que las principales modalidades de la Superintendencia Nacional de los de fraude instrumental ocurren a través de actos de transferencia entre personas 21 El notario Víctor Tinajeros Loza define a la naturales, o en la certificación de aperescritura pública como “aquel documento au- tura de libros o de actas de la persona torizado por notario con las solemnidades del jurídica que permite la transferencia de derecho, a requerimiento de una o más personas o partes otorgantes, con capacidad legal para el sus bienes. En efecto, resultaría poco acto o contrato a que se refieren, en virtud de la lógico pensar que el delincuente que falcual se hacen constar la creación, modificación sifica un instrumento público o suplante o extinción de relaciones jurídicas particulares, con sujeción a las leyes y a la moral”. Tinajeros Loza, Víctor. Naturaleza Jurídica del Notariado y las innovaciones al Decreto Legislativo N.º 1049. Gaceta Notarial, Lima 2013. p. 43.

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22 Mejorada Chauca, Martín. “A cada quien su notario”. Obtenido en la página web http:// goo.gl/uV1jJL Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica la identidad lo haga para transferir (por aporte, compraventa, donación, etc.) el bien a una persona jurídica, para que a su vez dicho ente ¿lo transfiera nuevamente? No es una actuación muy coherente si a ilícitos y casuística nos referimos.

Como se puede advertir los conceptos que expresa la doctrina sobre “actos de disposición” resultan sumamente amplios, y a manera de ejemplo veamos el caso del levantamiento de hipoteca, por un lado, al ser un acto de “disposición” estaría comprendida dentro de la prohibición de la norma, es decir, un notario no podría expedir la escritura pública si el predio estuviera ubicado fuera del ámbito de su competencia territorial, pero por otro lado, el levantamiento de hipoteca es un acto unilateral otorgado, en la mayoría de casos por personas jurídicas (financieras, bancos, cajas de ahorro y crédito, etc), por lo que la norma también la estaría excluyendo de la prohibición de acuerdo a lo expresado líneas arriba.

Otro tema que se advierte de esta modificación, y aquí si corresponde una crítica, es que se mantuvo el término “actos de disposición”, el cual consideramos muy genérico para los fines que esta norma busca como es establecer taxativamente las causales de la restricción contractual. En esa línea explica Luigi Cariota: “los negocios dispositivos tienen por inmediato efecto una modificación de la situación jurídica preexistente tomada en su valor sustancial, es decir, jurídico – patrimonial, jurídico – familiar, etc. en Entonces ¿cuál sería la interpretación cuanto crean o modifiquen o una dada correcta? Lamentablemente, emplear el relación jurídica23”. término “actos de disposición” estaría Asimismo, señala Giuseppe Stolfi: comprendiendo dentro de la prohibición “En este punto conviene aclarar los con- al levantamiento de hipoteca, que es un ceptos de enajenación (o disposición) y de acto muy recurrente en el registro de renuncia que tienen importancia general. predios y cuya interpretación restrictiva viene generando una serie de problemas Por enajenación se entiende la dismi- en aquellas pequeñas financieras, que a nución voluntaria del propio patrimonio a diferencia de los bancos, no cuentan con favor de una persona determinada. oficinas descentralizadas en todo el país. Para que haya enajenación se requie- Nótese, que no se trata de privilegiar a re, por tanto: a) una manifestación de determinado sector financiero, pues al voluntad; b) directamente encaminada final los costos de movilización del reprea disminuir el patrimonio en ventaja del sentante legal para suscribir la escritura de levantamiento de hipoteca, terminan otro24”. siendo asumidas por los consumidores 23 Cariota Ferrara, Luigi. El negocio jurídico (“no hay lonche gratis”). (Traducción de Manuel Albaladejo). Editorial Aguilar, Madrid 1956, p. 221. 24 Stolfi, Giuseppe. Teoría del Negocio Jurídico. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959. p. 62.

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Quizá, desde nuestra perspectiva el término más idóneo, respetando la prohibición impuesta por el legislador, Actualidad Civil

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hubiera sido “actos de transferencia” en lugar de “actos de disposición”, y con ello se lograba ser más específicos en cuanto a los supuestos de prohibición, así como solucionar el caso de los levantamientos de hipotecas, que dicho sea de paso, no son actos cuya incidencia de falsificación o suplantación sea recurrente.

que los casos de fraude están dirigidos a la apropiación de predios (casas, terrenos, departamentos, cocheras, etc) cuyo destino es lograr la inscripción en el registro del mismo nombre. De tal manera, que los otros tipos de bienes inmuebles cuyos actos inscribibles involucren el registro de derechos mineros y el registro de En cuanto a “bienes inmuebles ubica- concesiones para la explotación de los dos fuera del ámbito territorial del notario servicios públicos, no tendrían por qué provincial” por “predios ubicados fuera del estar comprendidos en la prohibición, ámbito territorial del notario”, la norma como finalmente se ha regulado. introduce otra precisión de un término Otro tema a tener en cuenta, es que en amplio que involucraba a todos los bie- el marco de la calificación registral también nes inmuebles clasificados en el artículo se generaron problemas de interpretación y 885 del Código Civil, y por consiguiente aplicación de las restricciones introducidas si a inscripciones nos referimos, a todos por la Ley N.° 30313 y por el Decreto los registros de dichos bienes que se en- Legislativo N.° 1232, materializadas en cuentran regulados en la Ley N.° 26366, la siguiente pregunta ¿Para determinar la Ley de creación del Sistema Nacional de restricción impuesta por las normas antes los Registros Públicos y de la Superinten- citadas, se debe tomar en cuenta la fecha dencia de los Registros Públicos 25. de expedición de la escritura pública o la Volviendo a la ratio legis de la norma, fecha de conclusión de firmas?

la discusión no pasa por la distinción del Al respecto, el Tribunal Registral no régimen jurídico según la summa divisio tuvo una respuesta unánime, la que se de los bienes, sino en la prevención de refleja en dos resoluciones con posiciones la comisión de fraudes para garantizar abiertamente distintas: la seguridad jurídica, y en esa línea la Resolución N.º 1478-2015-SUNARPcasuística ha sido muy precisa en señalar TR-LIMA de fecha 20-07-2015. 25 Ley N.º 26366. Artículo 2.-El Sistema Nacional de los Registros Públicos vincula en lo jurídico registral a los Registros de todos los Sectores Públicos y está conformado por los siguientes Registros: […] c) Registro de Propiedad Inmueble, que comprende los siguientes registros: - Registro de Predios; - Registro de Derechos Mineros; - Registro de Concesiones para la explotación de los Servicios Públicos. 320

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“La fecha de la escritura pública que tiene que ser tomada en cuenta para determinar la competencia notarial prevista en el artículo 4 del Decreto Legislativo del Notariado modificado por la Ley N.º 30313 es la de la conclusión de firmas de todos los otorgantes y del Notario” Resolución N.º 399-2015-SUNARP-TRTRUJILLO de fecha 21-08-2015. “Las restricciones a la competencia notarial impuestas por la Ley N.º 30313 no son Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica aplicables a las escrituras públicas en trámite a la vigencia de la norma, por cuanto el notario asumió competencia para formalizar el acto de disposición o gravamen previo a la dación de la ley o, si se quiere, la actuación notarial conducente a la expedición de la escritura pública se inició antes de la publicación de la norma legal”.

El tema fue zanjado a través de un acuerdo plenario (no precedente de observancia obligatoria) en el que primó la posición adoptada por la Sala del Tribunal Registral de Trujillo, posición que compartimos, quedando el siguiente acuerdo: “La fecha de la escritura pública que tiene que ser tomada en cuenta para determinar la competencia notarial prevista en el artículo 4 y 123-A del Decreto Legislativo del Notariado, es la que figura en la introducción de la escritura”. CXXXIV PLENO, Sesión ordinaria modalidad no presencial realizada el día 13 de octubre de 2015.

Finalmente, para concluir este punto, existe una importante omisión en las excepciones reguladas en el artículo 123-B, respecto a los casos de ausencia de notario en determinadas provincias26. Sin embargo, se puede colegir una posible solución prevista en el inciso m) del artículo 130 del Decreto Legislativo del Notariado que regula las atribuciones y 26 Cabe señalar que los jueces de paz ya no constituyen una solución en los casos de ausencia de notario debido a que la Ley N.º 29824, Ley de Justicia de Paz, estableció límites a sus funciones notariales, siendo competentes únicamente para transferencias de bienes muebles no registrables hasta un límite de diez (10) Unidades de Referencia Procesal. Volumen 19 • Enero 2016

obligaciones de los Colegios de Notarios, artículo también modificado por el Decreto Legislativo N.° 1232, y que señala: Artículo 130.- Atribuciones y obligaciones: […] m) Autorizar el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial con el objeto de autorizar instrumentos, en los casos de vacancia o ausencia de notario. Si dicho traslado no se autoriza dentro del plazo de 15 días contados a partir de producida la vacancia o ausencia, el Consejo del Notariado lo dispone con conocimiento del colegio de notarios correspondiente.

Es decir, será el Colegio de notarios donde pertenece el distrito notarial quien autorice el traslado de un notario a determinada provincia en casos de ausencia, e inclusive, tal disposición puede ser efectuada por el propio Consejo del Notariado. Si bien podemos considerarla una solución, creemos que su aplicación tendrá ciertos cuestionamientos. Primero, porque se trata de distritos y provincias donde el mercado del tráfico inmobiliario es muy reducido (probablemente eso explica la ausencia del notario). Segundo, dada la casi ausencia de tráfico inmobiliario en dichas provincias, resulta poco razonable que algún notario decida trasladarse voluntariamente poniendo en riesgo sus ingresos, más aún si no existen políticas de subsidios para estos casos. Quizás la solución más idónea hubiera sido consignar como causal de excepción en el artículo 123-B, los casos de ausencia de notarios en las provincias donde está ubicado el predio, correspondiendo para tal fin que cualquier notario Actualidad Civil

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asuma competencia en la expedición de la escritura pública. 3. Modificación del artículo 55 del D. L. N.° 1049 sobre la identidad del otorgante El Decreto Legislativo N.° 1232 modifica el artículo 55 del Decreto Legislativo N.° 1049, bajo el siguiente tenor: “Artículo 55.- Identidad del Otorgante El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado, conforme a lo siguiente: a) Cuando en el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a internet, el notario exigirá el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil —RENIEC. b) Cuando no se pueda dar cumplimiento a lo señalado en el literal a) del presente artículo respecto a la comparación biométrica de las huellas dactilares por causa no imputable al notario, este exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil —RENIEC con la colaboración del Colegio de Notarios respectivo, si fuera necesaria. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. c) Tratándose de extranjeros residentes o no en el país, el notario exigirá el documento oficial de identidad, y además, accederá a la información de la base de datos del registro de carnés de extranjería, pasaportes y control migratorio de ingreso de extranjeros; en tanto sea implementado por la Superintendencia Nacional de Migraciones, 322

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conforme a la décima disposición complementaria, transitoria y final de la presente ley. Asimismo, de juzgarlo conveniente podrá requerir otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. d) Excepcionalmente y por razón justificada, el notario podrá dar fe de conocimiento o de identidad sin necesidad de seguir los procedimientos señalados en los literales a) y b) del presente artículo. En este caso, el notario incurre en las responsabilidades de ley cuando exista suplantación de la identidad. El notario que cumpliendo los procedimientos establecidos en los literales a), b) y c) del presente artículo diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurre en responsabilidad, sin perjuicio de que se declare judicialmente la nulidad del instrumento. En el instrumento público protocolar suscrito por el otorgante y/o interviniente, el notario deberá dejar expresa constancia de las verificaciones a las que se refiere el presente artículo o la justificación de no haber seguido el procedimiento”.

Habría que precisar, que una función ineludible y personalísima del notario es identificar a los comparecientes u otorgantes mediante la fe de identidad o de conocimiento. Para los casos de fe de identidad, el notario puede hacer uso de herramientas tecnológicas que permitan coadyuvar en su labor de identificación, sin que esto no signifique una modalidad que reemplace la función notarial. Es decir, es el notario quien identifica a las partes y no el lector biométrico, la consulta de imágenes en Reniec, los testigos, entre otros. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica IMPORTANTE

Las modificaciones sobre la solicitud de certificación de apertura y cierre de libro permiten atender aquellas modalidades de suplantación de identidad en los representantes legales de personas jurídicas cuando solicitan la certificación de apertura de libro.

Ahora bien, de las reformas efectuadas al artículo 55 podemos advertir lo siguiente: En primer lugar, una mejor sistematización en las pautas de identificación a cargo del notario respecto del texto anterior al instaurar un proceso escalonado de identificación a cargo del notario, además de suprimir regulaciones que no guardaban relación con el epígrafe del artículo, tales como la colaboración de dependientes en el ejercicio de la función notarial (trasladado al artículo 3 que regula el ejercicio de la función notarial), así como la obligación del notario de haber efectuado las mínimas acciones de control y debida diligencia en materia de prevención del lavado de activos (trasladada al artículo 59 que regula la conclusión de la escritura pública).

Por lo tanto, el notario no puede y no debe expedir un instrumento público señalando que cierta persona ha otorgado un derecho, sin que previamente esta no se encuentre plenamente identificada por él. En esa línea se señala que una correcta y unívoca identificación de los actores en una transacción garantiza al notario poder efectivamente dar fe de la veracidad de los datos aportados por los individuos, y de esa manera poder Este proceso escalonado de verifiservir de pilar indubitable ante cualquier cación tiene en cuenta las facilidades controversia que pudiera surgir a raíz de tecnológicas de los despachos notariales, la misma27. que lamentablemente no son uniformes Asimismo, se ha expresado que en todo el país, de esa manera cuando el incumplir la labor de identificar al com- notario tiene que dar fe de identidad de pareciente es restar valor al documento una persona, primero, deberá acceder al desde su origen, pues siempre podría sistema de verificación biométrica por ser cuestionada la asunción de su con- huella dactilar; en caso el notario no tenido por parte de quien dice haberlo cuente con acceso a internet en la zona suscrito28. o habiéndolo el sistema biométrico no responda por problemas de fuerza mayor, deberá recurrir a la consulta en línea de 27 Nuñez Palomino, Germán. “El manejo de los datos identificativos de la persona por el Reniec y/o la intervención de testigos. Notario”. En Revista del Colegio de Notarios Tratándose de extranjeros, el notario exide la Libertad, Primera Edición, Trujillo 2011. p. 139. 28 Domínguez Mena, Antonio. El notario y los registros. Registros Inmobiliarios, Mercantiles, de anotaciones personales y otros. La función

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calificadora del notario en la elaboración documental. En el Tema III de la Revista Jurídica del Notariado N.º 1, Madrid 2004. p. 215. Actualidad Civil

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girá el documento oficial de identidad y, de juzgarlo conveniente, podrá requerir otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. En segundo lugar, se le da una correcta interpretación a la responsabilidad de los notarios en la identificación de los otorgantes. Recordemos que el texto anterior generaba ciertas críticas29 al establecer de manera general que el notario no incurrirá en responsabilidad cuando diera fe de identidad inducido a error por actuación maliciosa, la pregunta era ¿acaso, las organizaciones criminales que buscan utilizar la modalidad de suplantación de identidad no actúan siempre maliciosamente buscando inducir a error al notario? Es decir, ¿el notario nunca asumiría responsabilidad?

Sin embargo, el notario que teniendo la posibilidad de cumplir con algunos de los procedimientos de identificación que habilita la ley, no lo hace, por ejemplo, tiene acceso a internet y no utiliza el sistema de verificación biométrica, y producto de esa omisión ocurre un caso de suplantación de identidad, incurre en responsabilidad catalogada como infracción muy grave, cuya sanción es su destitución de acuerdo a los artículos 149-A y 150 del Decreto Legislativo del Notariado.

Finalmente, el artículo 55 introduce otra novedad, respecto a que el notario debe dejar expresa constancia de los procesos de verificación de identidad o la justificación de no hacerlo en los instrumentos públicos protocolares donde conste la suscripción del otorgante y/o En ese sentido, la reforma establece interviniente. que si el notario que cumple con los La duda que planteamos es ¿el noprocedimientos de identificación que tario debe especificar en el instrumento indicamos líneas arriba y a pesar de su ac- qué tipo de proceso de verificación utituación ocurre un caso de suplantación, lizó (sistema de verificación biométrica, este no incurriría en responsabilidad ya constancia de Reniec, testigos, etc) o que actuó diligentemente cumpliendo simplemente señalar que cumplió con lo con lo que establece la ley. establecido en el artículo 55 del Decreto Legislativo del Notariado? 29 Al respecto, Gunther Gonzales Barrón señala que esa exoneración de responsabilidad no puede entenderse de forma absoluta, como parece de su tenor literal, porque en tal caso, de bien poco valdría la actuación notarial, y el propio notariado no podría estar conforme con admitir la decadencia de la escritura pública con el fácil expediente de que el notario “fue inducido a error por actuación del compareciente”. Gonzales Barrón, Gunther. Derecho registral y notarial, Tomo II, Jurista Editores, Lima 2012, p. 1270. 324

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Tal como está redactada la norma “deberá dejar expresa constancia de las verificaciones” podríamos inferir que la obligación del notario pasa por detallar el tipo de procedimiento de verificación que utilizó, sin embargo y como hemos señalado, identificar al otorgante es una responsabilidad exclusiva del notario, motivo por el cual también podría ser Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica válida su sola declaración de haber efec- mento General de los Registros Públicos, tuado el procedimiento de acuerdo al estableciendo que a efectos de inscribir una decisión arbitral es obligatorio que artículo 55. Lo que sí está fuera de discusión, des- el laudo se encuentre protocolizado ante de nuestra perspectiva, es que la declara- el notario. ción del notario en el instrumento sobre el proceso de verificación de identidad al ser una imposición que nace de la ley, no puede estar exenta de la calificación registral (control de legalidad), de manera tal que el registrador deberá verificar su cumplimiento cuando proceda a calificar los partes notariales de aquellos instrumentos donde consten la suscripción de los otorgantes y/o comparecientes.

4. Modificación del artículo 65 del D. L. N.° 1049 sobre la comparecencia de los árbitros para la protocolización de sus laudos En el artículo 6 de la Ley N.° 30313 se regula lo siguiente: “Artículo 6.- Título formal en las decisiones arbitrales.Las decisiones arbitrales que sustenta la inscripción o anotación en el registro debe cumplir la formalidad que disponga la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos conforme al principio registral de titulación auténtica”.

Es decir, se le faculta a la Sunarp para determinar la formalidad necesaria respecto a la presentación, calificación y eventual inscripción de los laudos arbitrales. En ese contexto, la Sunarp emite la resolución N.° 196-2015-SUNARP/ SN publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de agosto de 2015, en la que aprueba modificar el TUO del ReglaVolumen 19 • Enero 2016

De acuerdo a los considerandos de la citada resolución de Sunarp, se indica que la protocolización (titulación pública) “[…] facilita la labor del registrador, no solo porque lo libera de la confección misma (autorización) de los actos jurídicos que acceden al registro, sino porque además fundamenta y facilita la calificación registral y simplifica la labor del Registro”, entre otros fundamentos. No olvidemos que hasta antes de la entrada en vigencia de la citada resolución, los laudos arbitrales se inscribían en el registro en mérito a la copia certificada de estos (instrumento privado), cuya regulación se sustentaba en el artículo 55 del Decreto Legislativo N.° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje30, y en el artículo 2010 del 30 Decreto Legislativo N.° 1071. Artículo 55.- Forma del laudo. 1. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o solo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. 2. Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. 3. Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere Actualidad Civil

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Código Civil, que si bien señala que las inscripciones en el registro se efectúan en mérito de instrumentos públicos, también establece una excepción en dicha formalidad al indicar en forma expresa el término “disposición en contrario”.

Con dicha disposición se pretende evitar el ingreso al registro de laudos en los que se haya suplantado la identidad del árbitro, o evitar que malos árbitros nieguen su intervención en los laudos para escapar de las responsabilidades Sin embargo, a propósito del caso por su actuación. Por lo tanto, cuando Orellana que se caracterizó por el uso el notario deba incorporar a su protoilegal de la institución del arbitraje donde colo una decisión arbitral –requisito a través de la complicidad de malos árbi- necesario para la inscripción–, el árbitro tros (quienes probablemente comiencen deberá comparecer ante el notario para a negar sus firmas en los laudos que que este lo identifique (fe de identidad) emitieron) permitieron el despojo de a fin de extender el acta de protocolipropiedades. Ante ello, vale preguntarse zación. Dicho esto, podemos afirmar que ¿la sola protocolización hubiera evitado que estos árbitros desconozcan sus firmas las formalidades extrínsecas de un laudo en los laudos para escapar de la acción que accede al registro cuentan con dos de la justicia? La respuesta es no, por lo garantías fundamentales, la primera, se tanto, si bien la protocolización cumple trata de un título auténtico por habercon la titulación auténtica, esta de nada se incorporado la decisión arbitral al sirve, si no permite identificar al árbitro protocolo del notario, lo que también que está laudando para las eventuales permite contar con la existencia de una responsabilidades que pudieran corres- matriz; segunda, se habrá identificado ponder. plenamente al árbitro que ha laudado Es en ese sentido, el Decreto Le- a través de la fe de identidad notarial. gislativo N.° 1232 modifica el artículo 65 del Decreto Legislativo N.° 1049, incorporando el inciso f) lo siguiente: “Artículo 65.- Contenido del Acta de Protocolización El acta de protocolización contendrá: […] f ) Tratándose de la protocolización de laudos arbitrales deberá requerirse la comparecencia del árbitro o uno de ellos designados por el Tribunal Arbitral para su identificación”.

5. Modificación de los artículos 115 y 116 del D. L. N.° 1049, sobre solicitud de certificación de apertura y cierre de libro

Quizá una de las reformas más interesantes emprendidas por el Decreto Legislativo N.° 1232 esté enfocada en enfrentar aquellos casos de fraude que permiten la apropiación de predios de propiedad de personas jurídicas, cuya modalidad busca la inscripción de un a la decisión en mayoría o la del presidente, nuevo apoderado en el órgano de gestión de la empresa quien termina suscribiensegún corresponda

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Doctrina práctica do los documentos de transferencia de ciente el cumplimiento de los requisitos que señalamos en el párrafo precedente. los bienes a favor de terceros. En efecto, para lograr inscribir un Obtenida la certificación, la organización nuevo apoderado en el registro de la criminal adhiere un supuesto acuerdo de personas jurídicas, estas organizaciones junta designando a un nuevo apoderado para que se inscriba en el registro mecriminales requieren, necesariamente, diante copia certificada de dicho acuerdel libro de actas de la empresa donde do. Con el nuevo apoderado inscrito se se pretende cometer el fraude. Para tal transfiere todos los bienes de la empresa finalidad, recurren a dos modalidades: a terceros31. (1) La suplantación en la identidad del Atendiendo a la modalidad expuesta, representante legal de la persona jurídica para solicitar al notario la certificación de se modifican los artículos 115 y 116 del apertura de un libro, bajo el argumento Decreto Legislativo N.° 1049, bajo el de la “pérdida” del libro anterior, o; (2) siguiente tenor: Falsificar, a veces burdamente, la certifi- “Artículo 115.- Cierre y Apertura de Libros cación notarial de apertura de libro. En Para solicitar la certificación de un segundo cualquiera de los casos, adhieren al libro libro u hojas sueltas, deberá acreditarse el irregular las supuestas actas de acuerdo hecho de haberse concluido el anterior o la de junta, que serán presentadas al notario presentación de certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida. para que este expida las copias certificaTratándose de la pérdida del libro de actas das y con ello lograr la inscripción en el de una persona jurídica, se deberá presentar registro. el acta de sesión del órgano colegiado de ad5.1. Suplantación de identidad

En cuanto a la modalidad de suplantación en la identidad y atendiendo a la casuística, esta se presenta cuando el suplantador acude ante el notario para solicitar la certificación de apertura de un segundo libro por una supuesta pérdida del anterior, acompañando a su solicitud el documento registral que acredita la representación así como la respectiva denuncia policial. En estos casos el notario no utiliza el sistema biométrico de huella dactilar para identificar al solicitante, puesto que la norma no lo obligaba, siendo sufiVolumen 19 • Enero 2016

ministración o el acta de la junta o asamblea

31 Así, la prensa expuso el siguiente caso: Se denuncia a un notario de Lima por haber certificado la apertura de un segundo libro de actas por pérdida del anterior correspondiente a una inmobiliaria, cuando el representante legal de dicha empresa (quien es el que debe solicitar al notario la apertura del segundo libro) ya había fallecido. Con la obtención del nuevo libro de actas se adhirió un acuerdo de junta donde se nombre un nuevo gerente, el cual se inscribe en registros. Con dichas facultades se transfiere ocho lotes en La Molina y dos casas en Jesús María. Ante la denuncia el notario señaló: “Yo no doy fe de que esa persona sea quien dice ser, solo atendí la solicitud en base a los documentos que nos dieron. La ley dice que estamos obligados a cotejar la identidad del cliente en Reniec solo cuando se realizan escrituras públicas”. Diario El Comercio publicado en: http://goo.gl/670aqa Actualidad Civil

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general, en hojas simples, donde se informe de la pérdida del libro, con la certificación notarial de la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar la autenticidad de las firmas”. “Artículo 116.- Solicitud de Certificación La certificación a que se refiere esta sección deberá ser solicitada por: a) La persona natural, o su apoderado o representante legal. b) El apoderado o representante legal de la persona jurídica. En el caso de Libro de actas, matrícula de acciones y de padrón de socios, el apoderado o representante legal deberá ser identificado conforme al artículo 55 de la presente ley”.

Con las reformas implementadas pueden advertirse dos situaciones: La primera, es que toda solicitud de certificación de apertura del libro de actas, matrícula de acciones y padrón de socios debe ser efectuada por el representante legal o apoderado (ambos con mandato vigente) de la persona jurídica. La norma ha puesto especial énfasis en dichos libros porque son los que habilitan la inscripción de apoderados en el registro. Para dar trámite a la solicitud, el notario deberá identificar al solicitante de acuerdo al procedimiento de verificación previsto en el artículo 55 del Decreto Legislativo N.° 1049, esto es, aquel notario que tenga acceso a internet deberá hacer uso del sistema de verificación biométrica de huella dactilar. La segunda, es que para solicitar la certificación de apertura de un libro de actas por pérdida del anterior, no bastará acreditar tal hecho con una simple denuncia policial, sino que debe presentarse 328

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al notario un acta de sesión del órgano colegiado de administración (directorio o concejo directivo) o en su defecto de la junta o asamblea general, en el que se informe de la pérdida del libro. Asimismo, deberá certificarse la firma de los intervinientes en el acuerdo. Posiblemente, el cumplimiento de este requisito implique que el notario realice algunas funciones adicionales en relación a los anteriores procesos de certificación de apertura de libro por pérdida, como las siguientes: a) El notario debe verificar la autenticidad de las firmas puestas en el acta donde se informa la pérdida del libro, esta disposición puede implicar que el notario quien certifique las firmas de los intervinientes en el acta, sea quien también certifique la apertura del nuevo libro, caso contrario, ¿algún notario admitiría un acta con firmas certificadas por otro colega?, salvo que consulte sobre la autenticidad de la certificación, tengo mis dudas. b) Cuando en el acta conste la certificación de firmas de los miembros del órgano colegiado (directores o miembros del concejo directivo) el notario deberá corroborar tal condición con la partida registral de la persona jurídica, como se sabe, la designación de integrantes de directorio o concejos de administración es un acto inscribible en el registro. Previa verificación, podrá certificar la apertura de un segundo libro. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica El problema puede darse cuando se tenga que verificar la condición de socio o asociado en el acuerdo, dado que la persona jurídica no cuenta con órganos colegiados de gestión como, por ejemplo, una sociedad anónima cerrada sin directorio. En este caso, creemos que el notario deberá verificar el libro de matrícula de acciones o padrón de asociados, según corresponda. Por otro lado, debo señalar que estas disposiciones vinculadas al fraude en el registro de personas jurídicas, contaban con un antecedente normativo regulado en el Decreto Supremo N.° 006-2013JUS que no logró alcanzar los efectos esperados. Veamos, de conformidad con la primera disposición complementaria final del mencionado decreto supremo, se traslada al gerente general con mandato inscrito la responsabilidad de verificar que los socios o accionistas sean efectivamente quienes tomen el acuerdo y que sus firmas le correspondan. En señal de la verificación el gerente debía suscribir el acta y certificar su firma notarialmente. Asimismo, sería el mismo gerente quien solicite la emisión de la copia certificada del acuerdo que consta en el acta para su inscripción en el registro.

autoriza la disposición o gravamen de bienes de la sociedad o donde se designan representantes orgánicos o apoderados especiales con expresas facultades para dichos actos. Es decir, con la aclaración realizada por el Consejo del Notariado se restringe la obligación del gerente de verificar la identidad de los socios o asociados que tomen acuerdos de actos como, por ejemplo, la revocación y nombramiento de apoderado. Y es justamente, el acto de revocación y nombramiento que tiene mayor implicancia registral y sobre el cual se presentan las modalidades de fraude en la expedición de la copia certifica de un acta adherida a un libro cuya certificación de apertura ha sido irregular. 5.2. Falsificación de la certificación de apertura de libro

En cuanto a la segunda modalidad que es la falsificación de la certificación de apertura de libro, creemos que el problema sigue latente. En estos casos, es muy probable que el notario termine expidiendo la copia certificada dado que su función se limita únicamente a verificar que en la reproducción conste la transcripción literal o parte pertinente del acta que se encuentra adherida al Sin embargo, dicha disposición libro. En simple, el notario no verifica la complementaria fue aclarada mediante autenticidad del libro sobre el cual expide resolución del Consejo del Notariado la copia certificada. Sobre este punto, más que una N.° 44-2013-JUS/CN. En el artículo 14 se establece que la exigencia del gerente, regulación que logre hacer frente a este expuesta en el párrafo anterior, se aplica tipo de patología, el tema pasa por la solo para los acuerdos en los que se necesidad de que los notarios se encuenVolumen 19 • Enero 2016

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tren interconectados, al menos, en sus registros cronológicos de certificación de apertura de libros, que conforme al artículo 114 del Decreto Legislativo del Notariado, tienen la información del número, nombre, objeto y fecha de la certificación. Dichos datos pueden ser sumamente relevantes para el notario que va a expedir una copia certificada de un libro de actas. Esto es, si los datos de la certificación del libro no coinciden con lo indicado en el sistema de interconexión notarial, no se podrá expedir el instrumento extraprotocolar. 6. Modificación del artículo 86 e incorporación de la décima tercera disposición complementaria, transitoria y final en el D. L. N.° 1049, sobre traslados notariales con firma digital Ciertamente, la falsificación de documentos tiene su origen y operatividad fuera del ámbito notarial y registral, es decir, ambas instituciones se encuentran constantemente expuestas a que en sus respectivos procedimientos puedan encontrarse con documentos falsificados, por ejemplo, al notario que se le presenta un libro cuya certificación es falsa para que expida copias certificadas o cuando en el registro se ingresa un parte notarial adulterado. Estos hechos constituyen una realidad que ahonda los problemas de inseguridad en nuestro país, y corresponde a entidades como la Policía, Ministerio Público y Poder Judicial hacer frente a este grave delito. Sin embargo, en tanto no se combata definitivamente estos ilícitos penales, 330

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se requiere de políticas y medidas destinadas a fortalecer los procedimientos notariales y registrales, especialmente a través de acciones preventivas que eviten cualquier resquicio que permita actuar a estas organizaciones criminales. En el caso de la falsificación documentaria y el registro, se han implementado nuevas medidas a la ya conocida alerta registral, como la instalación de lectores de huella dactilar integrados con la base de datos de Reniec en todas las oficinas registrales del país para identificar plenamente quién ingresa documentación al registro; o el módulo “sistema notario” que permite a los notarios indicar, a través de una contraseña de seguridad puesta en un aplicativo de Sunarp, quiénes serán sus dependientes o terceros autorizados para presentar instrumentos notariales al registro, pues se han detectado casos de mafias que llegan al punto de falsificar oficios de notarios designando supuestos dependientes para ingresar documentación irregular. A estas medidas emprendidas por la Sunarp, debemos sumarle la creación del Sistema de Intermediación Digital (SID-SUNARP) aprobado mediante Resolución de la Superintendencia N.° 234-2014-SUNARP/SN, consistente en una plataforma que permita al notario ingresar el parte notarial de forma electrónica, firmarlo digitalmente y enviarlo al registro en tiempo real para su calificación. Este proceso se realiza en el marco de la Ley N.° 27269 - Ley de Firmas y Certificados Digitales y su reglamento. Volumen 19 • Enero 2016

Doctrina práctica Son tres aspectos que podemos resal- 3) Promueve las políticas de simplifitar del SID-SUNARP: cación de la gestión pública y “cero papel”, al permitir que el documento 1) Prescinde del uso de soporte papel electrónico con la firma digital del en el procedimiento de inscripción notario ingrese directamente en la registral, debido a que la firma digital carga laboral del registrador público, permite otorgar la equivalencia funy con ello, la generación inmediata cional32. De esa manera solo bastará del asiento de presentación. el documento electrónico (parte Dada la transcendencia del uso de la notarial) firmado digitalmente para firma digital en la lucha contra el fraude que el registrador pueda efectuar el ejercicio de calificación y eventual documentario, se ha previsto incentivar inscripción. Desde nuestra opinión, su uso en el procedimiento notarial, a esta es una medida eficaz para enfren- través de las siguientes modificaciones tar la falsificación documentaria, ya en el Decreto Legislativo del Notariado: que al prescindir del papel se evita “Artículo 86.- Expedición de Traslados toda posibilidad de fraude. Notariales 2) El parte notarial con firma digital El testimonio, boleta y parte podrá expese encuentra dotado de las garantías dirse, a elección del notario, a manuscrito, de integridad, autenticidad y no mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción. repudio recogidas en la Ley de FirLos testimonios, las boletas y los partes mas y Certificados Digitales, debido expedidos conforme a lo previsto en los al cumplimiento de los requisitos artículos 83, 84 y 85 de la presente Ley en técnicos y normativos que permiten el caso de remitirse en formato digital debegenerar la firma digital (software rán, además, cumplir con las condiciones y acreditado por Indecopi, uso del cer- requisitos de la Ley de la materia”. tificado digital emitido por el Reniec Vale señalar que el artículo 24 del Dey cumplimiento de guías técnicas de creto Legislativo N.° 1049 ya facultaba acreditación) 33. al notario para autorizar instrumentos públicos utilizando la tecnología de 32 El término equivalencia funcional significa que la firma electrónica tiene la misma validez y eficacia jurídica que la firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, Ley N.º 27269. 33 Apol-lónia Martínez Nadal señala lo siguiente respecto a las garantías técnicas de la firma digital: “a) Autenticación es aquel servicio de seguridad que asegura la identidad del remitente del mensaje y permite asegurar que un mensaje procede de quien se dice que lo envía. Volumen 19 • Enero 2016

b) Integridad es aquel servicio de seguridad que garantiza que el mensaje no ha sido alterado en tránsito. c) No rechazo o no repudio es aquel servicio de seguridad que garantiza que una parte interviniente en una transacción no pueda negar su actuación. […]” Martínez Nadal, Apol-lónia. Comercio Electrónico, Firma Digital y Autoridades de Certificación. Civitas Ediciones, Madrid 2001, p. 37. Actualidad Civil

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firmas y certificados digitales. Es decir, la fe notarial depositada en un instrumento público podría exteriorizarse a través de la firma digital, sin embargo, la norma notarial no hizo similar referencia en cuanto a la expedición de los traslados notariales. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Son acertadas las modificaciones efectuadas al Decreto Legislativo del Notariado en lo que respecta a la producción de titulación auténtica y su vinculación con el registro. Sin perjuicio de ello considera que el uso de la tecnología es la mejor herramienta para enfrentar el fraude instrumental, con medidas como la masificación del uso de la firma digital, la interconexión entre los notarios y una adecuada infraestructura tecnológica de todos los despachos notariales del país.

Decreto Supremo N.° 070-2011-PCM que modifica el reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, se señala de forma expresa que los partes notariales electrónicos firmados digitalmente, en el marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica (IOFE), constituyen instrumento legal con valor suficiente para la calificación e inscripción registral, siempre que hayan sido expedidos conforme al Decreto Legislativo N.º 1049, Decreto Legislativo del Notariado. Por lo tanto, mediante la modificación al artículo 86 del Decreto Legislativo del Notariado no solo se reitera la posibilidad de que el notario expida partes notariales utilizando la firma digital con la finalidad de prevenir casos de fraude, por ejemplo, algún cambio de hoja en el parte notarial, sino que abre esta posibilidad a la emisión de boletas y testimonios a fin de proporcionar a sus usuarios información de la matriz de forma inmediata y segura.

En efecto, el segundo párrafo del Otra regulación sobre firmas y certiartículo 82 del Decreto Legislativo N.° 1049 señala que los traslados notariales ficados digitales, la encontramos en la dé(testimonio, boleta y parte notarial) cimo tercera disposición complementaria, podrán efectuarse en formato digital transitoria y final, que señala: o medios físicos que contengan la “Décimo Tercera Disposición Complemeninformación del documento matriz de taria, Transitoria y Final.manera encriptada y segura, y que hagan A partir del primero de febrero de 2016, los factible su verificación a través de los partes notariales que contengan actos inscrimecanismos tecnológicos disponibles, sin bibles en el Registro de Mandatos y Poderes la Oficina Registral de Lima de la Zona embargo, dicho dispositivo no señaló de de Registral N.º IX – Sede Lima, se expedirán manera taxativa la utilización de la tecno- en formato digital utilizando la tecnología logía de firmas y certificados digitales para de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia, y se presentarán a través su expedición. Atendiendo la omisión en el tema de los traslados notariales, mediante 332

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de la plataforma informática administrada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – SUNARP.

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Doctrina práctica Para estos efectos, la oficina registral de Lima de la Zona Registral N.º IX – Sede Lima no admitirá, bajo responsabilidad, la presentación del parte notarial en soporte papel a partir de la entrada en vigencia de la presente disposición. Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos se determinará la obligación de presentar los partes notariales utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales para actos inscribibles en otros registros, así como en las Zonas Registrales correspondientes”.

apropiarse de propiedades prediales, en tal sentido, la décimo tercera disposición complementaria, transitoria y final, ha visto por conveniente que a partir del 1 de febrero del 2016, los notarios hagan uso obligatorio de la firma digital, para que través del SID-SUNARP puedan presentar al registro los partes notariales que contengan actos inscribibles en el registro de mandatos y poderes de la oficina registral de Lima.

Encontrándome en la elaboración de este artículo tomé conocimiento que los días 18, 19 y 20 de noviembre se publicó una denuncia periodística en el noticiero de América Televisión, donde se informaba que una persona había perdido la propiedad sobre dos terrenos a través de la inscripción de un poder irregular. ¿En qué consistió la modalidad? Básicamente, se cambiaron hojas en el parte notarial de otorgamiento de poder “amplio y general”, consignándose al propietario de dichos predios como poderdante.

Asimismo, se le faculta a la Sunarp para determinar la obligación de presentar los partes notariales utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales para actos inscribibles en otros registros, así como la competencia en las oficinas de las zonas registrales hasta conseguir su implementación en todo el territorio nacional, atendiendo para ello a las facilidades tecnológicas de los despachos notariales.

