005 May15 Derecho Procesal Penal

Mayo 2015 Año 1

Volumen 11

DERECHO PROCESAL PENAL

Actualidad

Derecho procesal penal Derecho procesal

Área Penal

penal

Contenido Juan Eloy Coya Ponce: Incautación y devolución de mercancías o bienes Análisis del artículo 13 de la ley de los delitos aduaneros Elmer Jasiel Paulino Basilio: Plazo para impugnar la disposición fiscal de archivo o reserva provisional Fany Soledad Quispe Farfán: La univocidad y coherencia en la prueba indiciaria ANÁLISIS para destruir la presunción de inocencia (Comentario al Recurso de Nulidad JURISPRUDENCIAL N.° 889-2014 Amazonas) CONSULTA N.º 1: ¿Cuál es el plazo máximo de duración de la detención preliminar por NOS PREGUNTAN Y el delito de lavado de activos? CONTESTAMOS CONSULTA N.º 2: ¿La declaración del imputado intervenido en flagrancia puede calificarse como confesión sincera? DOCTRINA PRÁCTICA DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA RESEÑA DE JURISPRUDENCIA RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

214 274 282 287 288

La libre apreciación de la prueba (R. N. N° 226-2012 Puno)

289

Causales para la interposición del recurso de queja excepcional (Queja excepcional N.° 624-2012 Arequipa)

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La presunción de inocencia (R. N. N.° 826-2014 Lima)

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DOCTRINA PRÁCTICA Incautación y devolución de mercancías o bienes Análisis del artículo 13 de la ley de los delitos aduaneros Juan Eloy Coya Ponce

SUMARIO

Fiscal Provincial del Distrito Fiscal de Tacna

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción Planteamiento del problema Antecedentes normativos Texto actual del artículo 13 de la LDA Conclusiones Bibliografía

bienes sobre los que puede recaer y la La norma procesal más importante custodia de los mismos. Por tal razón de la Ley de los Delitos Aduaneros (LDA es necesario realizar un análisis de los en adelante) es el artículo 13, pues allí antecedentes, alcances, interpretación, se regula la medida cautelar de incauta- modificaciones y aplicación práctica que ción, autoridad facultada para ejecutarla, se viene dando a tal precepto legal, con 1. Introducción

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Doctrina práctica incidencia en un problema antiquísimo, generado de la devolución de mercancías o bienes incautados que se realiza en sede fiscal y judicial, pues la norma desde la puesta en vigencia del texto original ha sido pasible de interpretación antojadiza por la administración aduanera, respecto a este supuesto –muchas veces admitida por el Ministerio Público y el Poder Judicial–, corregido con la entrada en vigencia de las normas del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante) que ha clarificado el tema y más bien, regulado adecuadamente tal medida cautelar, reconociendo expresamente sus características de jurisdiccionalidad, instrumentabilidad, provisionalidad, urgencia o peligro en la demora, proporcionalidad, más bienes sobre los que puede recaer, autoridades facultadas para ejecutarlas, figuras procesales para cuestionarla y obtener la devolución de bienes incautados (oposición, variación y reexamen de incautación), entre otros.



RESUMEN El autor analiza los antecedentes, alcances, interpretación, modificaciones y aplicación práctica del artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros (Ley N.° 28008) –el cual regula el trámite de la incautación y la procedencia de la entrega de bienes incautados dentro del proceso penal–; con la finalidad de abordar el problema en la redacción del mencionado artículo, ya que respecto a la devolución de mercancías incautadas, la norma establece que mientras no exista auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria firme no se podrá hacer entrega de los bienes incautándose, tornándose esta medida cautelar en una confiscación de bienes encubierta, debido a que no se toma en consideración los principios de variabilidad y provisionalidad de las medidas cautelares, además de vulnerarse el derecho constitucional a la propiedad del titular de los bienes incautados. CONTEXTO NORMATIVO • Ley de Delitos Aduaneros: Art. 13.

La entrada en vigencia del NCPP ha • Código Penal: Art.102. permitido a los operadores jurídicos, jue• Código de Procedimientos Penales: Art. 188. ces y fiscales ceñir sus pronunciamientos respecto a la medida cautelar de incau• Código Procesal Penal: Arts. VII, 218, 219, 220, 221 y 222. tación en delitos aduaneros, a los principios de interdicción de arbitrariedad PALABRAS CLAVE y proporcionalidad, pues se declaraban fundados los pedidos de devolución de Incautación / Derecho a la propiedad / estos ya sea en sede fiscal o policial –no Medidas cautelares / Derecho a la proobstante la renuencia injustificada del piedad / Variabilidad Procurador Público y delegados de la SUNAT–, ante el no ejercicio de la acción penal o producido este en sede 2. Planteamiento del problema judicial, vía oposición, variación y reexaSin embargo, el 29 junio de 2012, el men de incautación. artículo 6 del D. L. N.º 1111 “sustituye” Volumen 11 • Mayo 2015

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el artículo 13 de la LDA y los problemas respecto a la devolución de mercancías, no solo retornaron, sino se agravaron, pues el actual texto prohíbe la devolución de mercancías –ya sean objetos o instrumentos de delito aduanero–, en sede fiscal y judicial, conllevando que la incautación en delitos aduaneros se convierta en una confiscación de bienes o mercancías, que vulnera el derecho fundamental a la propiedad, al no permitirse su devolución en sede fiscal, luego de pronunciamiento firme de no ejercicio de la acción penal, o, ejercitada la acción penal, en sede judicial, en tanto no exista auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria firme, ergo es necesario establecer en derecho los antecedentes de la norma, su aspecto teleológico, y su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico procesal y constitucional. 3. Antecedentes normativos 3.1. Artículo 12 de la Ley N.° 26461, Ley de los Delitos Aduaneros

custodiaba los bienes incautados, en tanto exista pronunciamiento de fondo firme del órgano jurisdiccional –no se hacía referencia a la devolución de bienes en sede fiscal, pero se infería que esta ocurría ante el no ejercicio de la acción penal–, en efecto se regulaba que: “Artículo 12.- El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por ADUANAS en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario”.

3.2. Análisis del texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008-LDA, bajo las reglas del C. de PP

El artículo 13 de la LDA estuvo vigente desde el 19 de junio de 2003, hasta el viernes 29 de junio de 2012, fecha en que fue sustituido por el artículo 6 del D. L. N.º 1111, allí se regulaba que: “El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario. De incautarse dichas mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres (3) días hábiles”. (El resaltado es nuestro).

El artículo 13 de la LDA vigente,tiene como antecedente normativo el artículo 12 de la Ley N.° 26461, allí se regulaba que era el fiscal quien disponía la ejecución de la incautación de los objetos de delito –no se hacía textualmente referencia a los instrumentos y efectos de delito, aunque en el artículo 14 se facultaba al Juez se entiende, bajo las reglas del texto original del artículo 102 del CP., disponer el decomiso de objetos e “instrumentos”, salvo que pertenezcan a “terceros no interDe este precepto legal se desprenvinientes”– y la administración aduanera dían hasta tres presupuestos jurídicos: 216

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Doctrina práctica en primer lugar, que solo el Fiscal1y2 tenía facultades para incautar mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito3, así también, corresponde al fiscal –la ley especial no preveía el control judicial posterior exigiendo la confirmación judicial–, luego, la potestad de limitar el derecho de propiedad, que no tenían la Policía ni la Administración Aduanera4; en segundo lugar, lo incautado es custodiado por la administración aduanera, hasta que el órgano jurisdiccional emita auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria firme que ordene su decomiso o su devolución y, en tercer lugar, que cuando la incautación se realice por otras autoridades5 –se entendía por el Fiscal, con participación de la autori1 Se entiende el fiscal especializado en delitos Aduaneros, el fiscal penal o el mixto, más no, los fiscales de prevención del delito, pues estos cumplen funciones preventivas, conforme al reglamento de Organización y Funciones de las Fiscaliza Especiales de Prevención del Delito, aprobado por Resolución de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público N.º 539-99-MPCEMP. 2 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, t. II, 2.ª ed., Grijley, Lima, 2003, p. 1330. 3 Se refiere al corpus delicti, no alcanzaba a los instrumentos, efectos o ganancias del delito. El utilizar los términos “mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto de delito”, era innecesario, pues bastaba hacer referencia a objeto de delito, que incluye todos esos bienes. 4 San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1329. 5 Esta norma no podía interpretarse en el sentido que la Administración Aduanera, tiene facultades para incautar mercancías o bienes vinculados a delitos aduaneros, pues no las tiene. Volumen 11 • Mayo 2015

dad policial–, las mercancías deben ser puestas a disposición de la Administración Aduanera para su custodia, en el término de tres días. ¿SABÍA USTED QUE?

“El fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la administración aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario. 3.3. Normas complementarias vinculadas al texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008

Si se realiza una interpretación gramatical del texto original del artículo 13 de la LDA, el fiscal como sujeto activo de la medida cautelar, solo podía incautar objetos de delito aduanero, ya sean estos mercancías, medios de transporte y efectos; sin embargo, realizando una interpretación a contrario sensu del artículo 22 de la ley aduanera penal, se advierte que la facultad de incautación alcanza a los instrumentos de delito aduanero y las ganancias obtenidas de ellas6, supuesto que guardaba congruencia con el primer párrafo del artículo 102 del CP7, pues el 6 “Efectos”, era el término jurídico correcto, pues es más genérico e incluye las ganancias. 7 El texto original, antes de su modificación por Actualidad Penal

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juez podía disponer el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción penal, los instrumentos con que se hubiese ejecutado y los efectos, sean estos bienes, “dinero”, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, obviamente si ex ante, habían sido incautadas por el fiscal.

presencia del Ministerio Público, en delitos aduaneros?, ¿la autoridad policial?, ¿Aduanas?, ¿migraciones?, ¿Senasa? Obviamente ninguna de ellas; admitir lo contrario importaba otorgar a tercero facultades constitucionales limitadas al ministerio Público, más bien, de una interpretación teleológica de tal norma, consideramos, que tal supuesto se refería a un estado de flagrancia delictiva y nos remite ahora a la figura jurídica del arresto ciudadano8, en cuyo supuesto se entregara a la autoridad policial al arrestado –de existir– y las cosas que constituyan cuerpo del delito, luego el fiscal se hace cargo de la investigación, procediendo a incautar los objetos u otros, remitir la mercancía a aduanas para su custodia, avalúo y demás. Incluso, el fiscal –dado que el poder procesal de incautación como consecuencia de una presunta comisión delictiva está atribuido al Ministerio Público– está en la absoluta discreción –jurídicamente vinculada desde luego– de levantarlo inmediatamente si constata su ilegalidad o falta de proporcionalidad9.

