01 Couples non mariés quelles précautions

LA PROTECTION DU COUPLE

01 - Couples non mariés : quelles précautions prendre lors de l'acquisition d'un bien Intervention d'Arnaud HOUIS, notaire à Rezé

Le législateur impose peu d'obligations aux concubins et en conséquence ne leur accorde que peu de droits. Ainsi, lorsque les concubins se constituent un patrimoine, il faut; - 1- définir des règles de fonctionnement du patrimoine du couple de leur vivant, - 2- organiser une protection en cas de décès.

1- LA CONSTITUTION DU PATRIMOINE En cas d'achat d'un bien en commun ou au nom personnel d'un concubin, il faut s' assurer que le concubin titré a bien financé sa part. A défaut plusieurs difficultés juridiques ou fiscales peuvent survenir. a) distorsion entre le titre et la finance Comment qualifier la différence entre la portion acquise et le montant financé ? A défaut de précision, chaque co-acquéreur est censé être propriétaire moitié chacun alors qu'en raison des apports personnels de chacun ou le remboursement des prêts, le financement correspondra à par exemple 40% et 60 %. En cas de mésentente plusieurs qualifications pourront être invoquées: - Le concubin avantagé (qui a le moins financé) pourra se prévaloir d'une donation indirecte constituée au moyen d'un acte neutre; l'acquisition, et d'une intention libérale que le concubin a la charge de prouver et justifiée par le contexte (conjugalité de fait avec présence éventuelle d'enfants communs). Cette donation si elle est consacrée entrainera une imposition à 60 % sauf pour les concubins pacsés qui profitent du même régime fiscal que les époux. - Celui qui est désavantagé ( qui a le plus financé) devra démontrer sa participation excédentaire pour établir une créance en ayant recours à la nébuleuse et incertaine théorie de l'appauvrissement ou de l'enrichissement sans cause. ( Etant précisé que les juges apprécieront globalement la situation en fonction des revenus de chacun et non seulement le fait qu'un époux prétendra avoir financé le bien immobilier en grande partie en alimentant seul ou presque le compte, pendant que l'autre aura contribué seul au besoin de la vie courante). En cas de bonne entente entre les concubins, encore faut il définir une règle cohérente qui servira d'aide mémoire et garantira une liquidation juste au moment de la revente.

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b) Le risque de proportion indéterminable En effet, lorsque la proportion acquise, tacitement ½ chacun, ne correspond pas au financement et que rien n'est précisé dans l'acte d'achat pour causer cette distorsion, l'administration fiscale pourra prendre l'initiative d'essayer de démontrer une intention libérale accompagnant cette opération et de réclamer les droits de donations au taux de 60 %. Exemple: Achat d'un bien de 100.000 € financé par un prêt de 80.000 € remboursé moitié chacun par les concubins et un apport de Monsieur de 20.000 €. - Première solution: fixation d'un pourcentage d'acquisition: mention d'une proportion de 40% Madame et 60% Monsieur sans autre précision ni du montant de l'apport de Monsieur, ni de l'accord des époux de rembourser le prêt moitié chacun malgré leur différence de revenu. Revente du bien 100.000€ deux ans plus tard, le solde du prêt est d'un montant de 70.000 €. En toute bonne foi les concubins doivent partager le prix de cette façon: Monsieur perçoit 60% soit 60000€ à charge de rembourser 50% du prêt soit 35.000 € de sorte qu'il lui reste une somme de 25000 € correspondant à son apport de 20.000 € et la moitié du remboursement du capital du prêt soit 10.000 : 2 = 5.000 € Madame perçoit 5.000 € Relevons quelques risques de cette trop grande simplicité: - 1- Quid si Monsieur gagne plus que Madame et prétend avoir remboursé 60% du prêt et non 50%. - 2- Quid si Madame prétend que Monsieur ayant 60 % du bien doit rembourser 60 % du prêt. -3- Attention à ne pas liquider en fonction de la chronologie des opérations comptables: perception des 100.000€, remboursement du prêt de 70.000 €, il reste 30.000 € partagé 60% pour Monsieur soit 18.000 € et Madame 40% 12.000 €. Car cette proportion de 60% et 40 % est erronée tant que le prêt n'est pas fini de rembourser. L'erreur est ici facilement mise en évidence puisque Monsieur ne retrouve même pas son apport, mais dissimulée dans une liquidation comprenant plusieurs biens qui ont doublé ou triplé de valeur cette erreur pourrait ne pas se voir. - Deuxième solution : clause d'origine des deniers: Il nous semble prudent de préciser; - Le coût global de l'opération comprenant le prix , les frais d'acte, les honoraires d'agence, les frais de prêt, les travaux envisagés ect…( 100000€) - L'apport personnel de chaque concubin et que chacun reprendra son apport réévalué selon la règle du profit subsistant de l'art 1469 al 3 du code civil. (apport de Monsieur 20.000 € et Mme 0 €) - le montant de l'emprunt et la proportion de l'emprunt que les parties, dans leur rapport, conviennent de rembourser car cette proportion correspondra à la quotité acquise pas chacun (prêt remboursé par moitié chacun donc quotité acquise moitié chacun). Si le prêt est remboursé 1/3 Monsieur et 2/3 Madame, il faudra préciser que le bien est acheté 1/3 par Monsieur et 2/3 par Madame). En effet, en cas de vente, le prix sera réparti entre eux selon les quotités acquises, après remboursement des prêts et apurement de la situation hypothécaire, et reprise des apports réévalués. Exemple: le bien est revendu 200.000 € alors que le solde de prêt est de 10.000€. a) Prêt stipulé remboursé ½ chacun:

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Sur le prix de 200.000€ , le montant du prêt de 10.000€ est prélevé pour rembourser la banque, Monsieur reprend son apport revalorisé soit 20.000€ x 200000:100000 = 40000 et le solde de 150.000 euros est réparti ½ chacun , soit Madame 75.000 € et Monsieur 75.000€ + son apport de 40.000€ soit 115.000€ au total pour Monsieur. b) Prêt stipulé remboursé 1/3 et 2/3: Sur le prix de 200.000 €, le montant du prêt de 10.000€ est prélevé pour rembourser la banque, monsieur reprend son apport revalorisé, soit 40.000€ et le solde de 150.000€ est réparti 1/3 pour Monsieur 50.000€ ( soit 90.000€ pour Monsieur) et 2/3 pour Madame 100.000€. En cas de revente à perte; Par exemple 90.000€ et le solde de prêt 60.000€.Sur le prix le montant du prêt de 60.000€ est prélevé pour rembourser la banque, l'apport restitué à Monsieur dévalorisé au prorata (soit 20.000 x 90.000 : 100.000 = 18.000 €) et le solde de 12.000 € réparti selon les quotités fixés dans l' exemple a) moitié chacun. Madame touche 6.000 € et Monsieur 24.000€. Madame qui a supporté la moitié du remboursement du capital du prêt ( 20.000:2= 10.000) supporte 4.000 euros de perte et Monsieur 4.000 + 2.000 soit 6.000 de perte. exemple de clause:

DECLARATION D’ORIGINE DES DENIERS Les acquéreurs déclarent que le financement de la présente acquisition (prix , frais d'acte, travaux et frais divers), soit un montant total de 100.000 euros, se répartit de la manière suivante : - A concurrence de 80.000 €uros au moyen d'un prêt qui leur a été consenti ; étant précisé que les acquéreurs étant co-emprunteurs dudit prêt, celui-ci sera réputé remboursé conjointement par les deux par parts égales, sauf accord contraire. - A concurrence de 20.000 €uros par un apport personnel de Monsieur CESAR ce que reconnaît Melle VICTOIRE ; - A concurrence de 0 €uros par un apport personnel de Melle VICTOIRE ce que reconnaît Monsieur CESAR ; D’un commun accord, il est ici expressément convenu qu’en cas de vente ou de partage du bien objet des présentes les apports personnels de chaque acquéreur leur seront remboursés révalorisés conformément à l'article 1469al3 du Cciv, le solde du prix de vente après remboursement du solde du prêt, sera réparti dans la proportion de moitié chacun. En cas de donation par les concubins du bien à leurs enfants. Le bien est détenu par moitié chacun en propriété mais le prix en cas de vente n'est pas réparti moitié chacun, de sorte qu'en cas de donation du bien il conviendrait de calculer une créance entre concubins, à durée indéterminée sauf précision contraire. Cette créance est déclarable dans la succession du créancier et déductible dans la succession du débiteur sous réserve de l'application de la présomption de l'art 773- 1° du CGI ( la déduction des dettes à durée indéterminée assimilée aux dettes échues depuis plus de trois mois suppose la production d'une attestation de créancier émanant d'une personne étrangère à la succession) ou de l'application de la présomption de fictivité des dettes contractées entre héritiers art 773-2° du CGI lorsque les concubins ont testé au profit de l'autre.