Por un lado, se puede acusar al registro de permitir la inscripción de un poder parcialmente falso y, por otro, al notario porque no incorporó medidas de seguridad suficientes en el instrumento que dificulten su falsificación. En efecto, casos como estos no solo afectan la imagen de instituciones como el notariado y el registro, sino que mellan gravemente la seguridad jurídica en el país. Así como el caso suscitado, el fraude en instrumentos notariales sobre otorgamiento de poder es quizá el más recurrente por las organizaciones criminales para Volumen 19 • Enero 2016

7. Conclusiones • Las modificaciones e incorporaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N.° 1232 al Decreto Legislativo del Notariado, respecto a la producción de titulación auténtica y su vinculación con el registro, resultan compatibles con los fines de la ley autoritativa, en la medida que no se puede hablar de un registro “óptimo” si no se atienden a ciertas modalidades de fraude en los procedimientos notariales para la expedición de instrumentos públicos, cuyas patologías no pueden ser advertidas durante la etapa de calificación registral. Actualidad Civil

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Las modificaciones sobre el ámbito sentantes legales de personas jurídicas territorial de competencia notarial cuando solicitan la certificación de (art. 4) mantienen el sentido impuesapertura de libro. No obstante, es neto por el legislador del Congreso de cesario contar con la interconexión de la República previstas en la Ley N.° los notarios, al menos, en sus registros 30313, salvo ciertas precisiones de cronológicos de certificación de apertérminos genéricos como “actuaciotura de libros, como herramienta que nes notariales”, “actos de disposición” coadyuve a prevenir fraudes a través o “inmuebles”. Algunas de estas mode la expedición de copias certificadas dificaciones de forma positiva, otras de actas adheridas a libros con certifimanteniendo términos ambiguos o caciones falsas. muy genéricos, cuando la claridad es • El uso de la firma digital a cargo necesaria si estamos ante un tipo de del notario en el marco de la Ley de regulación restrictiva en la contrataFirmas y Certificados Digitales consción sobre predios. tituye una medida eficaz en la lucha • Las modificaciones sobre la identidad contra la falsificación documentaria, de los otorgantes (art. 55) involucra porque permite prescindir del soporte dos aspectos a tomar en cuenta sobre papel en la relación notario-registro, la fe de identidad, primero, establece evitando los casos típicos de fraude pautas de identificación escalonada instrumental. teniendo en cuenta las facilidades tec- • En líneas generales consideramos nológicas de los despachos notariales acertadas las modificaciones efecdel país, y segundo, permite aclarar la tuadas al Decreto Legislativo del responsabilidad del notario respecto a Notariado en lo que respecta a la la identificación de los otorgantes y/o producción de titulación auténtica comparecientes. y su vinculación con el registro, sin • Las modificaciones sobre la compareembargo más que regulaciones rescencia de los árbitros para la protocotrictivas, soy un convencido de que lización de laudos (art. 65), permite el uso de la tecnología es la mejor evitar el ingreso al registro de laudos herramienta para enfrentar el fraude en los que exista suplantación de instrumental, con medidas como identidad, asimismo, busca evitar que la masificación del uso de la firma malos árbitros nieguen su intervendigital, la interconexión entre los noción en los laudos para escapar de las tarios y una adecuada infraestructura responsabilidades por su actuación. tecnológica de todos los despachos notariales del país, se puede hacer • Las modificaciones sobre solicitud frente a esta ola delictiva de organizade certificación de apertura y cierre ciones criminales que buscan servirse de libro (arts. 115 y 116), permiten de la institución notarial y registral atender aquellas modalidades de suplantación de identidad en los reprepara concretizar el delito.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿En qué casos procede la rectificación de asientos registrales?

CONSULTA Solicité la rectificación del asiento 00006 de la partida registral donde obra inscrito mi predio, por considerar que se había incurrido en un error al consignar en forma indebida el nombre del titular registral, pues se omitió consignar el segundo nombre del adquirente. Sin embargo, el registrador que efectuó la revisión de mi solicitud de rectificación formuló una observación a mi pedido pues considera que de la revisión del título archivado que dio mérito a la extensión de dicho asiento, no se advierte que se haya producido ningún error material. En atención a esta denegatoria de inscripción nos consulta en qué casos procede la rectificación de los asientos registrales.

De acuerdo con el artículo 2013 del Código Civil y el numeral VII del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, normas que consagran el principio de legitimación, los asientos registrales se presumen exactos y válidos, producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en el reglamento referido o se declare judicialmente su invalidez. Ahora bien, el artículo 75 del aludido reglamento define la inexactitud registral como todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarreVolumen 19 • Enero 2016

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

gistral, estableciendo que dichas inexactitudes se rectificarán en la forma establecida en el Título VI del Reglamento General cuando sean consecuencia de un error u omisión cometido en algún asiento o partida registral; en caso contrario la rectificación deberá efectuarse en mérito al título modificatorio que permita concordar lo registrado con la realidad. Esta inexactitud registral puede provenir de un error u omisión cometido en la extensión de un asiento o partida. Estos errores pueden ser materiales o de concepto. En estos casos, la inexactitud registral se configura cuando no hay Actualidad Civil

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Teniendo en cuenta lo señalado para coincidencia entre la partida registral y que proceda la rectificación de un asiento la realidad extrarregistral. Con relación al error material alegado registral, será necesario confrontar el por el solicitante, debe tenerse en cuenta contenido del asiento con el acto causal lo dispuesto en el artículo 81 del Regla- que dio sustento a su extensión, esto mento General que señala que este tipo es, habrá que revisar el título archivado de inexactitudes se configura cuando: a) correspondiente. De ese modo, si en el Se han escrito una o más palabras, nom- título archivado aparece el nombre completo del titular, entonces se procederá bres propios o cifras distintas a las que con la rectificación de dicho asiento. aparecen en el título archivado, b) Se ha Dicho trámite no implica un costo para omitido la expresión de algún dato o cirel solicitado. cunstancia que debe constar en el asiento, c) Se ha extendido el asiento en partida o Fundamento legal: rubro diferente al que le correspondía o, d) Se han enumerado defectuosamente - Código Civil: artículo 2013 los asientos o partidas. En los demás - Reglamento General de los Registros Públicos: artículos 75 y 81. supuestos, los errores serán de concepto.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Res. N.º 11782015-SUNARP-TR-L

Inmatriculación en mérito a un laudo arbitral Res. N.º 1178-2015-SUNARP-TR-L

Procedimiento Decisión

Procedimiento de inscripción registral Se revoca la observación formulada por el Registrador del Registro de Predios de Lima, al título referido en el encabezamiento de la presente resolución y disponer su tacha. Asimismo, se confirma el primer, segundo, tercer y cuarto extremos de la denegatoria de inscripción, dejar sin efecto el quinto extremo, revocar el sexto y sétimo extremos y ampliar la denegatoria de inscripción conforme con el punto octavo del análisis de la presente resolución.

Normas aplicables

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Artículos 950 y 2018 del Código Civil. Artículos 7, 10A y 42 del Reglamento General de los Registros Públicos. Artículos 17 y 18 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios

Fundamentos jurídicos relevantes

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La inmatriculación constituye la excepción al principio del tracto sucesivo que rige al Registro de Predios y la que encuentra sustento en que es la primera inscripción que va a dar mérito a la apertura de una partida registral y con ello a la historia de un predio. Con la certificación el notario asume la autenticidad de que la copia que lleva su firma es igual al documento original que se le ha mostrado, otorgando de ese modo certeza a los terceros de que la copia presentada es una reproducción del documento original. Sí se encontraría dentro del ámbito de la calificación registral la comparación de la firma puesta en los documentos presentados con la que obren en los documentos nacionales de identidad presentados, así si se advierte discrepancias manifiestas, la observación se encuentra en el marco de la autonomía con la que cuentan los Registradores para efectuar la calificación. La rogatoria no podrá estar determinada entonces de lo señalado por el interesado en la solicitud de inscripción (Formulario verde), sino que estará contenida en el laudo arbitral siendo además el oficio la formalidad por la cual los árbitros se dirigen al Registro y que garantiza que la autenticidad de que los documentos presentados corresponden al proceso que ante él se ha llevado a cabo. Tratándose de actos inscribibles en mérito del laudo arbitral, la rogatoria deberá formularla el árbitro y deberá estar contenida en la resolución que contiene el laudo, dirigiéndose además los árbitros al Registro a través de oficio.

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Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

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Derecho registral y notarial TEXTO DE LA CASACIÓN TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N.º 1178 -2015-SUNARP-TR-L

Lima, 15 de junio de 2015 APELANTE

: MIGUEL ANGEL CARRILLO MACAZANA

TÍTULO

: N.º 1273274 del 23/12/2014.

RECURSO

: H.T.D. N.º 000049 del 20/3/2015.

REGISTRO

: Predios de Lima.

ACTO (s)

: INMATRICULACIÓN.

SUMILLA INMATRICULACIÓN EN MÉRITO A LAUDO ARBITRAL Solo los laudos arbitrales firmes que se hayan pronunciado sobre el mejor derecho de propiedad de un predio no inscrito, pueden generar una inmatriculación. ROGATORIA DE TÍTULO PROVENIENTE DE PROCESO ARBITRAL Tratándose de títulos provenientes de un proceso arbitral, la rogatoria le corresponde formularla al árbitro, en ese sentido esta se encontrará contenida en el laudo arbitral y en el oficio con el que el árbitro se dirige al Registrador. DOCUMENTACIÓN TÉCNICA EN TITULO PROVENIENTE DE PROCESO ARBITRAL Los documentos que dan mérito para la inscripción de un laudo arbitral se encuentran recogidos en el artículo 10A del Reglamento General de los Registros Públicos, acompañado de la documentación técnica que el acto a inscribir lo requiera establecida en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios; en ese sentido, no es necesario acreditar que esta documentación técnica haya sido actuada en el proceso arbitral y que por tanto obre en copia certificada expedida por el árbitro; sin embargo sí deberá existir concordancia con los documentos y decisiones provenientes del proceso arbitral. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inmatriculación del predio denominado “Los Plátanos”, con U.C. 04103 a favor de Hernán Dacío Quispe Blas y la compraventa a favor de Caral Bussines Corp. A tal efecto se adjuntan los siguientes documentos: - Laudo arbitral contenido en la Res. 7 del 12/6/2014 emitido por el árbitro único Carlos Enrique Vales Cárdenas en copia certificada por el mismo árbitro el 2/9/2014. - Cédula de notificación de la Res. 7 a Caral Business Corp. en copia certificada por el árbitro Carlos Enrique Vales Cárdenas el 2/9/2014.

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Cédula de notificación de la Res. 7 a Hernán Dacío Quispe Blas en copia certificada por el árbitro Carlos Enrique Vales Cárdenas el 2/9/2014. - Cédula de notificación de la Res. 7 a terceros ocupantes en copia certificada por el árbitro Carlos Enrique Vales Cárdenas el 2/9/2014. - Minuta de compraventa del predio “Los Plátanos”, con U.C. 04103 que otorga Hernán Dacío Quispe Blas a favor de Caral Bussines Corp. el 23/5/2012 en copia certificada por el árbitro Carlos Enrique Vales Cárdenas el 2/9/2014. - Memoria descriptiva suscrita por arquitecto en copia certificada por el árbitro Carlos Enrique Vales Cárdenas el 2/9/2014 - Constancia de no adeudo de la Municipalidad de Lurín. - Certificado de zonificación y Vías N.º 377 -2014-MML-GDU-SPHU expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima el 4/3/2014. - Plano 807-Z-2014-MML/GDU-SPHU/DC. - Plano 807-U-2014-MML/GDU-SPHU/DC. - Constancia Negativa de catastro expedida por la Municipalidad de Lurín el 13/5/2014. - Memoria descriptiva de Plano perimétrico de fecha Abril 2005 suscrito por arquitecto - Plano Perimétrico P-01 de fecha Abril 2005. Suscrito por arquitecto y visado por la Municipalidad de Lurín el 28/9/2005. - Plano perimétrico P-01 de fecha Mayo 2013 en copia certificada por el árbitro Carlos Enrique Vales Cárdenas el 2/9/2014. - Escrito de subsanación de fecha 11/3/2015 Al reingreso del 11/3/2015 se presenta: - Certificación de reproducción de copia de la minuta de compraventa del predio “Los Plátanos”, con U.C. 04103 que otorga Hernán Dacío Quispe Blas a favor de Caral Bussines Corp. el 23/5/2012 - Certificación de reproducción de acta de designación de árbitro único de derecho, suscrito por Hernán Dacio Quispe Blas y Caral Bussines Corp. En el trámite del título se ha expedido el Informe Técnico N.º 0870-2015-SUNARPZRIX/OC del 14/1/2015. II. DECISIÓN IMPUGNADA La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Amelia Jesús Támara Floriano, denegó la inscripción formulando la siguiente observación: Visto y analizado el escrito del fecha 11.03.2015 y las copias certificadas de del contrato del Contrato de Compra Venta de fecha 23.05.2012, del Acta de Designación del Árbitro Único de Derecho y del Documento de identidad, y conforme a lo prescrito en los incisos c) y d) del artículo 32° del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos, se procede a emitir el siguiente pronunciamiento: 1.- De acuerdo al texto del artículo 18° del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, se señala cuáles son los títulos de dominio que no requieren una anti-

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güedad de cinco años para que en mérito a estos se efectúe la inscripción del acto de “Inmatriculación”, siendo estos los siguientes: a) Sentencia o, en el caso de la Ley N.º 27157 y Ley N.º 27333, escritura pública o formulario registral de formación de títulos supletorios; b) Sentencia o, en el caso de la Ley N.º 27157 Y Ley N.º 27333, escritura pública o formulario registral de declaración de prescripción adquisitiva de dominio; c) Resolución que disponga la primera inscripción de bienes de dominio público o dominio privado del Estado o, la incorporación o reversión de un predio al dominio del Estado de acuerdo a disposiciones especiales; d) Actas de colindancia, en el caso de inmatriculación del territorio de Comunidades Campesinas; e) Resolución judicial de adjudicación del predio por remate o por partición; f ) Otros que la ley determine. De lo expuesto, se advierte que el documento Laudo Arbitral no está considerando dentro de los supuestos del artículo 18° del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Por ende, el título de dominio debe acreditar la antigüedad de 5 años, y como no se ha cumplido con efectuar la subsanación respectiva, se procede a reiterar el punto N.º 1 de la esquela de observación antes citada, el cual se transcribe a continuación: TÍTULO DE DOMINIO CON ANTIGUEDAD DE 5 AÑOS De acuerdo a la Resolución N.º 039-2015-SUNARP-TR-L, emitida por el Tribunal Registra] de Lima, se establece que “A efectos de inmatricular un inmueble en mérito al laudo arbitral, este debe tener la antigüedad mínima de cinco años, salvo que se encuentre dentro de los supuestos establecidos en el artículo 18° del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. En el presente caso, adjunta la Resolución N.º 07 de fecha 12.06.2014 emitida por el árbitro Dr. Carlos Enrique Vales Cárdenas, mediante el cual se expide el Laudo arbitral de derecho, el cual se dispuso, entre otros puntos, la inmatriculación del predio “Los Plátanos” de un área de 7,946,99m2 y el otorgamiento de la escritura pública respecto del contrato de compra venta de fecha 23.5.2012, que otorgó don Hernán Dacio Quispe Blas a favor de Caral Bussines Corp. Como se puede apreciar, el título no cuenta con la antigüedad requerida de cinco años exigidos para la inmatriculación de conformidad con el artículo 2018 del Código Civil, por lo que no puede dar mérito a la inscripción solicitada, no encontrándose dentro de los supuestos señalados en el artículo 18° del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Ante lo expuesto, debe presentar la cadena ininterrumpida de títulos de dominio de los propietarios anteriores que superen la antigüedad de los cinco años requerida para la inmatriculación rogada. Sírvase subsanar conforme a las formalidades establecidas en el artículo 17 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios”. 2. Adjunta como parte de la documentación subsanatoria copia certificada de la copia certificada del contrato de Compra Venta celebrada entre Hernán Dacio Quispe Blas 340

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Reseña de jurisprudencia y Caral Bussines Corp. en el cual se ha señalado una Cláusula Arbitral; sin embargo, conforme al artículo 110 del Decreto Legislativo N.º 1049 “El notario certificará reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original”.. Por ende, la documentación a presentar debe guardar las formalidades establecidas en la normatividad vigente. Sírvase subsanar. 3. Asimismo, forma parte de la documentación subsanatoria el Acta de Designación de Arbitro Único de Derecho, el cual se encontraría suscrito por el señor Hernán Dacio Quispe Blas( Vendedor) y por el representante de la empresa CARAL BUSSINES CORP señor Miguel A. Carrillo Macazana (Comprador); sin embargo, al confrontar las firmas que se encuentran en el documento indicado con aquellas que están registradas en la RENIEC, se advierte discrepancia respecto a la firma del señor Hernán Dacio Quispe Blas. Por ende, sírvase presentar documentación de ratificación o documento pertinente en el cual se acredite la aceptación del señor Hernán Dacio Quispe Blas en la Designación del Árbitro Único de Derecho. Por los motivos antes expuestos, se procede a reiterar la observación 2 de la esquela de observación de fecha 03.2.2015, la cual se transcribe a continuación: REQUISITOS PARA LA CALIFICACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL Revisado y evaluado la copia certificada del Laudo Arbitral de fecha 12.0.2014 otorgado por el Arbitro Carlos Enrique Vales Cárdenas, se advierten las siguientes observaciones: 4.- En el arbitraje institucional deberá presentarse copia certificada del laudo arbitral con la constancia de la notificación a que se refiere el artículo 59° del Decreto Legislativo N.º 1071, norma que regula el Arbitraje. - Adicionalmente deberá presentarse una reproducción certificada notarial del convenio arbitral y del documento de identidad de quienes suscribieron el laudo así como de quien certifica la copia de dicho laudo. Por ende, sírvase subsanar adjuntando la documentación pertinente, conforme a lo prescrito por el artículo 10A del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. Asimismo, debe tener presente lo prescrito por el artículo 32A del T. U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos que indica “No será inscribible el laudo arbitral que afecte a un tercero que no suscribió el convenio arbitral”. Ante lo expuesto, sírvase cumplir las formalidades prescritas por la norma para proceder a la evaluación integral del presente título, conforme a lo resuelto por el Tribunal Registral en la Resolución N.º 1430-2014-SUNARP-TR-L, que dispone “Para efectos de inscribir un acto en mérito a un laudo arbitral, no podrá calificarse el fondo de lo resuelto así como los fundamentos de la decisión contenida en el laudo, mas sí debe verificarse el sometimiento de las partes a la vía arbitral, a través de la presentación del convenio arbitral respectivo suscrito por las partes”. (Lo subrayado es nuestro). No habiendo adjuntado la documentación subsanatoria pertinente sobre los puntos 2.2, 3.1 y 3.2 señalados en la esquela de observación de fecha 03.2.2015, y conforme

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al artículo 201.2 de la Ley N.º 27444 se procede a reiterar las observaciones señaladas en la esquela antes citada, según el siguiente detalle: 5. Sin perjuicio de lo señalado líneas arriba, en el punto N.º 4 “Decisión del Tribunal Arbitral” del laudo Arbitral presentado, se declara fundada, entre otros puntos, las siguientes situaciones: - Fundado la Inmatriculación del Predio “Los Plátanos” U.C. N.º 04103 de 71946.99m2 a favor del demandado; es decir, se aprueba la inmatriculación del predio debe a favor del señor Hernán Dacio Quispe Blas. - Fundado la tercera pretensión, en consecuencia se ordena al demandado otorgar la escritura pública de compra venta de fecha 23.5.2012 respecto del inmueble “Los Plátanos U.C. N.º 04103” DENTRO DEL PLAZO DE 05 DÍAS CONTADOS A PARTIR DE QUE SE DECLARE CONSENTIDO EL PRESENTE LAUDO, bajo apercibimiento de ser otorgada por este tribunal, o en caso de incumplimiento ordenar al registrador público del Registro de Predios de la SUNARP inscriba la titularidad y el dominio del inmueble sublitis a favor del demandante en la partida registral donde obre inscrito el inmueble. Ante lo expuesto, se solicita a Usted se sirva aclarar su rogatoria y determinar a favor de quién se inscriba el acto de inmatriculación. DOCUMENTACIÓN TÉCNICA PARA EL ACTO DE INMATRICULACIÓN 6. Se adjunta al presente título, el Plano Perimétrico Lámina P-01 y su respectiva memoria descriptiva visados por la Municipalidad de Lurín; sin embargo, no es posible verificar si dicha documentación técnica formo parte del procedimiento de “Laudo Arbitral”. Por ende, sírvase acreditar la vinculación de la documentación técnica con lo resuelto por el Arbitro Dr. Carlos Enrique Vales Cárdenas. LA AFECTACIÓN EN ZONA DE PROTECCIÓN POR FUNCIÓN AMBIENTAL Y RECREATIVA PFAR 7. De acuerdo al Certificado de Zonificación y Vías N.º 377-2014-MML-GDU-SPHU el predio a inmatricular tiene la Zonificación de Protección por Función Ambiental y Recreativa; por ende, sírvase presentar el Certificado correspondiente emitido por entidad competente, mediante el cual determine que no se prohíbe la “ocupación” de áreas calificadas como Zona de Protección, a fin de evitar posibles riesgos físicos de los Asentamientos Humanos y el riesgo para la salud e integridad física de los pobladores”. ** * Se deja constancia que la rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original, conforme al artículo 201.2 de la Ley N.º 27444. Base Legal.- Artículo 2011 del C.C., Artículos lOA, 32, 32A y 40 del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. Artículo 11 y 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apelante señala los siguientes argumentos: - La Registradora ampara su denegatoria en la Res. 039-2015-SUNARP-TR-L del 9/1/2015 la cual ha sido expedida con fecha posterior a la suscripción del contrato de 342

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Reseña de jurisprudencia compraventa y al laudo, siendo que las normas al amparo de la constitución Política del Perú no tiene efectos retroactivos salvo en materia penal, razón por la que no resulta aplicable el criterio contenido en la antedicha resolución. - El criterio contenido en la Res. 039-2015 no constituye precedente de observancia obligatoria. - Debe tenerse presente que de conformidad con el artículo 59 del D. Leg. 1071, el laudo se inscribe en mérito de la copia certificada y de los cargos de las notificaciones efectuadas a las partes las cuales han sido adjuntadas al presente título, no refiriéndose en algún momento a su antigüedad. - El laudo tiene los mismos efectos de una sentencia judicial y tiene la calidad de cosa juzgada, habiéndose ordenado en autos la inscripción de la inmatriculación del inmueble. - El predio a inmatricular está ubicado en zona donde no existe antecedente y no se superpone con los predios colindantes. - En cuanto al numeral segundo de la observación señala haber cumplido con presentar las copias certificadas notarialmente de los instrumentos requeridos, expresando además que la firma del Sr. Quispe Blas obrante en el acta de designación de árbitro procede de su puño gráfico y no existe diferencia con la que consta en la ficha de inscripción de la RENIEC. - Señala haber cumplido con subsanar el numeral tercero de la observación y que la inmatriculación del inmueble deberá realizarse a favor de Hernán Dacio Quispe Blas y una vez inscrito el inmueble procederá a la inscripción de la transferencia y dominio a favor de Caral Business Corp. - La documentación técnica formó parte de la minuta de compraventa del 23/5/2012, donde consta el convenio arbitral, las que están visadas por la entidad competente. - El inmueble cuenta con zonificación A-Agrícola encontrándose en zona de expansión urbana de conformidad con el Certificado de Zonificación y Vías N.º 377-2014-MML-GDU-SPHU - Asimismo, en el lugar no existe posesión alguna de asentamiento humano por lo que no existe posibles riesgos físicos y para la salud de los pobladores. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL No existe. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente el Vocal Pedro Álamo Hidalgo. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son las siguientes: - ¿A quién le corresponde la rogatoria en un título proveniente de sede arbitral y en qué documentos se encuentra? - ¿La documentación técnica que se acompañe para la inscripción de un laudo arbitral habrá tenido que ser actuada en el proceso arbitral?

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VI. ANÁLISIS 1. El artículo 16 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, define a la inmatriculación como el acto por el cual se incorpora un predio al Registro. Se realiza con la primera inscripción de dominio, salvo disposición distinta. La inmatriculación constituye así la excepción al principio del tracto sucesivo1 que rige al Registro de Predios y la que encuentra sustento en que es la primera inscripción que va a dar mérito a la apertura de una partida registral y con ello a la historia de un predio (principio de especialidad). Sin embargo, en la medida que el derecho no deriva de un titular registral, el Art. 2018 del Código Civil a fin de tercer certeza que quien inscribe su derecho es el propietario del predio exige que para la primera inscripción de dominio se exhiba títulos por un periodo ininterrumpido de cinco años o en su defecto títulos supletorios; desarrollando el artículo 17 del RIRP, las reglas para el cómputo del plazo de cinco años y la pluralidad de títulos. 2. El artículo 18 del RIRP, contempla los supuestos de excepción, señalando los casos en que no es necesario el transcurso del plazo de los 5 años, los que son: a) Sentencia o, en el caso de la Ley N.º 27157 y Ley N.º 27333, escritura pública o formulario registral de formación de títulos supletorios; b) Sentencia o, en el caso de la Ley N.º 27157 y Ley N.º 27333, escritura pública o formulario registral de declaración de prescripción adquisitiva de dominio; c) Resolución que disponga la primera inscripción de bienes de dominio público o dominio privado del Estado o, la incorporación o reversión de un predio al dominio del Estado de acuerdo a disposiciones especiales; d) Actas de colindancia, en el caso de inmatriculación del territorio de Comunidades Campesinas; e) Resolución judicial de adjudicación del predio por remate o por partición; f) Otros que la ley determine. En el presente caso se solicita la inmatriculación del predio denominado “Los Plátanos” de un área de 7,946.99m2 a favor de Hernán Dacio Quispe Blas en mérito del laudo arbitral emitido por el árbitro único Carlos Enrique Vales Cárdenas con fecha 12/6/2014. El laudo ha sido emitido en el proceso de incumplimiento de contrato de compraventa que demanda Caral Business Corp. contra Hernán Dacio Quispe Blas. Un laudo arbitral firme, así como una sentencia judicial firme puede constituir título para realizar la inmatriculación de un predio, siempre que se pronuncie sobre el derecho de propiedad del predio, como consecuencia de la discusión entre aquellos que reclaman ser los dueños de este, esto es, que como regla tanto del laudo como de la sentencia judicial debe desprenderse esta circunstancia, no siendo indispensable en estos casos que el título cumpla con el plazo de 5 años que establece la norma 1 En virtud del cual debe quedar acreditado la secuencia de transmisiones de aquel que adquiere su derecho con el titular registral 344

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Reseña de jurisprudencia sustantiva civil. Este requisito guarda concordancia con el plazo de prescripción adquisitiva ordinaria o corta regulada en el segundo párrafo del art. 950 del Código Civil. Carece de objeto requerir el cumplimiento de dicho plazo a las sentencias o laudos arbitrales firmes que se pronuncian sobre el mejor derecho de propiedad de un predio. En el caso analizado por esta instancia no se aprecia para el cumplimiento del laudo arbitral que se haya emitido un pronunciamiento sobre el mejor derecho de propiedad de un predio no inscrito a efectos de proceder a su inmatriculación, por lo que corresponde confirmar el primer extremo de la denegatoria de inscripción, por los distintos fundamentos antes indicados. 3. En el caso de la Resolución N.º 039-2015-SUNARP-TR-L de 9/1/2015 se trató de la solicitud de inmatriculación de un predio en mérito a una escritura pública que había sido otorgada en cumplimiento de un laudo arbitral que se pronunció sobre el mejor derecho de propiedad de un predio, a diferencia de este caso donde no consta ni escritura pública ni laudo arbitral firme que se haya pronunciado sobre el mejor derecho de propiedad. El artículo 42 del T.U.O del Reglamento faculta a formular tacha sustantiva en distintos supuestos. Esta norma es meramente enunciativa y no taxativa y no comprende todos los posibles supuestos de tacha, pudiendo presentarse otros no mencionados expresamente que pueden dar lugar o sustentar la tacha sustantiva, como sería el caso analizado donde se solicita la inmatriculación de un predio en mérito a un laudo arbitral, pero este laudo no se ha pronunciado sobre el mejor derecho de propiedad sobre un predio, debiendo procederse a la tacha del título, porque este no podría generar en ningún caso la inmatriculación. 4. El artículo 7 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, en adelante el RGRP, señala: “Se entiende por título para efectos de la inscripción el documento o documentos en que se fundamenta inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por sí solos, acrediten fehaciente e indubitablemente su existencia. También formarán parte del título los documentos que no fundamentan de manera inmediata y directa la inscripción pero que de manera complementaria coadyuvan a que esta se realice. […]” En cuanto a la inscripción de laudos arbitrales, el artículo 10A del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, incorporado por la Res. N.º 226-2014-SUNARP/SN, regula cuáles son los documentos que constituyen el título para inscribir un laudo arbitral: “En el arbitraje institucional o ad hoc deberá presentarse copia certificada del laudo arbitral con la constancia de la notificación a que se refiere el artículo 59 del Decreto Legislativo N.º 1071, norma que regula el Arbitraje. Adicionalmente, deberá presentarse una reproducción certificada notarial del convenio arbitral y del documento de identidad de quienes suscribieron el laudo así como de quien certifica la copia de dicho laudo.

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Tratándose de laudos provenientes del arbitraje popular previsto en el Decreto Supremo N.º 016-2008-JUS, deberá además acompañarse copia certificada por funcionario competente de la resolución del Director Nacional de Justicia que acredite que el Árbitro Único o miembro del Tribunal Arbitral forman parte de la Nómina de Árbitros que prestan servicios en el Centro de Arbitraje Popular del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Para el caso de la medida cautelar dictada dentro del proceso arbitral se deberá presentar el oficio que disponga su inscripción dirigido al Registrador de la Oficina Registral competente, acompañado de la decisión arbitral que contiene dicha medida y el convenio arbitral con las formalidades descritas en el primer y segundo párrafo del presente artículo, salvo la constancia de notificación”. De acuerdo a este artículo el título para la inscripción de un laudo arbitral, lo constituyen: - Laudo arbitral con la constancia de su notificación en copia certificada. - Reproducción de certificación notarial del convenio arbitral. - Reproducción de certificación notarial de los documentos de identidad de quienes suscriben el laudo y de quien certifica la copia del laudo. 5. En cuanto a la presentación del convenio arbitral debemos señalar que ello obedece a la necesidad de verificar el sometimiento de las partes a la vía arbitral, siendo la formalidad de su presentación la certificación notarial de reproducción la que busca garantizar la veracidad del documento que tiene la voluntad de las partes de someterse al fuero arbitral. El artículo 110 del Decreto Legislativo del Notariado regula la certificación de reproducciones, definiéndola del siguiente modo: “El notario certificará reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original”. Con la certificación el notario asume la autenticidad de que la copia que lleva su firma es igual al documento original que se le ha mostrado, otorgando de ese modo certeza a los terceros de que la copia presentada es una reproducción del documento original. En el título obra la certificación de reproducción (copia) de fecha 25/2/2015 efectuada por la Notaria de Lima Rubí Vela respecto de la reproducción del contrato de compraventa que contiene la cláusula arbitral, certificada a su vez por la Notaria de Lima Rebeca L. Marín Portocarrero el 5/3/2014. Es decir, se ha presentado la certificación de reproducción de otra reproducción (copia) mas no del documento original, no cumpliendo así con el requisito que exige el artículo 10-A del TUO del RGRP y 110 del Decreto Legislativo del Notariado. Por las razones expuestas se confirma el segundo extremo de la denegatoria de inscripción. 6. Como se ha mencionado entre los documentos a presentar, se encuentran las certificaciones de reproducciones de los documentos de identidad de quienes suscriben

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Reseña de jurisprudencia el laudo y de quien certifica la copia del laudo. En el presente caso, obra en el título la certificación de reproducción del Documento Nacional de identidad de Carlos Enrique Vales Cárdenas, quien es el árbitro único, mas no obra las certificaciones de reproducción de quienes suscriben el laudo: Hernán Dacío Quispe Blas y del apoderado de Caral Bussines Corp. Sr. Miguel A. Carrillo Macazana. Si bien en el título consta las hojas de RENIEC obtenidas a través de las consultas en línea en la que constan los datos de cada uno de las personas señaladas, obtenidas por el mismo Registrador en su labor de calificación, ello no suple la formalidad requerida, pues los requisitos exigidos en el Art. 10-A del TUO del RGRP, introducido por la Res. 226-2014-SUNARP/SN se realizó con la finalidad de formular no solo un tratamiento normativo uniforme, sino que además constituya mecanismos de seguridad en torno a la formalidad requerida para la inscripción de los laudos arbitrales, que garanticen el respecto a la institución arbitral y el interés del Registro por publicitar situaciones ciertas que otorguen seguridad y certidumbre. Consecuentemente, no habiéndose acompañado las certificaciones de reproducción de quienes suscriben el laudo: Hernán Dacío Quispe Blas y del apoderado de Caral Bussines Corp, Sr. Miguel A. Carrillo Macazana, se confirma el cuarto extremo de la denegatoria de inscripción. 7. Teniendo en cuenta la finalidad de la Res. 226-2014-SUNARP/SN antes señalada y a que debe acompañarse las certificaciones de reproducción de los Documentos de Identidad, sí se encontraría dentro del ámbito de la calificación registral la comparación de la firma puesta en los documentos presentados con la que obren en los documentos nacionales de identidad presentados, así si se advierte discrepancias manifiestas, la observación se encuentra en el marco de la autonomía con la que cuentan los Registradores para efectuar la calificación. En el presente caso, como ya se dijo no se presentaron dichos documentos; sin embargo, de la comparación efectuada con el servicio de información en línea de la Reniec se advierte manifiestas discrepancias en la firma de Hernán Dacío Quispe Blas, puesta en el contrato de compraventa que contiene la cláusula arbitral y las que obran en el acta de designación del árbitro único de derecho y en la cédula de notificación de la Res. 7 del 12/6/2014 que contiene el laudo arbitral. Por lo expuesto se confirma el tercer extremo de la denegatoria de inscripción. 8. En el quinto extremo de la observación el Registrador solicita al interesado aclarar su rogatoria y determinar a favor de quién se inscriba el acto de inmatriculación. Conforme a la solicitud de inscripción (Hoja Verde) y al recurso de apelación, los actos que se solicitan inscribir en mérito del laudo arbitral son la inmatriculación y la transferencia de dominio. El artículo III del Título Preliminar del TUO del RGRP señala que los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que consten en instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa. Volumen 19 • Enero 2016

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Tratándose de actos inscribibles en mérito del laudo arbitral, la rogatoria deberá formularla el árbitro y deberá estar contenida en la resolución que contiene el laudo, dirigiéndose además los árbitros al Registro a través de oficio en el cual también solicitarán la inscripción conforme se ha señalado en la Res. 226-2014-SUNARP/ SN: “[…] Que, asimismo, resulta conveniente requerir que el árbitro o Tribunal Arbitral se dirija mediante oficio al Registrador competente disponiendo su inscripción. Cabe señalar que el requerimiento de oficio ya se encuentra previsto en el artículo 95 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, razón por la cual resulta pertinente hacer extensiva dicha formalidad a los demás registros jurídicos […]”. La rogatoria no podrá estar determinada entonces de lo señalado por el interesado en la solicitud de inscripción (Formulario verde), sino que estará contenida en el laudo arbitral siendo además el oficio la formalidad por la cual los árbitros se dirigen al Registro y que garantiza que la autenticidad de que los documentos presentados corresponden al proceso que ante él se ha llevado a cabo. En el presente caso sin embargo no se ha cumplido con acompañar el oficio, hecho que no permite concluir lo esbozado anteriormente pues incluso cuando se certifican las copias no se indican que obran en un determinado expediente. Por lo expuesto se amplía la denegatoria de inscripción. 9. En el caso que nos ocupa consta que con fecha 12/6/2014 y mediante Resolución N.º 7, Carlos Enrique Vales Cárdenas, árbitro único ha emitido el laudo arbitral de derecho, en el proceso instaurado ante su despacho con N.º de Expediente 00012014 siendo demandante: Caral Business Corp y demandado: Hernán Dacío Quispe Blas, teniendo como materia: “Declaración arbitral por incumplimiento de contrato de compraventa”. La controversia sometida al proceso arbitral es el contrato de compraventa de fecha 23 de mayo de 2012 y que versa sobre el predio denominado “Los Plátanos” que celebran Hernan Dacío Quispe Blas (vendedor) y Caral Bussines Corp (comprador). La decisión del árbitro, contenida en la parte resolutiva del laudo es la siguiente: “[…] PRIMERO: declarar FUNDADA la primera pretensión, consecuentemente deberá ordenarse el cumplimiento de las obligaciones pendientes de cumplimiento contenidas en la cláusula sexta y novena de la minuta de compraventa de fecha 13 de mayo del 2012. SEGUNDO: Declara FUNDADA la segunda pretensión principal formulada por la parte demandante y en consecuencia se ordena al registrador Público […] a efectos de que proceda a la inmatriculación o primera de dominio del inmueble constituido por el predio “LOS PLATANOS […] a favor del demandando […] TERCERA: Declara FUNDADA la tercera pretensión principal formulada por la parte demandante y en consecuencia, se ordena al demandado que deberá otorgar la escritura 348

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Reseña de jurisprudencia pública de compraventa de fecha 23 de mayo del 2012 respecto del inmueble constituido por el predio “LOS PLATANOS […] a favor del demandante […] dentro del plazo de 05 días contados a partir de que se declare consentido el presente laudo, bajo apercibimiento de ser otorgada por este Tribunal, o en caso de incumplimiento ordenar al Registrador público […] inscriba la titularidad y dominio del inmueble sub-litis a favor de la demandante en la partid registral donde obre inscrito inmueble materia de Litis, en virtud del presente laudo de derecho. […]”. De acuerdo a la decisión arbitral, queda claro que uno de los actos que forman parte de la rogatoria es la inmatriculación del predio la que se realizará a favor del demandado: Sr. Hernán Dacío Quispe Blas; sin embargo, no queda del todo claro si es en virtud del presente laudo que se realizará la inscripción de la transferencia a favor del demandante: Caral Business Corp., pues lo que figura en la decisión es la orden al demandado para elevar a escritura pública el contrato de compraventa del 23 de mayo de 2012. 10. El apelante señala que uno de los actos a inscribir es la transferencia, corresponde analizar entonces los documentos presentados, siendo necesario primero citar el contrato de compraventa cuyo incumplimiento ha sido objeto del proceso arbitral. De acuerdo a este contrato: PRIMERO: El vendedor deja expresa constancia que el inmueble lo adquirió de su anterior propietario Sr. Enrique Lescano Blas y esposa Sra. Elba Rivera de Lescano, en virtud de la venta que le otorgaran mediante escritura pública de fecha 12 de agosto del 2011 […] EL VENDEDOR indica que aún no ha inscrito su dominio en los Registros Públicos, sobre el inmueble de transferencia, por lo que se obliga a obtener su inscripción sea por la vía administrativa y/o judicial. […] CUARTO: Ambas partes fijan el precio de venta en la suma de US $ 50,0000 (cincuenta mil y 00/100 dólares de Norteamérica) que se pagarán del modo siguiente: […] el saldo ascendiente a la suma de US $ 10,000 […] se pagará mediante cheque de gerencia […] a la orden de El Vendedor, el cual será entregado en el acto de la suscripción de la escritura pública que emane de la presente minuta, previa inmatriculación o Primera de dominio del inmueble den el Registro de predios de la Oficina de los Registros Públicos de Lima, conjuntamente con la entrega del inmueble completamente desocupado y desalojado, cuyo plazo no deberá excederse del día 07 de marzo del año 2014; […] […] SEXTO: […] El VENDEDOR queda obligado a inscribir su derecho de propiedad sobre el inmueble materia de transferencia en el Registro de Predios de la Oficina de los Registros Públicos de Lima, dentro del plazo de 21 meses, contados del mes siguiente de la suscripción de la presente minuta […]”

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[…] NOVENO: EL VENDEDOR queda obligado a suscribir la escritura pública que emane la presente minuta, para cuyo efecto LA COMPRADORA le pondrá en conocimiento a que notaria publica de la Capital, deberá apersonarse, para que la suscriba. Previa inscripción registral de su dominio sobre el inmueble, acto que coincidirá con la entrega del inmueble completamente desocupado y desalojado; fijándose como fecha máxima el día 07 de marzo del año 2014, para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por EL VENDEDOR. En el laudo arbitral se ha señalado en la parte considerativa: “3.1 Primer punto controvertido: Determinar si las obligaciones contenidas en las cláusulas sexta y Novena de la minuta de compraventa de fecha 23 de mayo de 2012 se encuentran pendientes de cumplimiento. Conforme es de apreciarse de la cláusula sexta y novena del aludido contrato, se deprende que el vendedor se compromete al cumplimiento de 03 obligaciones: A) La inmatriculación […] B) El otorgamiento de la escritura pública de la minuta de fecha 23 de mayo de 2012 a efectos que se inscriba la titularidad y dominio del inmueble a favor del demandante […] C) La entrega del inmueble sin ocupación alguna y debidamente desalojado […]” […] habiendo reconocido su incumplimiento en el escrito de contestación de demanda, este árbitro único es del parecer de que en efecto, la parte demandada ha incurrido en incumplimiento total de las obligaciones contenidas en el contrato de compraventa. 3.2. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde ordenar al registrador público (….) la inmatriculación o primera de dominio del inmueble sublitis (….)” (….) resulta procedente amparar dicha pretensión; para cuyo efecto una vez consentido el presente laudo; se oficiará al Registrador Público del Registro de Predios de la SUNARP y en su mérito se ordenará que proceda a la inmatriculación o primera de dominio […] 3.3. TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a favor del accionante respecto del inmueble denominado predio “Los Plátanos” […] Por tales consideraciones es facultad de este árbitro único de derecho ordenar al demandado cumpla con otorgar la escritura pública del contrato de compraventa de fecha 23 de mayo del 2012, que deberá otorgar el demandado; bajo apercibimiento de ser otorgada por este tribunal en su rebeldía (sic) […] Así en el supuesto en el que la demandada no cumpla con otorgar la respectiva escritura pública de compraventa a favor del demandante en el plazo de 05 días, y habiendo que-

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dado consentida a presente resolución, el demandante podrá solicitar las copias certificadas y/o protocolización del presente mandato arbitral a fin de ordenar la inscripción de su titularidad y dominio en la partida registral donde se inmatricule el inmueble sublitis. Del análisis conjunto de la parte considerativa y resolutiva, se aprecia que el árbitro reconoce el incumplimiento del demandado de otorgar la escritura pública que corresponde a la minuta de compraventa del 27 de mayo de 2012 y ordena su otorgamiento por este, concediéndole al demandado según consta del tercer punto de la parte resolutiva de laudo, un plazo (5 días), transcurrido el cual y de persistir el incumplimiento es que se lo apercibe en el sentido de que será el árbitro quien otorgará la escritura pública. Sin embargo, en el título no se ha presentado el documento que hace efectivo el apercibimiento y tampoco el árbitro de acuerdo a su decisión ha otorgado la escritura pública, de lo que se concluye que la transferencia no forma parte de la rogatoria según los documentos presentados. Por lo expuesto, se deja sin efecto el quinto extremo de la denegatoria de inscripción. 11. El Registrador refiere que no es posible verificar si la documentación técnica formó parte del proceso arbitral. Al respecto cabe señalar que los documentos que constituyen el título que da mérito la inscripción de un laudo arbitral se encuentran contenidos en el Art. 10- A del TUO del RGRP que ha sido desarrollado en el presente análisis, el que además deberá concordarse con el artículo 51-A del mismo Reglamento. Sin embargo, cuando se trata de inmatriculaciones, las normas registrales exigen la presentación de documentación técnica, la que resulta variable de acuerdo a la naturaleza del predio. En el presente caso se advierte que la memoria descriptiva en la cual ha sido descrito el predio ha sido presentada en copia certificada por el árbitro de lo que se colige que sí fue presentada en el proceso arbitral y siendo que esta resulta coincidente con la descripción gráfica del predio presentado en el plano visado por la Municipalidad se podría concluir que existe conexión entre la documentación presentada. Por lo expuesto, se revoca el sexto extremo de la denegatoria de inscripción. 12. En el sétimo extremo de la denegatoria de inscripción se indica que de acuerdo al Certificado de Zonificación y Vías el área a inmatricular tiene la zonificación de protección por función ambiental y recreativa, razón por la cual la Registradora solicita se presente certificado referido a que no se prohíbe la ocupación de dichas áreas protegidas; sin embargo, el Certificado de Zonificación y Vías N.º 377-2014-MMLGDU-SPHU presentado en el título, señala que el terreno se encuentra en área de expansión urbana, razón por la cual no es necesario presentar la documentación a que refiere la Registradora, debiendo revocarse dicho extremo de la denegatoria de inscripción. Estando a lo acordado por unanimidad;

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VII. RESOLUCIÓN 1. REVOCAR la observación formulada por el Registrador del Registro de Predios de Lima, al título referido en el encabezamiento de la presente resolución y DISPONER SU TACHA. 2. CONFIRMAR el primer, segundo, tercer y cuarto extremos de la denegatoria de inscripción, DEJAR SIN EFECTO el quinto extremo, REVOCAR el sexto y sétimo extremos y AMPLIAR la denegatoria de inscripción conforme con el punto octavo del análisis de la presente resolución. Regístrese y comuníquese. PEDRO ÁLAMO HIDALGO Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA

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Vocal del Tribunal Registral

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LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA Vocal del Tribunal Registral

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Enero 2016 Año 2

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Derecho del consumidor Derecho del consumidor

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Contenido COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Javier Quinteros Flores: El aval y la relación de consumo. Análisis de la 354 Resolución N.º 3449-2011/ SC2-INDECOPI

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA: ¿Las sucursales de empresas extranjeras pueden exonerarse de mostrar 386 el libro de reclamaciones por desconocimiento de la norma?