Ahora, ¿además del fiscal, otros funcionarios ostentaban atribuciones para incautar bienes vinculados con delitos aduaneros? No, por cuanto que el texto original del artículo 13 de la LDA, solo facultaba de manera única y exclusiva al fiscal “ordenar” (debió decir ejecutar, pues él no se va a ordenarse a sí mismo). Por eso, era cuestionable e inaplicable el artículo 4 del Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros, aprobada por el Decreto Supremo N.º 121-2003-EF (que no ha sido modificado o “sustituido”), al señalar que: “cuando se realice la incautación de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyen objetos de delito sin presencia del Ministerio Público, se le debe poner en conociOtro tema que podía llevar a conmiento al Fiscal Provincial competente” por lo que cabe preguntarse ¿antes, fusión es si la facultad que otorgaba a la quién podía realizar una incautación sin autoridad policial la Ley N.° 2793410, el artículo 1 de la Ley N.° 30076, regulaba: “Artículo 102. Decomiso o pérdida de efectos provenientes del delito. El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción penal o los instrumentos, con que se hubiere ejecutado, así como los efectos, sean estos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para ello”. Las negritas son nuestras. 218

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8 Regulada por el artículo 360 del Decreto Legislativo N.° 957, que conforme al artículo 2 de la Ley N.º 29372, publicado el 09 de junio 2009, ha entrado en vigencia en todo el país desde el 01 de julio 2009. 9 San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1332. 10 Ley que regula la intervención de la PNP y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito, que constituye un avance a Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica artículo 1 del segundo párrafo inciso 11, es aplicable a la investigación de delitos aduaneros, esto es, efectuar las incautaciones necesarias en los casos de delito flagrante o peligro inminente de su perpetración, consideramos que no por las razones antes desarrolladas y además porque el fiscal se tiene que constituir al lugar donde se encuentra el bien y proceder con su incautación; no obstante en la práctica y en zonas fronterizas alejadas, la autoridad policial interviene vehículos, mercancías y otros, vinculados a delitos aduaneros en este supuesto, se debe trasladar los mismos al almacén de aduanas y allí se constituirá el fiscal para proceder con la incautación, dejándose constancia de tal hecho. El tema no es tanto, donde se incaute el bien, sino que se incaute con las formalidades que la norma establece y dentro de un plazo razonable de temporalidad de la intervención con la medida cautelar, máxime si necesariamente se debe trasladar lo incautado a los almacenes de Aduanas no solo para su custodia, sino para realizar su avalúo y determinar por razones cuantitativas si nos encontramos ante delito aduanero o infracción administrativa. En la doctrina peruana, César San Martín las facultades otorgadas a la autoridad policial y se regulan en los artículo 67 y 68 del D. L. N.° 957. El texto original en el artículo 1.11 regulaba “Efectuar, bajo inventario, las incautaciones necesarias en los casos de delito flagrante o peligro inminente de su perpetración”, sin embargo, fue modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 989, publicado el 22 julio 2007. Volumen 11 • Mayo 2015

Castro11 y Percy García Cavero citándolo12, consideraban que si era factible; sin embargo, tal apreciación se hizo en otro contexto jurídico, tomando en cuenta el texto original del artículo 19 de la penal aduanera13, que en su segundo párrafo regulaba que las intervenciones de la PNP debían ser puestas en conocimiento del Ministerio Público y que las intervenciones excepcionales se regían por lo dispuesto en la Ley N.° 27934, que fue modificado por el numeral 7 de la Segunda Disposición Modificatoria y Derogatoria del D. L. N.° 957, publicado el 29 julio 2004. 3.4. Devolución de bienes incautados, bajo las reglas del texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008 –Ley de los Delitos Aduaneros y Ley 9024– Código de Procedimientos Penales 3.4.1. En sede judicial

El que el artículo 13 de la LDA regulaba que, en tanto no exista pronun11 San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1328. 12 García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte general, Grijley, Lima, 2007, t. II, p. 803. 13 Artículo 19. Competencia del Ministerio Público: “Corresponde al Ministerio Público dirigir la investigación de los delitos a que se refiere la presente Ley con el apoyo de las autoridades competentes. Toda intervención efectuada por la Policía Nacional será puesta en conocimiento del Ministerio Público, bajo responsabilidad. La intervención policial en situaciones excepcionales se rige por lo dispuesto en la Ley N.º 27934. Los delitos aduaneros son perseguibles de oficio. En el caso de los artículos 4 y 5 de la presente Ley, el Ministerio público ejercitará la acción penal a petición de la Administración Aduanera”. Actualidad Penal

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ciamiento judicial vía sentencia firme por parte del Órgano Jurisdiccional –se entiende luego, del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público–, no procede la devolución de bienes incautados, en la práctica constituyó una vulneración al principio de proporcionalidad y el plazo razonable, pues un bien incautado en una investigación preliminar por delito aduanero, permanecía indefinidamente, bajo custodia de la Administración Aduanera, sin que se determine su situación jurídica vía pronunciamiento judicial, disponiendo su decomiso o su devolución; hecho que constituyó una arbitrariedad en la aplicación del ius puniendi del Estado, pues resulta ajeno a los fines de la medida cautelar, el mantener incautado un bien para fines de investigación y de ser el supuesto: decomiso, y, luego de varios años al emitirse sentencia absolutoria, devolverse el mismo a su propietario o incluso disponer su decomiso cuando este ya se encontraba deteriorado o inoperativo14, máxime, si la Administración Aduanera (como errónea política institucional), vía acciones de impugnación y recursos impugnatorios, se opone a la devolución de los bienes dispuestos ya sea a nivel fiscal o judicial, muchas veces de manera injustificada, pues han sido ellos quienes han remitido la documentación e información que acredita la no vinculación de lo incautado con delito aduanero. 14 Bastaba hasta hace un par de años, concurrir a un almacén aduanero, para advertir que cientos de vehículos incautados, se encontraban en condición de chatarra. 220

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¿SABÍA USTED QUE?

De incautarse mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres días hábiles”.

Consideramos que respecto a los corpus delicti y bienes de propiedad del imputado, la medida estaba justificada; sin embargo, respecto a los instrumenta scaeleris, que pertenecen a terceros, estos no tenían conocimiento u otorgado su consentimiento para la ejecución del delito, vulneraba el principio de provisionalidad de una medida cautelar, más, si las razones que llevaron al fiscal a incautar un instrumento del delito pueden haber variado y la regla rebus sic stantibus (continuando así las cosas) obliga que el mantenimiento de las medidas cautelares, se supeditan a que los presupuestos fácticos que las motivaron y legitimaron, se encuentren incólumes. En este caso, esperar un fallo final es lesionar el derecho de propiedad y procesalmente introducir un factor indebido de indefensión material, no tolerado por nuestro ordenamiento constitucional15, supuesto que se consolida con el artículo 188 de la Ley N.° 9024, permitiendo incluso la devolución de objetos de delito, salvo que se trate de bienes intrínsecamente 15 San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1331. Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica delictivos u objeto de delito, v. gr. no se devolución de bienes incautados alcanza podrá devolver un vehículo extranjero, incluso a los instrumentos17; sin embarcuyo ingreso y permanencia ilícita en territorio peruano no se registrada en de los Delitos Aduaneros–, establece que el sede aduanera, al no haberse sometido a Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y control aduanero; por tanto, no está en efectos que constituyan objeto del delito, los su base de datos. que serán custodiados por la Administración

Aduanera en tanto se expida el auto de sobreSobre el tema de devolución de seimiento, sentencia condenatoria o absolutoria bienes incautados en delitos aduaneros proveniente de resolución firme, que ordene su (primer párrafo del texto original del artídecomiso o disponga su devolución al propietario, en el presente caso en aplicación de la culo 13 de la LDA), la Corte Suprema de norma mencionada, mientras no se expida el la República del Perú, mediante sus Salas auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria Especializadas, se pronunció de manera o absolutoria proveniente de resolución firme contradictoria al respecto, en efecto: que disponga la devolución al propietario, no es posible la devolución del vehículo; siendo así 1) No procede la devolución de los bienes se tiene que la resolución expedida por la Sala incautados, en tanto no exista pronunPenal Descentralizada de Sullana ha vulnerado ciamiento judicial firme sobre el fondo el Derecho a la Tutela Procesal Efectiva especídel proceso –auto de sobreseimiento, ficamente su derecho al debido proceso, por lo que corresponde amparar la demanda”. sentencia condenatoria o absolutoria–, 17 La Sala Constitucional y Social Permanente, en que disponga tal devolución16; 2) La no 16 La Sala Constitucional y Permanente de la Corte Suprema de la República, en el proceso de amparo, apelación, proveniente de la Corte Superior de Piura, por Resolución N.° 0031122007, del 08 mayo 2008, en sus fundamento cuarto, respecto a la devolución de bienes incautados conforme al artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros señala: “CUARTO. Que, de autos se verifica que el superior en grado ha declarado procedente la entrega del vehículo de remolque y semi remolque (cisterna) de placa de rodaje YG-9304 y ZB 1457 al Tercero Civilmente Responsable Daniel Guillermo Herrera Pereyra, representante legal de la Empresa de Transportes Adrián Rahai Servicios Generales Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; alegando que no se le puede limitar del derecho de propiedad al solicitante quien no ha tenido conocimiento de la actividad ilícita, motivo por el cual no ha sido comprendido como autor ni como cómplice en el auto apertorio de instrucción, sin embargo es de precisar que el artículo 13 de la Ley número 28008 –Ley Volumen 11 • Mayo 2015

la Consulta N.° 329-2005. Tacna (desaprueba la Resolución dictada por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna), mediante Resolución N.° 000329-2005 del 18 abril 2005, al analizar los alcances del texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008, en sus considerandos sexto al séptimo, más parte resolutiva señala: “SEXTO: Analizado el contenido del texto transcrito precedentemente se llega a la conclusión de que dicho precepto prevé que la devolución de los medios de transporte objeto de un delito –como es el caso de autos– debe ser devuelto siempre y cuando se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme. En el presente caso, examinado el proceso penal, se constata que aún no se ha producido ninguno de los mencionados supuestos procesales, por lo que mal puede procederse a la devolución de los bienes submateria. En todo caso, será en el interior del proceso penal que el juez de la causa, teniendo a la vista el caudal probatorio, que resolverá en definitiva sobre el destino de los vehículos sublitis (camión remolcador y un semiremolque), los mismos que por disposición del acotado numeral Actualidad Penal

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go, en otra resolución, se ha resuelto que homologado los instrumentos de delito no procede su decomiso; por tanto, debe aduanero a objeto de delito19. ser devuelto18; 3) de manera errónea, ha deberán seguir bajo custodia de la autoridad aduanera correspondiente. SÉTIMO: Si bien es cierto que por imperio del artículo 70 de la Constitución Política del Estado el derecho de propiedad tiene carácter inviolable, también lo es que, por disposición de mencionado precepto legal, el derecho de propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. en ese sentido, lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley número 28008 no resulta incompatible con la Constitución Política del Estado en lo referente al derecho de propiedad, pues, es inobjetable que en el presente caso la carga ilícita fue transportada en los vehículos de propiedad de la recurrente –lo que no ha sido negado por su parte– y estando dichos medios de transporte vinculados a un proceso de naturaleza penal, su destino final deberá sujetarse a las disposiciones previstas en la acotada ley, hecho que no importa vulnerar el derecho de propiedad. Por lo que la resolución objeto de la presente consulta debe ser desaprobada. Por tales fundamentos: DESAPROBARON la resolución consultada de fojas ciento uno, de fecha primero de febrero último, que confirma la resolución de primera instancia de fojas sesenta y nueve, por considerar inaplicable el artículo 13 de la ley número 28008, Ley de los Delitos Aduaneros al presente proceso; ordenaron que la sala de origen emita nueva resolución con arreglo a los considerandos precedentes”. 18 La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, en el Expediente N.° 287-2003, proveniente de la Corte Superior de Lambayeque, por Resolución N.° 0002872003, en el considerando sostiene: “SEXTO: Que de conformidad con el artículo seis del Código Penal es de aplicación para el caso sub judice la Ley veintiocho mil ocho, publicada el diecinueve de junio de dos mil tres, por ser más favorable al procesado. que el artículo trece del Decreto Ley señala que se dispondrá la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito; por lo que en el proceso penal que se le siguió al condenado Nizama Sosa, el 222