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2/ LA PROTECTION DU CONCUBIN EN CAS DE DECES Entre concubin, la fiscalité à titre gratuit à 60 % limite l'intérêt d'un legs d'usufruit ou d'un droit d'usage( évalué 60% de la valeur de l'usufruit). Cependant nous disposons de plusieurs instruments juridiques pour organiser une véritable protection des concubins lorsqu'ils achètent ensemble; a) Le recours à la clause de tontine La tontine s'analyse juridiquement comme l'achat par deux personnes, chacune propriétaire du bien en son entier, sous la condition résolutoire de son prédécès et sous la condition suspensive de sa survie. C'est un contrat aléatoire à titre onéreux dans la mesure ou le financement et les chances de survie sont équilibrés. - Rigidité juridiqueAu dela de sa rigidité juridique, puisqu'en l'absence d'indivision, on ne peut sortir de ce pacte que d'un commun accord, la tontine entraîne l'exhérédation de l'enfant du prédécédé, sauf à prouver un déséquilibre du contrat pour qualifier son caractère gratuit et demander le rapport ou la réduction de la libéralité. - Enjeu fiscalFiscalement, l'art 754 A du CGI dispose que le transfert opéré par le pacte au moment du décès est soumis aux droits de mutations à titre onéreux si le bien a été acquis en commun par deux personnes, si le bien constitue l'habitation principale commune des deux acquéreurs au jour du décès du prémourant, et sa valeur est inférieure à 76.000 €.( au jour du décès du prémourant). A défaut le bien est réputé transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l'accroissement. Cependant, l'art 33 de la loi de finances pour 2010 permet aux acquéreurs d'une habitation commune dont la valeur est inférieure à 76.000€ d' opter pour l'application des droits de mutation par décès. Cette disposition permet à deux acquéreurs époux ou pacsés de profiter de l'éxonération prévue par la loi TEPA du 22 août 2007, plus avantageuse que les droits de mutations à titre onéreux à 5,09 %. Cette disposition n'a pas d'intérêt pour les concubins qui seraient taxés à 60 %. b) La faculté de rachat prioritaire en cas de décès - Prévoir une faculté de rachat prioritaire en cas de décès sur le bien acquis en pleine propriété ou en usufruit (art 1873- 13 Cciv) permet au concubin survivant de primer les héritiers du défunt sur le rachat, sans désavantager ces derniers puisqu'il doit acheter le bien au juste prix, déterminé par expert en cas de mésentente. Certes, cela suppose que le concubin dispose des moyens financiers pour acquérir. Il faut donc redonner une capacité d'endettement au concubin survivant. c) L'assurance décès - Au dela d'un contrat d'assurance décès permettant de transmettre un capital de 152.500 € à son concubin sans fiscalité de succession, il faut optimiser le contrat d'assurance décès, incapacité et invalidité que la banque va imposer pour garantir le remboursement du prêt en cas de décès: trois axes de réflexion: 4