RESEÑA DE JURIS- Transacción extrajudicial produce efectos plenos solamente hasta antes de la PRUDENCIA imposición de la sanción (Res. 2829-2015/SPC-INDECOPI)

Comentario de jurisprudencia

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA El aval y la relación de consumo Análisis de la Resolución N.º 3449-2011/ SC2-INDECOPI Javier Quinteros Flores*

SUMARIO

Universidad de Lima

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1. Resumen de la resolución 2. Análisis de la Sala de Protección al Consumidor 2.1. Sobre el carácter asistencial del “préstamo multired” 2.2. Sobre la condición de aval del denunciante 2.3. Sobre la afectación de la remuneración 3. Comentarios 3.1. Sobre la prestación de bienes o servicios - “préstamo multired” 3.2. Protección del tercero garante en la relación de consumo 3.3. Bienes inembargables, débito automático y la relación de consumo 4. Referencias bibliográficas

Abogado del BBVA Continental. Especialista en Derecho Bancario. Actualmente cursa la Maestría en Derecho Civil en la PUCP. Instituto Pacífico

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Comentario de jurisprudencia 1. Resumen de la resolución RESUMEN

Denuncia

El señor José Nieves Gallardo Ferrer denuncia al Banco de la Nación por la presunta infracción del artículo 8 del Código de Protección al Consumidor, toda vez que durante los meses de abril, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2009, así como febrero y marzo de 2010, el Banco le descontó la suma de S/. 2,347.20 nuevos soles de su remuneración mensual. Descargos

El banco alegó que los descuentos cuestionados por el denunciante se realizaron a fin de cobrar las cuotas originadas en virtud a un contrato de préstamo multired, celebrado con la señora Sorayda Olinda Centeno Arbizu por S/. 6,149.00 nuevos soles, respecto del cual el señor Gallardo participó como aval de la persona que obtuvo el financiamiento.

Primera resolución

Mediante Resolución N.o 29842010/CPC, la Comisión de Protección al Consumidor declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 8 de Ley de Protección al Consumidor, al haberse acreditado que el Banco realizó descuentos sobre la cuenta donde el denunciante percibía sus remuneraciones mensuales, que eran inferiores al equivalente de 5 URP, por montos superiores a los legalmente permitidos. En razón a ello, la Comisión multó con 18.40 UIT y Volumen 19 • Enero 2016

En la resolución materia del presente comentario, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi ha señalado, por un lado, que el producto “préstamo multired” otorgado por el Banco de la Nación no constituye una actividad de corte asistencial; por otro, que el fiador o avalista no califica como consumidor en los términos del artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor. Para el autor, si bien está de acuerdo con el primer extremo de la resolución, no comparte lo afirmado por la sala respecto a la condición de los garantes en la relación de consumo, toda vez que existe una relación “indirecta” de consumo entre el garante (aval) y la entidad financiera. Asimismo, considera que el Tribunal debe tomar en cuenta el impacto negativo que este precedente podría generar en el dinamismo del mercado, ya que desincentivaría la participación de terceros garantes en este tipo de relaciones, lo cual repercutiría negativamente en el mercado de créditos. Finalmente, sostiene que la remuneración deja de calificar como un bien intangible y cambia su naturaleza a la de “crédito inembargable” inmediatamente después que el empleador realiza el depósito en la cuenta sueldo elegida por el trabajador. (Decreto Legislativo N.º 716: artículos 1, 2, 3, 8, 24-A y 24-B; Código de Protección y Defensa del Consumidor: artículo 62; Ley de Títulos Valores: artículos 57 y 59; Ley N.º 27444: artículos IV y 230; Código Civil: artículo 1290; Código Procesal Civil: artículo 648)

PALABRAS CLAVE Consumidor / Garante / Remuneración / Crédito Recibido: 06/01/15 Aceptado: 15/01/15 Publicado online: 02/02/16 Actualidad Civil

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ordenó como medida correctiva devolver 3. Los descuentos efectuados a sus clientes no configuran compenel total de los importes indebidamente saciones sino débitos automáticos descontados. autorizados por los propios usuarios previamente a la suscripción de sus IMPORTANTE respectivos contratos. [L]os préstamos asistenciales (por ejemplo, en salud, en educación, en vivienda, etc.) tienen como propósito otorgar financiamiento, en casos especiales, a aquellas personas de escasos recursos, que se ven imposibilitadas de acceder a las condiciones (plazos, garantías, tasas de intereses) que usualmente cobran las entidades financieras; es decir, se trata de servicios en los cuales la prioridad no radica en el ánimo lucrativo ni comercial, sino que están destinados a “apoyar” a aquellas personas que requieren recursos para los fines indicados precedentemente.

2. Análisis de la Sala de Protección al Consumidor 2.1. Sobre el carácter asistencial del “préstamo multired”

La Sala ha señalado que las actividades de carácter asistencial se encuentran vinculadas a aquellas prestaciones o servicios por medio de los cuales el Estado pretende garantizar niveles mínimos de bienestar social a los ciudadanos, los mismos que son financiados por el Tesoro Público y no por los consumidores, y cuyos montos percibidos en retribución no configuran una contraprestación ajustada a un valor de mercado. Así, no Apelación será posible aplicar las normas de protecEl Banco apeló lo resuelto por la ción al consumidor a controversias que Comisión al considerar que se habría pudieran surgir como consecuencia de la vulnerado su debido procedimiento al celebración de contratos que se ejecutan haberse sancionado por una conducta en el marco de una actividad de carácter infractora distinta de la inicialmente asistencial. imputada. Asimismo, señaló lo siguiente: Asimismo, se ha considerado que el 1. El señor Gallardo facultó al Banco a Banco de la Nación presta un servicio de debitar automáticamente las cuotas índole asistencial y otra de índole econóde la deuda de la señora Centeno en mica. El producto “préstamo multired” caso esta incumpliera en sus pagos. no es el único medio de acceso con el 2. Los créditos que concedía constituían que los trabajadores y pensionistas del un servicio de índole asistencial, toda sector público de bajos ingresos cuentan vez que financian a personas que no para participar en el sistema financiero. calificaban como sujetos de crédito La Sala considera que el “préstamo mulante la banca privada. tired” no constituye una actividad econó356

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Comentario de jurisprudencia mica de corte asistencial. En ese sentido, entiende que a este son aplicables las normas de protección al consumidor. 2.2. Sobre la condición de aval del denunciante

de una relación de consumo. Ello, pues, pese a no ser el que recibe el servicio de financiamiento del banco, al igual que el deudor puede ser objeto de: i) cobro indebido de una deuda, ii) negativa por parte del banco de proporcionarle información sobre la deuda, iii) negativa de cobertura de un seguro de desgravamen que lo liberaría de la deuda, iv) reportes indebidos ante las centrales de riesgos. En ese sentido, entiende que deben ser considerados como consumidores.

La Sala señala que para la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, debe configurarse como presupuesto la existencia de una relación de consumo entre el prestador del producto o servicio, y el usuario o destinatario final del mismo; caso contrario, estaremos ante un supuesto de improcedencia de 2.3. Sobre la afectación de la remuneración la denuncia. La Sala señala que la prohibición de Asimismo, considera que el fiador o aval constituye un medio de respaldo afectar remuneraciones y pensiones mepara que el banco cuente con fondos o nores a 5 URP requiere diferenciar aquel recursos para cobrar el derecho de crédito caso donde el consumidor voluntaria y que tiene contra el obligado principal, expresamente decide afectar libremente sin que aquel reciba servicio alguno por sus propios fondos de su cuenta de reparte del banco. Por lo tanto, un fiador muneraciones o pensiones para el pago o aval no califica como consumidor en de las obligaciones que mantiene con los términos establecido por la Ley de una institución bancaria, de aquel otro supuesto en que un acreedor recurre a Protección al Consumidor. la autoridad jurisdiccional para lograr Finalmente, para la Sala no se con- forzadamente una medida de embargo figura propiamente una relación de sobre los fondos de la cuenta de remuconsumo. En el punto 26, la Resolución neraciones o pensiones con el propósito N. o 3449-2011/SC2-INDECOPI, de asegurar el cumplimiento de la presmateria de análisis, señala que “[…] al tación debida. no haberse prestado servicio alguno al […] aval del préstamo multired concedido a Diferenciando el embargo sobre favor de la señora Centeno, en el presente caso la relación de consumo se entabló haberes o pensiones de aquel supuesto ÚNICAMENTE entre esta y el banco en que el consumidor afecta voluntaria[…]”. Sin embargo, el voto discordante mente su remuneración o pensión para CONSIDERA que el avalista se en- atender en vía de compensación sus cuentra expuesto a los efectos negativos obligaciones, la prohibición COBRA Volumen 19 • Enero 2016

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SENTIDO ÚNICAMENTE en su literalidad; esto es, en el caso específico de embargos, mas no en la compensación libre y voluntariamente pactada con el consumidor. […] La Sala considera oportuno recomendar a la SBS que evalúe la posibilidad de exigir a las empresas del sistema financiero que en el futuro estos pactos de compensación no formen parte de condiciones contractuales redactadas unilateralmente y previamente por el proveedor, sino que los formatos utilizados por las entidades bancarias consignen casilleros para marcar en los cuales el consumidor puede elegir una condición u otra, es decir, si acepta o no la compensación. 3. Comentarios 3.1. Sobre la prestación de bienes o servicios -“préstamo multired”

con bajos recursos económicos y que no pueden acceder a productos financieros del mercado. Debe tenerse en cuenta también que los préstamos asistenciales (por ejemplo, en salud, en educación, en vivienda, etc.) tienen como propósito otorgar financiamiento, en casos especiales1, a aquellas personas de escasos recursos, que se ven imposibilitadas de acceder a las condiciones (plazos, garantías, tasas de intereses) que usualmente cobran las entidades financieras; es decir, se trata de servicios en los cuales la prioridad no radica en el ánimo lucrativo ni comercial, sino que están destinados a “apoyar” a aquellas personas que requieren recursos para los fines indicados precedentemente. Cabe resaltar que en la mayoría de los casos, este tipo de créditos no requieren una garantía y son financiados por el Estado. En este caso, vemos que la señora Centeno requería el “crédito” para fines netamente comerciales, por lo que no

La Sala hace un análisis de la posición del denunciado indicando que, si bien al 1 Por ejemplo, el artículo 2 del Real Decreto “préstamo multired” se le quiere dar un 869/2007, de 2 de julio (por el que se regula la concesión de prestaciones asistenciales en carácter netamente asistencial, este no atención a las situaciones especiales derivadas del dista mucho de los ofrecidos en el mertrabajo en la mar para trabajadores y beneficiacado. En tanto que existen otros proveerios del Régimen Especial de la Seguridad Social dores que ofrecen productos de crédito de los Trabajadores del Mar y se establecen determinados servicios a los trabajadores del mar) similares y este es brindado a usuarios señala que: “[…] Las prestaciones asistenciales con similares ingresos, concordamos se conceden para la atención de las situaciones con lo expuesto por la Sala, ya que, para especiales derivadas del trabajo en el mar. Se entiende como situaciones especiales derivadas del poder hablar de un “crédito asistencial”, trabajo en el mar, aquellas situaciones en que se el denunciado también debería atender encuentra el trabajador del mar a consecuencia o brindar su producto “préstamo mulde las circunstancias que concurren en el trabajo tired” a aquellas personas que cuentan marítimo y pesquero […]”. 358

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Comentario de jurisprudencia puede calificar como un “crédito asistencial”, pues el ánimo es ser destinado para el desarrollo de actividades comerciales. Además, la presencia de un fiador sugiere que el financiamiento también pudo obtenerlo en el sector bancario, sin tener que recurrir a un préstamo asistencial. IMPORTANTE

La sala consideró que el aval o fiador no es sujeto de protección conforme a lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Código de Protección al Consumidor pues no forma parte de la relación de consumo entre el agente deficitario y la entidad financiera. En ese sentido, señala que el aval no tiene legitimidad para poder denunciar a la entidad financiera por violación a las normas de protección al consumidor.

para que el banco cuente con fondos o recursos para cobrarse el crédito que tiene con el obligado principal, mas no recibe servicio alguno por parte del Banco. Por lo tanto, un fiador o aval no califica como consumidor en los términos del artículo 3° de la Ley de Protección al Consumidor […] y, por tanto, no se configura entre ellos una relación de consumo”. Al respecto, expresamos nuestra discrepancia con lo dicho por la Sala por las razones siguientes: a) De las garantías

David Ambrosini2 señala que “[…] un acreedor tiene diversos medios legales para cobrar una deuda, incluso con la venta de los activos del deudor. Pero en caso de quiebra, está en igualdad de condiciones que los demás deudores; más aún, tienen prioridad sobre los trabajadores y el Seguro Social. Por esto, es importante para un acreedor tener 3.2. Protección del tercero garante en la garantías constituidas a su favor, sobre relación de consumo bienes que específicamente respalden su La Sala consideró que el aval o fiador acreencia”. no es sujeto de protección conforme a Añade Eduardo Estrada que “para lo dispuesto por el artículo III del título protegerse el acreedor del incumplipreliminar del Código de Protección al miento de las obligaciones por el deudor Consumidor pues no forma parte de surgen las garantías, que tienen como la relación de consumo entre el agente objetivo que el acreedor cuente con deficitario y la entidad financiera. En una protección adicional para el caso de ese sentido, señala que el aval no tiene que el deudor no pague su obligación. legitimidad para poder denunciar a la Las garantías de la obligación tienen la entidad financiera por violación a las función de ampliar las posibilidades del normas de protección al consumidor. Puntualmente, la Sala señala que “[…] 2 Ambrosini Valdez, David, Introducción a la en efecto, el fiador o aval se convierte banca, 2.a ed., Centro de Investigación de la Universidad del Pacifico, Lima, 2004. de este modo en un medio de respaldo Volumen 19 • Enero 2016

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acreedor para ver satisfecho su crédito, especialmente en los casos en que el patrimonio del deudor no resulta suficiente para respaldar el crédito requerido al acreedor; o bien confiriendo al acreedor un derecho subjetivo que le atribuye un poder directo e inmediato sobre un bien determinado, cuya titularidad corresponde al deudor o a un tercero garante, o bien atribuyendo al acreedor la posibilidad de que, respecto de la prestación comprometida, respondan no solo el patrimonio del deudor, sino también otros patrimonios”3. Conforme a lo anterior, la garantía constituye un elemento de control de riesgo que permite reducir o eliminar el impacto sobre el acreedor del eventual incumplimiento de la obligación a cargo de su deudor. En ese sentido, se constituyen en elemento fundamental para el óptimo desarrollo de las actividades económicas y financieras de una sociedad. En nuestra legislación existen dos tipos de garantías: reales y personales. En las garantías reales se afecta un bien específico, mueble o inmueble, en respaldo de la obligación garantizada, en tanto que en las garantías personales un sujeto, garante, asume con la universalidad de sus bienes, pero sin afectar alguno específico, el respaldo de la obligación garantizada.

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respalda el cumplimiento de pago de un título valor. Daniel Puémape añade que el aval “es la garantía cambiaría por excelencia. La doctrina coincide en considerarlo como garantía objetiva del pago total o parcial del título valor a favor de persona determinada”4. IMPORTANTE

[S]í existe una relación “indirecta” de consumo entre el garante (aval) y la entidad financiera, más aún si aquel está expuesto a los “efectos negativos” de una relación de consumo. […] [L]a norma no hace una distinción entre un usuario “directo o indirecto”, ya que solo menciona disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”; en ese aspecto hay “espacio” para lograr una interpretación más amplia. […] [L]a Sala debe tomar en cuenta el impacto negativo que este precedente podría generar en el dinamismo del mercado, ya que desincentivaría la participación de “terceros garantes” en este tipo de relaciones, viéndose potencialmente afectado el mercado de créditos. b) De la protección del tercero garante

Las garantías personales se clasifican en fianza y aval. Por el aval, una persona

El artículo 65 de la Constitución Política del Perú de 1993 señala que “[…] El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto

3 Estrada Alonso, Eduardo, Las garantías abstractas en el tráfico civil y mercantil, Civitas, Madrid, 2000.

4 Puémape, Daniel, Tratado elemental de derecho bancario peruano: enfoque legal y financiero, Aries Editores, 2013.

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Comentario de jurisprudencia garantiza el derecho de información fiadores son solidarios al cumplimiento sobre los bienes y servicios que se encuen- del vínculo contractual entre las partes tran a su disposición en el mercado […]”. contratantes, e incluso puede demandárEl artículo III del Decreto Legislativo sele en caso no se cumpla con el pago del N.º 716, norma aplicable en el tiempo crédito otorgado. para este caso, señala que se entiende por consumidores o usuarios a aquellas personas naturales en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La norma en mención es interpretada por la sala en sentido literal; sin embargo, no debemos olvidar que el dinamismo del mercado lleva a que existan terceras personas que si bien no forman parte directa de la relación de consumo primigenia, tienen influencia en el perfeccionamiento de la misma, ya que sin ellas, en algunos casos, no podría otorgarse el crédito al agente deficitario. No olvidemos que las relaciones de consumo, en algunos casos, llevan al perfeccionamiento de un contrato de naturaleza civil y que aquellas terceras personas que apoyan al perfeccionamiento de dicho crédito tienen derechos tales como la oposición de medios de defensa, de repetición y de excusión en el caso del fiador contra el garantizado y el proveedor, según corresponda. En ese orden de ideas, la sala no habría considerado la relevante participación de garantes en la constitución y desarrollo de la relación de consumo ni los derechos que a aquellos corresponde en la ejecución de la misma. Asimismo, no olvidemos que, en el ámbito civil, los Volumen 19 • Enero 2016

Adicionalmente a ello, en el ámbito financiero, los fiadores y avales son registrados en la “central de riesgos”5 como sujetos de créditos indirectos, por lo que cualquier incumplimiento en la relación de consumo o anomalía en el mismo, llevaría a su clasificación negativa en la central de riesgos. Así, la SBS6 señala que en las centrales de riesgos se registran las obligaciones que contraen los deudores del sistema financiero, incluyendo información sobre el total de la deuda directa e indirecta (avales, cartas fianza, cartas de crédito, créditos aprobados no desembolsados, entre otros), los sobregiros en cuenta corriente, las garantías y los créditos castigados, entre otras obligaciones. En atención a lo expuesto, considérese la importancia que tiene en el dinamismo del mercado la figura de las garantías personales. Por ello, entendemos que la definición de los sujetos comprendidos 5 Resolución N.o 485-2008/SC2-INDECOPI y Resolución N.o 0510-2008/SC2-INDECOPI: “La finalidad de los reportes es proveer un registro consolidado del historial crediticio de las persona que han accedido al sistema financiero y operar como una fuente de información que permita evaluar la capacidad de endeudamiento de los clientes del sistema financiero. Las centrales de riesgo buscan relejar la situación crediticita de las personas, calificándolas de manera positiva o negativa, en función al cumplimiento de las obligaciones contraída”. 6 Ver: Actualidad Civil

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por la Ley de Protección al Consumidor Consideramos también que la sala debe debe, con carácter extensivo7, compren- tomar en cuenta el impacto negativo der a los garantes. que este precedente podría generar en el En ese sentido, no compartimos lo dinamismo del mercado, ya que desinresuelto por la sala, dado que considera- centivaría la participación de “terceros mos que sí existe una relación “indirecta” garantes” en este tipo de relaciones, de consumo entre el garante (aval) y la viéndose potencialmente afectado el entidad financiera, más aún si aquel está mercado de créditos. expuesto a los “efectos negativos”8 de una relación de consumo. Adicionalmente, podemos mencionar que la norma no hace una distinción entre un usuario “directo o indirecto”, ya que solo menciona disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”; en ese aspecto hay “espacio” para lograr una interpretación más amplia.

7 Así, Juan Espinoza Espinoza (“Hacia la protección del ‘eslabón perdido’. El reconocimiento de la categoría del consumidor equiparado”, en Actualidad Jurídica, t. 188, Gaceta Jurídica, Lima, 2009) señala que “[…] lo que había que ensanchar era el concepto de consumidor y comprender dentro de esta categoría a aquellas situaciones las cuales, independientemente que se concrete (o no) una relación de consumo, el consumidor se encuentra expuesto a ella. No debemos olvidar que el consumidor no deja de ser una persona que interactúa en el mercado y, en atención al artículo 3 de la Constitución, merece una amplia protección y tutela, que no debe ser limitada a la concreción de una relación de consumo […]”. 8 Así, la Resolución N.o 2721-201/SC2-INDECOPI señala que los efectos negativos que pueden ser expuestos en un aval o fiador son los siguientes: i) cobro indebido de una deuda ya cancelada; ii) negativa por parte de la entidad financiera a proporcionarle información sobre la deuda; iii) negativa de cobertura de un seguro de desgravamen que lo librería de la deuda; iv) reportes indebidos ante las centrales de riesgo. 362

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IMPORTANTE

Haciendo una interpretación sistemática de la prohibición de compensar, regulada en el artículo 1290 del Código Civil, con el artículo 648 del CPC, conforme lo indica Huáscar Ezcurra Rivero y Agustín Valencia Dongo, se consideraría que la remuneración califica como un crédito inembargable, concepto unánimemente aceptado en la doctrina laboral pues tiene naturaleza alimentaria, por lo que no podría ser objeto de compensación por parte de las entidades financieras. 3.3. Bienes inembargables, débito automático y la relación de consumo

Una de las modalidades de extinción de la obligación es la compensación, la que es definida por Felipe Osterling y Mario Castillo9 como un “[…] medio extintivo de obligaciones que opera cuando una persona es simultánea y recíprocamente deudora y acreedora de otra, respecto de créditos líquidos, exigibles y 9 Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre, La compensación. Versión en línea: . Volumen 19 • Enero 2016

Comentario de jurisprudencia de prestaciones fungibles entre sí, que el propio Código Civil califica, adicionalmente, como homogéneas, cuyo valor puede ser idéntico o no”.

determinados, como, por ejemplo, los depósitos por compensación y tiempo de servicios. Nótese que la remuneración no tiene ese carácter de intangibilidad, Las entidades del sistema financiero por lo que no califica como un bien tienen como facultad, conforme fluye intangible. del numeral 11 del artículo 132 de la En ese sentido, Huáscar Ezcurra RiLey N.º 26702, compensar entre las vero y Agustín Valencia Dongo señalan “acreencias y los activos del deudor que “[…] la remuneración no tiene la que mantenga en su poder, hasta por el calidad de intangible por la simple razón monto de aquellas […] No serán objeto de que no existe ley que así lo establezca. de compensación los activos legal o con- Y porque ello sería absolutamente contractualmente intangibles o excluidos de tradictorio con su carácter alimentario. este derecho”. El trabajador es y debe ser siempre libre Por otro lado, el artículo 648 del de poder usar su remuneración como Código Procesal Civil señala que son le venga en gana. Gastándola en bienes bienes inembargables las remuneracio- y servicios; o dándola en garantía para nes y pensiones cuando no excedan de acceder a créditos destinados a obtener cinco Unidades de Referencia Procesal. bienes y servicios. Y la remuneración que El exceso es embargable hasta en una por decisión del trabajador es depositada tercera parte. La finalidad de esta norma, en una cuenta bancaria, naturalmente, 11 según Rolando Castellares Aguilar, es tampoco tiene la calidad de intangible” . “[…] asegurar la subsistencia y alimen- Así, según Rolando Castellares, “[…] tación del trabajador o pensionista y sus las cuentas, fondos, bienes o activos dependientes, razón por la cual se tiene calificados por la ley como intangibles, establecido que dichas remuneraciones constituyen en la práctica patrimonios separados y con destino especifico son “inembargables”10. y único, no siendo posible que sean En atención a lo expuesto, nótese afectados, o gravados por autoridades que las entidades financieras tienen ni terceros, ni dispuestos aun por su como límite de compensación aquellos titular o propietario para fines distintos activos intangibles, entendiendo que la al previsto en la ley, asegurándose así el disposición de un bien está limitada por ley bajo condiciones específicas y fines 10 Castellares Aguilar, Rolando, “El derecho de compensación de los bancos y la inembargabilidad de las remuneraciones”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 15, N.o 139, Gaceta jurídica, Lima, 2010. Volumen 19 • Enero 2016

11 Ezcurra Rivero, Huáscar y Agustín Valencia Dongo, “¿Es posible la compensación bancaria en cuenta de haberes? ¿Quién gana y quién pierde con la decisión de Indecopi?” en Revista de Derecho Administrativo, N.o 10, Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP, Lima, 2011. Actualidad Civil

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cumplimiento del propósito exclusivo al que están destinados”12. Por otro lado, el artículo 1290 del Código Civil establece aquellos bienes que se encuentran excluidos del derecho de compensación. Así, el citado artículo señala que se prohíbe la compensación: i) en la restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado; ii) en la restitución de bienes depositados o entregados en comodato; iii) del crédito inembargable; iv) entre particulares y el Estado, salvo los casos permitidos por ley. En ese sentido, haciendo una interpretación sistemática de la prohibición de compensar, regulada en el artículo 1290 del Código Civil, con el artículo 648 del CPC, conforme lo indica Huáscar Ezcurra Rivero y Agustín Valencia Dongo, se consideraría que la remuneración califica como un crédito inembargable, concepto unánimemente aceptado en la doctrina laboral pues tiene naturaleza alimentaria, por lo que no podría ser objeto de compensación por parte de las entidades financieras. Así, Rolando Castellares señala que “[…] en tanto la acreencia del trabajador constituya remuneración, que es mientras está en poder de su empleador, es cuando se aplica plenamente el artículo 1290 del CC y la inembargabilidad que dispone el CPC. Por tanto, si el trabajador; o, por su lado, un tercer acreedor del trabajador, no puede pretender embargar la remunera12 Castellares Aguilar, “El derecho de compensación de los bancos y la inembargabilidad de las remuneraciones”, cit. 364

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ción de trabajador, en tanto se mantenga como tal en poder del empleador”. CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL AUTOR

[C]onsideramos que es errado el concepto de la sala al considerar que sobre las [cuentas] de ahorros, cuyos flujos provienen de remuneraciones, es aplicable el artículo 648 del CPC. Asimismo, consideramos que es viable la compensación sobre las cuentas de ahorros, indistintamente que sus flujos provengan de remuneraciones; y, existe un error conceptual pues la figura de débito automático es diferente de la compensación.

Entonces, surge la siguiente pregunta: ¿los depósitos realizados por un empleador en una cuenta de pago de haberes pueden ser considerados remuneraciones? Al respecto, Rolando Castellares señala que “[…] una vez pagada la remuneración, directamente o mediante abono en cuenta de la cual el trabajador es titular, deja de ser remuneración; y, por ende, es un bien embargable y compensable totalmente, por haber sido convertido en un depósito bancario, aun cuando puede conocerse el origen o proveniencia de cada abono en cuenta”13. Así, Huáscar Ezcurra Rivero y Agustín Valencia Dongo señalan que “[…] el carácter remunerativo atribuible a una cantidad de dinero, existe y se mantiene mientras se trata de un derecho de “crédito” del trabajador frente al em13 Castellares Aguilar , loc. cit. Volumen 19 • Enero 2016

Comentario de jurisprudencia pleador. Entonces, cuando el empleador paga al trabajador su remuneración por medio de depósito en la cuenta bancaria que este le indique, desaparece el crédito que el empleador tenía con el trabajador, pues el mismo es cancelado mediante el depósito en cuenta”14. En atención a lo expuesto, puede señalarse que la remuneración deja de calificar como un bien intangible y que tiene una naturaleza de “crédito inembargable” inmediatamente después que el empleador realiza el depósito en la cuenta sueldo elegida por el trabajador, como es en el caso puntual. Una vez abonada la remuneración, se convierte en un activo que puede ser dispuesto por el ahorrista como desee, así, es válido que instruya a la entidad financiera el cargo automático de la obligación pendiente de pago que mantenga. Así, Ljubica Vodanovic señala que “[…] el cargo en cuenta de los clientes, o de los obligados solidarios, es una figura contractual que constituye una práctica usual en el sistema financiero, y que consiste en que, conforme vayan venciendo las cuotas del crédito asumido, el importe correspondiente sea directamente descontado de las cuentas de depósito que cualquiera de ellos mantiene en la empresa bancaria acreedor, lo cual es conocido como autorización para cargo en cuenta”15. 14 Ezcurra Rivero/Valencia Dongo, ¿Es posible la compensación bancaria en cuenta de haberes? ¿ Quién gana y quién pierde con la decisión de INDECOPI ?, cit. 15 Vodanovic Ronquillo, Ljubica, “Consumidor y sistema financiero. Cuando los intereses están Volumen 19 • Enero 2016

Además, debemos tener en cuenta que existe una diferencia entre la figura de compensación y de cargo automático. Así, nos encontramos frente a la figura de compensación cuando la entidad financiera “compensa” una obligación vencida, exigible y no honrada por el deudor; en cambio, el cargo automático, como bien señala la Dra. Vodanovic, es un medio por el que el cliente instruye que debiten de su cuenta para el pago de una obligación antes de la fecha de vencimiento. En el caso puntual, la entidad financiera no compensó sino que debitó de la cuenta del fiador, lo que es totalmente válido ya que se pactó contractualmente. Finalmente, consideramos que es errado el concepto de la sala al considerar que sobre las de ahorros, cuyos flujos provienen de remuneraciones, es aplicable el artículo 648 del CPC. Asimismo, consideramos que es viable la compensación sobre las cuentas de ahorros, indistintamente que sus flujos provengan de remuneraciones; y, existe un error conceptual pues la figura de débito automático es diferente de la compensación. 4. Referencias bibliográficas Ambrosini Valdez, David, Introducción a la banca, 2.a ed., Centro de Investigación de la Universidad del Pacifico, Lima, 2004. Castellares Aguilar, Rolando, “El derecho de compensación de los bancos y la inembargabilidad de las remuneraciones”, en en juego”. Fecha de publicación: 29-11-2011. Versión en línea: . Actualidad Civil

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Diálogo con la Jurisprudencia, Año 15, N.o 139, Gaceta jurídica, Lima, 2010. Espinoza Espinoza, Juan, “Hacia la protección del “eslabón perdido”. El reconocimiento de la categoría del consumidor equiparado”, en Actualidad Jurídica, t. 188, Gaceta Jurídica, Lima, 2009 Estrada Alonso, Eduardo, Las garantías abstractas en el tráfico civil y mercantil, Civitas, Madrid, 2000. Ezcurra Rivero, Huáscar y Agustín Valencia Dongo, “¿Es posible la compensación bancaria en cuenta de haberes? ¿Quién gana y quien pierde con la decisión de INDECO-

PI?” en Revista de Derecho Administrativo, N.o 10, Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP, Lima, 2011. Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre, La compensación. Versión en línea: Puémape, Daniel, Tratado Elemental de Derecho Bancario peruano: Enfoque legal y financiero, Aries Editores, 2013. Vodanovic Ronquillo, Ljubica, “Consumidor y sistema financiero. Cuando los intereses están en juego”. Fecha de publicación: 29-11-2011. Versión en línea: .

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia N.º 2 RESOLUCIÓN 3449-2011/SC2-INDECOPI EXPEDIENTE 1472-2010/CPC PROCEDENCIA

: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA SUR

PROCEDIMIENTO : DE PARTE DENUNCIANTE

: JOSÉ NIEVES GALLARDO FERRER

DENUNCIADO

: BANCO DE LA NACIÓN

MATERIA

: SERVICIOS BANCARIOS

IMPROCEDENCIA ACTIVIDAD

RELACIÓN DE CONSUMO

: OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA N.C.P.

SUMILLA: Se revoca la resolución venida en grado que declaró fundada la denuncia contra Banco de la Nación y, reformándola, se declara improcedente, al no verificarse una relación de consumo entre las partes del procedimiento, dada la condición de garante del denunciante. Lima, 15 de diciembre de 2011

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Comentario de jurisprudencia ANTECEDENTES

1. El 12 de mayo de 2010, el señor José Nieves Gallardo Ferrer (en adelante, el señor Gallardo) denunció a Banco de la Nación1 (en adelante, el Banco) ante la Comisión de Protección al Consumidor2- Sede Lima Sur (en adelante, la Comisión) por infracción del artículo 8° del Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor , indicando que durante los meses de abril, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, así como febrero y marzo de 2010, el Banco le descontó la suma total de S/. 2 347,20 de la remuneración mensual que recibía como trabajador del Ministerio de Educación, pese a que no mantenía deuda alguna con dicha entidad financiera. Para acreditar su afirmación, adjuntó copia de los documentos denominados “Estados de Cuenta de Ahorros MN”. 2. En sus descargos, el Banco negó la comisión de la conducta infractora que se le imputó, alegando que los descuentos cuestionados por el denunciante se realizaron a fin de dar por canceladas las cuotas originadas en virtud a un Contrato de Préstamo Multired, celebrado por su empresa el 16 de enero de 2008 con la señora Sorayda Olinda Centeno Arbizu (en adelante, la señora Centeno) por S/. 6 149,00, respecto del cual el señor Gallardo participó como aval de la persona que obtuvo el financiamiento. Presentó copia del referido contrato y su respectivo cronograma de pagos3, debidamente suscritos por el denunciante en condición de aval. 3. Mediante Resolución 2984-2010/CPC del 27 de diciembre de 2010, la Comisión declaró fundada la denuncia por infracción del artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor, al haberse acreditado que el Banco realizó descuentos sobre la cuenta donde el denunciante percibía sus remuneraciones mensuales, que eran inferiores al equivalente a 5 Unidades de Referencia Procesal (en adelante, URP), por montos superiores a los legalmente permitidos. Asimismo, la Comisión sancionó al Banco con una multa de 18,40 UIT y le ordenó como medida correctiva devolver el total de los importes indebidamente descontados de la cuenta de haberes del denunciante, procediendo al cese inmediato de dicha operación y condenándolo al pago de las costas y costos del procedimiento. 4. El 12 de enero de 2011, el Banco apeló la Resolución 2984-2010/CPC, deduciendo su nulidad en tanto que dicho pronunciamiento vulneró el debido procedimiento, al habérsele sancionado por una conducta infractora distinta de la inicialmente imputada. Asimismo, señaló que: (i) El señor Gallardo lo facultó a debitar automáticamente las cuotas de la deuda de la señora Centeno, en caso esta incumpliera en sus pagos; (ii) los créditos que concedía constituían un servicio de índole asistencial, toda vez que financian a personas que no calificaban como sujetos de crédito ante la banca privada, más aún considerando que el 80% de sus clientes percibían remuneraciones inferiores al equivalente a 5 URP;

1 RUC: 20100030595 con domicilio fiscal en Avenida República de Panamá 3664, Urbanización Limatambo, Distrito de San Isidro, Departamento y Provincia de Lima. 2 Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo 006-2009-PCM. 3 Ver la foja 85 del expediente. Volumen 19 • Enero 2016

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(iii) los descuentos efectuados a sus clientes no configuraban compensaciones sino débitos automáticos autorizados por los propios usuarios previamente a la suscripción de sus respectivos contratos; (iv) la Comisión aplicó injustificadamente por analogía una norma restrictiva sobre bienes inembargables (artículo 648° del Código Procesal Civil), a un supuesto distinto referido al crédito inembargable; (v) no existía relación de consumo entre su empresa y el denunciante, en atención a que este mantenía la condición de aval; y, (vi) no existía base legal que justificara multiplicar la multa base por 20 veces por un agravante, sin motivar la razón de dicho número. 5. El 23 de junio de 2011, el Banco solicitó a la Sala el uso de la palabra, por lo que se citó a audiencia de informe oral para el 28 de septiembre de 2011, diligencia que se llevó a cabo con la participación de ambas partes. ANÁLISIS (i) Sobre el carácter asistencial del “Préstamo Multired” 6. En su apelación, el Banco sostuvo que su producto Préstamo Multired otorgado a los trabajadores y pensionistas del sector público, en atención a la política estatal dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas a través del Decreto Supremo 207-2004-EF4, constituía un crédito de carácter asistencial, puesto que se dirigía a permitir el acceso al crédito a personas que percibían bajos ingresos o que debido a su avanzada edad eran desatendidos por la banca privada; por lo que Indecopi carecería de competencia para su evaluación. 7. Según Garrido Falla, los llamados servicios asistenciales o sociales “garantizan el derecho del administrado a la conservación de la vida y la salud y el desarrollo de su personalidad: beneficencia, salud y educación” 5. Por su parte, Kresalja y Ochoa reconocen que las prestaciones asistenciales constituyen la materialización de la cláusula de Estado Social de Derecho contemplada en el artículo 43° de la Constitución Política del Perú. Para estos autores “[...] en el Estado Social de Derecho los poderes públicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y servicios públicos adecuados para atender sus necesidades vitales” 6. 4 DECRETO SUPREMO 207-2004-EF. ESTATUTO DEL BANCO DE LA NACIÓN. Artículo 8°.- El Banco está facultado para realizar las funciones que a continuación se indican, ninguna de las cuales será ejercida en exclusividad respecto de las empresas y entidades del sistema financiero [...] n) Otorgar una línea de crédito única a los trabajadores y pensionistas del Sector Público que, por motivo de sus ingresos, posean cuentas de ahorro en el Banco de la Nación. Dicha línea de crédito podrá ser asignada por el beneficiario para su uso mediante préstamos y/o como línea de una tarjeta de crédito. Estas operaciones se harán de acuerdo a un programa anual aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas que podrá ser revisado anualmente. 5 GARRIDO FALLA, Fernando. “Tratado de Derecho Administrativo”. Volumen II. Madrid, Tecnos, 1992, p. 323. 6 KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. “Derecho Constitucional Económico”. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 239. 368

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Comentario de jurisprudencia 8. De acuerdo con anteriores pronunciamientos7, esta Sala ha señalado que las actividades de carácter asistencial se encuentran vinculadas a aquellas prestaciones o servicios por medio de los cuales el Estado pretende garantizar niveles mínimos de bienestar social a los ciudadanos, los mismos que son financiados por el Tesoro Público y no por los consumidores (directa o indirectamente), y cuyos montos percibidos en retribución no configuran una contraprestación ajustada a un valor de mercado. 9. Así, no será posible aplicar las normas de protección al consumidor8 a controversias que pudieran surgir como consecuencia de la celebración de contratos que se ejecutan en el marco de una actividad de carácter asistencial, tales como la venta de inmuebles realizada por el Fondo de Vivienda Militar del Ejército para el personal militar y policial9, toda vez que dicha actividad se realiza dentro de la provisión de niveles mínimos de vivienda al personal de estos sectores10. 10. Conforme lo precisó este Colegiado en la Resolución 0913-2010/SC2- INDECOPI11, los servicios que presta el Banco de la Nación en el mercado comprenden dos tipos de manifestaciones distintas: una de índole asistencial y otra de índole económica. La primera se encuentra sujeta a la normativa del sector y está excluida de las normas del mercado, como por ejemplo, los pagos correspondientes a las tasas judiciales. En cambio, la segunda está sujeta a las condiciones de libre contratación y a las condiciones de competencia, como la prestación de servicios financieros y de intermediación propiamente dichos, en los que tiene la calidad de proveedor de servicios en el mercado y se encuentra sujeto a las disposiciones establecidas en las normas de protección al consumidor. 11. El producto “Préstamo Multired” no es el único medio de acceso con el que los trabajadores y pensionistas del sector público de bajos ingresos cuentan para participar en el sistema financiero, considerando que esta demanda es satisfecha por otras empresas que otorgan créditos a personas de similares ingresos: Financieras, Cajas Municipales, Cajas Rurales, Edypmes e, incluso, productos específicos de la banca tradicional.