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vehículo marca Chevrolet color rojo de, placa PK cincuenta y uno catorce, no fue objeto del delito de contrabando por el cual fue juzgado el mencionado sentenciado, sino solo fue un medio de transporte que facilitó el traslado de las mercancías incautadas, motivo por el cual no se puede disponer el decomiso de dicho bien inmueble a favor de !a institución agraviada”. 19 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, en la consulta realizada por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna, desaprueba la misma, vía Resolución N.° 001294-2005 del 6 septiembre 2005; aquí se deniega la devolución de vehículo instrumento de delito, homologándoselo a un objeto de delito aduanero, con el argumento de que “habría contribuido a la realización del delito”, lo que a nuestro criterio constituye un dislate jurídico (o es objeto o instrumento en delito aduanero, no puede ser ambas cosas), cierto en los fundamentos quinto al sexto señala: “QUINTO: Que el vehículo incautado, dada su naturaleza, es evidentemente un medio de transporte, que en el presente caso habría servido para pretender sustraer, eludir o burlar el control aduanero, ingresándose mercadería extranjera en el territorio nacional, constituyéndose de ese modo en objeto del delito pues habría contribuido a la realización del mismo; en consecuencia, pretender la distinción de si el referido vehículo es objeto del delito o simplemente un medio de transporte e incluso pretender establecer si en este se ha acondicionado un lugar determinado o modificado su estructura, como se establece en el quinto considerando de la resolución consultada, carece de sentido lógico y jurídico. SEXTO: Que de lo expuesto, cabe destacar que la disposición contenida en el artículo 13 de la ley N.° 28008 –Ley de Delitos Aduaneros–, no es incompatible con las disposiciones que elevan el derecho de propiedad a rango constitucional, en la medida que este no es absoluto sino relativo, tal como lo establece el artículo 72 de la Constitución Política del Estado, en cuanto prescribe que la ley, puede, solo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica embargo, ese criterio era y es contrario Se advirtió que en algunos distritos a derecho, más fácilmente rebatible, por judiciales –incluso donde se encontraba lo siguiente: ya vigente el NCPP–, la Administración • Se advertían dos etapas en que se produce la devolución de los bienes Aduanera no obstante su condición de incautados, la primera, que se realicustodio de la mercancía, se negaba a zaba a nivel de investigación prelimidar cumplimiento a los mandatos del nar fiscal cuando se emite resolución Ministerio Público, cuando se dispone que no estima procedente una dela devolución de un bien incautado, nuncia la segunda, cuando ejercitada en resolución firme de no ejercicio de la acción penal por el Ministerio la acción penal, argumentando que Público, luego de la investigación conforme la Primera Disposición Final judicial, el Poder Judicial, expida del Reglamento de la LDA20 –RLDA en auto de sobreseimiento o sentencia adelante–, vigente a la fecha, tal facultad absolutoria firme ergo, la devolución le corresponde –algunos fiscales en varios a nivel jurisdiccional no está en distritos judiciales del Perú, convienen con controversia. El debate se exteriorital argumento–, que la devolución solo za cuando se trata de la devolución es facultad del órgano jurisdiccional de mercancías (medios de transporte vía expedición de resolución firme; sin –sean objeto o instrumento–, efectos y bienes propiamente dichos), en la etapa restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transfede investigación preliminar fiscal, la rencia de determinados bienes; justificándose la que se bifurca en dos: a) cuando se privación temporal del derecho de propiedad en estima no procedente una denuncia el presente caso, en el hecho de que el vehículo y se declare el archivamiento definicuya devolución pretende la empresa individual de responsabilidad limitada “Moquegua Turistivo de esta; y, b) cuando se trate de mo”, constituye objeto del delito aduanero, en infracciones administrativas ya sea de la modalidad de contrabando, que se investiga, contrabando simple, modalidad de en el que el estado tiene precisamente la calicontrabando, receptación aduanera dad de agraviado; en tal sentido, la resolución consultada que vía control difuso ha preferido y tráfico de mercancías prohibidas la aplicación de los artículos 2 inciso 16 y 70 o restringidas, al tener la mercancía de la Constitución Política del Estado antes que un valor inferior a las cuatro UIT – la disposición contenida en el artículo 13 de la ley N.° 28008 Ley de Delitos Aduaneros, no antes dos– determinado vía avalúo21, merece ser aprobada”. en el segundo caso, no únicamente 20 Primera.- Si de la investigación realizada por el corresponde, sino que es potestad de Ministerio Público se concluye la no existencia la Administración Aduanera, de ser de delito, corresponde a la Administración

3.4.2. En sede fiscal

Aduanera, la devolución de la mercancía previa verificación si se trata de mercancía nacional o si fue nacionalizada cumpliendo con las formalidades legales y el pago de los tributos.

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21 Conforme a los artículos 16, 17 y 18 de la LDA, concordante con los artículos 5 al 9 de su reglamento. Actualidad Penal

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el caso, declarar y sancionar estas o para devolver los bienes que incautó, devolver las mercancías y otros. mas corresponderá al Fiscal ejercitar la acción penal pública, siempre y • Para entender y aplicar un cuerpo cuando que ante una notitia criminis, legal, se aplican vías de interpretaluego de una investigación preliminar, ción como son la jurisprudencial, encuentra “actos de investigación gramatical o literal, la lógica o ratio suficientes”, que le permitan promolegis, la sistemática, la histórica y ver la acción penal, tiene el deber de la sociológica, además, existen tres ejercitarla, así el particular se desista; formas de interpretación: estricta, supuesto contrario en aplicación del restrictiva y extensiva. Al hacer una artículo 94.2 de la Ley Orgánica del interpretación literal del artículo 13 Ministerio Público, debe archivar la de la LDA –como lo hace aduanas–, denuncia, lo cual tiene como conevidentemente tal precepto legal se secuencia accesoria la devolución de puede interpretar como que si una los bienes que incautó; no permitirle vez que el fiscal incauta un bien, tal facultad –como sostiene aduanas–, este solo será devuelto por el Poder importaría someter a un órgano Judicial vía sentencia absolutoria constitucionalmente autónomo –a la u otro firme; sin embargo, esto es Administración Aduanera– argumenerróneo, por cuanto que realizando to que por menos decirlo deviene en una interpretación sistemática con “frívolo” y fuera de contexto jurídico. demás normas, se advierte que el Ministerio Público está facultado • No obstante lo señalado, vía integración jurídica, ante una laguna para devolver los bienes que incauta del derecho (no hay norma jurídica –no únicamente en el caso de delitos aplicable y se requiere una respuesta aduaneros–, cuando emite pronunciamiento declarando no procedente jurídica al caso planteado), esto es, la denuncia –que alcanza al supuesto se aplica el método de la analogía donde no exista infracción adminisque consiste en atribuir la misma trativa– cierto, conforme al artículo consecuencia prevista en una norma 159 inciso 4 de la Constitución, se positiva del sistema, a un supuesto de tiene que corresponde al Ministerio hecho que originalmente no la implica, a través del argumento ab maioris Público conducir desde un inicio la ad minus, que debe entenderse en investigación del delito. Por tanto, que “quien puede los más puede lo mal se puede interpretar que quien menos”22; es decir, es una relación de dirige una investigación preliminar – en la cual incauta bienes–, al terminar esta y concluir sobre la inexistencia 22 Rubio Correa, Marcial, El Sistema jurídico. Introducción al derecho, 10.ª ed., Fondo Editorial de delito, vía no ejercicio de la acción Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, penal, no pueda tener facultades 2009, Lima, p. 273.

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Doctrina práctica desequiparidad, de mayor a menor ¿SABÍA USTED QUE? entre la atribución dictada por la norma que existe y la atribución que Se advierte dos etapas en que se otorgamos en virtud de la analogía. produce la devolución de los biePor lo tanto, si el Fiscal ejerce el nes incautados, la primera, que se realiza a nivel de investigación premonopolio de la acción penal, esto liminar fiscal, cuando se emite rees, si puede archivar definitivamente solución que no estima procedente una denuncia y no ejercitar la acuna denuncia; la segunda, cuando ción penal, con mayor razón podrá ejercitada la acción penal por el Midevolver un bien que ha incautado. nisterio Público, luego de la invesMás a contrario sensu o argumento tigación judicial, el Poder Judicial, expida auto de sobreseimiento o a contrario, que consiste en que sentencia absolutoria firme. este punto de vista se funda sobre la idea de que allí, donde la ley no dice nada, existe no una laguna, sino • Admitir como válida la posibilidad de que al custodio de la mercancía una norma implícita de contenido incautada le corresponde la devoopuesto al de la disposición que está lución de los bienes que incautó interpretándose; por tanto, si el fiscal el Ministerio Público, importa ordena la incautación de un bien que colisionar con las características de constituya objeto del delito u otro de instrumentabilidad y provisionalidelito aduanero y luego no ejercita dad de las medidas cautelares, pues acción penal, advirtiendo la inexisestas constituyen un instrumento de tencia de delito aduanero, ergo, el aplicación del derecho sustantivo y bien incautado no constituye objeto subsisten en tanto exista un proceso del delito por ende, el vehículo que principal y está subordinada a la lo transportaba no tiene la condición decisión final que se adopte en este, de instrumento de delito y demás, la que sí es de archivo conlleva la por lo que corresponde la devolución inexistencia jurídica de tal medida de lo incautado o inmovilizado por cautelar, por lo que es ilegal mantela sencilla razón de que el aparato ner incólume una medida cautelar jurisdiccional no se activará por la cuando vía resolución firme, el 23 ausencia de denuncia fiscal . Ministerio Público no ha ejercitado la acción penal, máxime si no existe 23 V. gr, el Código Procesal Civil no regula de control judicial sobre la misma, manera expresa cuando se declara fundada como sí ocurre con el NCPP, vía una demanda, lo que si ocurre para declararla infundada, por lo tanto, según el criterio de Aduanas, como no existiría norma expresa que faculte al Juez Civil o Mixto declarar fundada una demanda, este no podría hacerlo, aspecto este que evidentemente deviene en un absurdo

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jurídico, pues declarará fundada una demanda realizando una interpretación en contrario del artículo 200 del cuerpo legal indicado. Actualidad Penal

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confirmación de la incautación, luego de la cual el perjudicado se puede oponer a la misma o solicitar la variación y reexamen de la incautación en sede judicial. • La primera Disposición Final del RLDA debe interpretarse en el sentido de que el fiscal luego de declarar no procedente una denuncia y disponer la devolución de los bienes, en ejecución de lo resuelto, “corresponde” –cuidado con el término– a la Administración Aduanera verificar si la mercancía es nacional o si fue nacionalizada legalmente, no para contradecir lo resuelto por el fiscal, sino que como órgano administrativo técnico verificar tal hecho, es decir, no decide si devuelve o no, sino se limita a constatar el supuesto indicado, norma inaplicable cuando la verificación en la investigación preliminar ya ocurrió; cierto allí el fiscal, la información y documentación relacionada con el bien incautado se la solicita a Aduanas; por ende, realizar una nueva verificación/investigación en sede administrativa aduanera para verificar “si se trata de mercancía nacional o si fue nacionalizada cumpliendo con las formalidades legales y el pago de los tributos” importaría colisionar con el principio del ne bis in idem, más, si la investigación fiscal precisamente tiene como thema probandum tales extremos.