1- souscrire un contrat d'assurance personnel plutôt que le contrat d'assurance groupe Jusqu'à la loi du 1er juillet 2010, le prêteur pouvait imposer à l'emprunteur son adhésion à un contrat d'assurance collective (art. L.312-8 C.consom). Dorénavant, pour les offres de prêt émises après le 1er septembre 2010, il devra être mentionné dans l'offre que l'emprunteur peut souscrire une assurance auprès de l'assureur de son choix. En outre le prêteur ne pourra refuser un autre contrat d'assurance, si ce contrat présente un niveau de garantie équivalent au contrat d'assurance groupe qu'il propose. Toute décision de refus devra être motivée. D'autre part, le prêteur ne peut pas modifier les conditions de taux du prêt prévues dans l'offre en contrepartie de son acceptation en garantie d'un contrat d'assurance autre que le contrat d'assurance de groupe qu'il propose. L'intérêt de choisir un contrat personnel sera très grand pour un jeune par exemple de 30 ans qui peut s'assurer à un taux d'environ 0.18 % au lieu de 0.42% (taux d'assurance groupe), soit un coût d'environ 0.12% pour un contrat avec prime sur capital dégressif. 2 – contrat avec prime sur capital dégressif Etudier selon l'âge de l'assuré l'opportunité de souscrire un contrat avec prime calculée sur un capital dégressif au fur et à mesure du remboursement du capital du prêt et non sur le montant initial du capital pendant toute la durée du prêt, puisqu'en cas de décès l'assurance ne couvrira que le capital restant dû.. Ainsi le contrat personnel de notre jeune âgé de 30 ans au lieu de lui coûter 0.18% ne lui coûtera plus qu'environ 0.12% au lieu de 0.42 % ou pire. Cette économie encouragera les concubins à souscrire une assurance à 100 % sur chaque tête ( et non seulement 50%) de sorte qu'en cas de décès de l'un ou de l'autre des concubins le prêt sera intégralement remboursé et le survivant retrouvera une capacité d'endettement pour faire valoir sa faculté de rachat prioritaire. 3- la délégation d'assurance Nommer comme bénéficiaire " mes héritiers à charge de rembourser la banque" et non la banque elle-même. En effet, cette nomination bénéficiaire va permettre de laisser perdurer un prêt et donc un passif déductible à l'ouverture de la succession de l'assuré, alors que lorsque la banque est nommée bénéficiaire, le prêt s'éteint par le décès de l'assuré et aucun passif ne peut être déduit de sa succession. La banque y voit souvent deux inconvénients auxquels il faut remédier: - Crainte que le bénéficiaire n'exécute pas son obligation de rembourser la banque. Pour rassurer la banque, l'usage est de nommer un notaire séquestre des fonds pour s'assurer qu'ils reviendront à la banque. - Crainte que la banque soit en concurrence avec des créanciers personnels du bénéficiaire. Pour garantir la banque il est inscrit un nantissement du capital décès au profit de cette dernière. d) le recours au PACS Le recours au pacs va entrainer une imposition commune à l'impôt sur le revenu dont les inconvénients et avantages sont très biens inventoriés dans le dernier rapport du 106 eme congrès des notaires de France "COUPLES, PATRIMOINE les défis de la vie à 2" page 212 et suiv. Mais l'avantage le plus remarqué réside dans l'exonération des droits de succession prévue par la loi TEPA du 22 août 2007 pour les sucessions ouverture à compter du 23 août 2007. Cette exonération 5

permet ainsi aux partenaires de mettre en place une protection simple et éfficace par exemple au moyen d'un testament contenant lesgs de l'usufuit de tous les biens meubles et immeubles avec dispense de caution; legs à titre universel donc cantonable qui; - juridiquement va bien protèger le partenaire survivant et qui sera adaptable selon ses besoins, - et fiscalement pertinent car seule la valeur de la nue-propriété sera imposable entre les mains des enfants au dela de l'abbattement de 157.000 € Exemple: Succession 800.000 € partenaire survivant 50 ans (usufruit 60%) et deux enfants l'usufruit reçu par le partenaire d'une valeur de 480.000 € est exonéré la nu-propriété d'une valeur de 180.000 € profite d'un abattement de 157.000 € de sorte qu'il ne reste que 23.000 € soumis à la taxe par enfant. Certes le pacs n'est pas aussi protecteur que le mariage: - le pacsé ne profite pas de la réversion de la retraite du partenaire, - le pascé n'est pas héritier de son partennaire, hormis un droit au logement de un an sauf testament contraire, - le pacsé n'a droit qu'a une quotité disponible ordinaire alors que le conjoint peut se prévaloir de la quotité disponible spéciale entre époux qui lui permet de prétendre à un usufruit sur l'ensemble des biens de la succession alors que le pacsé ne peut prétendre qu'à une part en pleine propriété ou un usufruit dont la valeur est inférieure à la quotité disponible (art 917 Cciv).

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