7 Ver las siguientes resoluciones, en las que esta Sala ha emitido pronunciamientos similares: Resolución 0801- 2010/SC2-INDECOPI; Resolución 0913-2010/SC2-INDECOPI; Resolución 0513-2G09/ SC2-INDECOPI; Resolución 0905-2009/SC2-INDECOPI; Resolución 1478-20Ü9/SC2-INDECOPI; Resolución 0074-2008/SC2-INDECOPI; Resolución 0360-2GQ8/SC2-INDECOPI; y, Resolución Q515-20Q8/SC2-INDECOPI. 8 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 1°.- Están sujetas a la presente Ley todas las personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios en el territorio nacional. 9 Ver la Resolución 0905-2009/SC2-INDECOPI. 10 CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ. TÍTULO III. DEL RÉGIMEN ECONÓMICO. CAPÍTULO I. PRINCIPIOS GENERALES. Artículo 58°.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. 11 Procedimiento iniciado a consecuencia de la denuncia interpuesta por la señora Ferbonia Blanca Loayza de Salazar contra el Banco de la Nación. Volumen 19 • Enero 2016

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12. Si bien el Banco pretende demostrar que sus tasas de interés se encuentran por debajo del mercado, la información proporcionada12 en cuanto a las tasas de interés de otras entidades financieras resulta incompleta, dado que cualquier análisis comparativo requiere disponer de información específica sobre la tasa de interés cobrada a aquella personas que perciben su remuneración en la misma institución financiera, siendo ella una condición necesaria para el otorgamiento del producto “Préstamo Multired”; que es sabido tiene incidencia en el valor de la tasa de interés en cuanto disminuye el riesgo crediticio del otorgante. 13. En todo caso, de la revisión de la información señalada, se verifica que la tasa de interés compensatorio de 13% cobrada por el Banco no dista en demasía de las tasas cobradas por otras entidades financieras: Banco Continental (13,99%); Scotiabank y Banco de Crédito (15%) y Banco Ripley (15,94%)13. 14. Por último, el hecho de que el “Préstamo Multired” esté destinado principalmente a los trabajadores y pensionistas del Sector Público de menores ingresos no da cuenta de una demanda no cubierta por el sector privado que sea atendida con este producto, sino más bien de una segmentación del mercado. Algunos trabajadores y pensionistas del sector público perciben obligatoriamente sus haberes o pensiones a través del Banco, institución que coloca los préstamos en este grupo objetivo considerando su condición de entidad depositaria de los haberes y pensiones. 15. Si el fin público asistencial del Banco de la Nación fuera colocar créditos en el grupo de trabajadores del sector público de menores ingresos también atendería con la mismas condiciones crediticias al grupo de trabajadores del sector público que laboran bajo el régimen laboral de la actividad privada o del propio sector privado que perciben bajos ingresos y también tienen necesidades de acceso al crédito. 16. Siendo que el producto “Préstamo Multired” otorgado por el Banco no constituye una actividad económica de corte asistencial, esta Sala desestima el argumento expuesto al respecto por el denunciado. (ii) Sobre la condición de aval del denunciante 17. El Banco alegó que no existía relación de consumo entre su empresa y el denunciante, en atención a que este mantenía la condición de aval respecto del “Préstamo Multired” celebrado con la señora Centeno, cuyas cuotas impagas originó la presente controversia. 18. Para la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, debe configurarse como presupuesto la existencia de una relación de consumo entre el prestador del producto o servicio y el usuario o destinatario final del mismo, es decir, la existencia de un producto o servicio prestado por un proveedor a favor de un consumidor o usuario final, a cambio de una retribución económica. En caso contrario, estaremos ante un supuesto de improcedencia de la denuncia. 19. El artículo 3° de la Ley de Protección al Consumidor establece que para los efectos de la aplicación de dicha ley, se debe entender por consumidores o usuarios a aquellas personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan

12 Fojas 145 y 146 del expediente. 13 Se está tomando el valor mínimo del rango presentado. 370

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Comentario de jurisprudencia en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional14. En tal sentido, solo aquellas personas naturales que adquieran, utilicen o disfruten el producto o servicio ofrecido por el proveedor pueden ser considerados como consumidores finales. En caso contrario, no existirá relación de consumo. 20. En el presente caso, el 16 de enero de 2008, el señor Gallardo suscribió en calidad de aval el Contrato de Préstamo Multired celebrado por la señora Centeno y el Banco por S/. 6 149,00, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligación de pago de dicho financiamiento. Cabe resaltar que en dicha oportunidad, el señor Gallardo firmó -en calidad de aval permanente- el Pagaré 00262599815 por el importe antes indicado, autorizando al Banco a “QUE AL VENCIMIENTO PARCIAL DE CADA CUOTA O EN FECHA POSTERIOR ATIENDA SU PAGO CON CARGO O COMPENSACIÓN A LOS FONDOS O RECURSOS EXISTENTES EN SUS CUENTAS QUE MANTIENEN EN EL BANCO”16. 21. Asimismo, de acuerdo a las cláusulas consignadas en el citado contrato, el señor Gallardo reconoció la facultad de compensación a favor del Banco, autorizándolo a cobrar sobre la remuneración mensual percibida en la cuenta de ahorros que mantenía en dicha entidad financiera, los saldos deudores que la deuda de la señora Centeno (obligada principal) arrojase, en caso incumpliera el pago total de las cuotas del Préstamo Multired que le fue concedido17. 22. Según Montoya Manfredi, la figura del aval constituye “una declaración de voluntad en virtud de la cual la persona llamada avalista o avalante se obliga a pagar el título valor en el lugar y en el grado del obligado a quien garantiza, obligado que recibe el nombre de avalado”, de acuerdo a lo establecido en el artículo 57° de la Ley 27287, Ley de Títulos Valores18. 14 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entiende por: a.- Consumidores o usuarios.- Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias. b.- Proveedores.- Las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores [...] b.4.Prestadores.- Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual prestan servicios a los consumidores. [...] d.- Servicios.- Cualquier actividad de prestación de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptúan los servicios que se brindan bajo relación de dependencia. 15 Ver la foja 84 del expediente. 16 Conforme a la cláusula 3 del mencionado pagaré. Ver el reverso de la foja 84 del expediente. 17 De acuerdo a la cláusula octava del citado contrato de Préstamo. Ver la foja 83 del expediente. 18 LEY 27287. LEY DE TÍTULOS VALORES. TÍTULO SEGUNDO. DE LAS GARANTÍAS PERSONALES. CAPÍTULO PRIMERO. Artículo 57°.- Aval.- Con excepción del obligado principal, el Volumen 19 • Enero 2016

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Así, “desde el punto de vista económico, el aval reviste importancia porque otorga al tenedor del documento mayor certeza para el pago de la obligación, pues al introducir un nuevo obligado en la relación cartular, agrega el respaldo de un nuevo patrimonio que queda afecto a la satisfacción del crédito contenido en el título valor”19. 23. Por su parte, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar destacan que el aval ostenta -entre otras- la característica de ser una garantía abstracta debido a que “se independiza de la causa que le dio origen o sea de la relación jurídica subyacente, básica o fundamental”20. En dicha línea, la doctrina ha resaltado que al configurar un tercero, el aval no se vincula a la relación cambiaria que originó la obligación que -a través del aval- se pretende garantizar, constituyendo únicamente una garantía del pago21, conforme a lo contemplado sobre la responsabilidad del aval en el artículo 59° de la Ley de Títulos Valores22. 24. En anteriores decisiones23, esta Sala se ha pronunciado sobre la posibilidad de que el fiador o aval sea considerado consumidor frente al banco que ha otorgado el crédito o préstamo al deudor garantizado. Así, se señaló que el banco no presta un servicio al fiador o aval, sino que este participa como un tercero frente a la relación configurada entre la entidad bancaria y el deudor, comprometiéndose a respaldar con su patrimonio los créditos o préstamos que esta entidad le otorgó al cliente garantizado. 25. En efecto, el fiador o aval se convierte de este modo en un medio de respaldo para que el banco cuente con fondos o recursos para cobrarse el crédito que tiene con el obligado principal, mas no recibe servicio alguno por parte del banco. Por lo tanto, un fiador o aval no califica como consumidor en los términos del artículo 3° de la Ley de Protección al Consumidor. 26. Así, al no haberse prestado servicio alguno al aval del Préstamo Multired concedido a favor de la señora Centeno, en el presente caso la relación de consumo se entabló únicamente entre esta y el Banco, calificando el denunciante como un tercero que al suscribir el Pagaré 002625998, se comprometió frente a la entidad financiera a respaldar con la remuneración mensual que percibía en su cuenta de ahorros, la recuperación del dinero desembolsado

aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. En el caso de ser uno de los intervinientes, este debe señalar en modo expreso su adicional condición de avalista. 19 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Lima, Editora Jurídica Grijley, Sétima Edición actualizada 2005, p. 252. 20 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores. Lima, Gaceta Jurídica, Primera Edición Octubre 2000, p. 266. 21 POSSE ARBOLEDA, León citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores. Op. cit. p. 266. 22 LEY 27287. LEY DE TÍTULOS VALORES. TÍTULO SEGUNDO. DE LAS GARANTÍAS PERSONALES. CAPÍTULO PRIMERO. Artículo 59°.- Responsabilidad del aval. 59.1 El avalista queda obligado de igual modo que aquel por quien prestó el aval; y, su responsabilidad subsiste, aunque la obligación causal del título valor avalado fuere nula; excepto si se trata de defecto de forma de dicho título. [...] 23 Ver las Resoluciones 0424-2G09/SC2-INDECOPI; 1347-2009/SC2-INDECOPI; 1348-2G09/SC2INDECOPI; 1167- 2G10/SC2-INDECOPI; y, 1957-2011/SC2-INDECOPI. 372

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Comentario de jurisprudencia a favor de la señora Centeno, en caso esta (como obligada principal) incumpliera el pago del mencionado préstamo. 27. Por lo expuesto, el señor Gallardo no califica como consumidor frente al Banco en los términos del artículo 3° de la Ley de Protección al Consumidor y, por tanto, no se configura entre ellos una relación de consumo, por lo que no se encuentra bajo el ámbito de aplicación de dicha norma. 28. En consecuencia, corresponde revocar la Resolución 2984-2010/CPC que declaró fundada la denuncia del señor Gallardo y, reformándola, declararla improcedente, al no verificarse una relación de consumo entre las partes del procedimiento, dada la condición de aval del denunciante; dejándose sin efecto la multa de 18,40 UIT, la medida correctiva ordenada y la condena al pago de las costas y costos del procedimiento impuesta contra el Banco. 29. En la medida que la denuncia del señor Gallardo se declara improcedente, carece de objeto pronunciarse sobre el pedido de nulidad formulado por el Banco contra la Resolución 2984-2010/CPC por afectación al debido procedimiento. 30. Sin perjuicio de lo señalado, queda expedito el derecho del señor Gallardo a solicitar el amparo de sus pretensiones ante el Poder Judicial, a efectos de que este evalúe y determine la responsabilidad civil o penal que los hechos materia de denuncia podrían conllevar. RESUELVE: Revocar la Resolución 2984-2010/CPC que declaró fundada la denuncia del señor José Nieves Gallardo Ferrer contra Banco de la Nación por infracción del artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor y, reformándola, declararla improcedente, al no verificarse una relación de consumo entre las partes del procedimiento, dada la condición de garante del denunciante. En consecuencia, se deja sin efecto la multa de 18,40 UIT, la medida correctiva ordenada, consistente en devolver al denunciante el total de los importes descontados de su cuenta de haberes, así como la condena al pago de las costas y costos del procedimiento impuesta. Con la intervención de los señores vocales Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle, Oscar Darío Arrús Olivera y Hernando Montoya Alberti. FRANCISCO PEDRO ERNESTO MUJICA SERELLE Vicepresidente

Emitimos el siguiente voto singular que si bien coincide con los fundamentos y el sentido del voto de la resolución aprobada por mayoría, incorpora los siguientes fundamentos adicionales: Sin perjuicio de que la denuncia debe ser declarada improcedente por la condición de aval del denunciante, quienes suscribimos este voto queremos dejar constancia que en el supuesto que el denunciante hubiese tenido la condición de consumidor, la posición actual en materia de compensaciones con cargo a cuenta de remuneraciones o pensiones coincidiría con la expresada en el voto adoptado por los señores Vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez y Miguel Antonio Quirós García, tal como se puede apreciar de la Resolución 3448-2011/SC2-INDECOPI de esta misma fecha. Volumen 19 • Enero 2016

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A su vez, dejamos constancia que en el caso que dio lugar a la Resolución N.º 0199-2010/ SC2-INDECOPI24 -pronunciamiento en el cual la Sala sentó criterio sobre materia en discusión en el presente caso-, la defensa realizada por la entidad bancaria sancionada no aportó mayores elementos de juicio sobre los efectos económicos de una prohibición de compensación, sino que se centró en la legalidad de la conducta, de ahí que esta reflexión solo haya podido ser alcanzada a partir de los nuevos elementos aportados en este caso por el Banco de la Nación. FRANCISCO PEDRO ERNESTO MUJICA SERELLE OSCAR DARÍO ARRÚS OLIVERA

El voto en discordia de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez y Miguel Antonio Quirós García es el siguiente: Los vocales que suscriben el presente voto ratifican los fundamentos expuestos por la mayoría respecto al carácter asistencial del Préstamo Multired alegado por el Banco. Sin embargo, se encuentran en desacuerdo con los fundamentos expuestos en el voto en mayoría que declaró improcedente la denuncia contra el Banco, sustentando su posición en los siguientes argumentos: (i) Sobre la validez de la Resolución 2984-2010/CPC 1. En su apelación, el Banco dedujo la nulidad de la Resolución 2984-2010/CPC alegando que pese a habérsele imputado una conducta infractora del deber de idoneidad, la Comisión resolvió sancionarlo en base a la realización de una compensación a modo de débito automático, sin hacer mención en su análisis al referido deber de idoneidad. 2. De acuerdo con la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General25, uno de los principios de la potestad sancionadora administrativa es el de tipicidad. De acuerdo con él, son conductas sancionables administrativamente solo aquellas infracciones previstas expresamente en una norma. 3. La Ley de Protección al Consumidor contiene normas que tipifican como infracciones los actos y conductas desarrollados por los proveedores que impliquen un atentado contra 24 Resolución emitida en el marco del procedimiento iniciado por la señora María Aurora Gonzáles Espinosa contra Banco de Crédito del Perú por infracción del artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor, que declaró fundada la denuncia al haberse acreditado que el denunciado realizó la compensación de la deuda de la denunciante en su cuenta de haberes por montos que superaron el límite permitido por Ley, bloqueando la referida cuenta injustificadamente. 25 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230°.Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: [...] 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. [...] 374

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Comentario de jurisprudencia los derechos del consumidor previstos en la referida norma o un incumplimiento de los deberes impuestos por ella. Dicho cuerpo legal se encuentra sustentado en el artículo 65° de la Constitución Política del Perú, el que ha encargado al Estado la defensa de los consumidores y usuarios frente a los proveedores de bienes y servicios26. 4. En las sentencias emitidas en los Expedientes 010-2002-AI/TC y 2050-2002- AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley [...] No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo [...] no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, tal como se infiere del artículo 168 de la Constitución”. 5. Siguiendo el razonamiento del Tribunal Constitucional, para que se cumpla con el principio de tipicidad en materia administrativa, basta que de la norma -la que contiene una descripción general del supuesto de hecho- sea razonablemente posible extraer la conducta infractora a partir de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. Así, la Ley de Protección al Consumidor ha encomendado al Indecopi la defensa de las garantías que el deber de idoneidad ofrece a los consumidores, dentro del marco de su competencia en relación a las relaciones de consumo suscitadas en el mercado de los servicios financieros. 6. Igualmente, debe señalarse que en materia administrativa la descripción de la conducta infractora con una precisión rigurosa resulta casi imposible. Así lo reconoce la doctrina27 al establecer que la tipificación es una exigencia de la seguridad jurídica que se concreta en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta, mas no implica una descripción rigurosa y perfecta de la infracción.

26 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65°.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposición en el mercado. Asimismo, vela en particular, por la salud y la seguridad de la población. 27 NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2da Edición Ampliada. Madrid: Tecnos 1994. pág. 293. “La suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta [...] la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, sanción y de la correlación entre una y otra [...] La descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas solo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar”. Volumen 19 • Enero 2016

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7. El artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor28 establece que los proveedores son responsables por la idoneidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado. Los parámetros de idoneidad pueden variar en función a los medios o la forma como se genera tal expectativa, así estaremos frente a una garantía implícita cuando se atienda a los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquiere tal servicio en el mercado, o frente a una garantía expresa cuando la expectativa se genere por la información puesta a disposición por el proveedor, o frente a una garantía legal cuando los términos del servicio han sido definidos por la regulación vigente. Considerando que el servicio financiero es un servicio regulado, es parte del deber de idoneidad que el proveedor cumpla con la regulación aplicable al servicio, en esta caso la supuesta prohibición de compensación. 8. De acuerdo con lo señalado anteriormente, quienes suscribimos este voto consideramos que no existió afectación alguna al principio de tipicidad, debido a que la infracción imputada en el presente procedimiento sí se encuentra descrita en la norma mencionada precedentemente. (ii) Sobre la condición de aval del denunciante 9. En su apelación, el Banco ha señalado que no mantiene ninguna relación de consumo con el señor Gallardo. De una revisión del expediente, y de lo aceptado por ambas partes, se aprecia que en el presente caso el señor Gallardo actuó como avalista de la obligación contraída por la señora Centeno con el Banco. Cabe resaltar que fue esta última quien recibió el servicio de financiamiento del Banco, a través de un Contrato de Préstamo Multired, y no el denunciante, quien simplemente fue garante de la deuda asumida. Por ello, corresponde analizar si los avalistas califican como consumidores en los términos de la Ley de Protección al Consumidor, a efectos de determinar si pueden acceder a la tutela administrativa brindada por la Comisión. 10. El artículo 65° de la Constitución Política del Perú establece que es deber del Estado defender el interés de los consumidores y usuarios y que, para tal efecto, debe garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado2929. 11. En vía de desarrollo constitucional, el Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor, reconoce una serie de derechos a favor de los consumidores y establece los correlativos deberes a cargo de los proveedores. Dicho dispositivo legal dispone que para los efectos de su aplicación se debe entender por consumidores o usuarios a aquellas personas naturales que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Asimismo, califica como servicio cualquier prestación que se ofrece en el 28 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 8°.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. El proveedor se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor. 29 Ver la cita 24. 376

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Comentario de jurisprudencia mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales30. 12. De lo anterior podría inferirse que únicamente aquellas personas que adquieran, utilicen o disfruten el producto o servicio ofrecido por el proveedor, esto es, que se encuentren inmersas en una efectiva relación de consumo, calificarían como consumidores en los términos de la Ley de Protección al Consumidor. Siguiendo tal razonamiento, la denuncia de una persona que no cumpla las características antes mencionadas, debería ser declarada improcedente en todos los casos. 13. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la lógica de las normas de protección al consumidor no coincide necesariamente con aquellas que guían el derecho civil contractual o el sistema de responsabilidad civil, sino que tiene un cariz distinto, una significación más amplia de sus conceptos, como es la noción de consumidor, debido a la vocación de dichas normas de otorgar una especial protección a los consumidores, en fiel cumplimiento del artículo 65° de la Constitución citado precedentemente31. En tal sentido, el artículo 2° de la Ley de Protección al Consumidor establece que las normas de protección al consumidor deben ser interpretadas en el sentido más favorable al consumidor32. 14. Es importante señalar que existen supuestos excepcionales en los que el proveedor denunciado no ha prestado efectivamente un servicio al denunciante, es decir, no se configura propiamente una relación de consumo, y, pese a ello, en virtud de una interpretación pro consumidor, la Sala ha considerado como consumidores a tales denunciantes teniendo en cuenta que se han visto expuestos indirectamente a los efectos de una relación de consumo. 15. Tenemos así, por ejemplo, en las denuncias por actos de discriminación o negativa injustificada de contratar en las que no se logra configurar una relación de consumo, precisamente porque el proveedor se niega a contratar y a permitir el ingreso a un establecimiento o a prestar el servicio solicitado, sin acreditar causas objetivas y justificadas33. Lo mismo sucede en los casos en que los consumidores son compelidos por instituciones financieras con las que no mantienen ningún vínculo, a efectuar pagos por bienes o servicios no contratados por ellos, ya sea por el empleo de métodos comerciales coercitivos o mediante reportes

30 Ver la cita 14. 31 En tal sentido, la doctrina ha señalado que: Indudablemente el derecho del consumidor utiliza, en su favor, toda evolución del derecho clásico. Pero lo hace solo como materia prima, a partir de la cual, con la adición de otros ingredientes, produce su sistema particular. Claro que, tras el surgimiento de todo un esfuerzo de manifestación pública de ciertos institutos de derecho civil y comercial y de modernización de los mecanismos de acceso a la justicia. Dentro de este esfuerzo publicista, categorías jurídicas que permanecían jurídicamente relegadas a voluntad de los sujetos, como por ejemplo las cláusulas generales de contratación, pasan a verse interferidas, cuando no regladas con carácter absoluto, por el Estado [...] (STIGLITZ, GABRIEL (Director). Defensa de los consumidores de productos y servicios. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 2001. Pág, 109. 32 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 2°.La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en el Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor. 33 Cfr. Resolución 2713-2010/SC2-INDECOPI. Volumen 19 • Enero 2016

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indebidos ante las centrales de riesgo, como consecuencia de un error en los sistemas de la entidad o de un eventual error por homonimia34. 16. A mayor abundamiento, un sector de la doctrina comparte la idea de entender de manera amplia la noción de consumidor al margen de si se concreta efectivamente una relación de consumo: “lo que había que ensanchar era el concepto de consumidor y comprender dentro de esta categoría a aquellas situaciones en las cuales, independientemente se concrete (o no) una relación de consumo, el consumidor se encuentra expuesto a ella. No debemos olvidar que el consumidor no deja de ser una persona que interactúa en el mercado y, en atención al artículo 3 de la Constitución, merece una amplia protección y tutela, que no debe ser limitada a la concreción de una relación de consumo. De esta manera, para que la justicia administrativa proteja a la señora que se cae en un local abierto o a quien es asaltado cuando ingresa a este, bastará calificarlos como consumidores equiparados, sin necesidad de inventar situaciones potenciales, para aplicarle la normativa de la Ley de Protección al Consumidor”.35 17. Asimismo, cabe traer a colación el Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado por la Ley 29571, que si bien no se encontraba vigente cuando el señor Gallardo interpuso su denuncia, constituye un referente importante sobre el tema y la materia. En tal sentido, cabe resaltar que la referida norma establece expresamente en su artículo III, referido a su ámbito de aplicación, que: “El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a esta”. 18. Ahora bien, respecto del aval es importante señalar que se trata de una garantía personal en virtud de la cual el avalista garantiza con su patrimonio la deuda de un tercero, obligándose personalmente frente al acreedor, por el cumplimiento de los créditos garantizados36. En tal sentido, puede sostenerse que el acreedor, generalmente un banco o entidad financiera, no presta un servicio al avalista sino que este participa en la relación entre la entidad financiera y el deudor como un tercero que se compromete frente a dicho banco a respaldar los créditos que esta entidad le está otorgando a su cliente. En dicho escenario, el deudor avalado, y no el avalista, es quien recibe el servicio de financiamiento de la entidad financiera. 19. Sobre el particular, consideramos que el avalista se encuentra expuesto a los efectos negativos de una relación de consumo, en términos similares a los casos señalados líneas arriba. Ello, pues pese a no ser el deudor que recibe el servicio de financiamiento del Banco, al igual que él puede ser objeto de: (i) El cobro indebido de una deuda ya canceladas, por ejemplo, mediante la compensación con cargo a su cuenta de pago de haberes, si tuviese una con el banco acreedor;

34 Cfr. Resolución 1846-2010/SC2-INDECOPI. 35 ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, “Hacia la protección del “eslabón perdido. El reconocimiento de la categoría del consumidor equiparado” en Actualidad Jurídica N.º 188, Lima, Gaceta Jurídica, Julio 2009. 36 Ver la cita 18. 378

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Comentario de jurisprudencia (ii) la negativa por parte del banco de proporcionarle información sobre la deuda, que le serviría para su defensa ante el cobro de la misma; (iii) la negativa de cobertura de un seguro de desgravamen que lo liberaría de la deuda; (iv) reportes indebidos ante las centrales de riesgo, entre otras situaciones. 20. Por ello, teniendo en cuenta la noción amplia que debe manejarse sobre la categoría de consumidor, sustentada líneas arriba, en opinión de los Vocales firmantes de este voto los avalistas como el señor Gallardo también deben ser considerados consumidores, a efectos de acceder a la tutela de la Ley de Protección al Consumidor37. 21. En este punto, cabe resaltar que la propia Ley de Protección al Consumidor tipifica una infracción administrativa que afecta directamente a los garantes, en el marco de los créditos de consumo: el artículo 24°-B sanciona como método prohibido de cobranza el envío al garante de documentos que aparentan ser notificaciones o escritos judiciales38. Es importante señalar que una regulación similar se puede hallar en el Código de Protección y Defensa del Consumidor39. 22. Lo expuesto pone de manifiesto sin lugar a dudas la condición de consumidores de los garantes, en los términos de la Ley de Protección al Consumidor. En efecto, si dicha ley sanciona una conducta que afecta solo a los garantes es porque indubitablemente parte de la premisa de que estos califican como consumidores y por lo tanto merecen la tutela del sistema de protección al consumidor. Una interpretación contraria vaciaría de contenido el referido tipo infractor. 23. Finalmente, es preciso indicar que si bien en anteriores pronunciamientos40 quienes suscriben este voto han fallado negando la condición de consumidor de los avalistas y, en general, de los garantes de obligaciones asumidas por terceros; mediante el presente voto están cambiando de criterio en virtud de una lectura pro consumidor, y por ende constitucional, de la noción de consumidor, conforme a la motivación expuesta precedentemente.

37 Cabe resaltar que la Sala, con otra conformación, ya tuvo antes esta posición. Cfr. la Resolución 00822008/TDC-INDECOPI. 38 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. Artículo 24°A.- El proveedor o prestador debe utilizar los procedimientos de cobranza previstos en las leyes. Se prohíbe el uso de métodos de cobranza que afecten la buena reputación del consumidor, que atenten contra la privacidad de su hogar, que afecten sus actividades laborales o su imagen ante terceros. Artículo 24°-B.- Para efectos de la aplicación del segundo párrafo del Artículo 24° A, se prohíbe: a) envío al deudor o su garante de documentos que aparenten ser notificaciones o escritos judiciales. 39 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 62.Métodos abusivos de cobranza. A efectos de la aplicación del artículo 61, se prohíbe: a. Enviar al deudor, o a su garante, documentos que aparenten ser notificaciones o escritos judiciales. [...] Colocar o exhibir a vista del público carteles o escritos en el domicilio del deudor o del garante, o en locales diferentes de estos, requiriéndole el pago de sus obligaciones. 40 Ver las Resoluciones 424-2G09/SC2-INDECOPI; 1347-20Ü9/SC2-INDECOPI; y, 1167-201Ü/ SC2-INDECOPI. Volumen 19 • Enero 2016

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(iii) Sobre la responsabilidad del Banco respecto a la administración de la cuenta de haberes del denunciante 24. Dentro de las cláusulas incorporadas al Contrato de Préstamo Multired celebrado el 16 de enero del 2008 entre la señora Centeno (obligada principal) y el Banco -suscrito por el señor Gallardo en condición de aval- se consignó la facultad de compensación con la que dicha entidad financiera contaba41: “8. FACULTAD DE COMPENSACIÓN. ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN ASUMIDA POR EL CLIENTE Y EL AVAL FRENTE AL BANCO, EL BANCO PODRÁ CENTRALIZAR, EN UNA O MÁS DE LAS CUENTAS QUE TENGA O PUDIERA TENER EL CLIENTE Y/O EL AVAL, LOS SALDOS DEUDORES O ACREEDORES QUE PRESENTEN CADA UNA DE ELLAS, SIN NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN PREVIA NI CONFORMIDAD POSTERIOR, SIN QUE EL BANCO SEA RESPONSABLE POR LA OPORTUNIDAD EN QUE HAGA USO DE ESTA AUTORIZACIÓN Y/O POR EL TIPO DE CAMBIO EMPLEADO”. 25. Al amparo de esta cláusula, el Banco se cobró el saldo deudor de la acreencia que mantenía con la señora Centeno derivada del antes mencionado Contrato de Préstamo Multired, con los fondos existentes en la cuenta de ahorros del señor Gallardo por la suma total de S/. 2 347,2042, cuenta donde se realizaba el depósito de sus remuneraciones por parte de su empleador. Cabe indicar que de acuerdo a los documentos adjuntos por el denunciante, se ha verificado que este percibía una remuneración mensual promedio de S/. 970,4143. 26. En anteriores resoluciones44, esta Sala ha considerado que el ordenamiento legal prohíbe el derecho de compensación para remuneraciones cuando estas no sean mayores a cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP), que a la fecha equivale a S/. 1 800,00. La 41 Ver la cita 20. 42 Descuentos realizados de acuerdo al siguiente cuadro: Fecha

Concepto

Importe

16/04/2009

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 263,47

12/06/2009

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 311,02

14/07/2009

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 258,06

16/09/2009

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 253,32

14/10/2009

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 251,28

12/11/2009

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 248,53

10/12/2009

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 245,63

11/02/2010

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 275,39

11/03/2010

Cargo de Garante Cuota Préstamo Multired

S/. 240,50

TOTAL

S/. 2 347,20

43 Teniendo en cuenta que el señor Gallardo percibió durante el año 2009: (i) Mayo: S/. 854,91; (ii) Junio: S/. 971,90 (iii) Julio: S/. 1 610,06; (iv) Agosto: S/. 759,94; (v) Septiembre: S/. 759,94; (vi) Octubre: S/. 759,94 (vii) Noviembre: S/. 759,94; y, (viii) Diciembre: S/. 1 159,94. Asimismo, durante el año 2010: (i) Enero: S/. 1 159,94 (ii) Febrero: S/. 759,94; y (iii) Marzo: S/. 1 118,06. Ver las fojas 36, 37 y 38 del expediente. 44 Ver las Resoluciones 0199-2010/SC2-INDECOPI y 2326-2011/SC2-INDECOPI, entre otras. 380

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Comentario de jurisprudencia Sala ha desarrollado el siguiente criterio a partir de un análisis sistemático de las siguientes normas: a) El artículo 132° de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que establece distintas medidas que pueden ser utilizadas por las empresas del sistema financiero para atenuar los riesgos para el ahorrista, siendo una de ellas la compensación entre las acreencias y los activos del deudor que mantuviera en su poder. Sin embargo, existen activos excluidos de este derecho, conforme lo indica la misma norma: LEY 26702. Artículo 132°.- Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista.- En aplicación del artículo 87° de la Constitución Política, son formas mediante las cuales se procura, adicionalmente, la atenuación de los riesgos para el ahorrista: [...] 11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho. [...] b) El Código Civil que en su artículo 1290° prohíbe la compensación del crédito inembargable45; y, c) El artículo 648° del Código Procesal Civil define los bienes calificados como inembargables, incluyendo a las remuneraciones, cuando no exceden las 5 URP, siendo el exceso embargable por una tercera parte46. 27. Se puede apreciar que no existe una disposición que de manera expresa y suficiente prohíba a las entidades del sistema financiero el compensar sus acreencias con las remuneraciones o pensiones menores a 5 URP, sino que esta conclusión es producto de una interpretación concordada de leyes ubicadas en cuerpos normativos distintos, con ámbitos de aplicación y fines diferentes. 28. El presente caso que pone nuevamente en discusión el criterio asumido por la Sala - a partir de la Resolución 0199-2010/SC2-INDECOPI del 29 de enero de 2010 - en materia de compensación con cargo a remuneraciones o pensiones, obliga a que los Vocales firmantes de este voto reevalúen su posición no solo desde la legalidad de la conducta, sino también considerando los efectos o consecuencias que la decisión de la Sala puede generar en el mercado crediticio. 29. Si bien el principio de predictibilidad que informa el procedimiento administrativo demanda que la autoridad sea congruente al resolver un caso con decisiones anteriores sobre los mismos hechos o asuntos, la autoridad puede apartarse de criterios anteriores, a condición de que su decisión se encuentre debidamente motivada47. En otras palabras, la 45 CÓDIGO CIVIL. TÍTULO IV. COMPENSACIÓN. Artículo 1290°.- Prohibición de la compensación.- Se prohíbe la compensación: [...] 3. Del crédito inembargable. [...] 46 CÓDIGO PROCESAL CIVIL. Artículo 648°.- Bienes inembargables.- Son inembargables: [...] 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. [...] 47 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. TÍTULO PRELIMINAR. Artículo IV.-Principios del Procedimiento Administrativo.Volumen 19 • Enero 2016

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predictibilidad administrativa no implica que los criterios de un órgano resolutivo permanezcan inmutables con el paso del tiempo, sino que cuando existan razones fundadas para variar la interpretación, tales criterios pueden ser variados. 30. A entender de los Vocales firmantes de este voto la prohibición de afectar remuneraciones y pensiones menores a 5 URP requiere diferenciar aquel caso donde el consumidor voluntaria y expresamente decide afectar libremente sus propios fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para el pago de las obligaciones que mantiene con una institución bancaria, de aquel otro supuesto en que un acreedor recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneraciones o pensiones con el propósito de asegurar el cumplimiento de la prestación debida. 31. En el primer supuesto, no estamos en presencia de un acto que deba ser invariablemente entendido como motivo de perjuicio para el consumidor, capaz de generar una regla de prohibición absoluta. Por ejemplo, este puede decidir libre y voluntariamente que las cuotas del préstamo hipotecario, tarjeta de crédito o préstamo vehicular obtenido con el banco sean cobradas mensualmente con cargo a los fondos de su cuenta de remuneraciones y en ello no advertimos agravio. 32. Este cargo automático es más bien una facilidad para el consumidor, quien se libera de la responsabilidad de acercarse a una agencia bancaria para lograr el cumplimiento de la obligación y puede administrar de mejor manera sus distintas deudas y su propio tiempo, pues en virtud de la autorización previa, el Banco compensará automáticamente los activos del consumidor que mantiene en su poder (cuenta de ahorros) con las acreencias que el Banco mantiene frente a aquel. 33. En tal sentido, Ljubica Vodanovic Ronquillo señala que “El cargo en cuenta de los clientes, o de los obligados solidarios, es una figura contractual que constituye una práctica usual en el sistema financiero, y que consiste en que, conforme vayan venciendo las cuotas del crédito asumido, el importe correspondiente sea directamente descontado de las cuentas de depósito que cualquiera de ellos mantiene en la empresa bancaria acreedora, lo cual es conocido como autorización para cargo en cuenta. Este supuesto no constituye una compensación -y ni qué decir un embargo- por cuanto no importa la aplicación unilateral del depósito a la acreencia tras su vencimiento, sino que dicho cargo ha sido previamente instruido por deudor, equivaliendo a un pago; por lo que, siendo un retiro autorizado de fondos para ser aplicados a la cancelación total o parcial de una deuda, su ejecución es viable aún sobre dinero que pueda ser considerado intangible en la medida que sea de libre disposición del cliente como, inclusive, es el caso de las remuneraciones”. (El subrayado es agregado). 34. Añade la misma autora que una limitación al ejercicio de esta figura contractual “podría tener efectos adversos para el sistema financiero, traducidos en una lenta recuperación de la cartera, elevación de los índices de morosidad de la entidad e incumplimiento de sus obliga 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...] 1.15. Principio de Predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. 382

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Comentario de jurisprudencia ciones frente a terceros, los mismos que, de ser entidades financieras y dependiendo de su nivel de endeudamiento frente a ellas, podría generar problemas sistemáticos. Finalmente, una afectación de esta figura conllevaría el riesgo de que la entidad incumpla sus obligaciones frente al público ahorrista, al ver afectada su liquidez y posiblemente, dependiendo de la magnitud, su solvencia”.48 35. En el segundo supuesto, el consumidor imprevistamente ve afectada sus remuneraciones debido a la propia naturaleza del embargo que además se dicta inaudita parte, situación que podría afectar la proyección y provisión de ingresos realizada por el consumidor para la atención de sus necesidades básicas en el corto plazo e, incluso, poner en riesgo su propia subsistencia. En la misma desprotección se encontraría aquel consumidor que ve afectado sus haberes sin haber previamente consentido la compensación a favor de su acreedor. Aquí es donde cobra sentido la protección que el sistema normativo otorga a la remuneración de los trabajadores al considerarla inembargable. 36. El caso conocido por el Tribunal Constitucional tramitado bajo el Expediente N.º 06912004-AA/TC encuadra en el segundo supuesto señalado, por lo que sus alcances no deberían ser extendidos a un escenario en el cual el consumidor libre y voluntariamente decida afectar su remuneración. En dicho caso, el señor José Linder Salinas Aguilar interpuso una demanda de amparo cuestionando el embargo en forma de retención sobre su cuenta de ahorros dispuesto por el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote y que debía ser ejecutado por el banco que administraba dicha cuenta. En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional señaló: “...Por consiguiente, el artículo 33, inciso d) de la Ley 26979, respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias cuando se acredite que corresponden a pago de haberes -, desconociendo el artículo 648, inciso 6), del Código Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar”. 37. La compensación es un acto de disposición patrimonial y toda persona es libre de disponer su patrimonio, por lo que cualquier limitación debe ser interpretada restrictivamente a fin de no afectar la esfera de libertad propia de toda persona. Cuando un consumidor decide que sus remuneraciones pueden servir para atender las obligaciones que mantiene con un banco, actúa en el marco de la autonomía privada que le es reconocida desde la propia Constitución. 38. Una interpretación en sentido contrario validaría el incumplimiento de obligaciones generando una excepción a favor de los deudores, que se opone a su proceder anterior cuando voluntariamente dieron su consentimiento para una eventual compensación; circunstancia que en la práctica bancaria suele tener incidencia en las condiciones de otorgamiento del crédito por constituir una facilidad de cobro para la institución bancaria.