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3.5. Entrada en vigencia del D. L. N.º 957 o NCPP, derogación del texto original del artículo 13 de la Ley N.° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros

La puesta en vigencia progresiva del NCPP en el Perú ha significado un cambio de paradigmas procesales y de mentalidad de los operadores jurídicos. La estructura del nuevo proceso penal se apoya sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal, donde la línea rectora más relevante es la distribución de roles plenamente diferenciados entre el juez, fiscal y el abogado defensor; esto era necesario no solo para adecuar nuestra legislación a los estándares mínimos que establece la normatividad supranacional24; en el orden interno, se debía imponer el principio de primacía de la Constitución, respecto a la atribución única y monopólica de titularidad de persecución penal, otorgada al Ministerio Público, conforme al artículo 159 de la Constitución Política del Perú de 1993, que el sistema adjetivo mixto vulneraba, máxime si la permanente fragmentación de la legislación procesal penal ocurrida en las dos últimas décadas convierte en imperiosa la necesidad de organizar toda la normativa en un cuerpo único y sistemático y bajo la lógica de un mismo modelo de persecución penal25. 24 Tratados Internacionales de Derechos Humanos: Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 25 Exposición de motivos del NCPP. Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica Por tanto, le corresponde al Ministerio Público conducir desde un inicio la investigación del delito26 y es el titular de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba27, siendo esta la razón por la que el nuevo sistema adjetivo penal lo dota de las herramientas procesales que le permiten el acopio, aseguramiento y presentación en juicio de las pruebas que le permitan, de ser el caso, obtener una sentencia condenatoria; por esta razón, no solo puede disponer y ejecutar la incautación de bienes, sino que también se hace cargo de la custodia de los mismos, bajo la figura de la novísima cadena de custodia, aplicable a todos los delitos, entre ellos los delitos aduaneros, más si, en los casos de los delitos de tráfico ilícito de drogas, delito aduanero, contra la propiedad Intelectual, Lavado de activos, contra la Administración Pública, terrorismo y traición a la patria. En la actualidad se han establecido diversos procedimientos en relación a los bienes incautados derivados de dichos ilícitos que deben ser unificados28; es decir, las reglas procesales se aplican a todos los delitos, así estos sean especiales conforme al artículo VII del T. P. del NCPP.

de los mismos conforme al artículo 13 de la LDA, esto es, que lo primero solo podía realizarlo el fiscal y lo segundo era atribución única y exclusiva de la administración aduanera, también el tema de la terminación anticipada, entre otros; sin embargo, la pregunta es ¿tales normas continúan incólumes o se aplican la reglas establecidas por el NCPP y las derivadas de esta?, por lo que se trata de dar una respuesta a tal interrogante. 3.5.1. La ley se deroga solo por otra ley (Pirámide Jurídica Nacional) y aplicación del artículo I del Título Preliminar del Código Civil a normas penales

Conforme al artículo 103 de la Constitución, señala que “la ley se deroga solo por otra ley”, esto se reitera en el primer párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código Civil. Tanto el artículo I como el texto constitucional se refieren solo a la “Ley”, es decir, stricto sensu, a aquella norma jurídica aprobada por el Congreso de acuerdo con el trámite fijado en la Constitución. Sin embargo, nada impide entender la expresión con alcances amplios; y, por Con relación a los delitos aduane- tanto, comprensiva de otras normas de ros, la problemática antes de la entrada rango equivalente (decretos legislativos, en vigencia del NCPP era el tema de por ejemplo) o inferior (decretos29y resola incautación de bienes y la custodia luciones supremas, por ejemplo) . Si esto es así, surgen dos interrogantes: ¿si solo una ley puede derogar a otra 26 Artículo 159.4 de la Const. 27 Artículo IV.1 del Título Preliminar del NCPP. ley? y, ¿si la norma del Título Preliminar 28 Párrafo cuarto de la Presentación del RCC, aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación N. ° 729-2006-MP-FN del 17 junio 2006.

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29 Cárdenas Quiroz, Carlos, La Constitución comentada, cit., t. II, p. p. 167. Actualidad Penal

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sustantivo civil, alcanza a las normas penales? El primer supuesto no es correcto, pues de acuerdo con la pirámide jurídica nacional establecida por el Tribunal Constitucional peruano30, que las ha

clasificado sobre la base de categorías y grados; en segunda categoría, se ha establecido que tienen la misma jerarquía las leyes y las normas con rango de ley, entre las que se incluyen los decretos legislativos. En el segundo supuesto, sí es factible, pues la norma del Título 30 Sentencia del T. C., recaída en el Expediente N.° 047-2004-AI/TC, J, en cuyo fundamento Preliminar del Código Civil, que regula jurídico 61, ha establecido: “… La pirámide la derogación expresa y la derogación jurídica nacional debe ser establecida en base a tácita de las leyes, tiene aplicación general dos criterios rectores, a saber: a) Las categorías. a todo el derecho, lo que también ha sido Son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación de su contenido y establecido por el Tribunal Constituciouna condición preferente determinada por la nal Peruano31. Constitución o por sus normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.). b)  Los grados. Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.). En nuestro ordenamiento existen las siguientes categorías normativas y sus subsecuentes grados: Primera categoría. Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional 1er. grado: La Constitución. 2do. grado: Leyes de reforma constitucional. 3er. grado: Tratados de derechos humanos. Al respecto, cabe señalar que el artículo 206° de la Constitución es la norma que implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí su colocación gravativamente inferior en relación a la Constitución en sí misma. Segunda Categoría. Las leyes y las normas con rango o de ley. Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley. En atención a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos [Expediente N.º 0010-2002-AI/

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TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a dicha categoría [cf. los párrafos 10 y ss. de dicha sentencia]”. Disponible en . 31 Sentencia del T.C., Expediente N.° 458-2001-HC/ TC, que en su fundamento 5 ha establecido: “Con el fin de desvirtuar el razonamiento anterior, el recurrente ha sostenido que en el ámbito penal –por efecto reflejo del ordinal d del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución–, el principio contenido en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil (por virtud del cual “La ley se deroga solo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella [...]”) no sería aplicable. A su juicio, no es posible trasladar al campo penal la derogación tácita de las leyes, pues el antes referido precepto constitucional establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible”. Y, en la medida que no existe derogación tácita de las leyes penales, se habría producido un conflicto entre la Ley N.° 24388 y el artículo 48 del D. L. N. ° 654, que la emplazada habría resuelto en contradicción del inciso 11) del artículo 139º de la Constitución. No comparte este Tribunal tal criterio. En primer lugar, porque si bien el artículo I del Título Preliminar del Código Civil está inserto en un ordenamiento que tiene por objeto regular las relaciones jurídicas entre particulares, por su contenido, se trata de una Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica lada por aquella –la nueva norma–”. Ambas formas de derogación tácita son muy utilizadas en nuestro medio, La entrada en vigencia del NCPP, salvo en casos especiales como el del ha permitido a los operadores jurídiderecho tributario, para el que el código cos (jueces y fiscales), ceñir sus pronunciamientos respecto a la medida respectivo señala que las derogaciones cautelar de incautación en delitos deben ser expresas –política legislativa aduaneros, a los principios de intersaludable que debiera ser la norma dicción de arbitrariedad y proporgeneral–, pero que desgraciadamente cionalidad. no es regularmente observada 32. La vigencia de la ley penal concluye con 3.5.2. Derogación de normas, expresas y la derogación que solo es posible por tácitas otra ley y por declaración expresa de El segundo párrafo del artículo I incompatibilidad entre la nueva ley y la del Título Preliminar trae tres formas anterior, o cuando la materia de esta esté 33 alternativas de derogación de normas. íntegramente regulada por aquella . La primera es la llamada derogación expresa y consiste en la mención de las 3.5.3. Regulación de la incautación y custodia de bienes por el NCPP. normas anteriores que son derogadas por la nueva. Las otras dos formas de El NCPP en: 1) Artículo VI del derogación tacita son descritas de la T. P., 2) Subcapítulo I, Exhibición e siguiente manera: Cuando existe “in- Incautación de Bienes (artículos 218 compatibilidad entre la nueva ley y la al 223), del Capítulo VI (Exhibición anterior”, cuando “la materia de esta –la Forzada e Incautación), Título III norma anterior– es íntegramente regu- (Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos), Sección II (La Prueba), del Libro Segundo (La Actividad Pronorma sobre la producción jurídica, que al regular cesal); y, 2) Título X, La incautación el proceso de extinción de normas en el ordenamiento, es materialmente constitucional y, en ese (artículos 316 al 320), de la sección III sentido, aplicable con carácter general a cualquier (Las medidas de coerción procesal), del sector del ordenamiento nacional. En segundo Libro Segundo (La Actividad Procesal); IMPORTANTE

lugar, el principio de legalidad penal, expresado en el ordinal “d” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, esencialmente garantiza que las infracciones punibles y las penas deban ser previstas por la ley de manera previa al procesamiento y a la condena, y no que el legislador tenga que derogar expresamente las normas de contenido penal cada vez que la misma materia se regula de manera distinta, pues también las normas penales pueden ser objeto de derogación tácita […]”, El resaltado es nuestro, disponible en: .

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32 Rubio Correa, Marcial, El Título Preliminar del Código Civil, 10.ª ed., Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 23. En homólogo sentido, Torres Vásquez, Aníbal Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho, 2.ª ed., Idemsa, Lima, 2001, p. 459. 33 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 169. Actualidad Penal

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regula íntegramente la institución ju–v. gr. el OFECOD34–, la Primera rídica de la medida coercitiva real de Disposición Modificatoria y Derogatoria del NCPP, le ha asignado al incautación, custodia de bienes y demás, incluso esto ha sido coadyuvado Ministerio Público35 la supervisión con el AP N.° 5-2010/CJ-116, del 16 de los mismos, por lo que, en cumplimiento de tal norma, la Fiscalía de noviembre 2010, Incautación, VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales la Nación ha expedido el Reglamento de Supervisión de Organismos de Permanente y Transitoria de la Corte Bienes Incautados (aprobado por Suprema de Justicia de la República, Resolución N.º 728-2006-MP-FN donde se ha establecido que la incautación, en cuanto a medida procesal del 15 junio 2006). presenta una configuración jurídica • Sin embargo, ahora vía D. Leg. N° dual: como medida de búsqueda de 1104 –Decreto Legislativo que modifica pruebas y restricción de derechos, y la legislación sobre pérdida de domicomo medida de coerción. nio– publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de abril de 2012, en su Por tanto, se encuentra regulado: segunda disposición complementaria • Funcionarios que ostentan facultad final se ha creado el Conabi (comipara realizar una incautación e inmosión Nacional de Bienes Incautados) vilización (fiscal y autoridad policial). adscrita a la presidencia del Consejo • Bienes pasibles de incautación de Ministros, para la recepción, regis(efectos, instrumentos y objeto del tro, calificación, custodia, seguridad, delito). conservación, administración, arren• Cadena de Custodia de los elementos damiento, asignado en uso temporal materiales y evidencia, custodia y o definitivo, disposición y venta en administración de bienes incautados, subasta pública de los objetos, insresponsables de la custodia de los trumentos, efectos y ganancias 36 elementos materiales, Evidencias y bienes incautados, más, la Disposi- 34 La Oficina Ejecutiva de Control de Drogas (OFECOD), entre otras funciones, el Adminisción Final de los Elementos Materiatrar y controlar los bienes muebles e inmuebles les, Evidencias y Bienes Incautados incautados por Tráfico Ilícito de Drogas. (RCC, aprobado por Resolución N.° 35 Específicamente al Presidente de Junta de Fisca729-2006-MP-FN del 15 de junio les Superiores de los Distritos Fiscales del país. de 2006). 36 La duodécima disposición complementaria final del D. L. N.° 1104 ha establecido como glosario • Inclusive en el caso de que la conpara efectos de tal norma: a) Objeto de delito: servación, administración y disbienes muebles o inmuebles sobre los que recae posición de los bienes incautados la acción delictiva. b) Instrumentos del delito: Bienes o medios utilizados o destinados a ser se encuentren asignados por Ley a utilizados, de cualquier forma, en su totalidad o organismos ajenos al proceso penal en su parte, a cometer o intentar cometer el delito. 230

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Doctrina práctica generadas por la comisión de delitos en agravio del estado, correspondientes al D. Leg. indicado, así como los regulados en normas ordinarias o especiales sobre la materia. Sin embargo, la decimotercera disposición complementaria final ha excluido del ámbito de competencia funcional de la Conabi a los bienes incautados o decomisados provenientes de la comisión de delitos aduaneros y otro los que se rigen por la Ley 28008 y otro.