48 Vodanovic Ronquillo, Ljubica. “Consumidor y sistema financiero. Cuando los intereses están en juego”. Artículo publicado en el sitio web visitado: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/11/29/ consumidor-y-sistema-financiero-cuando-los-intereses-estan-en-juego/ . (Consulta: 5 de diciembre de 2011). Volumen 19 • Enero 2016

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39. La interpretación asumida torna además más costoso el crédito para aquellas personas que paradójicamente pretenden ser protegidas con la prohibición de compensación. No es casual que las personas con rentas bajas tengan tasas de interés menores que aquellas con rentas altas. El riesgo crediticio de las personas con rentas bajas es mayor, debido a que gran parte de sus ingresos son destinados a la atención de necesidades básicas inmediatas y pocos ingresos restan para el cumplimiento de obligaciones crediticias. 40. Según información aparecida en el diario Gestión el día 14 de febrero de 2011, que tiene como fuente a la SUNAT, cerca de 3 millones de asalariados ganan menos de S/. 1 800.00 al mes49, lo que muestra el número de personas que se afectarían con una prohibición de compensación que les dificulta el acceso al crédito bancario. En esa misma línea, Banco de la Nación ha señalado que de sus 2 655 173 ahorristas, 2 500 000 (es decir, el 94%) perciben abonos promedios mensuales inferiores a S/. 1 800,00. 41. El derecho de compensación de las entidades bancarias es una de entre otras medidas diseñadas para atenuar el riesgo crediticio, permitiendo que los créditos sean colocados a tasas de interés menores. En sentido contrario, la prohibición de compensación con cargo a haberes o pensiones aumenta el costo del crédito y, en el peor de los casos, puede originar la contracción de la oferta de crédito por parte del sistema bancario. 42. Atendiendo a las consideraciones señaladas, los Vocales firmantes de este voto consideran precisar su criterio contenido en la Resolución 0199- 2010/SC2-INDEC0PI, diferenciando el embargo sobre haberes o pensiones de aquel supuesto en que el consumidor afecta voluntariamente su remuneración o pensión para atender en vía de compensación sus obligaciones. La prohibición de afectación de remuneraciones o pensiones contenida en el artículo 648° del Código Procesal Civil cobra sentido únicamente en su literalidad; esto es, en el caso específico de embargos, mas no en la compensación libre y voluntariamente pactada con el consumidor. 43. Ahora bien, los Vocales firmantes de este voto estiman que podría objetarse la libertad del consumidor para aceptar la compensación con cargo a su remuneración o pensión, bajo el argumento que no existe voluntad plena cuando la aceptación viene incorporada en cláusulas generales de contratación. La realidad de la contratación contemporánea no es ajena a quienes suscribimos este voto, por lo que consideramos oportuno recomendar a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que evalúe la posibilidad de exigir a las empresas del sistema financiero que en el futuro estos pactos de compensación no formen parte de condiciones contractuales redactadas unilateral y previamente por el proveedor, sino que los formatos utilizados por las entidades bancarias consignen casilleros para marcar en los cuales el consumidor puede elegir una condición u otra, es decir, si acepta o no la compensación. 44. Esta modalidad de aceptación de determinadas condiciones contractuales actualmente es aplicada en la contratación bancaria; por ejemplo, en aquellos casos donde el consumidor decide que sus estados de cuenta no sean remitidos físicamente sino por Internet, la eliminación de la opción de disposición por efectivo con cargo a la línea de crédito de la tarjeta de crédito, etc.

49 Ver la foja 218 del expediente. 384

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Comentario de jurisprudencia 45. Por las razones expuestas, nuestro voto es que se revoque la Resolución 2984-2010/CPC que declaró fundada la denuncia del señor José Nieves Gallardo Ferrer contra Banco de la Nación por infracción del artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor y, reformándola, declararla infundada, al no haberse acreditado que el denunciado hubiera realizado descuentos indebidos en la cuenta de haberes del denunciante por montos que superaron el límite legalmente permitido; dejando sin efecto la multa de 18,40 UIT, la medida correctiva ordenada, así como la condena al pago de las costas y costos del procedimiento impuesta en su contra.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ

MIGUEL ANTONIO QUIRÓS GARCÍA

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Nos preguntan y contestamos

Civil

Derecho del consumidor

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Las sucursales de empresas extranjeras pueden exonerarse de mostrar el libro de reclamaciones por desconocimiento de la norma?

CONSULTA Un suscriptor nos refiere que la empresa a la que está asesorando es una sucursal de una compañía internacional de venta de piezas para automóviles. El mes pasado, el Indecopi abrió, de oficio, un procedimiento sancionador a dicha empresa por no contar con un libro de reclamaciones ni exhibir el aviso que indicara la existencia del mismo en su establecimiento comercial. En su defensa, nuestro suscriptor sostiene que la autoridad debió informarle previamente sobre las obligaciones de los proveedores, antes de dar apertura al procedimiento sancionador, máxime si la empresa en cuestión es la sucursal de una compañía extranjera, por cuanto queda claro que esta desconoce la norma. En ese contexto, nos consulta si su razonamiento es válido. La presente consulta versa en determinar si las sucursales de las empresas extranjeras pueden alegar desconocimiento normativo y librarse de la sanción impuesta por el Indecopi por no mostrar el libro de reclamaciones.

se establece la presunción iure et de iure del conocimiento de la ley (entiéndase: normas con rango de ley) por los ciudadanos peruanos. Esto quiere decir que el conocimiento de la ley no admite prueba en contrario. ¿Pero qué sucede con los Al respecto, en primer lugar, es extranjeros? necesario señalar que, en virtud del arDesde nuestro punto de vista, cuantículo 109 de la Constitución Política1, do los proveedores ingresan a ofrecer su 1 Constitución Política del Perú: “Artículo 109.La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. 386

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producto en el mercado, independientemente de su nacionalidad, deben informarse de todas las obligaciones legales y requisitos para operar mercantilmente. En otras palabras, es un deber de diligencia

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Nos preguntan y contestamos del proveedor extranjero el informarse sobre los dispositivos normativos que podrán incidir en la marcha de su negocio. Máxime si, según lo dispuesto en el art. 20982, en materia de derecho internacional privado, las obligaciones nacen por mandato de la ley y se rigen por la ley del lugar en el cual se llevó o debió llevarse a cabo el hecho originario de la obligación, en el presente caso, en el Perú.

consecuencia, obligaciones que nacen por mandato legal. En ese sentido, la obligación de contar con un libro de reclamaciones (y de exhibirlo) es de tipo legal (por estar incorporado en una ley), la norma aplicable es la del lugar donde se llevó a cabo el hecho originario (la ausencia del mismo en el establecimiento comercial), esto es, en nuestro país.

En síntesis, las empresas extranjeras cuyas sucursales se encuentren en nuestro país no pueden alegar desconocimiento de la norma para exonerarse de cumplir una obligación legal como es la de contar (y exhibir) el libro de reclamaciones en el establecimiento comercial. Es una obli2 Código Civil: “Artículo 2098.- Las obligaciones gación que se presume debe ser conocida que nacen por mandato de la ley, la gestión de por quien ingresa al mercado a ofrecer negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago bienes y servicios, por cuanto Indecoindebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se pi no tiene la obligación de informar llevó o debió llevarse a cabo el hecho originario previamente al usuario que incumple la de la obligación”. 3 Código de Protección y Defensa del Consumi- obligación, pero sí, de seguir el debido dor: “Artículo 150.- Libro de Reclamaciones. procedimiento. Asimismo, es claro que el Código de Protección y Defensa del Consumidor es una norma de rango legal (Ley N.° 29571), y las disposiciones relativas al libro de reclamaciones3 constituyen, en

Los establecimientos comerciales deben contar con un libro de reclamaciones, en forma física y virtual. El reglamento establece las condiciones, supuestos y las demás especificaciones para el cumplimiento de la obligación señalaba en el presente artículo”. “Artículo 151.- Libro de Reclamaciones. A efectos del artículo 150, los establecimientos comerciales deben exhibir, en un lugar visible y fácilmente accesible al público, un aviso que indique la existencia del libro de reclamaciones y el derecho que tienen los consumidores de solicitarlo cuando lo estimen conveniente”.

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Fundamento legal:

- Constitución Política: artículo 109 - Código Civil: artículo 2098 - Código de Protección y Defensa del Consumidor: artículos 150 y 151 - Reglamento del Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor: artículo 3

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Actualidad

Reseña de jurisprudencia

Civil

Derecho del consumidor

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Res. N.º 2829-2015/ SPC-INDECOPI

Transacción extrajudicial produce efectos plenos solamente hasta antes de la imposición de la sanción

Procedimiento

Infracción al deber de idoneidad

Decisión

Se acepta la transacción extrajudicial celebrada entre la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de Aliaga y Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C., dejando sin efecto la Resolución 105­2015/CC2 del 30 de enero de 2015, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N.º 2, en el extremo que declaró improcedente por prescripción la imputación referida a los presuntos defectos en las escaleras de emergencia de las torres I y III del Condominio, en tanto sobre dicho punto el Estado no ha desplegado su actividad punitiva.

Normas aplicables

Código de Protección y Defensa del Consumidor: artículo 107 D. Leg. N.° 807: artículo 23 Ley N.° 27444: artículos 63, 105 y 234

Fundamentos jurídicos relevantes

“[L]os efectos del desistimiento o de una transacción extrajudicial únicamente pueden surtir efectos plenos antes de la existencia de un pronunciamiento de la autoridad donde ejerce su potestad sancionadora, pues cuando la autoridad se ha pronunciado e impuesto una sanción —sea una amonestación o una multa—, esta pertenece al Estado y no puede dejarse sin efecto por pedido de un particular, conforme al artículo 63° inciso 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General”.

RES. N.º 2829-2015/SPC-INDECOPI

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 2829­2015/SPC­INDECOPI EXPEDIENTE 0310­2014/CC2 PROCEDENCIA

: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR– SEDE LIMA SUR N.º 2

PROCEDIMIENTO : DE PARTE DENUNCIANTE

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: JUNTA DE PROPIETARIOS GENERAL DEL CONDOMINIO RESIDENCIAL TORRES DE ALIAGA

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Volumen 19 • Enero 2016

Reseña de jurisprudencia DENUNCIADA

: BIANCONERO CONSORCIO INMOBILIARIO S.A.C.

MATERIA

: IDONEIDAD

ACTIVIDAD

: CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS COMPLETOS

SUMILLA: Se acepta la transacción extrajudicial celebrada entre la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de Aliaga y Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C., dejando sin efecto la Resolución 105­2015/CC2 del 30 de enero de 2015, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N.º 2, en el extremo que declaró improcedente por prescripción la imputación referida a los presuntos defectos en las escaleras de emergencia de las torres I y III del Condominio, en tanto sobre dicho punto el Estado no ha desplegado su actividad punitiva. De otro lado, se confirma la resolución venida en grado en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de Aliaga contra Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C., por infracción a los artículos 18º y 19º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que la denunciada no desvirtuó su responsabilidad por no atender la solicitud de gestión efectuada por la denunciante mediante carta del 12 de diciembre de 2013. SANCIÓN: Amonestación Lima, 9 setiembre de 2015 ANTECEDENTES

1. El 24 de marzo de 2014, la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de Aliaga (en adelante, la Junta de Propietarios) denunció a Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C.1 (en adelante, la Inmobiliaria) por presunta infracción de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), en atención a lo siguiente: (i) El Condominio Residencial Torres de Aliaga (en adelante, el Condominio), entregado por la Inmobiliaria, presentó vicios ocultos en la edificación de las escaleras de emergencia de las Torres I y III, en tanto fueron construidas con materiales de mala calidad, lo que ocasionó un rápido deterioro y la disminución de su vida útil de manera significativa; (ii) los departamentos fueron entregados por la Inmobiliaria, en su gran mayoría, el último trimestre del 2010, finalizando el segundo semestre del 2011. Ante la presión de los propietarios y la evidente oxidación de las escaleras, la Inmobiliaria efectuó un mantenimiento de las escaleras de la Torres I y III, bajo su propio costo, afirmando que con ese mantenimiento se superaba cualquier problema;

1 RUC N.º 20515108956. Domicilio Fiscal: Calle Amador Merino Reyna N.º 339, Int. 601­A, Urb. Jardín (Torre América), distrito San Isidro, Lima. Volumen 19 • Enero 2016

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(iii) sin embargo; antes de cumplirse un año de la referida reparación, las escaleras fueron sometidas a otro mantenimiento, bajo costo de la Inmobiliaria, pues rápidamente reapareció el proceso de óxido; y, (iv) luego de un corto tiempo del segundo mantenimiento, reapareció el óxido de manera muy agresiva; por ello, el 12 de diciembre de 20132 , se le requirió a la Inmobiliaria que efectúe el mantenimiento de las escaleras; no obstante la denunciada no respondió dicha comunicación. 2. En sus descargos, la Inmobiliaria indicó lo siguiente: (i) Los hechos materia de denuncia estaban circunscritos a las relaciones contractuales que su empresa había celebrado con cada uno de los nuevos propietarios del Condominio. En tal sentido, dado que la Junta de Propietarios denunciante no tenía relación contractual con su empresa (en tanto no habían ofrecido en venta ni entregado bien alguno a dicha parte), los que debían cuestionar el estado de las escaleras era el conjunto de sus clientes; (ii) el 16 de abril de 2014, fue notificado con el admisorio de la denuncia y considerando que la mayoría de los departamentos del Condominio fueron entregados el último trimestre de 2010, desde esa fecha el defecto denunciado resultaba detectable a simple vista, por lo que el plazo prescriptorio se cumplió en el último trimestre de 2012; en tal sentido, la denuncia debía ser archivada; (iii) en la Torre I se entregó el último departamento el 26 de diciembre de 2010 y en la Torre III, el 26 de abril de 2012; (iv) sobre los mismos hechos la señora Helba Violeta Cotillo Cuentas (en adelante, la señora Cotillo) había iniciado un proceso arbitral, donde pretendió que se le otorgue una indemnización por no haber construido la escalera supuestamente según la forma en que se ofreció en el contrato; (v) al respecto, el Árbitro Único de la Cámara de Comercio de Lima expidió un laudo arbitral, donde declaró infundada la demanda presentada, en tanto se probó que la adquisición del bien se realizó cuando estaba concluida su construcción, por lo que tuvo a la vista los acabados de la pared colindante y de la escalera, aceptando comprar el bien con dichas condiciones; (vi) en la medida que los hechos denunciados fueron materia de pronunciamiento en un laudo arbitral, realizándose así el análisis entre lo ofrecido y lo entregado, la controversia se encontraba resuelta, por lo tanto la denuncia debía ser archivada por ser una cosa juzgada; y,

2 En este punto, cabe precisar que sobre esta carta emitida por la Junta de Propietarios (obra a fojas 38 del expediente) en sus alegatos ambas partes se refieren a dicha misiva indistintamente como fecha 11 y 12 de diciembre de 2013, correspondiendo la primera a la fecha de emisión y la segunda a la fecha de recibido por parte de la Inmobiliaria, en tal sentido, teniendo en cuenta que los efectos de dicha comunicación (en tanto solicitud de gestión) surten sus efectos cuando el destinatario toma conocimiento de su contenido, por lo tanto, en la presente resolución, cuando se haga referencia a dicha carta se tomará como fecha 12 de diciembre de 2013. 390

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Reseña de jurisprudencia (vii) había cumplido con todos los parámetros y requisitos legales a fin de pasar las comisiones evaluadoras para obtener la licencia de construcción y luego de concluida la edificación obtuvo el certificado de conformidad de obra. En ese sentido, según los términos del contrato suscrito con la parte denunciante se estableció que la escalera sería metálica sin recubrimiento, inclusive el comprador aceptó las condiciones y especificaciones de dichos acabados. 3. El 21 de enero de 2015, la parte denunciante informó, mediante escrito que, en la fecha 22 de abril de 2014, realizaron elecciones para la designación de la Junta de Directiva, resultando elegida la señora Francisca Bringas Palomino (en adelante, la señora Bringas); sin embargo, en tanto aún no habían inscrito dicho acto y a fin de no perjudicar los derechos e intereses de la Junta de Propietarios continuarían con la intervención de la anterior Presidenta (Edith Victoria Velásquez Ramírez, en adelante, la señora Velásquez), por lo cual las mencionadas personas suscribieron conjuntamente el referido escrito. 4. Mediante Resolución 105­2015/CC2 del 30 de enero de 2015, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N.º 2 (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente procedimiento: (i) Declaró improcedente por prescripción la denuncia interpuesta contra la Inmobiliaria en el extremo referido a que el proveedor denunciado habría entregado a la parte denunciante las Torres I y III del Condominio con unas escaleras de emergencia que presentaron en diversas ocasiones un proceso de oxidación. El fundamento de la declaración de improcedencia en este extremo radicó en que desde el 7 de febrero de 2012, la Junta de Propietarios tuvo la posibilidad de conocer la existencia del defecto denunciado; sin embargo, recién el 25 de marzo de 2014, interpuso su denuncia, esto es, luego de haber transcurrido el plazo prescriptorio de dos (2) años que establece el Código; y, (ii) declaró fundada la denuncia interpuesta contra la Inmobiliaria por infracción a los artículos 18º y 19º del Código, en tanto se acreditó que el proveedor denunciado no atendió la solicitud de gestión efectuada por la parte denunciante el 12 de diciembre de 2013. 5. El 18 de febrero de 2015, la Junta de Propietarios apeló la Resolución 105­2015/CC2 en el extremo que le fue desfavorable (defectos en las escaleras de emergencia), sobre la base de los siguientes alegatos3: (i) Su denuncia estaba dirigida a cuestionar los vicios ocultos en la construcción de las escaleras de emergencia de las Torres I y III, pues ante el deterioro rápido e inusual de las escaleras luego de la segunda reparación efectuada por la denunciada, se percataron que el deterioro de las mismas no se debía a la pintura sino a la pésima calidad del material utilizado; (ii) dicha situación quedó en evidencia con la carta que remitieron a la denunciada el 12 de diciembre de 2013, mediante el cual pusieron en su conocimiento el estado en que se encontraban las escaleras, por tanto el plazo de prescripción debía computarse a partir de la referida fecha; 3 Cabe precisar que dicho escrito de apelación fue suscrito conjuntamente por la señora Velásquez y la señora Bringas en su calidad de anterior y actual Presidenta de Junta de Propietarios, respectivamente. Volumen 19 • Enero 2016

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(iii) por otro lado, cuestionó que la Comisión haya considerado que en el presente caso no hubo una infracción al deber de idoneidad por el defecto de las mencionadas escaleras de emergencia, pero sí un incumplimiento a una solicitud de gestión de efectuar un nuevo mantenimiento como deferencia a sus clientes; (iv) asimismo, cuestionó la denegatoria de las medidas correctivas solicitadas así como de las costas y costos. Finalmente, apeló la sanción impuesta a la denunciada, al considerar que la infracción era muy grave y por tanto debía imponerse una sanción de 450 UIT. 6. El 18 de febrero de 2015, la Inmobiliaria apeló la Resolución 105­2015/CC2 en el extremo que le resultó desfavorable, sobre la base de los siguientes alegatos: (i) Respecto a la solicitud de gestión del 12 de diciembre de 2013, la Comisión había incurrido en un error de derecho en la resolución impugnada, en tanto no había sustento legal alguno para considerar que el proveedor debía responder la solicitud de gestión, independientemente de la realización o no de lo solicitado; (ii) asimismo, el referido deber de responder la solicitud no era exigible cuando el consumidor desarrollaba su conducta dentro del ámbito del ejercicio abusivo del derecho; (iii) la Comisión no consideró que la Junta de Propietarios no actuó de buena fe, pues cuando dicha parte efectuó su solicitud del 12 de diciembre de 2013, ya se había emitido el laudo arbitral que desestimó la demanda presentada por la señora Cotillo mediante el cual cuestionaba que la escalera de emergencia no había sido entregado conforme a lo ofrecido en el contrato; (iv) asimismo, la Comisión contravino lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 234º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, al no haber tenido en consideración el laudo arbitral, del cual se desprendía la inexistencia de una infracción al deber de idoneidad, en tanto se había determinado que no había incumplido sus obligaciones contractuales; (v) en tal sentido, en tanto la denunciante conocía su posición respecto a las escaleras de emergencia, no podía pretender que se encargue del mantenimiento de las escaleras y ­de buena fe­no podría tener expectativa de su solicitud de gestión del 12 de diciembre de 2013, de allí que no se podía hablar de una infracción al deber de idoneidad; (vi) por otro lado, cuestionó los criterios empleados para determinar la sanción impuesta, la que resultaba desproporcionada e irracional. Sobre el beneficio ilícito, a la fecha de la solicitud de gestión la denunciante ya tenía conocimiento de la posición de la empresa, por las cartas que estuvieron remitiéndose a través de los cuales se desarrollaron todos los mecanismos necesarios para atender las solicitudes; (vii) respecto a la probabilidad de detección, como en el expediente administrativo signado con el número 1543­2013/CC2 se había solicitado la reparación de las referidas escaleras, no podía hablarse de una probabilidad de detección (alta o baja). Por otra parte no se había generado ningún daño a la denunciante, pues ya conocía la posición de la empresa sobre su solicitud de gestión, tanto por el arbitraje que ya se encontraba resuelto como por la denuncia administrativa del 30 de octubre de 2013, a través del cual solicitaba la mencionada reparación;

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Reseña de jurisprudencia (viii) en lo concerniente a la condena de costas y costos, debía apreciarse que la Comisión solo había estimado una parte de la denuncia formulada, por tanto dicho pago debía ser proporcional a ese fragmento de la denuncia y no establecerla como única, pues en ese caso se estaría condenando por una parte de la denuncia que no fue estimada; y, (ix) finalmente, cuestionó que mediante Resolución N.º 7 del 26 de enero de 2015, se había atendido el escrito de la parte denunciante suscrito por una representante que no contaba con poderes. 7. El 18 y 23 de febrero de 2015, la Inmobiliaria presentó dos escritos a través de los cuales reiteró su cuestionamiento a la representación de la denunciante y señaló que desde el 22 de abril de 2014, la Junta de Propietarios contaba con un nuevo Presidente y que dicha asignación aún no se encontraba inscrita en Registros Públicos. 8. Al considerar que la parte denunciante estaba debidamente representada, a través de la Resolución 8 del 6 de marzo de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión concedió el recurso de apelación de la Junta de Propietarios (así como de la Inmobiliaria), disponiendo que se eleve el expediente a la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante, la Sala) para su respectivo conocimiento y evaluación. 9. El 2 de julio de 2015, la Inmobiliaria absolvió el traslado de la apelación de la Junta de Propietarios reiterando los argumentos de su apelación y adicionalmente señaló que: (i) En la Resolución N.º 1 del 4 de abril de 2014, mediante el cual se calificó la admisión de la denuncia, no se mencionaba aspecto alguno sobre vicios ocultos; asimismo, al notificarse a la denunciante la referida resolución no efectuó ningún reclamo ni solicitó aclaración al respecto; (ii) bajo ese alegato, la denunciante estaba pretendiendo que arbitrariamente se le aplique un plazo prescriptorio diferente; además, para determinar si hubo vicios ocultos en la construcción de la escalera debía analizarse el fondo de la denuncia; (iii) por otro lado, los argumentos del recurso de la apelación de la Junta de Propietarios dirigido a cuestionar el extremo de la resolución referida a la solicitud de gestión no tienen nada que ver con dicha imputación pues está relacionada a los presuntos defectos de la escalera de emergencia, extremo que no fue analizado en tanto se declaró prescrita la denuncia; (iv) en tanto la apelación de la Junta de Propietarios estaba dirigida contra el extremo de la Resolución referida a la solicitud de gestión que fue estimada por la Comisión, no se había causado ningún agravio contra la denunciante, por lo cual debía descartarse dichos argumentos; y, (v) en lo concerniente al cuestionamiento de la sanción, dichos alegatos no estaban referidos al extremo que se declaró fundado sino a elementos que no fueron materia de pronunciamiento, en tanto se desestimaron por la excepción de prescripción, asimismo, la Sala debía aplicar el principio de la prohibición de la reforma en peor. 10. Por medio del escrito del 2 de julio de 2015, la Inmobiliaria solicitó que la Sala declare la nulidad de oficio de la Resolución 8 del 6 de marzo de 2015, debido a que el 22 de abril de 2014, la Junta de Propietarios había elegido una nueva Directiva General, siendo la señora la señora Bringas la nueva Presidenta, por tanto, la directiva que interpuso el

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recurso de apelación, presidida por la señora Velásquez, había cesado en sus funciones antes de ello, por lo que carecía de legitimación para presentarlo. 11. El 21 de julio de 2015, ambas partes presentaron un escrito suscrito conjuntamente a través del cual solicitaban la aprobación de una transacción extrajudicial y se proceda a finalizar el presente procedimiento administrativo. ANÁLISIS Cuestión previa: Sobre la solicitud de nulidad del concesorio de apelación 12. En el presente caso, mediante Resolución 8, la Secretaría Técnica de la Comisión concedió el recurso de apelación suscrito por la señora Velásquez y la señora Bringas, en su calidad de anterior y actual Presidenta de la Junta de Propietarios, respectivamente, en tanto consideró que la parte denunciante estaba debidamente representada, por lo que elevó el expediente a la Sala para que sea tramitada en segunda instancia. 13. En esta instancia, la Inmobiliaria cuestionó la validez de dicha resolución, aduciendo que la señora Velásquez no estaba legitimada para actuar en representación de la Junta de Propietarios, dado que, en la fecha de presentación de la apelación contra la Resolución 105­2015/CC2 (30 de enero de 2015), ya no era Presidenta de la Junta de Propietarios, pues su mandato de dos años, que empezó el 14 de abril de 2012, finalizó el 22 de abril de 2014, con la elección de la nueva Directiva General, presidida por la señora Bringas. En ese orden de ideas, indicó que quien debió interponer el recurso impugnatorio mencionado fue la nueva directiva de la Junta adjuntando la documentación correspondiente conforme a las formalidades de ley. 14. En ese sentido, es necesario mencionar que el artículo 48º de la Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común (en adelante, la Ley de Regularización de Edificaciones), de aplicación al presente caso, prescribe lo siguiente: “Artículo 48º.­Del Presidente de la Junta de Propietarios 48.1. El presidente de la Junta de Propietarios goza de las facultades generales y especiales de representación señaladas en los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil. 48.2. Para ejercer la representación procesal antes referida se requiere copia certificada por Notario del Acta de sesión de Junta de Propietarios donde conste dicho nombramiento y que esté debidamente inscrita”. [Énfasis añadido] 15. Como puede apreciarse, de la norma citada se desprende claramente que para que el Presidente pueda ejercer la representación procesal de la Junta de Propietarios, es necesario que presente la copia certificada notarialmente del acta de sesión de la Junta en la que conste su nombramiento y, además, que su elección en el cargo esté inscrita en los registro públicos.

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Reseña de jurisprudencia 16. Sobre el particular, resulta pertinente precisar que, conforme al escrito del 21 de enero de 2015 presentado por la parte denunciante4, se evidencia que no resulta un hecho controvertido en el presente procedimiento que a esa fecha ya se había elegido una nueva directiva. Así, tampoco resulta un hecho controvertido que para la fecha de interposición del recurso de apelación contra la Resolución 105­2015/CC2 (30 de enero de 2015), la Junta ya tenía una nueva directiva (que no estaba presidida por la señora Velásquez), a pesar de lo cual dicho escrito fue suscrito por esta como Presidenta de la Junta, justificando su proceder en que la directiva vigente (cuya presidenta es la señora Bringas), todavía no había sido inscrita en los Registros Públicos. 17. Ello significa que la actual directiva, presidida por la señora Bringas, al no haber llevado a la práctica las formalidades exigidas, no dio cumplimiento a lo prescrito en el artículo 48º de la Ley de Regularización de Edificaciones, a efectos de representar procesalmente a la Junta, por lo que, los Vocales que suscriben lo señalado en este acápite, consideran que en el caso concreto, para los asuntos procesales pertinentes, la directiva presidida por la señora Velásquez actuó legítimamente en representación de la Junta de Propietarios en el presente procedimiento. 18. Dicha conclusión encuentra respaldo en lo establecido en el Reglamento Interno de la Junta (que obra en las fojas 439 a 449 del expediente), de acuerdo con el cual, las funciones de la directiva del condominio, en principio, durarán dos años, luego de lo cual se renovará o designará una nueva junta directiva, no obstante lo cual, las funciones de la directiva se mantendrán vigentes incluso luego de transcurrido dicho plazo hasta que se nombre a la nueva directiva, sin perjuicio de lo cual, en lo que respecta a los asuntos relacionados con la representación procesal de la Junta, será necesario contar con la copia (certificada notarialmente) del acta de la sesión correspondiente y la respectiva inscripción registral. Así: “ARTÍCULO DÉCIMO NOVENO: Correspondiente (sic) a la junta de Propietarios: [...] b) Designar la directiva del Condominio, la cual tendrá un plazo de duración de dos (02) años, luego de la cual se renovará o designará a la nueva Junta Directiva; las funciones de la Directiva se mantendrán vigentes, inclusive luego de transcurrido el plazo, hasta que se nombre a la, nueva Directiva o se renueve formalmente la misma. El presidente de la Junta de Propietarios goza de las facultades generales y especiales de representación señaladas en los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil. Para ejercer la representación procesal antes referida, se requiere copia certificada por Notario del Acta de Sesión de Junta de propietarios donde conste dicho nombramiento y que este debidamente inscrita”. (sic) [Énfasis añadido] 19. A mayor abundamiento, es menester acotar que tanto el escrito del 21 de enero de 2015 (a través del cual, como se indicó, la señora Velásquez reconoció que a esa fecha la Junta de Propietarios ya tenía una nueva directiva) y el recurso de apelación (18 de febrero de 4 Ver a fojas 468 del expediente. Volumen 19 • Enero 2016

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2015), también fue firmado por la señora Bringas, es decir, por la presidenta de la nueva directiva, situación que evidencia la inexistencia de una situación de conflicto entre los propietarios del condominio, así como la idea de actuar en conjunto, velando por sus intereses. 20. Por las razones expuestas, corresponde desestimar el cuestionamiento a la validez de la Resolución 8 del 6 de marzo de 2015, a través de la cual la Secretaría Técnica de la Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 105­2015/CC2. Cuestión Previa: Sobre las transacciones en los procedimientos sancionadores administrativos 21. Como se ha indicado en la sección de antecedentes, el 21 de julio de 2015, la Inmobiliaria y la Junta de Propietarios presentaron un escrito conteniendo una transacción extrajudicial suscrita por ambas partes, solicitando se declare la finalización del presente procedimiento administrativo. 22. En tal sentido, corresponde analizar si en virtud de la transacción presentada por ambas partes en segunda instancia, procede declarar la conclusión del procedimiento administrativo. 23. La Administración Pública ha sido investida de una potestad sancionadora que se manifiesta en la imposición de multas a los administrados, con la cual se persigue tanto un fin represivo (castigo) como un fin de prevención (desaliento de futuras conductas similares)5. 24. Los procedimientos sancionadores de protección al consumidor son el mecanismo lógico formal diseñado por el legislador para hacer efectiva la acción de interés público que el Estado ha confiado a las administraciones públicas en el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentra la protección del consumidor. El procedimiento sancionador administrativo – definido en esos términos por la Ley de la materia – es el instrumento para canalizar la acción punitiva del Estado frente al incumplimiento de las obligaciones establecidas para los proveedores de bienes o servicios en las normas de protección al consumidor, y también para el control que sobre estos es exigible en cuanto al respeto de los derechos de los consumidores, conforme al mandato constitucional establecido en el artículo 65º de nuestra Constitución Política y que implica un deber especial de protección de parte del Estado a los derechos de los consumidores, reconocido inclusive por el Tribunal Constitucional6 . 5 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Análisis sobre la Potestad Sancionadora de la Administración Pública y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el Marco de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General – Segunda Parte, primera edición, Ara Editores EIRL, Lima, 2003, p. 502. 6 La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de trasgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma 396

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Reseña de jurisprudencia 25. El procedimiento sancionador administrativo en materia de protección al consumidor, puede ser iniciado de oficio, ya sea por iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado, de aquel que pudiera verse potencialmente afectado o por iniciativa de una asociación de consumidores7, lo cual coincide con lo dispuesto en el artículo 105º de la Ley de Procedimiento Administrativo General y el artículo 23º del Decreto Legislativo 8078. 26. Tratándose de un procedimiento sancionador, e independientemente de que sea motivada por una acción de oficio o una denuncia de parte, el procedimiento sancionador administrativo únicamente se inicia de oficio, es decir, con la acción pública que expresa la imputación de cargos, conforme se desprende del numeral 3 del artículo 234º de la Ley de Procedimiento Administrativo General. 27. Por medio de la denuncia, el administrado pone en conocimiento del Órgano Administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa. Ante ello, la Administración tiene el deber de iniciar un procedimiento, de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor (….). Res. N.º 0008­2003­AI/TC 7 LEY N.º 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.­Artículo 107.­Postulación del proceso.­Los procedimientos sancionadores se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o de una asociación de consumidores en representación de sus asociados o apoderados o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. En este último caso, la asociación de consumidores actúa como tercero legitimado sin gozar de las facultades para disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados o de las personas que le hayan otorgado poder para tal efecto. Tanto el consumidor constituido como parte como el tercero legitimado pueden participar en el procedimiento e interponer los recursos contra la resolución que deniegue el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolución impugnable que les produzca agravio. 8 DECRETO LEGISLATIVO 807, FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI.­Artículo 23º.­El procedimiento ante el órgano funcional correspondiente podrá iniciarse a pedido de parte o de oficio. El procedimiento se inicia de parte mediante la presentación de una solicitud dirigida al Secretario Técnico de la Comisión conteniendo los requisitos establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del INDECOPI. El procedimiento se inicia de oficio por decisión de la Comisión o del Secretario Técnico, en este último caso con cargo de dar cuenta a la Comisión. LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Artículo 105º.­ Derecho a formular denuncias 105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento. 105.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación. 105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado. Volumen 19 • Enero 2016

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como consecuencia de la obligatoriedad de la acción punitiva del Estado9. Por tanto, la denuncia tiene la misión de poner en conocimiento de la administración la comisión de hechos presuntamente ilícitos – la llamada notitia criminis –, a efectos de que esta ponga en marcha su actividad investigadora y, de ser el caso, su potestad sancionadora10. 28. En ese escenario, la acción del particular, es decir de un consumidor en la iniciación del procedimiento sancionador y el hecho de que pueda canalizar una pretensión de resarcimiento particular, no menoscaba que dicha intervención particular es también una forma en que la autoridad toma noticia directa de un acto contrario al cumplimiento de la ley y, consiguientemente, se encuentra obligada a desplegar el poder público del que está investida y, de ser el caso, sancionar la violación del marco legal. 29. Así, el particular que, con legítimo interés, activó una acción ante la autoridad para que esta inicie el procedimiento sancionador administrativo puede perder interés en el resarcimiento de su pretensión, lo cual no afecta ni determina la conclusión del procedimiento sancionador una vez que ya se ha impuesto una sanción administrativa, pues la autoridad debe actuar conforme a su competencia en la persecución del probable incumplimiento ya conocido del marco legal cuya cautela tiene confiada. El consumidor, una vez que ya se ha sancionado al infractor, únicamente tiene dentro de su dominio de disposición la expectativa por el resarcimiento, más no la actividad punitiva del Estado respecto de la infracción. 30. En el mismo sentido, los efectos del desistimiento o de una transacción extrajudicial únicamente pueden surtir efectos plenos antes de la existencia de un pronunciamiento de la autoridad donde ejerce su potestad sancionadora, pues cuando la autoridad se ha pronunciado e impuesto una sanción –sea una amonestación o una multa­, esta pertenece al Estado y no puede dejarse sin efecto por pedido de un particular, conforme al artículo 63º inciso 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General11. 31. En consecuencia, un acuerdo de transacción extrajudicial únicamente puede alcanzar los derechos subjetivos que – accesoriamente – a la sanción pudieran derivarse del procedimiento (medidas correctivas, costas y costos por ejemplo). En ningún caso, este consumidor podría transigir sobre lo que no le pertenece: el conocimiento de un hecho contrario al marco legal que la autoridad está obligada a sancionar. Esta obligación se prolonga necesariamente después del acuerdo transaccional12. 9 LOZANO CUTANDA y otros. Diccionario de Sanciones Administrativas, primera edición, España, Editorial Ustel, 2010, pp. 842 y 844. 10 GÓMEZ TOMILLO, Manuel e IÑIGO SANZ, Rubiales. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General y Práctica del Derecho Penal Administrativo, segunda edición, España, Editorial Arandazi, 2010, p 189. 11 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 63º.­ Carácter inalienable de la competencia administrativa […] 63.3 La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva. 12 Es importante que se tome en consideración también que el artículo 228º de la Ley de Procedimiento Administrativo General regula en especial la transacción extrajudicial en los procedimientos en los cuales el particular actúa en busca de la satisfacción de un interés particular, es decir, aquellos en los 398

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Reseña de jurisprudencia 32. Este criterio respecto a los alcances del desistimiento y la transacción efectuado en segunda instancia ha sido acogido y desarrollado por este Colegiado (en mayoría) de manera sostenida en múltiples y reiterados pronunciamientos13. Asimismo, cabe destacar que si bien esta interpretación normativa constituyó una variación de criterio respecto a decisiones anteriores emitidas por la anterior conformación de esta Sala14 , tal redireccionamiento dentro de la línea resolutiva de este órgano resolutivo obedeció a la necesidad de aplicar las normas sustantivas y adjetivas de forma sistemática, garantizando una lectura más tuitiva que cumpla con proteger los derechos materiales de los consumidores, así como garantizar la real eficacia del sistema de protección al consumidor, el cual tiene por fines no solo la solución a los casos en concreto puestos a conocimiento de la autoridad administrativa o la satisfacción de un interés particular, sino además un fin preventivo (deterrence) tanto general como especial15, el cual se podría ver diluido de aceptarse la disposición por parte de los administrados de la sanción impuesta por la autoridad administrativa por una conducta antijurídica detectada. 33. Así, aunque anteriormente se efectuó una interpretación distinta respecto a los alcances de la transacción en los procedimientos de protección al consumidor, la posición actualmente adoptada en mayoría por este Colegiado, a nuestro criterio, cuenta con mayor suficiencia teórica, precisión normativa y coherencia sistémica, considerando los fines del sistema de protección al consumidor, en concordancia con lo establecido en el artículo 65° de la Constitución Política del Perú y el deber especial de protección encomendado en esta materia16. cuales su acción está destinada a obtener de la autoridad el reconocimiento de un derecho, ejemplo pedir una licencia de obra o de funcionamiento de local comercial, un permiso de operación, etc. Esta regulación no está pensada para los procedimientos sancionadores administrativos. En consecuencia, su aplicación analógica a los procedimientos sancionadores únicamente corresponde en cuanto es del ámbito de disposición del particular, como la medida correctiva, mas no la multa que pertenece al Estado, conforme ha sido analizado anteriormente. 13 Así, luego de la emisión de la Resolución N.º 3448­2012/SPC­INDECOPI, se pueden mencionar (a modo de ejemplo) las siguientes Resoluciones N.º 0064­2013/SPC­INDECOPI, 0309­2013/SPC­ INDECOPI, 0672­2013/SPC­INDECOPI, 0717­2013/SPC­INDECOPI, 1056­2013/SPC­INDECOPI, 1481­2013/SPC­INDECOPI, 1885­2013/SPC­INDECOPI, 2150­2013/SPC­INDECOPI, 2554­2013/ SPC­INDECOPI y 2989­2013/SPC­INDECOPI. 14 Para los fines respectivos, se puede mencionar la Resolución N.º 2539­2012/SC2­INDECOPI, en la cual la Sala (con una anterior conformación) expuso los fundamentos de su posición respecto a la transacción extrajudicial y sus efectos en general. 15 Dentro del derecho penal, por ejemplo, se ha desarrollado de forma bastante extensa ambas teorías. En tal sentido, es posible señalar que mientras que la prevención especial pretende que mediante la imposición de la sanción o pena el agente sancionado no vuelva a infringir las normas establecidas, la prevención general está dirigida a disuadir a los miembros de la sociedad en general a incurrir en esta clase de conductas, mediante el despliegue de la potestad punitiva, 16 Así, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia expedida en el Exp. N.º 0858­2003­AA/TC lo siguiente: 13. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, la primera parte del artículo 65 de la Constitución contiene un genérico deber especial de protección del consumidor y usuario que asume el Estado, cuyas formas como puede concretizarse, se traducen, solo de manera enunciativa en garantizar Volumen 19 • Enero 2016

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Aplicación al caso concreto a) Sobre el extremo de la denuncia declarado improcedente (por prescripción) por la Comisión 34. Bajo ese orden de ideas, debe tenerse en consideración que en el caso del extremo declarado improcedente por la Comisión, la autoridad administrativa emitió un pronunciamiento (de forma) frente al conocimiento de una supuesta conducta infractora (falta de oxidación en escaleras de emergencia), determinando que la autoridad no podía conocer dicha conducta al haber prescrito la potestad para sancionar dicho extremo. 35. En tal escenario, si la decisión de la primera instancia es apelada por uno de los administrados, tal acto obedecerá estrictamente al interés propio particular del recurrente, siendo que en tal supuesto sí sería posible que la autoridad pudiera aceptar la transacción suscrita por las partes17. Ello, en tanto r­ especto a ese extremo­el Estado no ha desplegado su actividad punitiva en el análisis de la presunta infracción materia de denuncia, por lo que la transacción suscrita por las partes no alcanzará la decisión de la autoridad administrativa de imponer una sanción ­ámbito de disposición que corresponde únicamente al Estado­y por ende, corresponderá declarar la conclusión del procedimiento. 36. Considerando que la Comisión declaró improcedente por prescripción la imputación referida a los defectos de la escalera de emergencia de las torres I y III del Condominio; corresponde aceptar la transacción suscrita entre las partes respecto de dicho pronunciamiento, en tanto el Estado no ha desplegado su actividad punitiva sobre la referida imputación y, por tanto, se declara concluido el procedimiento en ese extremo de la denuncia. En consecuencia, se deja sin efecto este extremo de la Resolución 105­2015/ CC2 emitida por la Comisión.

“el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”, así como en velar, “en particular, por la salud y la seguridad de la población”. Estas concretizaciones del deber especial de protección sobre los derechos e intereses de los consumidores y usuarios no se agotan allí, puesto que incluyen la expedición de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicación de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideración. Por otra parte, el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia emitida dentro del Exp. 008­2003­AI/ TC, indicó que: 30. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor. 17 Ver Resolución 188­2013/SPC­INDECOPI 25 de enero de 2013 y Resolución 311­2013/SPC­ INDECOPI del 5 de febrero de 2013. 400

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Reseña de jurisprudencia 37. Asimismo, teniendo en cuenta que la transacción suscrita por las partes ha sido aceptada y habiéndose declarado la conclusión del procedimiento sobre los presuntos defectos de las referidas escaleras de emergencia, carece de objeto que este Colegiado se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado por la Junta de Propietarios sobre dicho extremo de la imputación. b) Sobre el extremo de la denuncia declarado fundado por la Comisión 38. De otro lado, sobre el extremo de la denuncia referido a la falta de atención a la solicitud de gestión efectuada por la denunciante mediante carta del 12 de diciembre de 2013, que viene en grado en virtud de la apelación de la Inmobiliaria, este Colegiado considera pertinente efectuar un análisis diferenciado: a) Sobre el fondo de la denuncia; y, b) sobre las costas y costos (si no hay medidas correctivas). 39. Sobre el fondo de la denuncia, no corresponde aceptar la transacción suscrita entre las partes respecto de dicho pronunciamiento, en tanto la autoridad administrativa se ha pronunciado e impuesto una sanción sobre la presunta infracción de la Inmobiliaria en dicho extremo. 40. Sobre las costas y costos ordenadas por la Comisión como consecuencia de la presunta infracción mencionada; teniendo en cuenta que un acuerdo de transacción extrajudicial únicamente puede alcanzar los derechos subjetivos que – accesoriamente – a la sanción pudieran derivarse del procedimiento (medidas correctivas, costas y costos por ejemplo) por lo tanto, corresponde aceptar la transacción suscrita por las partes respecto a la presente orden, y en consecuencia, se deja sin efecto dicho extremo de la resolución 105­2015/ CC2. Por lo tanto, al abordar el recurso de apelación de la Inmobiliaria carece de objeto que este Colegiado se pronuncie sobre dicho punto. 41. De acuerdo a lo anterior, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo sobre el extremo referido a la falta de atención del pedido de gestión efectuado el 12 de diciembre de 2013. 42. El artículo 18° del Código señala que la idoneidad debe ser entendida como la correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. A su vez, el artículo 19° del citado Código indica que el proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos18. 18 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 18°.­Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Artículo 19°.­El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por lo autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y estos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. Volumen 19 • Enero 2016

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43. El supuesto de responsabilidad en la actuación del proveedor impone a este la carga procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del servicio brindado en el mercado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad. Así, una vez que haya quedado acreditado el defecto, corresponderá al proveedor acreditar que este no le es imputable. 44. En particular, respecto a los distintos tipos infractores que se pueden derivar de la falta de atención de una comunicación remitida por un consumidor frente al proveedor, la Sala ha señalado, en anteriores oportunidades19, las siguientes diferencias: • Reclamo: cuando las misivas remitidas por el consumidor tengan por finalidad solicitar al proveedor que rectifique un error o se abstenga de realizar ciertas actuaciones que estarían afectando sus intereses. • Solicitudes de gestión: cuando a través de ellas, el consumidor pretenda que el proveedor ejecute una prestación de dar, hacer o no hacer distinta a la sola transmisión de determinada información. • Pedidos de información: buscan únicamente que el proveedor traslade de manera clara y oportuna al consumidor cierta información, la misma que deberá ser relevante y pertinente respecto a la relación de consumo existente. 45. Cabe resaltar que la Sala ha señalado que la falta de atención de una solicitud de gestión de un consumidor será analizada bajo el supuesto tipificado en el deber de idoneidad que tienen los proveedores. En efecto, ante una solicitud de gestión, un consumidor tendría como expectativa recibir el servicio solicitado u obtener una respuesta sobre la decisión del proveedor al respecto (si es negativa, debidamente sustentado), con el objeto de adoptar las medidas que estime pertinentes el consumidor, por tal razón, en atención al deber de idoneidad del proveedor se justifica la obligación que tiene al respecto de brindar una respuesta ante una solicitud de gestión. 46. En el presente caso, la Comisión declaró fundada la denuncia en dicho extremo, en tanto la Inmobiliaria no acreditó haber emitido respuesta alguna a la denunciante, ni siquiera para justificar las razones por las cuales no podía gestionar lo solicitado. 47. En el procedimiento, la Inmobiliaria ha señalado que anteriormente había realizado varios mantenimientos gratuitos a las escaleras de emergencia, a pesar que dicha actividad se encontraba fuera de los servicios que brindaba; sin embargo, dichos servicios se realizaron únicamente en consideración a sus clientes, pero al ser escaleras metálicas, estas requerían un mantenimiento periódico (anual) y su empresa no estaba obligada a realizarlo, sino la Junta de Propietarios, a fin de evitar la formación de óxido en las escaleras. 48. Al respecto, obra en el expediente una carta emitida por la Junta de Propietarios, en el cual se observa que fue recibida por la Inmobiliaria el 12 de diciembre de 2013. Ahora bien, de la lectura de dicha misiva se aprecia que la denunciante solicitó a dicho proveedor que proceda a reparar las escaleras de la Torre I y III del Condominio, pues a pesar de

19 Ver a modo de ejemplo, la Resolución 485­2014/SPC­INDECOPI del 10 de febrero de 2014. 402

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Reseña de jurisprudencia haber efectuado el mantenimiento de las mismas en dos oportunidades anteriores, estas se encontraban deterioradas20. 49. Del análisis de la mencionada carta del 12 de diciembre de 2013, se advierte que, en el marco de la relación de consumo entablada entre los propietarios de los inmuebles del Condominio y la Inmobiliaria, la Junta de Propietarios tenía como pretensión que el proveedor ejecute una prestación de hacer, esto es, la reparación de las escaleras de emergencia materia de denuncia en beneficio de sus intereses. 50. Por lo expuesto, se encuentra comprobado que la Inmobiliaria recibió una solicitud de gestión por parte de la Junta de Propietarios; en tal sentido, corresponde a la parte denunciada acreditar que emitió una respuesta a dicha solicitud, o, en todo caso, aportar pruebas que acrediten la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad. 51. De la revisión del expediente no obra ningún medio de prueba que acredite que, con posterioridad a la solicitud de gestión, la Inmobiliaria sí efectuó el servicio requerido a favor de la Junta de Propietarios, o haya comunicado su decisión al respecto. 52. Ahora bien, en su apelación, la Inmobiliaria señaló que en la medida que antes de efectuarse la referida solicitud de gestión se había emitido un laudo arbitral en virtud del cual se había desestimado una demanda interpuesta por una propietaria de una vivienda del Condominio (cuya pretensión cuestionaba que la escalera de emergencia del Condominio no había sido entregado conforme a lo estipulado en el contrato de compraventa), la representante de la Junta de Propietarios ya tenía conocimiento sobre su posición respecto a dichas escaleras por lo cual no podía pretender que su empresa se encargue del mantenimiento (reparación) solicitado. 53. Al respecto, corresponde desestimar el alegato de la apelación de la denunciada en tanto de la revisión del mencionado Laudo Arbitral21 se verificó que la controversia en dicho proceso no estaba referido al presunto proceso de oxidación de las escaleras de emergencia, sino a la falta de correspondencia con lo ofrecido en la Memoria Descriptiva22 insertado 20 Obra a fojas 38 del expediente la referida carta de solicitud de gestión de la Junta de Propietarios, en el cual se observa lo siguiente: “[...] Le escribo la presente sumamente preocupada por el estado de las escaleras de metal de las Torres I y III del condominio que su representada construyo. En efecto, luego de que hizo entrega a los diferentes propietarios que adquirieron los departamentos, a pedido nuestro Bianconero procedió hasta en dos oportunidades, por el evidente deterioro de las mismas, a darles un mantenimiento completo a su costo. Pese a ello, actualmente las escaleras se encuentran en un estado de deterioro absolutamente preocupante, tal como lo evidencian las fotografías que adjuntamos. Por lo expuesto, le solicitamos nuevamente, proceda a la refacción de las mismas. No es posible que en tan corto tiempo hayan llegado al estado en que se encuentran, salvo que los materiales utilizados sean de ínfima categoría. [...] [sic] 21 Al respecto, obra en el expediente un Laudo Arbitral (Exp. 2393­2012­CCL) en el cual se observa que fue emitido como consecuencia de la demanda interpuesta por la señora Cotillo contra la Inmobiliaria, en virtud del cual se declaró infundada la demanda en todos sus extremos, siendo una de sus pretensiones el pago de una indemnización porque las escaleras de emergencia entregadas diferían de las ofrecidas en la Memoria Descriptiva insertada en la Escritura Pública. 22 Cabe tener presente que obra a fojas 21 del expediente la Memoria Descriptiva insertada en la Escritura Pública de compraventa de la señora Cotillo en el cual se observa lo siguiente: Volumen 19 • Enero 2016

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en la Escritura Pública de compraventa, por lo cual la señora Cotillo solicitaba una indemnización. Asimismo, cabe resaltar que el arbitraje no fue solicitado por la Junta de Propietarios sino por la compradora del departamento 1502 de la Torre I del Condominio quien actuó por interés propio y personal. 54. En tal sentido, no puede alegarse que la Junta de Propietarios actuó de mala fe o hizo un ejercicio abusivo de derecho al solicitar la gestión de mantenimiento porque ya sabía de antemano la posición de la Inmobiliaria al respecto, pues como se ha determinado en el acápite anterior, la posición de la denunciada estaba relacionada a los acabados que debían tener las escaleras y no al presunto proceso de oxidación materia de denuncia, por ello no es cierto que la Comisión haya contravenido lo establecido en el inciso 2) del artículo 234º de la Ley de Procedimiento Administrativo General 55. Asimismo, cabe tener presente que, de conformidad con lo señalado por la Comisión, en sus descargos la Inmobiliaria había manifestado que antes ya había efectuado el mantenimiento de las escaleras en dos oportunidades y de forma gratuita, pese a que se encontraba fuera del objeto de sus servicios, lo cual había accedido por deferencia para con sus clientes, por lo cual, se colige que la Junta de Propietarios tenía la legítima expectativa que ante la solicitud de gestión del 12 de diciembre de 2013, iba a obtener nuevamente dicho mantenimiento; sin embargo, como se ha determinado en el presente caso, la denunciada no acreditó haber efectuado dicha gestión o brindado respuesta alguna, ello con el fin de que el consumidor pueda adoptar una decisión al respecto. 56. Finalmente, en su apelación la denunciada cuestionó que se incurrió en un error de derecho pues no había ninguna norma legal por el cual se determine que haya estado obligada a responder la solicitud de gestión materia de denuncia. Al respecto, como se ha señalado en el punto 39 precedente23, la conducta del proveedor que constituya una falta de atención de una solicitud de gestión califica como una presunta infracción al deber de idoneidad que se encuentra regulado en los artículos 18º y 19º del Código, de allí que corresponde desestimar tal alegato. 57. Por lo expuesto, este Colegiado considera que corresponde confirmar, la resolución venida en grado que declaró fundada la denuncia contra la Inmobiliaria, por infracción de los artículos 18º y 19º del Código, en tanto la denunciada no desvirtuó su responsabilidad por no atender la solicitud de gestión efectuada por la Junta de Propietarios mediante carta del 12 de diciembre de 2013. Sobre la graduación de la sanción 58. El artículo 112º del Código24 establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión puede atender al beneficio ilícito esperado con la realización de la infracción, “[...] HALL DE DISTRIBUCIÓN Y ESCALERAS COMUNES PISO.­CERÁMICO O PORCELANATO [...]” 23 Cfr. Resolución 0485­2014/SPC­INDECOPI y Resolución 1406­2015/SPC­INDECOPI 24 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112°.­ Criterios de graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: 404

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Reseña de jurisprudencia la probabilidad de detección de la misma, el daño resultante de la infracción, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la reincidencia o el incumplimiento reiterado y otros criterios que considere adecuado adoptar. 59. A efectos de graduar la sanción a imponer la Ley N.º 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora administrativa el principio de razonabilidad25, según el cual la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. Como parte del contenido implícito del principio de razonabilidad, se encuentra el principio de proporcionalidad, el cual supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. 60. En el presente caso, la Comisión sancionó a la Inmobiliaria con una multa de 1 UIT por el hecho de no haber atendido la solicitud de gestión efectuada por la Junta de Propietarios mediante carta del 12 de diciembre de 2013. La imposición de la referida sanción se sustentó en el beneficio ilícito, probabilidad de detección y el daño al consumidor. 61. Sobre el particular, la Sala concuerda con los factores utilizados por la Comisión para graduar la sanción. Sin perjuicio de ello, considera que la imposición de una multa pe1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental. 3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor. 4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias. 5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. 6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular. […] 25 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Título Preliminar. Artículo IVº.­PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: […] 1.4. Principio de razonabilidad.­Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Volumen 19 • Enero 2016

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cuniaria resultaría excesiva atendiendo a que no se ha evidenciado en la denunciante un daño tal que amerite la imposición de una sanción pecuniaria, de allí que en virtud del principio de proporcionalidad y razonabilidad previstos en la Ley 27444, corresponde sancionar a la Inmobiliaria por la presente infracción con una amonestación. 62. Por las consideraciones expuestas, corresponde revocar la multa de 1 UIT impuesta a la Inmobiliaria, y reformándola, se impone una amonestación. RESUELVE: PRIMERO: Aceptar la transacción extrajudicial celebrada entre la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de Aliaga y Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C. respecto al extremo de la denuncia referido a los presuntos defectos de las escaleras de emergencia de las Torres I y III del Condominio. En consecuencia, se deja sin efecto la Resolución 105­2015/CC2 del 30 de enero de 2015, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N.º 2, en el extremo que declaró improcedente por prescripción la denuncia en dicho extremo y, por tanto, se declara concluido el procedimiento en dicho extremo de la resolución impugnada. SEGUNDO: Confirmar la Resolución 105­2015/CC2, que declaró fundada la denuncia interpuesta por la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de Aliaga contra Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C., por infracción de los artículos 18º y 19º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto la denunciada no desvirtuó su responsabilidad por no atender la solicitud de gestión efectuada por la Junta de Propietarios mediante carta del 12 de diciembre de 2013. TERCERO: Revocar la Resolución 105­2015/CC2 en el extremo que sancionó a Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C. con una multa de 1 UIT, y reformándola se impone una amonestación por la conducta infractora verificada consistente no atender la solicitud de gestión efectuada por la Junta de Propietarios mediante carta del 12 de diciembre de 2013. CUARTO: Dejar sin efecto la Resolución 105­2015/CC2 en el extremo que condenó a Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C. al pago de las costas y costos ordenados a favor de la denunciante, en virtud de la transacción extrajudicial celebrada por las partes del procedimiento. Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión, Alejandro José Rospigliosi Vega, Paola Liliana Lobatón Fuchs y Javier Francisco Zúñiga Quevedo. JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Presidente

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Reseña de jurisprudencia El voto en discordia de la señora Vocal Ana Asunción Ampuero Miranda es el siguiente: La vocal que suscribe el presente voto difiere de la decisión adoptada por la mayoría; sustentando mi posición en los siguientes fundamentos: 1. El sustento para admitir que la transacción extrajudicial puede realizarse en cualquier instancia, se encuentra en las normas generales del procedimiento administrativo sin necesidad de recurrir a las disposiciones referentes a los procedimientos administrativos especiales, sean trilaterales o sancionadores26 2. El Artículo 186º de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que la conciliación, la transacción y el desistimiento son formas de conclusión del procedimiento administrativo. Por su parte, el numeral 4 del artículo 189º de la referida norma señala que el desistimiento podrá realizarse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance27. 3. Asimismo, el numeral 1 del Artículo 228º de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala que “En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación […]”. 4 Por tanto, en estricta aplicación de ambos artículos, es evidente que no se hace distinción alguna entre la primera y segunda instancia para que la transacción extrajudicial pueda dar lugar a la conclusión del procedimiento administrativo, siendo que, una interpretación contraria trasgrediría uno de los principios de interpretación del derecho: “no distinguir donde la ley no distingue”. 5. Debe precisarse, además, que el artículo 186° se encuentra comprendido dentro de las normas generales del procedimiento administrativo y el artículo 228° dentro de las normas de los procedimientos especiales, sin que dichas normas generales, el capítulo dedicado al procedimiento sancionador o, por último, las normas especiales aplicables al procedimiento administrativo en materia de protección al consumidor (de competencia de esta Sala) impidan la terminación convencional de los procedimientos por transacción extrajudicial, lo que así ha sido entendido en numerosas resoluciones adoptadas sobre el particular.

26 El procedimiento trilateral está regulado en los Artículos 219º al 228º y el procedimiento sancionador está regulado en los Artículos 229 al 237 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 27 De conformidad con el Artículo 25º del Reglamento de Organización y Funciones de INDECOPI (aprobado por Decreto Supremo N.º 009­2009­PCM) los miembros del Tribunal están obligados a observar las normas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobada por Ley N.º 27444, en lo que resulte aplicable. Asimismo, el último párrafo del artículo 106º del Código, en el que se establecen los procedimientos a cargo del INDECOPI, señala lo siguiente: Artículo 106º.­Procedimientos a cargo del Indecopi.­[…] De manera supletoria, en todo lo no previsto en el presente Código y en las disposiciones especiales, es aplicable a los procedimientos administrativos anteriormente señalados, la Ley núm. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Volumen 19 • Enero 2016

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6. En particular, debe tenerse presente que en el procedimiento de protección al consumidor iniciado de parte (en el que se aprecia de manera armónica la combinación de las características de un proceso trilateral – distinto al procedimiento común de carácter bilateral con el ejercicio de la potestad sancionadora por parte del Estado) podemos encontrar dos ámbitos respecto de los cuales se pronuncia la Autoridad Administrativa en forma imparcial: el ámbito privado (con decisiones que tienen además un innegable impacto en el mercado) y el ámbito público (en el cual el respeto a la competencia de las instituciones de derecho resulta primordial). Así, en el ámbito privado nos encontramos frente a una contienda en la que se discuten intereses de las partes contendientes, pretensiones tanto del denunciante como del denunciado. 7. En este marco, en esta contienda de intereses, mientras el consumidor persigue una medida correctiva, el denunciado tiene interés en que se determine en este procedimiento y no en otro que se pueda iniciar en el futuro, si tiene o no responsabilidad por el hecho supuestamente infractor, pues esa declaración de la Autoridad Administrativa tiene efectos reales en el mercado, sea a nivel comercial, empresarial, por el giro de su negocio y, en particular, en su reputación comercial, por lo que solicita que el asunto de fondo sea dilucidado. Este interés es independiente del tiempo en el cual el denunciado haya permanecido en el mercado, porque si recién empieza su actividad le interesa construir un nombre y si ya lo tiene le interesa mantener su buena reputación. 8. En el presente caso, el trámite en segunda instancia se inició con la apelación interpuesta tanto por la parte denunciante como por la denunciada28, por lo que al margen que se haya impuesto o no una sanción en primera instancia contra la denunciada, era posible que cualquiera de las partes presenten el acuerdo de transacción extrajudicial antes de la notificación de la resolución de la Sala que se pronunciara sobre los recursos interpuestos por aquellos, como efectivamente lo hicieron, en la forma y oportunidad previstas por las normas aplicables señaladas en el presente caso, según lo que obra en el expediente. 9. La única limitación impuesta por las normas mencionadas en el presente voto para la aceptación de los acuerdos de transacción extrajudicial como forma de conclusión del procedimiento es que la autoridad de oficio verifique que tal acuerdo pueda afectar intereses de terceros o el interés general, supuesto en el cual la autoridad limitará los efectos de la transacción extrajudicial al interesado y continuará el procedimiento. Dicho supuesto está contenidos en el numeral 3 del Artículo 228º de la Ley del Procedimiento Administrativo General: “228.3 Al aprobar los acuerdos a que se refiere el numeral 228.1, la autoridad podrá continuar el procedimiento de oficio si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general”. 10. Ahora bien, no todos los procedimientos pueden tener una relación directa con el interés general. Así, por ejemplo, difícilmente puede sostenerse que los defectos denunciados en la prestación del servicio de confección de un sastre puede tener repercusión en el interés general, máxime si no existen evidencias de que esta conducta haya ocurrido con otros consumidores distintos al denunciante. Esta evaluación es una que la Sala debe realizar 28 Conforme a lo señalado en el anterior voto en discordia, la apelación de la parte denunciante resultaría improcedente, por lo cual no sería tramitado en segunda instancia. 408

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Reseña de jurisprudencia caso por caso a fin de cumplir la misión encomendada en materia de protección del consumidor. 11. En efecto, existen bienes jurídicos que desde la Constitución merecen una protección más elevada por parte del Estado, como el derecho a la vida o la salud. No en vano el propio Artículo 65º de la Constitución Política del Perú sobre “el deber especial de protección” del Estado en materia de defensa de los consumidores se refiere específicamente a que el Estado “vela, en particular, por la salud y seguridad de la población”. 12. Cabe preguntarse, bajo las normas de protección al consumidor, qué esfera de acción conserva la Sala frente a un supuesto en el que, mediante la celebración de un acuerdo de transacción extrajudicial un consumidor (que presentó su denuncia) declara que, en términos simples, ya ha visto satisfecho su interés, cubierta su expectativa o atendido su reclamo. De conformidad con las normas mencionadas en el presente voto singular, el procedimiento debe ser aceptado y debe concluirse el proceso y, solamente en el caso que terceros interesados en él insten por su continuación o que la autoridad de oficio verifique que tal aceptación pueda afectar intereses de terceros o el interés general, se puede limitar los efectos de la transacción extrajudicial solo al interesado y, de conformidad con las disposiciones que resulten aplicables, debe continuarse el procedimiento. La finalidad de esta norma es precisamente evitar que se pueda afectar el interés general mediante el acto de disposición de un particular. En el presente caso, tales supuestos no se verifican, por lo que el procedimiento debe concluir. 13. En este sentido, actualmente, el Artículo VI del Título Preliminar del Código establece como política pública que el Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores, promoviendo que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores. Por lo tanto, la aceptación de la transacción extrajudicial sin mayores límites que los establecidos en las propias normas antes mencionadas es perfectamente compatible con la naturaleza del procedimiento administrativo de protección al consumidor el cual es de competencia de la Sala y perfectamente compatible con el ejercicio de la misma establecido en el Artículo 63º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 14. El criterio expuesto de manera resumida en el presente voto singular, es concordante con el criterio que ha desarrollado el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI en numerosos pronunciamientos, en los que se han aceptado las transacciones extrajudiciales presentados por los denunciantes como una forma de conclusión del procedimiento, pese a que en primera instancia se sancionó con multas a los proveedores denunciados29. 29 Al respecto, podemos citar las siguientes resoluciones: Resolución N.º 0362­1999/TDC­INDECOPI del 22 de octubre de 1999, Resolución N.º 0437­2002/TDC­INDECOPI del 14 de junio de 2002, Resolución N.º 082­2002/TDC del 13 de febrero de 2002, Resolución N.º 0223­2013/TDC­INDECOPI del 16 de junio de 2003, Resolución N.º 0495­2005/TDC­INDECOPI del 6 de mayo de 2005, Resolución N.º 1560­2006/TDC­INDECOPI del 11 de octubre de 2006, Resolución N.º 1006­2006/ TDC­INDECOPI del 28 de junio de 2006, Resolución N.º 0899­2007/TDC­INDECOPI del 28 de mayo de 2007, Resolución N.º 0449­2008/SC2­INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, Resolución N.º 0032­2009/SC2­INDECOPI del 14 de enero de 2009, Resolución N.º 048­2010/SC2­INDECOPI del 12 de enero de 2010, Resolución N.º 452­2011/SC2­INDECOPI del 2 de marzo de 2011 y Resolución N.º 302­2012/SC2­INDECOPI del 31 de enero de 2012. Volumen 19 • Enero 2016

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15. Del caso propuesto y analizado por la Sala con la actual conformación, no se ha aportado elemento alguno del que se desprenda razón o justificación para que se cambie el criterio de interpretación adoptado (en materia de oportunidad o aceptación de una transacción extrajudicial como forma de conclusión del procedimiento administrativo) en las resoluciones referidas en el párrafo precedente, criterio basado en la interpretación del artículo 228º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual comparto. 16. El 21 de julio de 2015, tanto la Junta de Propietarios como la Inmobiliaria solicitaron conjuntamente la conclusión del procedimiento en atención a la transacción extrajudicial suscrita por las partes que ponían fin al conflicto de intereses, para lo cual presentaron el documento de Transacción Extrajudicial celebrada por cada representante de la Junta de Propietarios y la Inmobiliaria por medio de la cual las partes resolvían total y definitivamente todas las controversias que tenían una contra la otra30, antes que la Sala emita un pronunciamiento que ponga fin a esta instancia. 17. Así, se observa que dicho acuerdo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 228º de la Ley del Procedimiento Administrativo General y, por tanto, resulta viable que se declare concluido, en todos sus extremos, el presente procedimiento administrativo iniciado por la denuncia interpuesta por la Junta de Propietarios, sin un pronunciamiento sobre el fondo, conforme a lo establecido por el artículo 189º del Procedimiento Administrativo General. 18. De otro lado, no se aprecia una afectación al interés de terceros ni al interés general que amerite la continuación del procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 228º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dado que en esta segunda instancia el presente procedimiento relacionado a los presuntos defectos de la escalera de emergencia (oxidación) de las Torres I y III del Condominio como al extremo concerniente a la falta de atención a la solicitud de gestión del 12 de diciembre de 2013, todos los propietarios del Condominio fueron representados por la Junta de Propietarios, no existe evidencia alguna en el expediente que permita apreciar que esta misma conducta se haya presentado con otros consumidores distintos a los representados por la denunciante. 19. En consecuencia y por las consideraciones expuestas en el presente voto en discordia, corresponde declarar concluido el procedimiento iniciado por la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de Aliaga contra Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C., en los extremos relacionados a los presuntos defectos de la escalera de emergencia (oxidación) de las Torres I y III del Condominio; y, la falta de atención a la solicitud de gestión del 12 de diciembre de 2013, y disponerse el archivo definitivo del expediente. ANA ASUNCIÓN AMPUERO MIRANDA 30 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1302º.­Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada. Artículo 1303º.­La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción. 410

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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Algunos requerimientos para adoptar acuerdos válidos e inscribibles de las juntas de propietarios

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Algunos requerimientos para adoptar acuerdos válidos e inscribibles Área Civil Jurisprudencia fundamental de las juntas de propietarios

Contenido CASACIÓN N.º 1 CASACIÓN N.º 2 CASACIÓN N.º 3

Jurisprudencia fundamental

CASACIÓN N.º 4

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La convocatoria a Junta de Propietarios debe realizarse conforme al Reglamento Interno 413 (Resolución N.º. 1649-2015-SUNARP-TR-L) Transferencia de bienes comunes de unidad inmobiliaria está sujeta a régimen de 420 propiedad y acuerdo de Junta de Propietarios (Resolucion N.º.- 117-2015-SUNARP-TR-L) La inscripción de nueva sección exclusiva requiere de desafectación previa adoptada 429 por junta de propietarios (Resolución N.º.-856-2015-SUNARP-TR-L) Es válido el acuerdo de Junta de Propietarios adoptado con la participación de uno de los 441 cónyuges si cuenta con poder de representación (Resolución N.° -794-2015-SUNARP-TR-L)

Algunos requerimientos para adoptar acuerdos vÁlidos e inscribibles de las Juntas de Propietarios

Actualidad Civil presenta como jurisprudencia fundamental, una selección de resoluciones emitidas por Sunarp, en la temática sobre requisitos a considerar para adoptar acuerdos válidos e inscribibles de las juntas de propietarios; dentro de las resoluciones seleccionadas se aprecian las siguientes: • La convocatoria a junta de propietarios debe realizarse conforme al Reglamento Interno (Resolución N.º. 1649-2015-SUNARP-TR-L) • Transferencia de bienes comunes de unidad inmobiliaria está sujeta a régimen de propiedad y acuerdo de junta de propietarios. (Resolución N.º.- 117-2015-SUNARP-TR-L) • La inscripción de nueva sección exclusiva requiere de desafectación previa adoptada por junta de propietarios. (Resolución N.º.-856-2015-SUNARP-TR-L) • Es válido el acuerdo de junta de propietarios adoptado con la participación de uno de los cónyuges si cuenta con poder de representación.(Resolución N.° -794-2015-SUNARPTR-L)

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Algunos requerimientos para adoptar acuerdos válidos e inscribibles de las juntas de propietarios

JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Resolución N.º 16492015-SUNARPTR-L

La convocatoria a junta de propietarios debe realizarse conforme al Reglamento Interno

TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N.º. 1649-2015-SUNARP-TR-L Lima, 21 de agosto del 2015 APELANTE : TÍTULO : RECURSO : REGISTRO : ACTO (s) :

EDGAR ANDRÉ MORALES ATARAMA N.º 260900 del 17/3/2015 HTD N.º 000923 del 27/5/2015 Predios de Lima Elección de presidente de junta de propietarios

SUMILLA CONSTANCIA DE CONVOCATORIA “Si el reglamento Interno prevé para las convocatorias que se utilice cualquier medio que permita tener constancia de recepción de dicha citación, en la constancia de convocatoria debe dejarse constancia de dicho aspecto o que la revocatoria se realizó de acuerdo con el reglamento interno”, PERIODO DE FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS “Si de la aplicación del reglamento interno y del acta de la elección se puede colegir el período de funciones del presidente de la junta de propietarios, no es procedente formular observación referida a que se deje indicado la fecha de inicio y de culminación del periodo”. ACTAS “El artículo 149 del D.S. 135-2006-VIVIENDA establece los requisitos que debe contener el acta de la junta de propietarios, los cuales son mínimos, por lo que su cumplimiento resulta obligatorio”. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción del presidente de la junta de propietarios del Edificio “J”, que forma parta del conjunto habitacional ubicado en el Jr. Combate de Angamos N.º 705 - Jirón Batalla de Miraflores N.º 490, Jr. Peña Rivera N.º 455-475, Urbanización La Estancia de Surco, Distrito de Santiago de Surco, cuyas zonas comunes se encuentran inscritas en la partida 12675463 del Registro de Predios de Lima. A tal efecto se adjunta la siguiente documentación: Volumen 19 • Enero 2016

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Jurisprudencia fundamental

‒ Acta de la junta de propietarios del Edificio J del 25/8/2014, en copia ‒ certificada por Notario de Lima Oscar Eduardo González Uria el 9/2/2015. ‒ Declaración Jurada de convocatoria que realiza Carlos Purizaga Sandoval, Alex Zambrano Ramírez, Stiwar del Mar Basauri Longa y Oswaldo Martín Linares Barreno, con firmas certificadas en distintas fechas por el Notario de Lima Oscar Eduardo Gonzales Uria. ‒ Copias simples. ‒ Con e! recurso de apelación se acompaña: ‒ Copia literal del título archivado N.º 867815 del 27/8/2014. ‒ Copia literal del título archivado N.º 889107 del 1/9/2014. ‒ Copia literal del título archivado N.º 723331 del 16/7/2014. ‒ Copias simple del acta de reapertura del 25/4/2015. II. DECISIÓN IMPUGNADA La Registradora del Registro de Predios de Lima Maritha Elena Escobar Lino denegó la inscripción formulando la siguiente observación: “Del Acta: 1. Se adjunta acta de sesión de fecha 25/8/2014 en la cual se indica que actuó como presidente de la sesión el Sr. Edgar André Morales Atarama; sin embargo, no consta su firma como propietario concurrente al final del acta, debiendo tenerse presente que se ha indicado que únicamente asistieron 8 propietarios. Sírvase aclarar lo antes indicado, toda vez que se elige como presidente al Sr. Edgar André Morales Atarama y además se ha indicado que la elección se realizó por unanimidad. De la convocatoria 2. Se adjunta documento de declaración jurada otorgada por los propietarios convocantes; sin embargo, dicho documento no cumple con indicar a) el nombre, número de documento de identidad y domicilio de los declarantes, así como b) la declaratoria en el sentido que todos los propietarios fueron convocados de conformidad con lo dispuesto por el reglamento interno, por lo que deberá subsanar a fin de cumplir con lo estipulado en el artículo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Sin perjuicio de lo mencionado con anterioridad, se precisa lo siguiente: 3. Se deberá indicar el periodo por el cual se elige al presidente, debiendo indicarse su fecha de inicio y fecha en que culmina su periodo Base legal: Art. 2011 del Código Civil, numeral V del Título Preliminar, Arts. 31, 32 y 40 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos”: III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apelante argumenta lo siguiente: ‒ La falta de firma en el acta de Edgar André Morales Atarama, señalado en el primer extremo de la observación, es un error material, ya que fue subsanado con el acta de reapertura del 25/4/2015. ‒ En la declaración jurada de convocatoria se ha dejado indicado debajo de la firma de cada uno de los declarantes, el nombre completo, DNI y número de departamento de cada uno de los declarantes, cumpliendo así con los requisitos que exige el Reglamento de la Ley N.º 27157. 414

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Algunos requerimientos para adoptar acuerdos válidos e inscribibles de las juntas de propietarios

‒ El reglamento interno de la torre “J” no prevé los requisitos para la elección del presidente de la torre, y tratándose del primer presidente |a elección se ciñó a lo establecido en el artículo 146 del Reglamento de la Ley N.º 27157 el que no prevé la observación efectuada por la Registradora, pues dicha observación solo sería exigible en el caso que la junta ya cuente con un presidente. ‒ Sin perjuicio de lo señalado la declaración del 15/8/2014 cumple los requisitos del artículo 146 del TUO del Reglamento de la Ley N.º 27157 ‒ pues en la declaración se indica que la convocatoria se puso en conocimiento mediante correo electrónico, entrega de esquela y pegado en la vitrina ubicada en el primer piso del edificio. ‒ En cuanto al periodo por el cual se elige al presidente refiere que el reglamento interno prevé expresamente que el periodo es de 2 años, siendo lógico que al haberse efectuado su elección como presidente el 25/8/2014 el inicio del período de su presidencia se indica en dicha fecha y culmina el 24/8/2016. ‒ A razón de los fundamentos anteriores se advierte que de los anexos de la apelación se advierte que las torres A, B e I de su condominio ya han inscrito sin observación alguna a sus presidentes, advirtiéndose de los documentos presentados, en especial de las declaraciones juradas que estas son idénticas en su contenido a la declaración presentada por el recurrente, por lo que a igual razón igual derecho. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL El predio objeto de la presente apelación está conformado por el Edificio J del condominio La Estancia de Surco, cuyas zonas comunes corren inscritos en la partida electrónica N.º 12675463 del Registro de Predios de Lima. De la partida se aprecia que el Edificio J forma parte de un conjunto de edificios (A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K y L) y 3 grupos de estacionamientos cada uno de los cuales cuentan con un reglamento interno (cada grupo de estacionamiento también), teniendo además este conjunto de edificaciones un reglamento interno general. A fs. 34 de dicha partida, en el As. B 00018 está inscrito el reglamento interno del Edificio J. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente el vocal Luis Alberto Aliaga Huaripata; con el informe oral de la abogada Fabiola Barreda Málaga. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son las siguientes: ‒ Si el reglamento interno prevé que para las convocatorias se utilice cualquier medio que permita tener constancia de recepción de dicha citación, ¿qué debe indicarse en las constancias de convocatoria? ‒ Es procedente formular observación referida a que se deje indicado la fecha de inicio y de culminación del período. ‒ ¿Cuáles son los requisitos que debe contener el acta de la junta de propietarios? VI. ANALISIS 1. El Régimen de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común es una modalidad de propiedad consistente en la coexistencia, en una edificación de secciones de dominio exclusivo con secciones de propiedad común.