El D. Leg. 957 en sus disposiciones modificatorias y derogatorias ha hecho uso de las tres figuras de derogación: Derogación expresa (Ley 9024, D. Leg. N. ° 638 –puntos 1 y 2 de la Tercera Disposición Modificatoria y Derogatoria–, entre otros), Derogación Tácita o incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior (“Todas las leyes y disposiciones que se opongan a la presente ley”, “las demás normas ampliatorias y modificatorias” – Tercera Disposición derogatoria) y Derogación tácita porque la materia de la norma anterior es íntegramente regulada por la nueva 3.5.4. Derogación tácita del artículo 13 norma (como la incautación)38. de la LDA Más, si bien es cierto, que respecto El artículo 13 de la Ley N.° 28008, a la LDA existe una derogación expresa al encontrarse completamente regulados establecida en el numeral 7 de la segunda por la nueva norma adjetiva penal, ha disposición modificatoria y derogatoria sido derogado tácitamente por esta última norma jurídica. Pues no se presenta 38 Cárdenas Quiroz, La Constitución comentada, simplemente un supuesto de supresión cit., p. 169, es frecuente el uso de fórmulas total de la norma, sino también la sustiderogatorias (y también modificatorias) en las leyes en las que se indica: “Quedan derogadas tución completa de ella, por ello es más (o modificadas) todas las disposiciones que se propio considerar que la derogación opongan a esta ley. ¿Cabe tipificar ello como tácita resulta solo de la existencia de un caso de derogación (o modificación) expreuna incompatibilidad absoluta entre la sa, pero de carácter genérico? Esa declaración genérica es en verdad innecesaria en la medida norma nueva y la antigua, que deteren que no agrega nada a los efectos derogatomina la supresión de esta sin mediar un rios resultantes de la simple incompatibilidad pronunciamiento explícito en tono a su entre la nueva norma y la anterior y es además inconveniente pues genera muy serias dudas derogación37.

c) Efectos del delito: Bienes muebles, inmuebles, semovientes y otros animales directamente derivados de la acción delictiva. d) Ganancias del delito: Los efectos mediatos o indirectos del delito, es decir, los frutos o rentas de este. 37 Cárdenas Quiroz, La Constitución comentada, cit., t. II, p. 169. Volumen 11 • Mayo 2015

acerca de las normas que efectivamente se ven afectadas por la nueva. Se presentan así las mismas dificultades de interpretación que suscrita la derogación (también la modificación) tácita a la que corresponde asimilarla. No es un supuesto de derogación (o modificación) expresa, por cuanto no contiene una manifestación explícita pormenorizada exhaustiva de las normas que quedan derogadas (o modificadas) lo que permite excluir toda duda acerca de cuáles dejan de tener vigencia (o son objeto de modificación)”. Actualidad Penal

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del Decreto Legislativo N.º 957, respecto al artículo 19 de la Ley N.º 28008, referido básicamente a que los delitos aduaneros son perseguidos de oficio39, y también, los dos tipos de derogación tácita ya analizados; ergo, una ley puede derogar leyes expresa y/o tácitamente –típico caso, el de la “Ley 9024 y las demás normas ampliatorias y modificatorias”–, supuestos que no son incompatibles o puedan llevarnos a concluir erróneamente de que como existe una derogación expresa de un precepto legal, los demás preceptos legales de la Ley 28008 no habrían sido modificados y se encontrarían incólumes. IMPORTANTE

Evidentemente las normas procesales de la LDA han sido derogadas tácitamente por el NCPP, por cuanto que esta última, no solo regula íntegramente, sino ha sustituido completamente, el tema de medidas cautelares, custodia y disposición de bienes incautados, sino las atribuciones del Ministerio Público y la autoridad policial, no solo en delitos aduaneros, sino que en todos los tipos penales.

3.5.5. Proyecto de Ley N.° 03729.

La aceptación y validez de lo argumentado supra, incluso obligó al Poder Ejecutivo, vía oficio Nro. 3132009-PR del 03 diciembre 2009, a solicitar al Congreso de la República, la aprobación del proyecto de Ley N.° 03729: “Propone mantener la vigencia de los procedimientos especiales previstos para la incautación, secuestro y posterior custodia de mercancías por delitos aduaneros y contra los derechos intelectuales y modificar el artículo 318 del Código Procesal Penal”, en el que en su artículo 1 señala: “Manténgase la vigencia del artículo 13 de la Ley de los Delitos Aduaneros, respecto a la incautación, secuestro y posterior custodia de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objetos de estos ilícitos”.

La exposición de motivos de este proyecto de ley señala: “Asimismo, en los lugares donde está vigente el Código Procesal Penal se advierte diferencias de interpretación que se viene dando en el procedimiento de incautación de mercancías por contrabando y demás ilícitos aduaneros según el artículo 13 ° 39 El texto original de este precepto legal establecía que el principio de oficiosidad del de la Ley N.° 28008, Ley de los Delitos Ministerio Público en los delitos aduaneros, Aduaneros y las normas del Código con excepción del delito de Defraudación de Procesal Penal, en el que se viene reRentas y Aduanas y sus modalidades, regulaquiriendo la confirmación de la medida do por el artículo 4 y 5 de la Ley N.° 28008, supuesto que a nuestro criterio, era inconsti- de incautación por parte del Juez de la tucional, pues vulneraba el artículo 159.5 de Investigación Preparatoria, dentro del la Constitución Política del Perú, al supeditar plazo de dos días, amparándose en lo el ejercicio de la acción penal a una petición de la Administración Aduanera, lo que podía previsto en el artículo 316 del Código ser descartado vía control difuso. Procesal Penal. Es de señalar que tanto 232

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Doctrina práctica el Poder Judicial como el Ministerio Público consideran que el artículo 13° de esta Ley ha quedado sin efecto como consecuencia de la Tercera Disposición Derogatoria del Código Procesal Penal, en cuyo numeral 3 se señala que quedan derogados todas las leyes y disposiciones que se le opongan. Situación similar que se presenta respecto de los actos de disposición de las mercancías intervenidas, especialmente la destrucción o adjudicación que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Ley de los Delitos Aduaneros es responsabilidad de la Administración Aduanera; disposiciones que a entender de los operadores judiciales y fiscales habría quedado sin efecto como consecuencia de la aplicación del Código Procesal Penal”40.

N.° 729-2006-MP-FN, en cuyos artículos 39 y 41 se considera que los fiscales dispondrán la destrucción o libre disposición de los bienes incautados: dentro de este último se encuentra el remate de los bienes”. Sin embargo, el Congreso de la Republica no se pronunció sobre este proyecto; no obstante que mediante Oficio N.º 1058-2011-PCM/CG de fecha 17 de marzo del 2011, se solicitó al presidente del Congreso de la República mediante el Secretario de la presidencia del Consejo de Ministros se dé prioridad en la agenda del pleno del Congreso al Proyecto Ley señalado (propuesto por el Ministerio de la Producción41).

No obstante lo argumentado, la mayoría de jueces y fiscales a nivel nacional admitían erróneamenSirve de amparo a este texto (pie te la vigencia del artículo 13 de la de página 11 y 12), la tercera disposi- LDA42, sin advertir la consecuencias ción derogatoria del D. Leg. 957 que señala: “Los Actos de disposición de las 41 Junto con el Proyecto de Ley N.° 03730 “Promercancías incautadas se encuentran pone establecer un procedimiento especial en la tramitación de las solicitudes de allanamiento de contenidos en los artículos 222 y 223 inmuebles y descerraje en las acciones operativas del Código Procesal Penal, que prevé la de represión de los delitos aduaneros y contra los devolución de los bienes incautados y derechos intelectuales”, del 03 diciembre 2009. el remate, esto último no contemplado 42 En el Auto de Vista, Resolución N.º 14 del 10 agosto 2009, la Sala Penal de Apelaciones de como acto de disposición tanto en la la Corte Superior de Justicia de Tacna, en el Ley de los Delitos Aduaneros como en Expediente N.° 2008-02040-44-2301-JR-PE-1, los delitos contra los derechos intelecprocedencia, Primer Juzgado de Investigación tuales. A su vez, la Fiscalía de la Nación Preparatoria Sede Tacna, Delito: Contrabando, Imputados: Edgar Alfredo Linares Tintaya, Luis ha dictado el Reglamento de la Cadena Chalco e Ignacio Chalco Larico, Agraviado: El de Custodia de Elementos materiales. Estado Peruano, Impugnante: El Ministerio PúEvidencias y Administración de Bienes blico y la Superintendencia de Administración Tributaria, como ratio decidendi para confirmar Incautados aprobado por Resolución 40 Disponible en: . Volumen 11 • Mayo 2015

la devolución de un instrumento de delito aduanero señala: “Primero. (Fundamentos del impugnante Ministerio Público). El señor Actualidad Penal

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jurídicas procesales letales, para nues- ius puniendi del Estado peruano 43, tro ordenamiento adjetivo penal y el

Fiscal al cuestionar la decisión del Juzgador, en lo medular sostiene (folios ochenta y cinco a ochenta y siete) que si bien se había evidenciado que en el momento de la intervención, no estuvo presente el propietario del vehículo incautado, tampoco se ha desvirtuado que este no tenga grado de participación; alega que los artículos trece y veintidós de la ley 28008 –Ley de delitos aduaneros– habrían quedado derogados tácitamente, por lo que no se puede amparar una resolución en normas derogadas, pues considera que conforme lo dispone el artículo trescientos dieciséis el Decreto Legislativo 957 (Código Procesal Penal) faculta a la autoridad policial y al Ministerio Público incauta todos los bienes, derecho, cosas, y otros elementos susceptibles de decomiso, esto es todo lo que constituya instrumentos, efectos y ganancias del delito esto concordado con el artículo ciento dos del Código Penal. […] 3.3.- Ahora bien, a tenor de lo dispuesto por el artículo trece de la ley 28008 –Ley de Delitos Aduaneros– el Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario. En tal sentido conforme se desprende de la norma glosada la incautación procederá, según el caso concreto, cuando el medio de transporte constituya objeto del delito. […] 4.4. Por otro lado el Tribunal no comparte la tesis del Ministerio Público en cuanto a que el artículo trece y veintidós de la ley 28008—Ley de Delitos Aduaneros— habrían quedado derogados por la normativa pertinente del Código Procesal Penal, (artículo trescientos dieciséis respecto al objeto de incautación) pues una ley solo se deroga por otra ley (artículo ciento tres de la Constitución) y en cuanto a la derogación tácita esta se presenta cuando la cesación de la vigencia resulta de la incompatibilidad objetiva de la norma anterior 234

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a la norma posterior y cuando se crea una regulación integral nueva de la misma materia, aunque no exista una contradicción puntual entre las normas nuevas y antiguas, presupuestos que no se evidencian en las normas materia de análisis”. 43 Respecto a la derogación del artículo 13 de la Ley N.° 28008 y que solo los objetos de delito aduanero podrían ser incautados bajo sus reglas, en la Resolución 10, Arequipa, nueve junio 2011, expedida por la 2° Sala Penal de Apelaciones - Sede Central, Expediente N.° 00885-2011-1-0401-JR-PE-03, Delito de Contrabando, imputado Edson Eusebio Gutiérrez Gutiérrez, agraviado SUNAT, en los fundamentos 2.5, 2.6 y 2.8 se ha indicado: “2.5 Como se tiene de lo esgrimido por él A Quo, que sobre la problemática de la aplicación temporal de ambos dispositivos, esto es el artículo 319 del Código Procesal Penal Vigente y el artículo 13 de la Ley N.° 28008, apoyándose en el AP. N.° 05-2008 (SIC), considera que el artículo 13 de la Ley N.° 28008 ha sido reemplazado por el Nuevo Código Procesal Penal, Fundamento que ha sido cuestionado por la recurrente. 2.6 Al respecto, El tribunal de Revisión considera pertinente precisar que ciertamente la interpretación realizada por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Vinculante N. ° 5-2009/ CJ-116 de fecha trece de noviembre del dos mil nueve (No Acuerdo Plenario N° 05-2008, como erróneamente ha consignado el señor Juez) en su séptimo fundamento jurídico considera que al haberse regulado para todo tipo de delitos— ámbito de aplicación general— y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por razones de coherencia normativa y de primacía de la ley posterior que reemplaza un instituto legal determinado, las disposiciones del NCPP, han venido a reemplazar las disposiciones procesales especiales, tales como las Leyes número 26320 y 28008. Sin embargo, la propia interpretación del Acuerdo Plenario establece que en el caso de los delitos aduaneros— Ley 28008—, las normas de contenido relevantemente penal material y las reglas procesales específicas vinculadas a las primeras y al modo como se han Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica además, Sunat Aduanas, en el Informe N° 180-2008-SUNAT/2B0000, de fecha 09-11-08, Lima, emitido por Clara Rossana Urteaga Goldstein de la Intendencia Nacional Jurídica, asumió como posición institucional “que no existen divergencias entre las disposiciones de la Ley de los Delitos Aduaneros (Ley N.° 28008) sobre la incautación, custodia y

regulado estos delitos siguen rigiendo. En tal sentido el Tribunal de revisión considera que no se presentan los presupuestos para establecer la derogatoria de los alcances de la incautación establecidos en la norma especial, Ley N.° 28008—LDA— máxime si el Código Procesal Penal en su segunda Disposición Modificatoria y Derogatoria, tan solo ha modificado expresamente el artículo 19 de la Ley 28008— Ley de Delitos Aduaneros […] 2.8 Por tanto, de acuerdo a la interpretación efectuada por el Acuerdo Plenario vinculante 5-2010/CJ-116, el vehículo utilizado para el transporte de mercancía constituye un instrumento del delito, que puede ser incautado si la norma especial así lo establece, en el caso que nos ocupa conforme al aludido artículo 13 de la ley 28008 (principio de legalidad), precisa que solo se incautará los que constituyan objeto del delito, esto, como afirma el A Quo por la ilicitud de las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica. Siendo que, en el caso de autos, los vehículos incautados no tendrían la calidad de objeto del delito, máxime si conforme al fáctico imputado la mercancía ilegal (fardos de tela sin documentación), se habría encontrado entre los sacos de soya que transportaban los vehículos, sin que se haya evidenciado que estos cuenten con acondicionamientos o compartimentos especiales para el transporte oculto de estas mercancías denunciadas como ilegales”. Tomado de Fernández Ceballos, Fernán G., Sistema penal acusatorio. Jurisprudencia. Sala de apelaciones. Arequipa 2010 – 2011, Editorial Bibliográfica Americana, Lima, 2012, t. II, pp. 281-289. Volumen 11 • Mayo 2015

disposición de mercancías, con las normas del NCPP” 44. 3.5.6. Razones adicionales, para no admitir la vigencia del texto original del artículo 13 de la LDA

Admitir como válido el argumento de que continúa vigente el artículo 13 de Ley N.º 28008 e incluso de que el Poder Legislativo apruebe el proyecto de ley indicado y se recobre la vigencia de tal norma, importaría lo siguiente: • Solo el fiscal45 podría “ordenar” (¿a quién?, ¿a la autoridad policial, 44 Los argumentos de tal informe, han sido ampliamente enervados en el presente trabajo. Texto completo disponible en . 45 El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 02038-2009-PA/TC, Junín, del 21 agosto 2009, recurso de agravio constitucional interpuesto por Yanet Rosaluz Calderón Pure, en su fundamento 4 señala: “Que este Tribunal, no comparte el criterio esbozado por las instancias precedentes, por cuanto, una medida arbitraria de incautación ordenada por un funcionario o autoridad aduanera, implicaría una afectación al derecho fundamental de propiedad y al debido proceso; sin embargo, dicha afectación puede encontrarse justificada si se encuentra arreglada a la ley de la materia, es decir, por orden fiscal según lo previsto por Ley N° 28008 - LDA”. (subrayado y negritas nuestras). Disponible en: . En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional: 1) Fundamento 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda del Tribunal Constitucional), Expediente N° 03782-2009-PA/TC- Lima, 04 marzo 2010, Recurso de Agravio Constitucional, interpuesto por Antonio Heredia Olivera, disponible en: , y 2) Fundamento 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda del Tribunal Constitucional), Expediente N° 02042-2009-PA/TC- Junín, Lima, 03 diciembre 2009, Recurso de Agravio Actualidad Penal

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oficiales aduaneros u otros?, ¿A él mismo?, si solo él, bajo esta norma tiene tal atribución) o ejecutar la incautación de bienes, atribución que no ostentaría la Policía, ya que la LDA no se la otorga. • No sería necesaria la confirmación judicial de la incautación que realice el fiscal (por que las normas procesales de la LDA no lo regulan y no se aplican las del NCPP o aplicar estas “en parte”); por tanto, no se podría hacer uso de la oposición, variación y reexamen de incautación, que derivan y se puede hacer uso luego del pronunciamiento judicial sobre la validez de tal medida coercitiva real. Este hecho incluso conllevaría, la inexistencia de un control judicial, sobre la actividad coercitiva real, del Ministerio Público y la autoridad policial, que actúa bajo su dirección. • La incautación solo podría darse sobre “objetos del delito”46, más no Constitucional, interpuesto por Ángela Julia Ruiz Ríos, disponible en: . 46 En la Resolución N.° 24, Arequipa, siete junio dos mil once; expedido por la 2° Sala Penal de Apelaciones - Sede Central, Expediente N.° 02087-2010-25-0401-JR-PE-03, Delito Contrabando, imputado Nestor Ángel Cáceres Trujillo, agraviado SUNAT, en el fundamento 2.3. se ha sostenido: “2.3 El Ministerio Público en Audiencia ante esta sala, señala debe aplicarse al caso el artículo 13 ° en concordancia con el artículo 22 ° de la Ley N.° 28008, Ley de Delitos Aduaneros. Por lo que corresponde hacer un análisis e interpretación de esta normativa. Así del artículo 13° de la citada ley queda claro que es requisito de la custodia por parte de la Administración Aduanera—hasta que se expida auto de sobreseimiento, sentencia con236

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sobre los efectos o instrumentos del mismo porque el artículo 13 solo se refiere a tales bienes, los que incluso “serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario” 47. denatoria o absolutoria ordenando el decomiso o devolución, que los medios de transporte incautados— en este caso los vehículos de placa YH-1970 y ZH 1276, sean objetos del delito. En este sentido el acuerdo plenario número 5-2010 en su fundamento 9 diferencia los objetos del delito de los instrumentos del delito, siendo que los primeros con las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica como los bienes de contrabando en dicho delito, y en el segundo— instrumento de delito— se trata de los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución tales como el vehículo de placa YH-1970 y ZH 1276 incautados en este caso, no son objetos del delito sino instrumentos del mismo, por lo que no corresponde la aplicación del artículo 13° de la ley 28008 para el análisis de la solicitud de variación y entrega en custodia de dichos bienes, propuesta por el apelante. En tal razón tampoco podría aplicarse el artículo 22° de la Ley de Delitos Aduaneros, pues se entiende que los instrumentos a que esta norma se refiere, son en realidad objetos del delito, consecuentemente no puede aplicarse al caso de autos”. Tomado de Fernández Ceballos, Sistema penal acusatorio. Jurisprudencia. Sala de apelaciones. Arequipa 2010 – 2011, cit., t. II, pp. 291 al 301. 47 Mediante Sentencia Del Tribunal Constitucional (Pleno del Tribunal Constitucional), Expediente N° 04206-2009-PA/TC- Lima (donde no está vigente el NCPP), del 04 junio 2010, Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por Nancy Flores Aquino, en el fundamento 6 se ha establecido que “Conforme se observa a fojas 249 y 250 de autos, el decomiso definitivo cuestionado se Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica 3.5.7. Vigencia de las normas procesales de la Ley de los Delitos Aduaneros.

Evidentemente las normas procesales de la LDA han sido derogadas tácitamente por el NCPP, por cuanto que esta ultima, no solo regula íntegramente, sino ha sustituido completamente el tema de medidas cautelares, custodia y disposición de bienes incautados, sino las atribuciones del Ministerio Público y la autoridad policial, no solo en delitos aduaneros, sino que en todos los tipos penales48. efectuó al amparo del artículo 13 de la Ley N.º 28008, que establece: “[...] El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario. De incautarse dichas mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres (3) días hábiles”. Dicha disposición legislativa, como se observa, dispone que la incautación de los vehículos (medios de transporte) podrá efectuarse cuando estos constituyan objeto de delito”. Disponible en: . 48 V. gr., las reglas de “incautación preventiva”, “comiso” (Hasta el término utilizado es erróneo, pues esta es una figura eminentemente administrativa, debiendo haberse utilizado el término “decomiso”), descerraje y otros, que regulan los artículos 221 y 224 del C.P., son inaplicables bajo las reglas del NCPP, incluso se llega al extremo de regular de que el Fiscal tendría que “pedir autorización del Juez para leer la documentación que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se incautará la documentación vinculada con el hecho materia de investigación”, y los casos en Volumen 11 • Mayo 2015

IMPORTANTE

La razonabilidad se funda en argumentos de carácter objetivo y no subjetivo. No depende de lo que una persona pueda considerar correcto, y tampoco de lo que beneficie a una persona o a un pequeño grupo. Lo razonable es tal solo en el contexto de lo que generalmente acepta como correcto la sociedad o un grupo social específico en su conjunto.

4. Texto actual del artículo 13 de la LDA 4.1. Legislación delegada y principio de constitucionalidad

La legislación delegada consiste en que el Congreso puede autorizar al Poder Ejecutivo a dictar normas con rango de Ley. La Constitución de 1993 contempla específicamente a los decretos legislativos (que son la legislación delegada en el Perú) en su artículo 10449. El Poder Legislativo es el órgano que expide las leyes. Su origen histórico y su organización institucional están ligados a esta actividad (la cual es ejercer iniciativa sobre las materias a legislar, debatirlas y aprobarlas). Sin embargo, en los Estados modernos –debido a la dificultad que se presenta para aprobar rápida y oportunamente las normas jurídicas, por parte flagrancia delictiva o urgencia? esto es ahora, en la práctica tales normas desnaturalizan la actividad del Ministerio Público. 49 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho, cit., p. 131. Actualidad Penal

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del Órgano Legislativo–, se hace necesario delegarle al Gobierno esta función, de manera extraordinaria, para agilizar el dictado de ciertas normas con carácter de prioridad o que posean un impacto en el bien social. Por ello, los decretos legislativos se configuran como parte de la legislación delegada en el Perú50.

de “no aplicación” o “control difuso” y la de declaración de invalidez de la norma constitucional o “control concentrado”52; el control jurisdiccional se desenvuelve en diversos aspectos; por un lado, el control de la constitucionalidad supone también un juicio de adecuación del decreto legislativo a su norma delegante en tanto que una violación a esta supondría un vicio de inconstitucionalidad en la medida que es la Constitución la que establece la inviolabilidad de la materia delegada. La ley autoritativa o norma delegante es, pues, una norma interpuesta entre el decreto legislativo y la Constitución.