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Jurisprudencia fundamental Conjuntamente con la propiedad exclusiva sobre una sección determinada del edificio, va a coexistir una copropiedad sobre los elementos comunes de la edificación, como el terreno en donde está construido, los muros, las escaleras, ascensores y demás elementos que hacen posible el uso ele las respectivas unidades dé propiedad exclusiva por parte de sus propietarios. Actualmente, el régimen al que deben someterse las unidades inmobiliarias en las que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes se encuentra establecido en la Ley N.º 27157, publicada el 20/7/1999, y su Reglamento, el D.S. N.º 008-2000- MTC, publicado el 17/2/2000 y sus modificaciones, habiéndose aprobado el TU.O. mediante D.S. N.º 035-2006-VIVlENDA, siendo que las edificaciones sujetas a este régimen deben contar necesariamente con un reglamento interno. La junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva de la edificación y tiene la representación conjunta de estos, cuya función es administrar y gestionar el conjunto inmobiliario a efectos de conservación de las zonas comunes y asegurar el funcionamiento correcto de los servicios para lograr una adecuada convivencia. El artículo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios regula la inscripción de la junta de propietarios, señalando: “Son inscribibles en la partida matriz de la edificación el acto de constitución de la junta de propietarios, la designación del presidente y, en su caso, de la junta directiva, en mérito al Reglamento interno. La designación de la presidente o de la junta directiva efectuadas con posterioridad se inscribirán en mérito de la copia certificada del acta de la junta de propietarios en el que conste el acuerdo adoptado con las formalidades establecidas en el Reglamento Interno. […]” En la partida 12675463 del Registro de Predios de Lima, se encuentra inscrita la edificación constituida por varios edificios (A, B, C, D, E, F, G, H, I, J (K, L) y estacionamientos. Cada uno de los edificios cuenta con un reglamento interno, de la misma forma los estacionamientos agrupados en 3 grupos cuentan con su respectivo reglamento interno, existiendo además un reglamento interno general. En el presente caso, se solicita la inscripción del nombramiento del presidente de la junta de propietarios del edificio “J”, en mérito del acuerdo de la junta de propietarios de dicho edificio acordado en sesión del 25/8/2014. La inscripción es denegada por varias razones, procediendo analizar cada una de ellas. Sobre los requisitos de las actas de la junta de propietarios debe decirse que, configurándose la junta de propietarios por la reunión mayoritaria de personas su funcionamiento se regula por los artículos 145 y siguientes del D.S, 035-2006-VIVIENDA, la que entre otros aspectos regula la formalidad de las actas en las que están asentados los acuerdos que la junta adopta. El artículo 149 señala: “En el acta de cada sesión, deberá indicarse el lugar, fecha y hora en que esta se realizó; la relación de los propietarios concurrentes, con indicación de sus porcentajes de participación en los bienes de dominio común; el nombre de las personas que actuaron como presidente y secretario de la junta; los puntos de la agenda; la forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Será firmada por el Presidente y el Secretario designado, o por los miembros de la directiva si la hubiera, y por todos los participantes en la Junta. El Regla-

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mento interno podrá contener reglas que faciliten !a suscripción del acta”. La norma bajo comentario, regula los requisitos mínimos que deben constar en el acta, los que garantizan que los acuerdos se tomaron en concordancia con las normas estatutarias y legales correspondientes, reflejando así que ha quedado garantizado el derecho de participación, y el posterior derecho de información de todos los propietarios, permitiendo además cada uno de dichos requisitos verificar la validez de los acuerdos adoptados y lograr el acceso de los mismos al Registro. Entre estos requisitos figura el nombre de las personas que actuaron como presidente y secretario de la junta; así como la firma del acta por el presidente y el secretario designado, o por los miembros de la directiva si la hubiera, y por todos los participantes en la junta. La norma prevé así la suscripción del acta por parte de los que dirigieron la v reunión, otorgando así con su firma autenticidad a su designación para dirigir la junta y a lo plasmado en el acta, de tal forma que asumen con responsabilidad que lo allí expuesto es lo que realmente sucedió en la sesión. 6. En el presente caso se aprecia que Edgar André Morales Atarama, propietario del Dpto. 303, es designado presidente para llevar adelante la sesión (presidirla); sin embargo, no se encuentra firmando el acta de sesión de la junta de propietarios, apreciándose además que no ha sido computado su porcentaje de participación sobre los bienes y zonas comunes, en la asistencia a la junta, no quedado clara tampoco su participación. El apelante refiere que la falta de suscripción, es un error material que ha sido subsanado con la reapertura de fecha 25/4/2015; sin embargo, con el recurso de apelación se ha presentado copia simple de la citada acta de reapertura, la que conforme al artículo 7 del Reglamento General de los Registros Públicos no es susceptible de calificación por las instancias regístrales, debiendo adjuntarse con las formalidades correspondientes. Por lo expuesto se confirma el primer extremo de la observación. 7. Sobre la convocatoria, la misma es el llamado a los propietarios de una edificación para la reunión en la que se tratarán diversos asuntos de su interés. Esta junta de propietarios es convocada a sesión por el presidente, regulando el artículo 146 del D.S.035-2006-VIVIENDA la forma como se publicita esta convocatoria y los requisitos que debe de reunir, en atención a que debe quedar garantizado el oportuno y adecuado conocimiento de la realización de una junta, aspecto que garantiza el derecho de voz y voto de los propietarios. El último párrafo del artículo 87 del R|RP, regula la forma de acreditar la convocatoria ante el Registro, señalando; “La convocatoria a junta de propietarios se acreditará mediante la presentación de los documentos previstos en el Reglamento Interno o en su defecto, los señalados en el artículo 146 del Reglamento de la Ley N.º 27157, también podrá acreditarse mediante la presentación de la constancia formulada por el Presidente, en la que se consignará sus datos de identificación, domicilio y firma certificada notarialmente, así como su declaración en el sentido que todos los propietarios fueron convocados conforme al Reglamento Interno. (El subrayado es nuestro). En el presente caso, la sesión de la junta de propietarios del 25/8/2014 ha sido convocada en aplicación de! segundo párrafo del artículo 87 del RIRP por los propietarios Carlos Purizaga Sandoval, Alex Zambrano Ramírez, Stiwart Del Mar Basauri Longa,

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Oswaldo Martín Linares Barreno, Sonia Mora Maldonado, Pamela Cinthia Ames Coronel, Lucila ra Chara y Manuel Gerardo Medina Miranda. En ese sentido, la constancia deberá ser suscrita por los convocantes en la que se señale los datos a que se refiere el último párrafo del artículo 87 como son: datos de identificación, domicilio, y firma certificada notarialmente así como que todos los propietarios fueron convocados conforme al Reglamento Interno. En el presente caso se aprecia de la constancia que sí se ha dejado indicado debajo de la firma de cada uno de los convocantes su nombre, documento de identidad y domicilio, por lo que en ese sentido debe de revocarse el literal a) del segundo extremo de la observación. 8. El artículo 17 del reglamento interno del Edificio “J” regula la convocatoria y quórum en los siguientes términos: “La convocatoria a junta se efectuará, mediante comunicaciones escritas, que contendrán, obligatoriamente, la designación del lugar, día y hora para la celebración de la junta, así como los asuntos a tratar, utilizando cualquier medio que permita tener constancia de recepción de dicha citación: sin perjuicio de la obligatoria publicación de la misma en las pizarras o vitrinas que debe mantener la administración en lugares visibles del EDIFICIO J. [...]”. (El subrayado es nuestro). El reglamento interno prevé a efectos de asegurar el oportuno y debido conocimiento de la sesión de la junta de propietarios a realizar que se utilice cualquier medio que permita tener constancia de recepción de dicha citación, apreciándose que no se ha dejado constancia de dicho aspecto en la declaración jurada de la convocatoria o de lo contrario dejar constancia que la convocatoria se realizó de acuerdo con el Reglamento Interno, tal como lo establece el artículo 87 del RIRP antes citado. El apelante manifiesta que dicho aspecto debe exigirse solo cuando existe presidente de la junta de propietarios; sin embargo, lo afirmado no resulta cierto pues la ausencia de este, legitima a que un grupo de propietarios (25%) pueda realizar la convocatoria más no a que se incumplan las normas previstas en el Reglamento Interno. Resulta necesario en tal sentido, la presentación de una constancia de convocatoria aclaratoria, Por las razones expuestas se confirma el literal b) del segundo extremo de la observación. 9. En cuanto al periodo de funciones del presidente de la junta de propietarios, la Registradora exige que se indique la fecha de inicio y culminación del periodo de funciones del referido presidente. El presidente de la junta de propietarios es el que ejerce la representación de la junta y goza de las facultades previstas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil. En virtud de ello, el artículo 87 del RIRP establece que son inscribibles en la partida matriz de la edificación entre otros actos, la designación del presidente y, en su caso, de la junta directiva en mérito al reglamento interno. Refiere además que, la designación del presidente o de la junta directiva efectuada con posterioridad se inscribirá en mérito de la copia certificada del acta de la junta de Propietarios en el que conste el acuerdo adoptado con las formalidades establecidas en el reglamento interno. Ahora bien, el reglamento interno del Edificio J establece: 418

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“Art 14°- Constitución de la Junta; La Junta de propietarios se constituye por el solo otorgamiento del presente Reglamento. La Junta necesariamente estará presidida por uno de sus integrantes que ejercerá el cargo de Presidente de la Junta de Propietarios. Art; 15° Atribuciones de la Junta: Corresponde a la Junta de Propietarios: b) Elegir cada dos años al Presidente de la Junta de Propietarios, entre sus integrantes. [...]” Se ha establecido entonces en el reglamento interno del Edificio J el periodo de fundones del presidente de la junta de propietarios, el que es  de dos años, aspecto que si bien no se ha publicitado en la partida N.º 12675463 donde han quedado inscritas las zonas comunes y el reglamento interno general así como los reglamentos internos de cada edificio, no podría desconocerse, en tanto la publicidad de un reglamento interno se extiende al título archivado en mérito del cual se inscribió, razón por la cual para la calificación del título la Registradora debió tomar en cuenta el reglamento inscrito que corre a fojas 34 de la partida. En ese sentido, no es posible exigir requisitos que las normas no prevén , cuando de la aplicación del reglamento interno y del acta de la elección se puede colegir el periodo de elección, pues si el reglamento interno establece en dos años el periodo del presidente de la junta de propietarios y la elección se efectuó el 25/8/2014 no habiendo dejado indicado en el acta el inicio del periodo de funciones, se entiende que los 2 años se computan a partir de la fecha de la elección. Corresponde revocar el tercer extremo de la observación. Con la intervención de la Vocal (s) Beatriz Cruz Peñaherrera y del Vocal Raúl Jimmy Delgado Nieto, autorizados mediante Resolución N.º 188- 2015-SUNARP-TR/PT del 10/8/2015 y N.º 192-2015-SUNARP-TR/PT del 17/8/2015, respectivamente. Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN CONFIRMAR los extremos primero, literal b) del segundo y quinto de la observación formulada por el Registrador Público del Registro de Predios de Lima y REVOCAR el literal a) del segundo y tercer extremos, respecto del título referido en el encabezamiento de la presente resolución. Regístrese y comuníquese LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA Presidente (e) de la Tercera Sala del Tribunal Registra; RAUL JIMMY DELGADO NIETO Vocal del Tribunal Registral BEATRIZ CRUZ PEÑAHERRA Vocal (s) del Tribunal Registral

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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Resolucion N.º 1172015-SUNARPTR-L

Transferencia de bienes comunes de unidad inmobiliaria está sujeta al régimen de propiedad y acuerdo de junta de propietarios TRIBUNAL REGISTRAI RESOLUCION N.º 117-2015-SUNARP-TR-L Lima, 05 de junio, 2015

APELANTE : TÍTULO : RECURSO : REGISTRO : ACTO (s) :

MARÍA DEL CARMEN SALAZAR VALENCIA N.º 1212232 del 3/12/2014 HTD. N.º 018366 del 3/3/2015 Predios de Lima Modificación de fábrica y adecuación de reglamento interno

SUMILLA TRANSFERENCIA DE BIENES COMUNES DE UNA EDIFICACIÓN SUJETA A RÉGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMÚN “En el proceso de transferencia de los bienes comunes de unidades sometidas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, se pueden distinguir dos a etapas: a) La desafectación o cambio de naturaleza del bien de dominio común, el cual a consecuencia del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios se convertirá en un bien de dominio exclusivo y b) La transferencia de la zona desafectada que para pasar a formar parte de las secciones de dominio privado requerirá de escritura pública”. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la modificación de fábrica y adecuación de Reglamento Interno que corresponde al predio cuyas áreas comunes se encuentran inscritas en la partida N.º 44000148 del Registro de Predios de Lima. A tal efecto se adjuntan los siguientes documentos: ‒ Acta de matrimonio de Luis Filiberto Cesare Coral y Rosario Guerrero Romero. ‒ FOR N.º 2.

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‒ Anexo 1 del FOR N.º 2 suscrito por Isabel, Luis Alberto y Rosario Guerrero Romero con firmas certificadas por Notario de Lima Fidel D’Jalma Torres Zevallos el 22/5/2014. ‒ Memoria descriptiva del 5/1/1996 firmada por la arquitecta Katia Vallenas Velásquez con firmas certificadas por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli y firmada por Isabel, Luis Alberto y Rosario Guerrero Romero con firmas certificadas por Notario de Lima Fidel D’Jalma Torres Zevallos el 25/11/2014. ‒ Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios expedido por la Municipalidad distrital de Los olivos el 27/9/2005. ‒ Informe Técnico de Verificación suscrito por Katia Vallenas con firma certificada por notario el 17/11/2014. ‒ Plano de ubicación y localización de fecha noviembre 2014 con firma de Katia Vallenas V. certificada por Notario de Lima Jorge Luis ‒ Gonzáles Loli el 17/11/2014. ‒ Plano de Independización (A-01) de fecha noviembre 2014 con firma de Katia Vallenas V. certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli el 17/11/2014. ‒ Plano perimétrico de tres pisos (A-02) de fecha noviembre 2014 con firma de Katia Vallenas V. certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli el 17/11/2014. ‒ Plano perimétrico de tres pisos (A-03) de fecha noviembre 2014 con firma de Katia Vallenas V. certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli el 17/11/2014. ‒ Plano perimétrico de tres pisos (A-04) de fecha noviembre 2014 con firma de Katia Vallenas V. certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli el 17/11/2014. ‒ Acta de la junta de propietarios del 10/12/2012 en copia certificada por Notario de Lima Fidel D’Jalma Torres Zevalfos el 31/10/2013. ‒ Reglamento Interno suscrito por Isabel Guerrero Romero con firma certificada por Notario de Lima Fidel D’Jalma Torres Zevallos el 31/10/2013. Al reingreso del 12/2/2015 se presenta: ‒ Acta de matrimonio expedida por la Municipalidad de Miraflores el 21/1/2015. ‒ Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios expedido por la Municipalidad Distrital de Los Olivos el 8/1/2015. ‒ Anexo con las subsanaciones correspondientes, con firma de la Arquitecta Katia Vallenas, certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli el 9/2/2015 y de los señores Rosario Guerrero Romero, Luis Alberto Guerrero Romero, Isabel Guerrero Romero, certificadas por Notario de Lima Fidel D’Jalma Torres Zevallos el 11/2/2015. ‒ Plano de Independización (A-05) del 1er, 2do y 3er piso, de fecha Febrero 2015 con firma de la Arquitecta Katia Vallenas, certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli el 9/2/2015. ‒ Subsanación de la adecuación de Reglamento Interno, suscrito por Rosario, Luis Alberto e Isabel Guerrero Romero, cuyas firmas se encuentran certificadas por Notario de Lima Fidel D’Jalma Torres Zevallos el 11/2/2015. ‒ Acta de la junta de propietarios del 27/12/2014 en copia certificada por Notario de Lima Fidel D’Jalma Torres Zevallos el 12/2/2015.

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Con el recurso de apelación se acompaña la siguiente documentación: ‒ Anexo con las subsanaciones correspondientes, con firma de la Arquitecta Katia Vallenas, certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli el 24/2/2015. ‒ Plano de Independización (A-05) del 1er, 2do y 3er piso, de fecha Febrero 2015 con firma de la Arquitecta Katia Vallenas, certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzáles Loli el 24/2/2015. II. DECISIÓN IMPUGNADA La Registradora del Registro de Predios de Lima Maritha Elena Escobar Lino observó el título en los siguientes términos: “MODIFICACIÓN DE INDEPENDIZACIÓN 1. Confrontada fa memoria y plano de modificación de independización adjuntados en el reingreso, se observa lo siguiente: Primer Piso U.I.N.º1 - En la memoria se describe como medida del lindero izquierdo: una línea recta de 18.40m., que colinda con propiedad de terceros; mientras que en el plano se grafica una línea quebrada de nueve tramos. Esto debido a que, tanto el patio y terraza de esta unidad inmobiliaria, se grafican en el plano independientes de la misma. Asimismo, se hace notar al interesado que en el plano de independización la terraza es graficada también como POZO DE LUZ N.º 3, siendo que dicho pozo recién se proyecta a partir del segundo piso. Tanto en la memoria como en el plano debe indicarse el área techada de la unidad inmobiliaria. - Se aprecia en el plano que se grafica un Jardín con un área de 7.75m2; sin embargo, en la memoria se omite indicar si esta sección corresponderá o si constituye una zona común. Sírvase subsanar, debiendo e ser el caso también el reglamento interno. Segundo Piso U.I.N.º 2 - En el plano se omite graficar la medida del primer tramo del lindero izquierdo, conforme se describe en la memoria. - Tanto en la memoria como en el plano debe indicarse el área techada de la unidad inmobiliaria. Tercer Piso U.I.N.º 3 - En el plano se omite graficar la medida del primer tramo del lindero izquierdo, conforme se describe en la memoria. - Tanto en la memoria como en el plano debe indicarse el área techada de la unidad inmobiliaria. Áreas Comunes Segundo Piso Caja de Escalera

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En la memoria se describe como medida del lindero izquierdo: 2.80ml.; mientras que en el plano se gráfica: 2.50ml. Aclarar. Tercer Piso Caja de Escalera - En la memoria se describe como medida del lindero izquierdo: 280ml; mientras que en el plano se gráfica: 2.50ml. Aclarar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, en el plano de independización, debe consignarse las áreas techadas de las zonas comunes y de las secciones de propiedad exclusiva. DESAFECTACIÓN DE BIENES COMUNES Y TRANSFERENCIA DE ÁREAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Revisada la copia certificada del acta de asamblea de junta de propietarios celebrada el 27.12.2014, se aprecia que nuevamente se omite comprender entre los bienes comunes desafectados: parte del Pozo de Luz N.º 3 ubicado en el segundo y tercer piso. Sírvase el interesado efectuar la aclaración correspondiente. Asimismo, debe adjuntar el instrumento público en virtud del cual se transfiere la zona común desafectada a los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva que se ubican en el 2do y 3er piso. Revisado el plano de independización presentado al reingreso, se advierte que el área 8.45 m2, que de acuerdo a los antecedentes regístrales forma parte de la unidad ubicada en la azotea (propiedad de Isabel Guerrero Romero), ahora formaría parte del departamento ubicado en el 2do piso. En consecuencia, sírvase presentar escritura pública en la que conste la transferencia de propiedad de dicha área, a favor de la propietaria del departamento ubicado en el 2do piso (Rosario Guerrero Romero). ADECUACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO En el documento aclaratorio de adecuación de reglamento interno, se observa lo siguiente: - En el modificado artículo 30 se indica como área techada de la U.I.N0 1: “1085.83m2” - Sírvase el interesado efectuar la aclaración correspondiente. * Toda modificación y/o subsanación deberá efectuarse siguiendo la misma formalidad con la que fue otorgado el documento que se modifica y/o subsana. * Los datos que obren en los documentos que se adjunten en vía de subsanación deberán ser concordantes entre sí, y deberán adecuarse al antecedente registral de acuerdo con la Resolución N.º 992-2008 SUNARP- TR-L de fecha 1210912008. * Presente un juego original y dos copias de la documentación materia de subsanación; de conformidad con Ios arts. 29 y 31 del D. S. 035-2006- Vivienda. Base Legal: Art. 2011 del Código Civil, numeral V del Título Preliminar; Arts 31, 32 y40 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, Ley N.º 27157, TUO del Reglamento de la Ley N.º 27157 aprobado mediante D.S 035-2006-Vivienda y el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Cita Legal: Art. Vil del Título Preliminar, arts. 46,99 y 107 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos”.

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III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apelante señala los siguientes argumentos: - Respecto a la modificación de la independización señala que se adjuntan los planos y memoria descriptiva debidamente corregidos, no siendo por ello objeto de impugnación. - Respecto a la observación referida a que no se ha indicado expresamente que se desafectan parte de los pozos de luz N.º 3 ubicados en el primer y segundo piso, correspondiendo precisar que en la asamblea del 27/12/2014 se señaló por error en el último extremo del cuarto párrafo del numeral 3 del desarrollo de la agenda lo siguiente: “[...] no obstante en vía de subsanación por unanimidad se acuerda ratificar la afectación de todas las zonas o bienes comunes que se señalan en la adecuación del Reglamento Interno. Conforme al extremo de la observación que se subsana, esta se refería a la desafectación de todas las zonas o bienes comunes que se señalaban en la adecuación del Reglamento Interno; en ese sentido y conforme se desprende del mismo Reglamento Interno, no solo se desafectaba la escalera que iba del segundo al tercer piso, sino también parte de los pozos de luz N.º 3 que se ubican en el segundo y tercer piso; es decir, que se trata de un error material en la redacción, que conforme a los planos de modificación de la independización de las unidades inmobiliarias así como del Reglamento Interno, quedaba claro la desafectación de todas las áreas o bienes comunes conforme aparecen en el plano de independización que se adjuntó. En los últimos extremos de los numerales 3 y 4 de la observación en los que se requiere un instrumento público de transferencia, cabe señalar que la adecuación del reglamento interno se da de forma imperativa por la modificación de las unidades inmobiliarias con la consecuente desafectación de áreas o bienes comunes, el cual es un acto voluntario de los propietarios que no necesita de acto de transferencia que deba de ser formalizado por instrumento público, por cuanto la atribución voluntaria tiene primacía siendo que el Reglamento Interno es un negocio jurídico que tiene como virtualidad constituir el régimen de propiedad exclusiva o común, respecto de un edificio construido o proyectado. En cuanto a la modificación y adecuación del Reglamento Interno, la Registradora no toma en cuenta que se trata de un error material correspondiendo en realidad un área techada de la U.l. N.º 1 de 108.83m2 y no como se indicó de 1085.83m2; lo cual se evidencia del mismo plano de independización. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL En la ficha N.º 302467 que continúa en la partida electrónica N.º 44000148 del Registro de Predios de Lima se encuentran inscritas las zonas comunes de la edificación sujeta al régimen de propiedad horizontal y las que se encuentran conformada por: Primer piso: Pasaje de ingreso común con un área de 20.87m2 Segundo Piso: Caja de escalera N.º 2 con 4.25 m2, pasaje de acceso común con 2.35 m2, pozo de luz N.º 01, 02 y 03 con 6.75 m2, 7.75 m2 y 9.45 m2 respectivamente

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Tercer piso: Caja de escalera común con 4.10m2, Pozo de luz N.º 1, N.º 2 y N.º 3 con 6.75 m2, 7.75 m2 y 9.45m2 respectivamente. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente la Vocal Mirtha Rivera Bedregal. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente: ¿Qué importa la transferencia de los bienes comunes de unidades sometidas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común? VI. ANÁLISIS 1. El artículo 129 del TUO del Reglamento de la Ley N.º 27157, aprobado por D.S. N.º 035-20006-VIVIENDA, define a la propiedad exclusiva y propiedad común como el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de propiedad exclusiva, pertenecientes a distintos propietarios y por bienes y servicios de dominio común. Agrega la norma, que dicho régimen cuenta con reglamento interno y una junta de propietarios. El régimen jurídico de propiedad exclusiva y propiedad común es obligatorio en las edificaciones en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva pertenecientes a distintos propietarios y zonas comunes, tal como se establece en el artículo 37 de la Ley N.º 27157 y en el artículo 125 de su reglamento. 2. El régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, supone la existencia de dos tipos de bienes: por un lado, las secciones de propiedad exclusiva sobre las cuales recae el derecho de propiedad exclusivo y excluyente y, por el otro, las zonas comunes de la edificación, cuya titularidad le corresponde a todos los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva en función a los porcentajes de participación que se les haya asignado en el reglamento interno de la edificación. La participación en los bienes comunes es definida por el artículo 130 del Reglamento de la Ley N.º 27157, como el derecho accesorio a cada unidad o sección de uso exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario del mismo. Agrega dicho artículo que los porcentajes son establecidos en el reglamento interno sobre la base de criterios razonables, como el área ocupada de las secciones de propiedad exclusiva, la ubicación de estas, los usos a los que están destinadas, entre otros. 3. Ahora bien, el artículo 40 de la Ley N.º 27157 señala que son bienes de propiedad común: Los pasajes, pasadizos, escaleras y en general, vías áreas de circulación de uso común; las obras decorativas exteriores a la edificación o ubicadas en ambientes de propiedad común; jardines; sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario; patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos, entre otros. El artículo 43 de la Ley N.º 27157 faculta a la junta de propietarios para aprobar mediante mayoría calificada de las 2/3 partes de los votos de la junta de propietarios, la transferencia de los bienes comunes, con cargo a que se notifique por conducto notarial a los inasistentes a fin de que en el plazo de 20 días útiles contados a partir

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de la notificación, manifiesten mediante el mismo procedimiento, su discrepancia, quedando vinculados con el acuerdo en caso contrario. 4. En el presente caso, en la ficha N.º 302467 que continúa en la partida electrónica N.º 44000148 figura la edificación de una casa de dos plantas y azotea, sobre la que se constituyó el régimen de propiedad horizontal, independizándose las siguientes secciones de propiedad exclusiva: - Casa (Primer piso) inscrita en la ficha 1198868 (p.e. 44139332) siendo su propietario Luis Alberto Guerrero Romero. - Departamento (segundo piso) inscrita en la ficha 1198869 (p.e. 44139340) siendo su propietaria Rosario Guerrero Romero. - Azotea la que consta de dos áreas: una ubicada en el segundo piso: 8.45m2 y la azotea propiamente dicha con un área de 100.15m2 inscrita en la ficha 1198870 (p.e. 44139359) siendo su propietaria Isabel Guerrero Romero. Esta partida matriz ha quedado reducida a áreas comunes conformadas por: Primer piso: Pasaje de ingreso común con un área de 20.87m2 Segundo Piso: Caja de escalera N.º 2 con 4.25 m2, pasaje de acceso común con 2.35 m2, pozo de luz N.º 01, 02 y 03 con 6.75 m2, 7.75 m2 y 9.45 m2 respectivamente. Tercer piso: Caja de escalera común con 4.10m2 Pozo de luz N.º 1, N.º 2 y N.º 3 con 6.751712, 7.75 m2 y 9.45 m2 respectivamente. “En la junta de propietarios del 10/12/2012 realizada con la totalidad de Sala p propietarios se acordó por unanimidad: “Desafectar las áreas comunes del segundo nivel correspondientes a la caja de escaleras que va del segundo Piso al tercer piso, que ocupa un área de 4.50m2 y el pasadizo de 2.35m2 que conduce de la llegada de escalera al segundo piso a la escalera que va al tercer piso, dicha desafectación se requiere para establecer nuevas áreas comunes de la misma naturaleza, como consecuencia de la modificación y ampliación de fábrica y de la correspondiente adecuación del reglamento interno [...]”. En dicha sesión además se acordó la adecuación del nuevo Reglamento Interno el que recoge la modificación habida en la edificación y que también es objeto de regularización en el presente título mediante FOR. 5. Sin embargo, conforme se aprecia del Reglamento Interno sufrieron también variaciones viéndose reducidas las zonas comunes que corresponden a los pozos de luz N.º 3 ubicados en el segundo piso y tercer piso, pues ambos pozos medían: 9.45 m2 y ahora: 4.05 m2 Al reingreso del 12/2/2015 se adjuntó el acta de la junta de propietarios del 27/12/2014 en el que citando el acuerdo antes citado de la junta lo subsanan; señalando: “[...] como se aprecia, la afectación de nuevas áreas se aprobaron como consecuencia de la adecuación del Reglamento Interno a la normatividad vigente; no obstante, en vía de subsanación por unanimidad acuerda ratificar la afectación de todas las zonas o bienes comunes que se señalan en la adecuación del reglamento Interno”. Como se aprecia existe un error al señalar la “afectación” de los bienes comunes, que si bien se trata de un error material, como alega el interesado, pues debió ser desa426

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fectación, el mismo debe quedar claro en tanto contiene la voluntad de la junta de propietarios, hecho que no sucede en este caso y en tanto el acuerdo de la junta del 10/12/2012 solo está referido a la caja de escalera que va del segundo al tercer piso y al pasadizo de 2.35 que llega a la escalera del segundo al tercer piso, se tiene que no habría sido subsanado dicho aspecto. 6. Asimismo, en el proceso de transferencia de los bienes comunes en unidades sometidas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, se pueden distinguir dos etapas: a) La desafectación o cambio de naturaleza del bien de dominio común, el cual a consecuencia del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios en mayoría calificada se convertirá en un bien de dominio exclusivo que realiza la junta de propietarios y, b) La transferencia de la nueva sección de dominio exclusivo. La primera etapa en la que se realiza la desafectación del bien común no se configura en modo alguno un acto traslativo de dominio sino solamente la modificación del status de la sección de dominio común, la misma que continuará perteneciendo a los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva conforme lo establece el inciso d) del artículo 42 de la Ley N.º 27157. 7. En este sentido, una vez obtenida la desafectación del bien común resultará necesario para que esta área forme parte de las secciones de propiedad exclusiva del segundo y tercer piso, como sucede en el presente caso, la respectiva transferencia que deberá encontrarse contenida en escritura pública, puesto que esta es la formalidad que se requiere para su acceso al Registro de conformidad con el artículo 2011 del Código Civil y VII del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, la que podrá ser formalizada por el Presidente de la Junta de Propietarios, quien ejerce la representación legal de la misma en el supuesto que la junta de propietarios también autorizó la transferencia o ser realizada con la intervención de todos los copropietarios en aplicación de lo dispuesto por el artículo 971 inciso 1 del Código Civil. El requisito solicitado se da aun cuando la junta de propietarios en la que se acuerde la desafectación se realice con la participación de todos los propietarios, pues es la escritura pública el documento formal que acredita y contiene la real voluntad de los intervinientes, situación que no sucede cuando se trata del acta de la junta de propietarios, en la que se trata de una reunión masiva de personas y que si bien consta como se adoptan los acuerdos, no garantiza la real manifestación de voluntad al no encontrarse esta declarada ante profesional facultado legalmente para ello como lo es el Notario, situación que sí ocurre en la escritura pública. Por las razones expuestas se confirma el tercer extremo de la observación. 8. De acuerdo al antecedente registral el predio inscrito en la ficha N.º 1198870 (p.e. 44139359) de propiedad de Isabel Guerrero Romero y descrito como Azotea según la partida registral, consta de dos áreas: una ubicada en el segundo piso: 8.45m2 y la azotea propiamente dicha con un área de 100.15 m2. De los nuevos planos de Independización que se acompaña con el recurso de apelación se aprecia que la unidad inmobiliaria 3 ubicada en el tercer piso solo cuenta con área en el tercer piso y ya no en el segundo piso tal como figura en el plano de independización obrante en el título archivado N.º 43687 del 23/3/1995 en virtud de la cual se inscribió la independización de los predios. Volumen 19 • Enero 2016

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En consecuencia dicha área forma parte ahora de la unidad inmobiliaria N.º2 ubicada en el segundo piso, razón por la cual el propietario de la Unidad inmobiliaria 3 (tercer piso) debe transferirle al propietario de la unidad inmobiliaria ubicada en el segundo piso, debiendo a tal efecto presentar el título traslativo de dominio con la formalidad correspondiente, esto es la escritura pública. Por la razón expuesta se confirma el cuarto extremo de la observación. 9. En el documento subsanatorio de adecuación de reglamento interno el área techada de la Unidad inmobiliaria N.º 1 que se recoge en el artículo 3 del Reglamento Interno: 1085.83m2, no corresponde a la medición correcta: 108.83 m2, aspecto que debe de rectificarse, aun cuando ello fuera un error material. Consecuentemente se confirma el quinto extremo de la observación. 10. En relación a las observaciones (1 y 2) referidas a la modificación de independización, el apelante en su recurso ha señalado que adjunta los planos y memoria descriptiva corregidos, no siendo por ello objeto de impugnación. En tal sentido se mantiene subsistente el primer y segundo extremo de la observación al no ser objeto de impugnación, debiendo el Registrador continuar con la calificación de dichos extremos. Estando a lo acordado por unanimidad; VII. RESOLUCIÓN CONFIRMAR el tercer, cuarto y quinto extremo de la observación, DEJAR SUBSISTENTE el primer y segundo extremos de la observación formulada al MIRTHA RIVERA BEDREGAL Presidenta de la segunda sal del Tribunal Registral ELENA ROSA VASQUEZ TORRES Vocal del Tribunal Registral WALTER JUAN POMA MORALES Vocal del Tribunal Registral

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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Resolución N.º 8562015-SUNARPTR-L

La inscripción de nueva sección exclusiva requiere de desafectación previa adoptada por junta de propietarios TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N.º 856-2015-SUNARP-TR-L

Lima, 04 de mayo del 2015 APELANTE : TÍTULO : RECURSO : REGISTRO : ACTO (s) :

PABLO LEÓN SILVA N.º 1210610 del 3/12/2014 H.T.D. N.º 9689 del 3/2/2015 Predios de Lima Ampliación de fábrica, adecuación de reglamento interno, desafectación y transferencia de área común.

SUMILLA DESAFECTACIÓN DE ÁREA COMÚN “Para la inscripción de una nueva sección exclusiva bajo el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común cuya extensión comprende áreas comunes, corresponde la previa desafectación de estas, adoptada por junta de propietarios, acuerdo deberá corresponder con el acto de su transferencia a favor de los titulares de la sección creada”. Para desafectar una zona común construida sobre la proyección aires de las áreas comunes del primer nivel, previamente debe desafectarse las áreas comunes del primer nivel y sus proyecciones. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la ampliación, modificación y demolición parcial de la fábrica levantada sobre el predio inscrito en la partida registral N.º 44230917 del Registro de Predios de Lima. Asimismo, se solicita la inscripción de la modificación y adecuación del reglamento interno a la Ley N.º 27157, la desafectación de áreas comunes para su adjudicación, numeración y constitución de junta de propietarios. Para tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:

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Jurisprudencia fundamental ‒ Formulario de inscripción del título tachado por vencimiento ingresado bajo el 1233259 del 24/12/2013 y esquelas de observación emitidas en dicho procedimiento registral. ‒ Escrito del 18/7/2014 suscrito por Pablo León Silva. ‒ Copia, del acta de sesión de junta de propietarios del 17/10/2013 legalizada el 18/11/2013 por el notario de Lima Marcos Vainstein Blanck. ‒ Solicitud de calificación de título tachado N.º 1233259 del 24/12/2013 cuya documentación se encontraba en custodia para ser anexado al presente título. ‒ Constancia de convocatoria de la sesión de junta de propietarios del 17/10/2013 suscrita por Pablo León Silva con firma certificada el ‒ 23/12/2013 ante notario de Lima Fidel Djafma Torres Zevallos. ‒ Constancia de quorum de la sesión de junta de propietarios del 17/10/2013 suscrita por Pablo León Silva con firma certificada el 23/12/2013 ante notario de Lima Fidel Djafma Torres Zevallos. ‒ -Cargos de citación a la sesión de junta de propietarios del 17/10/2013 suscrita por Pablo León Silva. ‒ Copia de la Resolución N.º 232-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014. ‒ Cargo de la carta notarial diligenciada por el despacho del notario de Lima Marcos Vainstein Blanck suscrita por Pablo León Silva y dirigida a David Santiago Obe Sota, con la constancia de recepción del 20/11/2013. ‒ Escrito subsanatario suscrito por Pablo León Silva con firma certificada el 5/3/2014 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado y por ‒ Ricardo Walter Flores Gabriel con firma certificada el 4/3/2014 ante la misma notaría. ‒ Copia del acta de la junta de propietarios del 17/10/2013 certificada el 14/2/2014 por el notario de Lima Nestor Scamarone Muñoz. ‒ Escrito subsanatorio del 9/7/2014 suscrito por Pablo León Silva. ‒ Constancia de convocatoria de la sesión de junta de propietarios del 30/6/2014 suscrita por Pablo León Silva con firma certificada el 7/7/2014 ante notario de Lima Marcos Vainstein Blanck. ‒ Constancia de quorum de la sesión de junta de propietarios del 30/6/2014 suscrita por Pablo León Silva con firma certificada el 7/7/2014 ante notario de tima Marcos Vainstein Blanck. ‒ Formulario Registral N.º 2, anexo 3 y 4 suscrito por Pablo León Silva con firma certificada el 23/12/2013 ante el notario de Lima Fidel Djalma Torres Zevallos y por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma certificada el 23/12/2013 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado. ‒ Folio de constatación de fábrica suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma certificada el 4/3/2014 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekuia Delgado y por Pablo León Silva.

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‒ Anexo N.º 4 suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 4/3/2014 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado y por Pablo León Silva con firma legalizada el 5/3/2014 ante la misma notaría. ‒ Informe técnico de verificación suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado. ‒ Copia a color del certificado del 8/3/2007 suscrito por Carmen Yolanda Machicao Reyna en su calidad de Jefe de la División de Obras Privadas y Control Urbano de la Gerencia de Desarrollo Urbano Municipalidad distrital de San Martín de Porres. ‒ Certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios N.º 0470-2013- SGOPGDU/MDSMP del 9/5/2013 suscrito por Vladimir A. Guerrero Jiménez en su calidad de Sub Gerente de Obras Privadas de la Municipalidad distrital de San Martín de Porres. ‒ Copias del certificado de numeración N.º 251-2010 del 6/6/2010 suscrito por Aida C. Ramírez Vizcarra en su calidad de Sub Gerente de Catastro y Habilitaciones Urbanas de la Municipalidad distrital de San Martín de Porres. ‒ Reglamento interno suscrito por Pablo León Silva en su calidad de presidente de la junta directiva con firma legalizada el 5/3/2014 ante la notaría de Lima Ljubic Nada Sekula Delgado y Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 4/3/2014 ante la misma notaría. ‒ Memoria descriptiva suscrita por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 4/3/2014 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado ‒ y por Pablo León Silva con firma legalizada el 5/3/2014 ante la misma notaría. ‒ Parte notarial de la escritura pública del 18/10/2011 otorgada ante el notario de Lima J.M. Sigifredo de Osambela Lynch. ‒ Parte notarial de la escritura pública del 28/11/2014 otorgada ante notario de Lima Marcos Vainstein Blanck ‒ Plano de ubicación y localización (lámina U1) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado. ‒ Plano de distribución (lámina A-1) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado. ‒ Plano de distribución (lámina A-2) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado. ‒ Plano de distribución (lámina A-3) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado. ‒ Plano de independización (lámina 1-1) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado. Volumen 19 • Enero 2016

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‒ Plano de independización (lámina I-2) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notaría de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado. ‒ Copias a color de los documentos presentados y ejemplares adicionales de los planos enumerados. II. DECISIÓN IMPUGNADA La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Jenny Yvonne Valencia Vargas observó el título en los siguientes términos: En relación con dicho Titulo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 literal c.2) del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, en armonía con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 6° de la Ley No. 27815— Ley del Código de Ética de la Función Pública y a los Principios de Legalidad y Respeto, manifiesto que el mismo adolece de defecto subsanable, siendo objeto de la(s) siguiente(s) observacio(nes), acorde con la(s) norm(as) que se cita(n): DE LA FORMALIDAD DEL ACTA DE FECHA 17/10/2013: 1- En relación a la formalidad del acta y conforme a lo previsto en el artículo 870 del Reglamento de inscripciones del Registro de Predios, sírvase adjuntar copia certificada del Acta de Junta de Propietarios de fecha 17/10/2013 (Fojas 1, 16 al 30), por cuanto se ha presentado una copia legalizada de dicha acta, la misma que no guarda la formalidad requerida por la norma legal acotada. Sírvase subsanar. DE LA DESAFECTACIÓN DE ÁREAS COMUNES: 2. Según es de verse de los Planos de Modificación de Independización presentados, existen zonas comunes que están siendo consideradas como parte integrante de diversas secciones de propiedad exclusivas, sin que exista el respectivo acuerdo de desafectación de dichas áreas y la correspondiente escritura pública de adjudicación, a saber:

* En el nivel Sótano:

‒

‒ ‒

‒

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Existe un área de terreno sin excavar (considerado común por el terreno, según Reglamento Interno inscrito) que en la modificación está siendo considerado como propiedad exclusiva formando parte del Departamento N.º 219. Asimismo, la rampa considerada como común en la independización inscrita, ahora se encuentra formando parte de la Sección de Propiedad Exclusiva N.º 221. En el Primero, Segundo, Tercero y Cuarto piso: Si bien consta en acta el acuerdo de desafectación del área de retiro municipal, tal desafectación ha sido considerada únicamente como desafectación de la proyección de dicha área en el nivel del quinto piso conforme lo expresamente dispuesto en la escritura pública de fecha 2811/2014 referida a la desafectación de áreas y adjudicación; siendo que se ha omitido el acuerdo de desafectación del área común denominada “Retiro Municipal” en el primer piso, y la proyección de dicha área en los niveles: Segundo, Tercero y Cuarto piso, y a consecuencia de dichas desafectaciones adjudicárselos a los Departamentos N.º 219 (en su primer y segundo nivel), Departamento N.º 301 y Departamento N.º 401, debiendo constarlas mismas en instrumentos públicos notariales. * En el nuevo nivel denominado “Azotea”. No existe acuerdo ni instrumento notarial de adjudicación alguno que haga viable la desafectación del nivel techo (conforme a la independización y Reglamento Interno inscritos), y la consecuente 4 independización de dos áreas

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‒

como secciones de propiedad exclusivas para los Departamentos N.º 301 y Departamento N.º 401 en dicho nivel (nivel azotea). Téngase en cuenta que el acuerdo adoptado es únicamente la desafectación de dos áreas a nivel del quinto piso, no siendo factible que a mérito de una ampliación de fábrica y modificación de independización, se modifiquen áreas de propiedad exclusivas que corresponden a distintos propietarios, siendo que corresponde la previa desafectación de dichas áreas y la correspondiente transferencia a favor de los titulares de las secciones involucradas.