Si bien, en la evolución experimentada en la teoría constitucional, se acepta que el Parlamento comparta con el Ejecutivo la atribución de dar leyes51, tal facultad no es libérrima respecto al contenido de estas, pues para ser válidas y regir efectivamente se tienen que someter al principio de supremacía de la Constitución y ser objeto Respecto al órgano encargado de dicha evaluación, conforme al sistema dual de control ex post a su expedición. El principio supraordinador que o paralelo de jurisdicción constitucional, emana de la Constitución es el principio corresponde tanto al Poder judicial como de constitucionalidad de todo el sistema el Tribunal Constitucional. En efecto, en jurídico y, por supuesto, del sistema legis- virtud del artículo 51 los jueces ordinarios lativo. Simplificadamente, este principio pueden inaplicar el decreto legislativo que señala que las normas constitucionales consideren inconstitucional sin que ello tienen primacía por sobre cualquier otra importe su derogación. Del mismo modo, norma del sistema y que, en caso de que de acuerdo con el artículo 200 inciso 4, el cualquier otra norma se oponga de algu- Tribunal Constitucional conoce las acciona manera a la norma constitucional, se nes de inconstitucional promovidas contra sea por vicios de aplicará la norma constitucional sobre los decretos legislativos, 53 . fondo o de forma ella. El principio de constitucionalidad se cumple de diversas maneras en los 4.2. Ley N.° 29884 que dio origen al distintos sistemas jurídicos existentes en D. L. N.º 1111 los Estados. En términos generales, podeMediante Ley N.º 29884 –Ley que mos distinguir dos formas principales: la delega al Poder Ejecutivo la facultad de 50 Chanamé Orbe, Raúl, Constitución Política del Perú comentada, Editorial A.F.A., Lima, 2014, t. III, p. 1133. 51 Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitución de 1993, 6.ª ed., Idemsa, Lima, 2012, p. 517. 238

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52 Rubio Correa, El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho, cit., p. 123. 53 Carpio Marcos, Edgar et al, La Constitución comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, t. II, pp. 182 al 183 Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica legislar en Materia Tributaria, Aduanera y de Delitos Tributarios y Aduaneros–, en el artículo 2, puntos 4 y 12, se ha facultado al Poder Ejecutivo para: “Modificar la Ley de Delitos Aduaneros respecto a la tipificación de los delitos aduaneros y la infracción administrativa, la incautación, la disposición de mercancías, las circunstancias agravantes y las sanciones”, además, “Modificar las leyes que regulan los procesos judiciales vinculados a materia tributaria y/o aduanera, y regular las medidas cautelares dictadas por los órganos jurisdiccionales que están vinculadas a las materias antes señaladas; sin que ello incluya materia relativa a ley orgánica”; a mérito de esta norma se expide el D. Leg. N.º 1111, donde en el artículo 6 se ha “sustituido” el artículo 13 de la LDA -sin tener en cuenta que este precepto legal estaba derogado, conforme al análisis antes realizado y admitido por el propio Poder Ejecutivo-, allí, entre otros, se regulan el tema referido a la devolución de mercancías -extremo que es objeto de análisis en el presente trabajo-, prohibiéndose a nivel fiscal, no obstante, disposición firme de no ejercicio de la acción penal y, a nivel judicial, en tanto “no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento firme que disponga su devolución”. En el primer supuesto, se dispone que la devolución de mercancías debe ser evaluada por la Administración Aduanera, esto es, se somete la decisión del Ministerio Público a la “evaluación” de Aduanas; en el segundo caso, las figuras de reexamen y variación de incautación que regula el NCPP, serían inaplicables en los procesos penales por delitos aduaneros Volumen 11 • Mayo 2015

(pues en todos los casos tendrían que ser declarados improcedentes). Ergo, es necesario realizar un análisis del fundamento para la “sustitución” de esta norma, su constitucionalidad respecto a la prohibición de devolución de mercancías; pese al archivo firme de diligencias preliminares a nivel de Ministerio Público y, existencia de figuras procesales, para lograr en sede judicial su devolución, además de la problemática en su aplicación. También, sobre si la devolución de mercancías o bienes, en procesos sobre delitos aduaneros, alcanza además de los instrumentos y efectos, a los objetos de delito, incluso en el caso donde haya existido una adquisición bajo el supuesto de buena fe registral. 4.3. Análisis de la exposición de motivos del D. L. N.º 1111, respecto a la “sustitución” 54 del artículo 13 de la LDA

Los fundamentos de la exposición de motivos, del decreto legislativo que modifica la Ley N.º 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, en el extremo de la 54 Hasta el término utilizado no es el correcto, pues se trata de una modificación, que tiene carácter sustitutivo. La técnica legislativa solo utiliza los términos aprobación, derogación o modificación, conforme el artículo 75 del Reglamento del Congreso de la República. Cierto es más bien, que se utiliza el término sustituir, pues el texto original del artículo 13 de la LDA, fue derogado por el NCPP, por tanto una norma derogada no podía ser modificada, sino más bien reestablecida. Ahora la fuente del derecho doctrina ha establecido como causas de cesación de la vigencia de las normas jurídicas legales, causas internas o intrínsecas y causas externas o extrínsecas, Actualidad Penal

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“sustitución” de su artículo 13 señala textualmente: “El congreso de la República por Ley N.º 29884 ha delegado en el Poder Ejecutivo por un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, la facultad de legislar mediante Decreto Legislativo sobre materia tributaria, aduanera, y de delitos tributarios y aduaneros […] Asimismo, el artículo 13 de la LDA prevé que las mercancías incautadas por mandato del Fiscal Provincial competente se mantengan en custodia de la Administración Aduanera en tanto se expida la resolución judicial firme que ordene el decomiso o disponga la devolución al propietario, regulando dicha Ley en el Capítulo III de su Título II las normas relativas a la disposición de las mercancías e instrumentos que provienen de estos delitos [...] Del mismo modo se plantea sustituir el artículo 13º de la LDA, a fin de precisar que resultará contrario a derecho los casos de devolución por mandato judicial o fiscal de mercancías materia del delito aduanero o de los instrumentos que se utilizaron para la comisión de los mismos, si previamente no media una resolución judicial firme que disponga la devolución de dichos bienes, se plantea esto toda vez que en la práctica judicial dentro de los procesos penales o vía acciones de garantía, sin que haya concluido con resolución firme el proceso penal, se ordena la devolución de las mercancías o instrumentos, tal como sucedió en el caso del Juzgado Mixto de Chiclayo que ordenó la entrega de un vehículo incautado por contrabando a su propietario, medida que fue revocada por la Sala de Derecho Constitucional y Social de Lam dentro de esta última se encuentran la derogación (derogación expresa, derogación tácita y derogación indirecta de las leyes subordinadas) . Ver Espinoza Espinoza, Juan, Los Principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984, pp. 74 al 102. 240

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bayeque y ordenó la restitución del bien a la Administración Aduanera (Expediente N.º 2008-0129-36-1710-JM-CI-01), la misma que no pudo hacerse efectiva. (Pie de página 12. Exposición de motivos del Proyecto de Ley N.º 03729/2009-PE). Con relación a lo indicado precedentemente, se han verificado casos donde el Ministerio Público dispuso la entrega provisional de los bienes incautados o vehículos a sus propietarios, bajo apercibimiento de denunciar a los funcionarios aduaneros, habiendo declarado previamente no ha lugar a formalizar denuncia por delito de contrabando, sin tener en cuenta lo normado en la Primera Disposición Final del Reglamento de la LDA, aprobado por el Decreto Supremo N.º 121-2003-EF, que dispone la entrega de estos bienes a la Administración Aduanera a efectos de que se verifique el cumplimiento de las formalidades aduaneras y de corresponder el correcto pago de los tributos de Importación. (Pie de página 13. Exposición de motivos del Proyecto de Ley N.º 03729/2009, donde se citan las Resoluciones Fiscales N.º 344-2007-MP2FPMC y N.º 440-2007-MP-2FPMC de la Fiscalía Provincial Mixta de Canchis). En tal sentido, consideramos que resulta necesario prohibir que las mercancías incautadas por la comisión de estos delitos se vean afectadas por maniobras que permiten muchas veces su internamiento ilegal a nuestro país, incumpliéndose lo dispuesto en el precitado artículo 13 de la LDA, y lo establecido en la Primera Disposición Final de su Reglamento [...]”

De ahí que, el fundamento del Poder Ejecutivo –contenido en la exposición de motivos–, para modificar el artículo 13 de la LDA, se resume en lo siguiente: • Es contrario a derecho que el Poder Judicial o Ministerio Público, devuelvan “mercancías o instrumentos Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica de delito aduanero” (debió decir objetos e instrumentos, pues estos últimos también son mercancías), sin la existencia de resolución judicial firme que la disponga. En un proceso penal tramitado ante el Juzgado Mixto de Chiclayo, el a quo devolvió un vehículo a su propietario sin embargo, el ad quem de Lambayeque –aunque la “Sala de Derecho Constitucional y Social de Lambayeque, no existe–, revocó la decisión y ordenó su “restitución” a la Administración Aduanera (la pregunta aquí sería, ¿por qué se tendría que restituir el bien a Aduanas, si esta solo tiene la condición de custodio de mercancías incautadas?). • En dos casos tramitados ante la Fiscalía Mixta de Canchis-Cusco, ante la decisión de no ejercicio de la acción penal, se dispuso la entrega provisional de vehículos a sus propietarios, con el apercibimiento de denunciar a los funcionarios de aduanas en caso de incumplimiento, sin tener en cuenta la Primera Disposición Final del RLDA. Por tanto, el fundamento para la sustitución del artículo 13 de la LDA, es que un juez de Lambayeque y un fiscal de Canchis-Cusco, en pronunciamiento “contrario a derecho”, han dispuesto la devolución de vehículos a sus propietarios, en el caso del fiscal, además sin observar la Primera Disposición Final del RLDA; por lo que era necesario “prohibir maniobras para el internamiento ilegal de mercancías”. Este fundamento no solo Volumen 11 • Mayo 2015

es frívolo, sino trivial, pues bajo ese criterio cada vez que un juez o fiscal, dicta un pronunciamiento “contrario a derecho”, habría que modificar la norma, más, regular la prohibición de mercancías en todos los supuestos, esto es, objetos, instrumentos y efectos vulnera derechos fundamentales y el objeto de las medidas cautelares reales, en un proceso penal por delito aduanero. MARCIAL RUBIO dice:

“Ante una laguna del derecho se aplica el método de la analogía, que consiste en atribuir la misma consecuencia prevista en una norma positiva del sistema, a un supuesto de hecho que originalmente no la implica, a través, del argumento de […] ‘quien puede los más puede lo menos’”. Lo cierto es que el Poder Ejecutivo, notoriamente “influenciado” por la Administración Aduanera55, -quienes 55 Evidentemente la exposición de motivos del D. Leg. N°1111, ha sido transcrita o tiene origen en documento de la SUNAT, por cuanto en la última parte del mismo se indica: “Asimismo, debemos señalar que si bien nuestra institución puede adjudicar a una institución estatal mercancías objeto material de un delito una vez finalizado el proceso penal, debemos tener en consideración que antes de efectuar dicha disposición la Administración Aduanera tendría que evaluar que los bienes a adjudicar se utilicen de acuerdo a las atribuciones o facultadas de la entidad estatal beneficiada”(subrayado y sombreado nuestro). Actualidad Penal

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son renuentes a cumplir los mandatos judiciales y fiscales respecto a la devolución de vehículos y otros- ha optado por una opción contraria a derecho, desconociendo y limitando las atribuciones y facultades que la Constitución y el NCPP han otorgado al Poder Judicial y al Ministerio Público. 4.4. Texto actual del artículo 13 de la LDA “El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como los instrumentos utilizados para la comisión del mismo, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario. Queda prohibido bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleados para la comisión del mismo, en tanto no medie sentencie absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros. En el caso de vehículos o bienes muebles susceptibles de inscripción registral, queda prohibido, bajo responsabilidad, sustituir la medida de incautación o secuestro de estos bienes por embargos en forma de depósito, inscripción u otra que signifique su entrega física al propietario o poseedor de los mismos. La prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los 242

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instrumentos empleados para su comisión, alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Público, si luego de la investigación preliminar o de las diligencias preliminares, se declare que no procede promover la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia. En dichos casos corresponderá a la Administración Aduanera la evaluación de la devolución de estas mercancías, bienes, efectos, medios de transporte e instrumentos del delito, previa verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras que amparen su ingreso lícito, internamiento, tenencia o tránsito en el territorio nacional. De incautarse dichas mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres (3) días hábiles. Esta disposición regirá sin perjuicio del deber de comunicar a la Administración Aduanera la incautación efectuada, dentro del término de veinticuatro (24) horas de producida”.