3.- Es de advertirse que conforme a la independización y Reglamento Interno inscritos, el área denominada “jardín” en el primer piso correspondía al área libre del Departamento N.º 219, siendo que dicha área formaba parte de su propiedad exclusiva, sin embargo con la modificación de independización propuesta, ahora el área ocupada del Dpto. N.º 219, en el primer piso, ha disminuido pues dicha área viene siendo considerado como un área común (pozo de luz), pese a que según ampliación de declaratoria de fábrica, en parte de dicha área se ha construido una escalera interna que une un área del departamento N.º 2019 en el nivel sótano al nivel del primer piso. Sírvase aclarar. 4 - En relación a la modificación de independización, y considerando que esta, implica una variación en áreas, linderos y medidas perimétricas de las secciones exclusivas inscritas, los cónyuges no intervinientes y los titulares regístrales de las secciones exclusivas cuya área por este título se modifique, deberán presentar documento privado con firma certificada notarialmente donde se ratifiquen de forma exprese los actos rogados, a tenor de lo dispuesto en el Código Civil, donde se exige que cuando se trata de actos de disposición, deberán intervenir ambos cónyuges, salvo poder por escritura pública, en el presente caso, no basta el encargo para suscribir la documentación a solo mérito del acuerdo otorgado en junta de propietarios (Representación para actos de disposición, se requiere que conste en forma indubitable y por escritura pública). 5.- Sírvase presentar nueva memoria descriptiva donde se describa la totalidad de secciones comunes y exclusivas que se modifican conforme al plano de independización presentado, considerando que únicamente se anexa la memoria de las unidades inmobiliarias Departamento 219, 301, 302, 402, 501, y según plano en algunos casos dichas secciones han aumentado un nivel y variado la totalidad de zonas comunes. DE LA DECLARATORIA DE FÁBRICA: 6 - Revisada la documentación integralmente se aprecia que las obras de Demolición Parcial, Modificación y Ampliación de la Declaratoria de Fábrica inscrita, conforme al antecedente inscrito, se ha efectuado sobre áreas exclusivas y comunes, a saber, Sótano (Hoy Rampa y Patio con escalera), Primer Piso (Hoy escalera y Porch), Segundo Piso (Hoy área a favor del Dpto. N.º 219), Tercer y Cuarto Piso (Hoy sala de los Dptos. 301 y 401), y en la Azotea (Hoy áreas de Lavandería a favor de los Dptos. 301 y 401), deberá presentar anexos donde consten los datos, entre otros el estado civil de los titulares regístrales de las unidades involucradas materia de ampliación y documentos privados con firmas certificadas donde presten su conformidad. Se deja constancia en el caso de ser casados, deberá adjuntar la respectiva Partida de matrimonio expedida por funcionario que conserve en su poder la matriz a fin de verificar si la ampliación de la construcción fue efectuada con caudal social, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Volumen 19 • Enero 2016

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DE LA COMUNICACIÓN A PROPIETARIOS INASISTENTES: 7.- Conforme a Ios puntos precedentes, la carta notarial que fuera cursada al titular registral inasistente y adjunta al presente título, no resulta suficiente, por cuanto se le comunica los acuerdos adoptados en la sesión de fecha 17/10/2013, debiendo notificársele todos los acuerdos contenidos en juntas, incluso aquellos que se hubieran omitido y advertidos con el presente pronunciamiento, a efectos de no vulnerar el derecho de oposición al acuerdo, y con el fin que quede vinculado al mismo, con el transcurso del plazo legalmente establecido (20 días útiles). Téngase en cuenta que en virtud del Principio de Prioridad Preferente consagrado en el Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, los efectos de los asientos regístrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, en ese sentido los acuerdos que se otorguen en junta de propietarios deberán preexistir. DE LA MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO: 8.- Estando a los errores advertidos y siendo que resulta necesaria la aprobación de los acuerdos de desafectación señalados en los párrafos que anteceden que haga viable la modificación de la independización en todos los niveles, en cuanto a las áreas ocupadas y techadas de las secciones exclusivas y comunes, que genera la consecuente modificación del Reglamento Interno, se suspende la calificación de los artículos 3o, 4o, 6o y 7o del Reglamento Interno Adecuado y Modificado. * Toda subsanación deberá de efectuarse siguiendo la misma formalidad del documento que se aclara, conforme lo dispone el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. ** Cabe mencionar que en las subsanaciones y/o modificaciones sobre la redacción de los artículos del Reglamento interno, se deberán redactar íntegramente solo y únicamente los mencionados artículos a fin de evitar inexactitudes regístrales y la de facilitarla calificación registral. Los datos que obren en los documentos que se adjunten vía subsanación deberán ser concordantes entre sí y deberán adecuarse al antecedente registral de acuerdo con la Resolución N.º 992-2008-SUNARPTR-L de fecha 12/09/2008. Base Legal: Numeral V del Título Preliminar, artículos 31 32°, 39° y 40° del T.U.O del Reglamento General de los Registros Públicos concordante con el artículo 2011 del Código Civil; Ley N.º 27157; D.S. N.º 035-2006-VIVIENDA; Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios; Resolución de Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.º 340-2008SUNARP/SN (Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Común). III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El recurrente señala, entre otros, los siguientes fundamentos: ‒ Mediante el presente título se solicitó la inscripción de los mismos actos rogados del título tachado N.º 1233259-2013 que fuera objeto de pronunciamiento por el Tribunal Registral mediante Resolución N.º 292- 2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014, quedando pendiente de subsanación la observación según esquela del 17/7/2014 confirmada y ampliada por el Tribunal Registral, por lo que la Registradora hace una erra calificación al presente título pues formula observaciones 434

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que en su debida oportunidad ya fueron subsanadas, amparándose en el literal c.2 del artículo 33 del Reglamento General de los Registros Públicos. ‒ Así, solicita se presente copia certificada del acta de junta de propietarios del 17/10/2013, la misma que ya consta en el título tal como hizo referencia la Resolución N.º 292-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014 ‒ Asimismo, en cuanto a la segunda observación, se realizan las mismas observaciones respecto a los planos de independización y declaratoria de fábrica, y a las áreas comunes indicando que hay áreas de propiedad exclusiva que han pasado a ser área común; sin embargo, dichos aspectos fueron materia de apelación, los que fueron resueltos mediante Resolución N.º 292-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014, en donde se reseña que el verificador, al amparo de la Ley N.º 27157, organiza y tramita el expediente de regularización, constatando la existencia y características de la edificación. ‒ Con relación a la presentación de nueva memoria descriptiva donde se describan la totalidad, señala que dicho documento viene a ser un anexo que se adjuntó a fin de subsanar errores advertidos por el Registrador que calificó inicialmente el título en su primera presentación, sin embargo, precisa que la descripción de la totalidad de las secciones comunes y exclusivas se encuentra detallado en el FOR que obra en el expediente. ‒ Asimismo, señala que cumplió con notificar todos los acuerdos aprobados por la junta de propietarios a los propietarios inasistentes conforme al artículo 43 de la Ley N.º 27157, no siendo necesario la presentación de las cartas notariales conforme a la Directiva N.º 009-2008-SUNARP/SN. ‒ Respecto a la modificación del reglamento interno, la Registradora suspende la calificación de los artículos 3, 4, 6 y 7 del mismo, lo que considera errado, pues dicho documento fue aprobado por mayoría calificada, cumple con todos los requisitos contenidos en el artículo 153 del Reglamento de la Ley N.º 27157, más aun los artículos en mención contienen la descripción y uso de la realidad actual, de las secciones de propiedad exclusiva, de las áreas y bienes de propiedad común, de la participación en las áreas y bienes comunes, y de la participación en los gastos comunes. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL Partida matriz: 1.- En la ficha N.º 109738 que continúa en la partida registral N.º 44230917 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el predio ubicado en el Jr. Ramón Castilla N.º 219, 221 y 219 A, lote 14 sector 2 del distrito de San Martín de Porres, provincia y departamento de Lima, sobre el cual se levantó una fábrica de 4 pisos y azotea, estando bajo el régimen de propiedad horizontal cuyo reglamento fue inscrito en mérito al título archivado N.º 45579 del 2/5/1991 y como consecuencia de ello, la partida quedó reducida a las áreas comunes. Partidas independizadas: 2- En la ficha N.º 1178668 que continúa en la partida registral N.º 44203332 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el sótano propiedad de la sociedad conyugal conformada por Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros.

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3.- En la ficha N.º 1178669 que continúa en la partida registral N.º 44203340 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N.º 219 (primer y segundo piso) propiedad de la sociedad conyugal conformada por Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros. 4.- En la ficha N.º 1178670 que continúa en la partida registral N.º 44203359 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N.º 301, en cuyo asiento 1-c consta como titular registral primigenia la sociedad conyugal conformada por Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros. En el asiento 2-c consta inscrita la transferencia de! predio a favor de Rayda Yovana León Ponce, quien adquirió en virtud de la escritura pública del 9/1/1991 otorgada ante el notario de Lima Manuel Forero García Calderón. 5.- En la ficha N.º 1178671 que continúa en la partida registral N.º 44203367 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N.º 302 en cuyo asiento 1-c consta como titular registral primigenia la sociedad conyugal conformada por Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros. En el asiento 2-c consta inscrita la transferencia del predio a favor de Constantina Jesús León Ponce en virtud de la escritura pública del 9/1/1991 otorgada ante el notario de Lima Manuel Forero García Calderón. En el asiento C00001 consta inscrita la donación del predio a favor de la sociedad conyugal conformada por Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros en virtud de la escritura pública del 13/5/2014 otorgada ante el notario de Lima Nestor Scamarone Muñoz (título N.º 470850 del 14/5/2014). 6.- En la ficha N.º 1178672 que continúa en la partida registral N.º 44203375 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N.º 401, en cuyo asiento 1-c consta como titular registral primigenia la sociedad conyugal conformada por Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros. En el asiento C00001 consta inscrita la transferencia del predio a favor de Erika Susana León Ponce en virtud de la escritura pública del 5/10/2009 otorgada ante el notario de Lima Jesús Edgardo Vega Vega. En el asiento C00002 consta inscrita la transferencia del predio a favor de la sociedad conyugal conformada por José Alejandro Alemán Nakamine y Wendy Fabiola Pérez Uema en virtud de la escritura pública del 7/1/2012 otorgada ante el notario de Lima José Manuel Sigifredo de Osambela Lynch (título N.º 70156 del 23/1/2012). 7- En la ficha N.º 1178673 que continúa en la partida registral N.º 44203383 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N.º 402, en cuyo asiento 1-c consta como titular registral primigenia la sociedad conyugal conformada por Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros. En el asiento C00001 consta inscrita la transferencia del predio a favor de la sociedad conyugal conformada por David Santiago Abe Sota y Giovanna Hiromi Goya Higa en virtud de la escritura pública del 10/5/2011 otorgada ante el notario de Lima Jesús Edgardo Vega Vega (título N.º 393939 del 11/5/2011). 8.- En la ficha N.º 1178674 que continúa en la partida registral N.º 44203391 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N.º 501, en cuyo asiento 1-c consta como titular registral la sociedad conyugal conformada por Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros. 436

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V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente la Vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente: - Si para la inscripción de la constitución y transferencia de una nueva sección de propiedad exclusiva cuya extensión abarca áreas comunes se requiere que el acuerdo de desafectación de estas aprobado por la junta de propietarios y el instrumento de transferencia sea concordante. VI. ANÁLISIS 1. Con el presente título se solicita la inscripción de los mismos actos rogados del título N.º 1233259 del 24/12/2013, actualmente tachado por vencimiento de su asiento de presentación, cuya documentación que obraba en custodia en la oficina de mesa de partes de la Oficina Registral de Lima fue anexada al presente título a solicitud del interesado. La denegatoria de inscripción del título N.º 1233259 del 24/12/2013 fue objeto de apelación, habiendo sido resuelta por esta instancia mediante Resolución N.º 292-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014. Siendo ello así, resulta aplicable el literal b.2 del artículo 33 del Reglamento General de los Registros Públicos, en virtud del cual, cuando una Sala del Tribunal Registral conozca en vía de apelación un título con las mismas características de otro anterior resuelto por la misma Sala u otra Sala del Tribunal Registral, aquella deberá sujetarse al criterio ya establecido, salvo lo dispuesto en el dicho artículo. Así, de acuerdo a dicha norma, los criterios establecidos en las resoluciones emitidas por esta instancia constituyen criterios jurisprudenciales a tomar en cuenta en la calificación registral, resultando incluso vinculantes en el supuesto que nos encontremos frente al mismo título o uno con las mismas características. Entonces, en el presente caso, habiéndose emitido pronunciamiento por una Sala del Tribunal Registral respecto del título presentado; en mérito del principio de predictibilidad que rige el procedimiento registral, este colegiado debe sujetarse al criterio ya establecido, por lo que solo correspondería evaluar si las observaciones confirmadas se subsanan con la documentación adicional adjuntada en esta presentación, la que se encuentra constituida por la escritura pública del 28/11/2014. 2. De acuerdo a la Resolución N.º 292-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014, esta instancia determinó lo siguiente: PRIMERO: CONFIRMAR el extremo de la observación que denunció desavenencias entre el parte de la escritura pública del 18/10/2011 y la copia certificada del acta de junta de propietarios; y AMPLIÁNDOLA teniendo en cuenta los fundamentos expuestos en el tercer considerando de la presente resolución. SEGUNDO: REVOCAR el tenor de la denegatoria que hizo reparos en los planos de independización por no graficarse el área común que fue objeto de desafectación. TERCERO: REVOCAR el acápite de la observación que requirió la presentación de la copia certificada del acta de junta de propietarios, conteniendo en texto completo del reglamento interno aprobado.

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De la parte resolutiva transcrita concordado con la parte considerativa (numeral 3), se tiene que el defecto confirmado fue el referente a la discrepancia advertida entre el área desafectada consignada en la escritura pública de del 18/10/2011 y la consignada en el acta de sesión de junta de propietarios del 17/10/2013, siendo que la sección denominada departamento 502 tiene un área de 58.00 m2, no siendo concordante con el área desafectada de 30.00 m2. El Tribunal amplió la observación argumentando que no era posible otorgar la titularidad del departamento de 58.00 m2, existiendo tales discrepancias. Para subsanar las observaciones, se ha presentado parte notarial de la escritura pública del 28/11/204, en el que se aclara que la desafectación y transferencia a favor de Pablo León Silva y Julia Ponce Cisneros de León, incluye los 24.00 m2 del retiro frontal más los 4.00 de alero. 3. Conforme consta de los antecedentes regístrales la edificación, de cuatro niveles y una azotea, que es ahora objeto de modificación y ampliación, que la azotea tenía no solo el área común denominada “zona del tendal” de 48.49 m2 sino que además estaba prevista un área de retiro frontal común de 24.00 m2. Consta de la documentación presentada que las unidades denominadas departamentos 219 (primer y segundo piso), 301 y 401 se han ampliado sobre el área frontal, así como sobre el área de alero. Tenemos entonces que la discrepancia de los 28.00 m2 referidos por el Registrador y por el Tribunal Registral tienen como origen la falta de desafectación del área del retiro frontal (24.00 m2) y del alero (4.00 m2), así como de sus proyecciones. En tal sentido, la presentación de la escritura pública no subsana las discrepancias anunciadas por el Tribunal Registral, debiendo la Junta de Propietarios reunirse nuevamente para que se acuerde de manera inequívoca el total de áreas desafectadas, los cuales obviamente debe incluir la desafectación de áreas comunes de cada piso o nivel, pues no basta la desafectación solo del 5to piso. En tal sentido, se confirma el numeral 2 de la observación. Por los mismos fundamentos debe presentarse memoria descriptiva donde se describa cada una de las zonas comunes y exclusivas que sufrieron variación luego de la desafectación lo cual debe ser concordante con el acuerdo referido en el párrafo que precede. En tal sentido se confirma el extremo 5. 4. Respecto, a los extremos 3, 4 y 6 estos deben quedar sin efecto, toda vez que la documentación presentada en esta oportunidad, es la misma que se presentó en el título 1233592013, habiendo sido objeto de calificación positiva por parte del Registrador y del Tribunal Registral, no habiendo invocado la Registradora norma expresa que pueda enervar la calificación ya efectuada. No debemos olvidar que conforme al artículo 33 a.2, la calificación de un título presentado dentro de los 6 meses de haber caducado por caducidad sin haber retirado la documentación no puede ser observado nuevamente a menos de que se encuentre dentro de las causales de tacha o exista norma expresa que lo fundamente, lo que no se da en el presente caso. Por lo que se deja sin efecto los numerales 3, 4 y 6 de la observación. 5. Con relación al punto 1 de la observación, mediante la cual la Registradora solicita se presente la copia certificada del acta de junta de propietarios del 17/10/2013 debe señalarse que en el expediente obra dicha documentación, que fuera certificada el 14/2/2014 ante el notario de Lima Nestor Scamarone M. Ahora, si bien dicha copia certificada no incluye los folios 18 y siguientes donde corre transcrito el reglamento interno aprobado, debe señalarse que no cabe su exigencia en 438

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copia certificada si obra en el título el documento privado que contiene el reglamento interno suscrito por el presidente de la junta directiva y constando en copia certificada el acta de junta de propietarios donde corre el acuerdo de modificación, conforme al numeral 5.15 de la Directiva N.º 009-2008 aprobada por Resolución N.º 340-2008- SUNARP-SN cuyo tenor expresa lo siguiente: “El reglamento interno o su modificación se inscriben en mérito de escritura pública o documento privado con firmas legalizadas del presidente de la junta. Cuando solo interviene el presidente bastará la copia certificada del acta de la junta de propietarios en la que se adopta el acuerdo, sin requerirse la transcripción del texto del reglamento o su modificación”. Portante, corresponde revocar el punto 1 de la observación. 6. Respecto a la observación contenida en el punto 7, se requiere acreditar la comunicación de los acuerdos adoptados en las juntas de propietarios del 30/6/2014 y 11/10/2014 al titular registral de la unidad de propiedad exclusiva que no concurrió a dichas sesiones. Al respecto, teniendo en cuenta que en dichas actas se aclara y aprueba la desafectación de áreas comunes que constituyen actualmente la sección exclusiva del departamento N.º 502, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley N.º 27157: Artículo 43- De la transferencia de bienes de propiedad común. La transferencia de bienes de propiedad común debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios. Los propietarios que debidamente citados, no hubiesen asistido a la Junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de 20 (veinte) días útiles, contados a partir de dicha notificación, no manifiestan por escrito notarial su discrepancia, se entenderán vinculados al acuerdo, que no será ejecutado hasta que transcurra tal plazo. Cualquier transferencia realizada sin contar con la votación antes dispuesta es nula de pleno derecho. Por tanto, no constando la declaración jurada del presidente de la junta directiva1 que acredite la comunicación notarial a los propietarios no concurrentes a las juntas señaladas ni el transcurso del plazo al que se refiere el artículo 43, corresponde confirmar el punto 7. 7. Sin perjuicio de ello, se advierte que no fluye del título el documento que acredite convocatoria a la junta de propietarios del 11/10/2014. En tal sentido, al amparo del 1 5.3. de la Directiva N.º 009-2008. MODIFICACIÓN DE REGLAMENTO INTERNO. El reglamento interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con más del 50% de la participación de los propietarios. De conformidad con el artículo 135 del Decreto Supremo N.º 035-2006-VIVIENDA, para los casos de modificación del porcentaje de participación, desafectación de los bienes comunes, venta, gravamen, cestón en uso o afectación permanente de zonas comunes, se requiere un acuerdo por mayoría calificada de 2/3 partes de las participaciones. En estos casos, la comunicación notarial a los propietarios que no asistieron a la Junta así como el transcurso del plazo de veinte días útiles contados a partir de dicha notificación, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 27157, podrá ser acreditado mediante declaración jurada otorgada por el presidente de la Junta. Artículo 33.- Reglas para la calificación registral. El Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, se sujetan, bajo responsabilidad, a las siguientes reglas y límites: [...] c) Las limitaciones a la calificación registral establecidas en los literales anteriores, no se aplican en los siguientes supuestos: [...] Volumen 19 • Enero 2016

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literal c.22 del artículo 33 del Reglamento General de los Registros Públicos, corresponde ampliar la observación en dicho sentido, de acuerdo al tercer párrafo del artículo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que señala lo siguiente: [...] La convocatoria a junta de propietarios se acreditará mediante la presentación de los documentos previstos en el Reglamento Interno o, en su defecto, los señalados en el artículo 146 del Reglamento de la Ley No. 27157. También podrá acreditarse mediante la presentación de la constancia formulada por el Presidente, en la que se consignará sus datos de identificación, domicilio y firma certificada notarialmente, así como su declaración en el sentido que todos los propietarios fueron convocados conforme al Reglamento Interno. 10. Finalmente, con relación al punto 8 de la observación, se aprecia del contenido de la misma que no resulta una observación propiamente dicha, pues no advierte ningún defecto, por lo que corresponde ser dejada sin efecto. Interviene la Vocal (s) Rocío Zulema Peña Fuentes autorizada mediante Resolución N.º 101-2015-SUNARP/PT del 29/04/2015. Estando a lo acordado por unanimidad; VII. RESOLUCIÓN REVOCAR el punto 1, DEJAR SIN EFECTO los puntos 3, 4, 6 y 8, CONFIRMAR los puntos 2, 5 y 7 de la observación formulada por la Registradora del Registro de Predios y ampliarla conforme al considerando 7 del análisis y de acuerdo a los fundamentos expuestos en la presente resolución. Regístrese y comuníquese ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral SAMUEL GÁLVEZ TRONCOS Vocal del Tribunal Registral ROCIO ZULEMA PEÑAFUENTE Vocal (s) del Tribunal Registral

c.2) Cuando no se haya cumplido con algún requisito expresa y taxativamente exigido por normas legales aplicables al acto o derecho cuya inscripción se solicita. [...] 2 Artículo 33.- Reglas para la calificación registral. El Registrador y el Tribunal Registra!, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, se sujetan, bajo responsabilidad, a las siguientes reglas y límites: [...] c) Las limitaciones a la calificación registral establecidas en los literales anteriores, no se aplican en los siguientes supuestos: [...] c.2) Cuando no se haya cumplido con algún requisito expresa y taxativamente exigido por normas legales aplicables al acto o derecho cuya inscripción se solicita. [...] 440

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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Resolución N.° -7942015-SUNARPTR-L

Es válido el acuerdo de junta de propietarios adoptado con la participación de uno de los cónyuges si cuenta con poder de representación TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N.° -794-2015-SUNARP-TR-L

Lima, 23 de abril del 2015 APELANTE : MARÍA DORIS SÁNCHEZ PEÑA TÍTULO : N.º 29590 del 14/11/2014 RECURSO : Presentado el 11/2/2015 REGISTRO : Predios del Callao ACTO (s) : Ampliación de fábrica, junta de propietarios, modificación de reglamento interno y otros. SUMILLA: MODIFICACIÓN DE INDEPENDIZACIÓN “Para la inscripción de la modificación de independización de unidades exclusivas del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común se requiere presentar planos de independización que grafiquen las nuevas extensiones de las unidades exclusivas”. ACUERDOS ADOPTADOS POR LA JUNTA DE PROPIETARIOS De conformidad con el artículo 292 del Código Civil, la representación de la sociedad conyugal la ejercen conjuntamente ambos cónyuges, siendo válido que cualquiera de ellos otorgue poder al otro para que ejerza dicha representación. En tal sentido, es válido el acuerdo adoptado por la junta de propietarios con la intervención de uno de los cónyuges titulares de las zonas exclusivas, siempre que cuente con poder de representación del otro cónyuge, no siendo necesario que acredite dicha representación ante el Registro. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la ampliación de fábrica de la unidad inmobiliaria N.º 1 inscrita en la partida registral N.º 70344937 del Registro de Predios del Callao. Asimismo, se solicitó la inscripción de la desafectación de parte del área de una de las zonas comunes de la edificación inscrita en la partida registral N.º 70045132 del Registro de Predios del Callao. Para tal efecto se adjuntan los siguientes documentos: - FUE con sello de recepción de la Municipalidad Distrital de La Perla bajo el expediente N.º 08473-14 del 28/10/2014 suscrito por arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castañeda, Volumen 19 • Enero 2016

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por la Subgerente de Obras Privadas y Catastro de la citada municipalidad Lina Astrid Geldres Toribio y por Gerente de Desarrollo Urbano de la misma municipalidad Aníbal Jara Aguirre. - Resolución Gerencial N.º 632-2014-GDU/MDLP del 28/10/2014 suscrita por Gerente de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de La Perla Aníbal Jara Aguirre. - Plano de ubicación y localización (lámina U-01) con sello de la Municipalidad Distrital de La Perla bajo el expediente N.º 08473-14 del 28/10/2014 y suscrito por arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castañeda, por la Subgerente de Obras Privadas y Catastro de la citada municipalidad Lina Astrid Geldres Toribio y por Gerente de Desarrollo Urbano de la misma municipalidad Aníbal Jara Aguirre. - Plano de distribución (lámina A-1) con sello de la Municipalidad Distrital de La Perla bajo el expediente N.º 08473-14 del 28/10/2014 y suscrito por arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castañeda, por la Subgerente de Obras Privadas y Catastro de la citada municipalidad Lina Astrid Geldres Toribio y por Gerente de Desarrollo Urbano de la misma municipalidad Aníbal Jara Aguirre. - Plano de distribución (lámina A-3) con sello de la Municipalidad Distrital de La Perla bajo el expediente N.º 08473-14 del 28/10/2014 y suscrito por arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castañeda, por la Subgerente de Obras Privadas y Catastro de la citada municipalidad Lina Astrid Geldres Toribio y por Gerente de Desarrollo Urbano de la misma municipalidad Aníbal Jara Aguirre. - Plano de distribución (lámina A-2) con sello de la Municipalidad Distrital de La Perla bajo el expediente N.º 08473-14 del 28/10/2014 y suscrito por arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castañeda, por la Subgerente de Obras Privadas y Catastro de la citada municipalidad Lina Astrid Geldres Toribio y por Gerente de Desarrollo Urbano de la misma municipalidad Aníbal Jara Aguirre. - Copias simples de la documentación presentada. Mediante reingreso del 28/1/2015 se adjuntaron los siguientes documentos: - Copias de los cargos de citación a la sesión de junta de propietarios del 14/1/2015 legalizados el 22/1/2015 por el notario del Callao J. Antonio Vega Erausquín. - Anexo N.º 1 de modificación de independización y porcentajes de participación suscritos por María Doris Sánchez Peña, María Esther Lira Rodríguez, José Alberto Cipriani Villegas y Maritza Ucañay de Efio con firmas certificadas el 20/1/2015 ante el notario del Callao Germán Núñez Palomino. - Anexo N.º 1 sobre levantamiento de observación suscrito por el arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castañeda y por Gerente de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de La Perla Aníbal Jara Aguirre. - Copia de las actas de junta de propietarios del 5/12/2014, 5/1/2015 y 14/1/2015 certificadas el 22/1/2015 ante el notario del Callao J. Antonio Vega Erausquin. - Plano de ubicación y localización (lámina U-01) suscrito por arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castañeda y por el Gerente de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de La Perla Aníbal Jara Aguirre. II. DECISIÓN IMPUGNADA El Registrador Público del Registro de Predios de Callao Sergio Obdine Segura Vásquez observó el título en los siguientes términos: 442

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Vista la documentación presentada en el reingreso del 28 de enero de 2015 (notificación de convocatoria, acta de apertura de junta de propietarios, anexo 1 y nuevo plano de ubicación), se formula la siguiente observación: 1Tal como se señala en el Anexo N.º 1 que se está realizando la desafectación de 9.69m2 de una parte del área ocupada del Pozo de Luz N.º 3 (el cual queda reducido a 9,838m2), además de que también se está ampliando el cuarto piso y azotea sobre la Unidad Inmobiliaria N.º 1 como consta de los planos de distribución; dichas circunstancias deberán estar graficadas en un nuevo plano de independización y memoria descriptiva con el detalle de las áreas de propiedad exclusiva que abarcarán cada unidad inmobiliaria que conforman el inmueble inscrito en la Partida N.º 70344937 del Registro de Predios del Callao, así como el resultado de las áreas o zonas de uso común luego de la desafectación. 2,- Por otro lado, en la aprobación de la modificación, ampliación de fábrica y desafectación de parte del Pozo de Luz N.º 3, no consta la intervención de los señores Carlos Enrique Quispe Rivas (titular junto con su esposa de la Unidad Inmobiliaria N.º 2) y Juan Domingo Efio Díaz (titular junto con su esposa de la Unidad Inmobiliaria N.º 4). Téngase en presente que de conformidad con el artículo 315 del Código Civil para actos disposición sobre bienes inmueble es necesario la intervención de ambos cónyuges. Asimismo, la doctrina establece que los actos de disposición comprenden los actos de adquisición, transferencias y extinción de derechos. En el presente caso, la desafectación de un área común para pasar al dominio exclusivo de una unidad de una unidad inmobiliaria constituye un acto de disposición. Base legal.- Art. 2011 del Código Civil; Art. 31 y 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La recurrente señala, entre otros, los siguientes fundamentos: - Con fecha 28/1/2015 se levantan todas las observaciones señaladas en la primera esquela de observación; sin embargo, el 6/2/2015 se emite una nueva esquela de observación donde se efectúan otros requerimientos no solicitados en la primera observación. - Señala que se levantó la observación presentado el documento privado con firmas de los propietarios de cada unidad legalizadas por notario público, según recomendación indicada por el Registrador en la esquela de observación presentado con fecha de reingreso el 28/1/2015. Al respecto, da cuenta que en la observación original no se menciona la presentación de plano de independización y memoria descriptiva con el detalle de las áreas de propiedad exclusiva que abarcarán cada unidad inmobiliaria, por lo que se estaría vulnerando el Reglamento General de los Registros Públicos al plantear nuevas observaciones. Asimismo, se aclara que se ha solicitado la inscripción de la declaratoria de fábrica aprobada por la municipalidad y no se ha solicitado inscribir una independización. - En la aprobación de la modificación, ampliación de fábrica y desafectación del pozo N.º 3, intervienen uno de los titulares propietarios de cada unidad, tanto en el documento privado como en el acta de junta de propietarios en cumplimiento del reglamento interno aprobado según el reglamento de la Ley N.º 27157, con la intervención del 100% de los participantes de cada unidad, por lo que se ha cumplido con lo estipulado en el reglamento. - Asimismo, menciona que el artículo 315 del Código Civil solo es aplicable en los casos de disposición de bienes inmuebles de su propiedad (de su unidad inmobiliaria) mas no en bienes y áreas comunes que se rige por el reglamento ya señalado.

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IV. ANTECEDENTE REGISTRAL Partida matriz: 1. En la ficha N.º 4473 que continúa en la partida registral N.º 70045132 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrito el lote 11 de la manzana A calle Mama Ocllo del distrito de La Perla, provincia del Callao, el cual se encuentra reducida a las zonas comunes debido a la constitución del reglamento interno del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común e independización de las unidades inmobiliarias exclusivas conforme al título archivado N.º 8658 del 12/5/2008. Partidas independizadas: 2. En la partida registral N.º 70344937 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrita la unidad inmobiliaria N.º 1 ubicada en la calle Mama Ocllo N.º 464 de la urbanización Magisterial del distrito de La Perla, provincia del Callao cuya propietaria es María Doris Sánchez Peña en virtud de la escritura pública de división y partición del 22/11/2011 otorgada ante el notario del Callao Germán Núñez Palomino. 3. En la partida registral N.º 70344938 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrita la unidad inmobiliaria N.º 2 ubicada en la calle Mama Ocllo N.º 462-A, primer piso, departamento 101, de la urbanización Magisterial del distrito de La Perla, provincia del Callao cuya propietaria es la sociedad conyugal conformada por Carlos Enrique Quispe Rivas y María Esther Lira Rodríguez en virtud de la escritura pública del 26/4/2012 otorgada ante el notario de Lima Ricardo Fernandini Barreda. 4. En la partida registral N.º 70344939 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrita la unidad inmobiliaria N.º 3 ubicada en la calle Mama Ocllo N.º 462-A, segundo piso, departamento 201, de la urbanización Magisterial del distrito de La Perla, provincia del Callao cuyo propietario es José Alberto Cipriani Villegas, soltero, en virtud de la escritura pública del 7/5/2014 ante el notario de Lima Marco Becerra Sosaya inscrita mediante título N.º 13124 del 23/5/2014, constando como fecha de extensión del título el 13/6/2014. 5. En la partida registral N.º 70344940 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrita la unidad inmobiliaria N.º 4 (aires) ubicada en la calle Mama Ocllo, manzana A, lote 11, del distrito de La Perla, provincia del Callao cuya propietaria es la sociedad conyugal conformada por Juan Domingo Efio Díaz y Maritza Ucañay de Efio en virtud de la escritura pública del 17/2/2012 otorgada ante el notario del Callao Germán Núñez Palomino. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente la Vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son las siguientes: - Si para la inscripción de la modificación de las independizaciones se requiere adjuntar documentación técnica. - Si para la inscripción de acuerdos adoptados en juntas de propietarios del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, en el que algunas de las unidades exclusivas son de titularidad de sociedades conyugales, corresponde verificar la concurrencia de ambos cónyuges, por su propio derecho o representados. VI. ANÁLISIS 1. El régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, supone la existencia de dos tipos de bienes: por un lado, las secciones de propiedad exclusiva sobre las cuales recae el derecho de 444

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propiedad exclusivo y excluyente; y, por el otro, las zonas comunes de la edificación, cuya titularidad le corresponde a todos los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva en función a los porcentajes de participación que se les haya asignado en el reglamento interno de la edificación. La participación en los bienes comunes es definida por el artículo 130 del Reglamento de la Ley N.º 27157, como el derecho accesorio a cada unidad o sección de uso exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario del mismo. Agrega dicho artículo que los porcentajes son establecidos en el reglamento interno sobre la base de criterios razonables, como el área ocupada de las secciones de propiedad exclusiva, la ubicación de estas, los usos a los que están destinadas, entre otros. 2. Ahora bien, el artículo 40 de la Ley N.º 27157 señala que son bienes de propiedad común: Los pasajes, pasadizos, escaleras y en general, vías áreas de circulación de uso común; las obras decorativas exteriores a la edificación o ubicadas en ambientes de propiedad común; jardines; sótanos y azoteas, patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos, entre otros. De acuerdo al artículo 134 del Reglamento de la Ley N.º 27157, dichos bienes comunes tienen la calidad de intransferibles, salvo que en el reglamento interno se estipule lo contrario. Tratándose de bienes que tengan la condición de intransferibles, para que sean transferidos, se requiere que sean desafectados por acuerdo de la junta de propietarios. Así, el artículo 43 de la Ley N.º 27157 faculta a la junta de propietarios para aprobar mediante mayoría calificada de las 2/3 partes de los votos de la junta de propietarios, la transferencia de los bienes comunes, con cargo a que se notifique por conducto notarial a los inasistentes a fin de que en el plazo de 20 días útiles contados a partir de la notificación, manifiesten mediante el mismo procedimiento, su discrepancia, quedando vinculados con el acuerdo en caso contrario. Asimismo, el artículo 148 del Reglamento de la Ley N.º 27157 prescribe que en el caso que la notificación sea devuelta por el notario porque el domicilio señalado por el propietario fuere desconocido o carezca del mismo en el lugar de la edificación, el Presidente, la Directiva o la Administración, según sea el caso, deberá publicar un aviso en el diario oficial El Peruano, en el cual se consignará el acuerdo adoptado por la junta de propietarios, en las mismas condiciones que en la notificación notarial. Si transcurrido el plazo de 20 días hábiles desde el día hábil siguiente de la publicación, el propietario con domicilio desconocido no manifestara por conducto notarial su discrepancia, se entenderá vinculado al acuerdo. 3. En el presente caso, al inicio del procedimiento registral se presentó la documentación que amerita la inscripción de la ampliación de fábrica de la unidad inmobiliaria N.º 1, siendo el acto rogado de inscripción dicha ampliación. El Registrador al calificar dicha documentación advirtió que se edificó sobre parte de la extensión del pozo de luz N.º 3, es decir, la fábrica que se pretende inscribir afecta parte de una zona común, en atención de lo cual formuló observación considerando que previamente la junta de propietarios debía aprobar la desafectación de dicha área. Al respecto, de la revisión del artículo cuarto del reglamento interno inscrito conforme al título archivado N.º 8658 del 12/5/2008, se aprecia que si bien el pozo de luz N.º 3 es considerado como un bien común, se consignó que el mismo tiene la destino/condición de escalera - U.l. N.º 1, es decir, el uso del mismo estaba sujeto a la unidad inmobiliaria N.º 1.

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Mediante reingreso del título se adjuntó el acuerdo de la junta de propietarios referido a la desafectación de parte del pozo de luz N.º 3, el cual según los planos de distribución de la fábrica resultante y conforme al acuerdo de modificación de los porcentajes de participación sobre los bienes comunes, formaría parte de la unidad inmobiliaria N.º 1. 4. Ahora bien, en la medida que dicha área que formó parte del pozo de luz N.º 3 será parte de la unidad inmobiliaria N.º 1, habiéndose incrementado el área ocupada por la ampliación de fábrica, tal acto importa la modificación de la independización inscrita. Siendo ello así, resulta exigible que se refleje en la documentación técnica necesaria (planos de independización) la nueva extensión de la unidad inmobiliaria N.º 1 y del pozo N.º 3, a efectos de adecuar el acto que se pretende inscribir con el antecedente registral. Por tanto deberá adjuntarse, de conformidad con el literal c) del artículo 631 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, plano de independización que grafique las unidades de dominio exclusivo y las zonas comunes, autorizado por profesional competente con firma certificada por notario. La apelante sostiene que esta observación no se efectuó desde el inicio. Al respecto esta instancia no es competente para determinar la responsabilidad del Registrador. Por tanto, corresponde confirmar el punto 1 de la observación. 5. De otro lado, fluye del acta de junta de propietarios del 14/1/2015 que concurren a dicha sesión las siguientes personas: - María Doris Sánchez Peña por la unidad inmobiliaria 1. - María Esther Lira Rodríguez por la unidad inmobiliaria 2 - José Alberto Cipriani Villegas por la unidad inmobiliaria 3. - Maritza Ucañay de Efio por la unidad inmobiliaria 4. De acuerdo a la reseña consignada en el rubro IV de la presente referido a los antecedentes regístrales, se tiene que la titularidad de la unidad inmobiliaria 2 corresponde a la sociedad conyugal conformada por Carlos Enrique Quispe Rivas y María Esther Lira Rodríguez, y la titularidad de la unidad inmobiliaria 4 corresponde a la sociedad conyugal integrada por Juan Domingo Efio Díaz y Maritza Ucañay de Efio. 6. Entonces, estando frente a bienes de propiedad de la sociedad conyugal, en cuanto a la representación de esta en los actos que involucran a sus bienes, corresponde remitirse al artículo 292 del Código Civil que prevé lo siguiente: La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil2. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha 1 Artículo 63.- independización de unidades inmobiliarias sujetas a los regímenes establecidos en la Ley N.º 27157. Para la independización de unidades inmobiliarias sujetas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, o de independización y copropiedad, se presentarán tos siguientes documentos: [...]. c) Plano de independización que grafique las unidades de dominio exclusivo y las zonas comunes, autorizado por profesional competente con firma certificada por notario.[...]”. 2 Así, el artículo 65 del Código Procesal Civil precisa lo siguiente: Artículo 65.- Representación procesal del patrimonio autónomo.- Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. 446

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representación de manera total o parcial. Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges. [...]”. Del texto transcrito, se colige que la representación de la sociedad conyugal debe ser ejercida por ambos cónyuges, salvo en los actos que involucren actividades ordinarias del hogar, de administración y conservación, en cuyos supuestos podrá ser representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges. Asimismo, de acuerdo al artículo 292 del Código Civil, cabe la representación que otorga uno de los cónyuges al otro en la representación de la sociedad conyugal. 7. En el presente caso, atendiendo a que los acuerdos adoptados en la junta de propietarios del 14/1/2015 versan sobre el acto de disposición de desafectación de parte del área de un bien común (pozo de luz N.º 3) que formará parte de la unidad inmobiliaria N.º 1, y la modificación de porcentajes de participación sobre los bienes y zonas comunes, resulta necesaria la intervención de ambos integrantes (por su propio derecho o mediante representante) de las mencionadas sociedades conyugales titulares de las unidades inmobiliarias 2 y 4, en la medida que no se está frente al supuesto de excepción previsto en el artículo 292 del Código Civil. Al respecto, cabe señalar que en el acta no consta que los cónyuges asistentes actúan también en representación del cónyuge ausente con quienes conforman las sociedades conyugales titulares. Por tanto, corresponde confirmar el punto 2 de la observación. Estando a lo acordado por unanimidad; VII. RESOLUCIÓN CONFIRMAR las observaciones formuladas por el Registrador del Registro de Predios del Callao conforme a los fundamentos expuestos en el análisis de la presente Resolución. Regístrese y comuníquese ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral SAMUEL GALVEZ TRONCOS Vocal del Tribunal Registral NORA MARIELLA ALDANA DURAN Vocal del Tribunal Registral



La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este caso, el Artículo 93. Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto en e! Artículo 435. El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 4.

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