Del análisis de esta norma, al contrastarla con su texto original, se desprende lo siguiente: • Se mantiene el supuesto de que “El Fiscal ordenará” -no obstante los defectos advertidos y analizados antes-, más, se agrega el texto “así como los instrumentos utilizados para la comisión del mismo”, es decir, la facultad coercitiva fiscal -se entiende que también alcanza a la autoridad policial, conforme al NCPP-, ahora alcanza a los instrumentos del mismo; esta “aclaración” era innecesaria e incompleta es, pues el NCCP ya regula tal supuesto y no se hace referencia a los efectos de delitos aduaneros Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica las medidas cautelares reales en sede (dinero, ganancias y otros, lo que es judicial, llegándose a la aberración común encontrar en intervención u jurídica de prohibir la devolución; no operativos por delitos aduaneros). obstante decisión firme de no ejercicio Además, incólume está la condición de la acción penal, “facultándose” a de custodio de mercancías de la Administración Aduanera. la Administración Aduanera la “evaluación de la devolución de objetos • Se agrega un segundo párrafo que proe instrumentos del delito”. Respecto híbe “bajo responsabilidad” disponer a la facultad de “verificación” de la la devolución o entrega de objetos e administración aduanera, ex post al instrumentos de delito; mientras no no ejercicio de la acción penal, tal suexista sentencia absolutoria o auto de puesto ya se encontraba regulado en la sobreseimiento firme que disponga Primera Disposición Final de RLDA, su devolución. En el caso de bienes lo que se ha hecho en realidad es repeque puedan ser inscritos en sede tirlo en el artículo 13 de la LDA; sus registral, queda prohibido sustituir la alcances contrarios a la Constitución y incautación o secuestro por embargo la ley, han sido ampliamente tratados en forma de depósito, inscripción u anteriormente. otra que ordene su entrega física al propietario o poseedor de los mismos. • El último párrafo del texto original y el actual, regula que cuando otras En un tercer párrafo agregado, la autoridades -¿Quiénes?, si ninguna prohibición de entrega o devolución otra autoridad tiene facultades para de objetos e instrumentos de delito incautar bienes vinculados a delitos aduanero, alcanza a las resoluciones aduaneros y la facultad fiscal/polio disposiciones del Ministerio Público, que no promueva la acción cial está ya regulada por el NCPPpenal; en tal caso la administración incauten objetos -se mantiene la aduanera debe evaluar la devolución limitación solo a tal supuesto, no alcanzaría los instrumentos y efectos-, de estos bienes, previa verificación de delito aduanero, debe ser puesto del cumplimiento de las obligaciones a disposición de la Administración tributarias aduaneras que amparen su Aduanera en el término de tres ingreso lícito, internamiento, tenencia días, con el “documento de ley” (se o tránsito en el territorio nacional. En entiende con el acta de intervención otras palabras, se fija una prohibición policial e incautación). Se agrega que a nivel judicial y fiscal de devolución quienes incauten las mercancías o de mercancías o bienes, regulándose bienes deben comunicar tal hecho una regla de confiscación del derecho a la Administración Aduanera en de propiedad, sin otorgar a los afectados con la medida cautelar de incauel término de 24 horas, es decir, el tación, la posibilidad de cuestionar director de la investigación penal y la Volumen 11 • Mayo 2015

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autoridad policial, deben comunicar sus acciones al “custodio” de la mercancía, estableciéndose ilegalmente un “control” de un tercero ajeno a la investigación de delitos aduaneros, supuesto inaplicable pues de realizarse la incautación bastará que el fiscal o autoridad policial por mandato del primero, dispongan el traslado de lo incautado a los almacenes de aduanas para su custodia. Se advierte más bien, que quien ha redactado el texto actual del artículo 13 de la LDA desconoce principios y garantías constitucionales, atribuciones constitucionales otorgadas al Poder Judicial, Ministerio Público y Autoridad Policial, medidas cautelares, principios y fines de las mismas, entre otros, pues lo que se ha regulado evidencia que por “prohibir normativamente”, la devolución de mercancías en delitos aduaneros se ha desnaturalizado en regulación especial, el tratamiento de medidas cautelares reales, en materia penal aduanera, más bien se retrotrae la problemática generada hasta antes de la entrada en vigencia del NCPP y que también ha sido antes ampliamente analizada y cuestionada. 4.5. Derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales

manos pueden ser definidos como el conjunto de bienes humanos que han de ser reconocidos y garantizados por el derecho a fin de permitir a la persona alcanzar cuotas de perfección humana en la medida que logra satisfacer necesidades o exigencias propias y efectivamente humanas. Así, los derechos humanos se convierten en la principal vía con la que cuenta el derecho para justificar su existencia como constructo, al favorecer con ellos el pleno desarrollo de la persona humana56. FELIPE VILLAVICENCIO dice:

“La vigencia de la ley penal concluye con la derogación que solo es posible por otra ley y por declaración expresa de incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, o cuando la materia de esta esté íntegramente regulada por aquella”. Consecuentemente, si el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de una exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del

Es usual que el operador jurídico confunda o maneje de manera símil los conceptos de derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales, por lo que es necesario clarificar su diferencia para entender los alcances 56 Castillo Córdova, Luis, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, 3.ª del presente trabajo. Los derechos hued., Palestra, Lima, 2007, p. 37. 244

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Doctrina práctica principio-derecho de dignidad humana, 4.6. Derecho de propiedad y principio de no confiscatoriedad preexistente al orden estatal y proyecto en él como fin supremo de la sociedad y del La propiedad es el derecho real –es Estado (artículo 1 de la Constitución)57. decir, el derecho sobre las cosas– más Los derechos fundamentales son completo que existe porque contiene todefinidos como aquella parte de los das las potestades que se pueden ejercitar derechos humanos que se encuentran sobre ellas: usarlas, disfrutarlas, disponergarantizados y tutelados expresa o im- las y recuperarlas – reivindicarlas se dice plícitamente por el ordenamiento cons- técnicamente a esto último– cuando otro titucional de un Estado en particular. Su las usurpa. La propiedad, sin embargo, denominación responde al carácter bási- no es un derecho absoluto: debe ser co o esencial que estos tienen dentro del ejercitada dentro de los límites de la ley y sistema jurídico instituido por el cuerpo en armonía con el bien común. Siempre político58. Los derechos fundamentales en todo derecho que otorga la sociedad, son aquellos que protegen a la persona hay una dimensión social que no puede y establecen de manera positiva sus li- dejar de ser tomada en cuenta porque, bertades59. En lo que atañe a la expresión en última instancia, los derechos existen derechos fundamentales y derechos consti- porque existe el todo social61. La propietucionales se debe partir de la aceptación dad es un derecho económico de primer de que todos los derechos contenidos en orden62, es un derecho fundamental el texto constitucional peruano pueden de segunda generación. El ejercicio de ser denominados como derechos constitu- la propiedad solo puede ser objeto de cionales. Esta afirmación no necesita de privación cuando existen razones de mayor fundamentación ni justificación, seguridad nacional o necesidad pública. pues a los derechos se les está calificando La seguridad nacional puede ser invocada según el nombre de la norma que los para la adopción de medidas específicas contiene reconocidos: los derechos son que el Estado establece para preservar o derechos constitucionales porque están lograr el control de una pluralidad de influencias que atentan contra la existenreconocidos en la Constitución.60 cia, desarrollo y continuidad del propio cuerpo político. La necesidad pública 57 Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitución de 1993, 6.ª ed., Idemsa, Lima, 2012, p.89, puede ser invocada para la adopción de medidas que el Estado establece para asecitando la STC 1417 - 2004 - PA/TF, F. J. 2. 58 García Toma, Víctor, Derechos fundamentales, 2.ª ed., Editorial ADRUS, Lima, 2013, p. 7. 59 Chanamé Orbe, Constitución política del Perú comentada, cit., t. II, p. 609. 60 Castillo Córdova, Los derechos constitucionales, cit., p. 87. Volumen 11 • Mayo 2015

61 Rubio Correa, Marcial, Para conocer la Constitución de 1993, 2.ª ed., Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 139. 62 Chanamé Orbe, Constitución política del Perú comentada, cit., p. 1019. Actualidad Penal

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gurar el beneficio, ventaja o utilidad del conjunto de los ciudadanos (carreteras, servicios, bibliotecas públicas, etc.)63. Por ello, el Tribunal dice que el ejercicio de la propiedad debe ser compatibilizado con el ejercicio de la propiedad de los demás, con los derechos constitucionales y con el bien común y el interés general: el ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:

ilegítimas de terceros o aquellas producidas por causas extrañas. En efecto, de nada valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por acción de los terceros, o por errores del sistema, que lograsen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular65. La inmunidad del derecho de propiedad puede derogarse a través de la expropiación o de otros - El derecho de propiedad individual mecanismos surgidos de la ley, pero que directo o indirecto en la con el ejercicio del mismo por parte tengan amparo 66 . Constitución de los demás individuos. El principio de no confiscatoriedad - El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes liber- está contenido de manera expresa en el artículo 74 de la Constitución, en tades individuales. - El derecho de propiedad individual la parte que manda: “Ningún tribucon el orden público y el bien co- to puede tener efecto confiscatorio”. Confiscar es privar a una persona de su mún.64 propiedad sin procedimiento debido El aseguramiento del derecho no ni pago previo de indemnización justisolo puede aplicarse a los casos de inter- preciada. Esta definición del concepto venciones estatales a través de restriccio- proviene del artículo 70 de la propia nes ilegítimas o expropiaciones de hecho, Constitución, en la parte que dice: “A sino que también constituye un “escudo” nadie puede privarse de su propiedad (inmunidad) frente a las intromisiones sino, exclusivamente, por causa de se63 García Toma, Derechos fundamentales, cit., p. 411. 64 Rubio Correa Marcial et al, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, análisis de los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 517. Citando la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre del 2003, en el Exp N.° 0008-2003-AI/TC sobre acción de constitucionalidades interpuesta por don Roberto Nesta Brero en representación de 5728 ciudadanos, contra el artículo 4º del Decreto de Urgencia N.º 140 – 2001. 246

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guridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”. Expropiación y confiscación son dos hechos de privación de la propiedad que tienen calidad de lícito 65 Gonzales Barrón, Gûnther Hernán, La Constitución comentada, Gaceta Jurídica, 2.ª ed., Lima, 2013, t. II, p. 221. 66 Gonzales Barrón, La Constitución comentada, cit., p. 221.

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Doctrina práctica el primero y de ilícito el segundo. En la expropiación que cumplen los requisitos genéricamente indicados en la parte del artículo 70 de la Constitución que acabamos de citar. En la confiscación se incumplen uno o más de ellos. El efecto práctico de la expropiación es el traslado del derecho de propiedad de quien lo tenía a quien se beneficia con la expropiación del bien (normalmente el Estado o algún concesionario de servicios públicos o de explotaciones declaradas de interés nacional). El efecto práctico de la confiscación es que se produce un acto ilícito contra la propiedad de alguien (y eventualmente puede producirse también un delito), todo lo cual da al propietario perjudicado el derecho de utilizar las acciones conducentes al restablecimiento de su derecho de propiedad conculcado67.

en perjuicio del propietario de un bien incautado sujeto a un proceso penal, no permitiéndole que este haga uso de mecanismos legales, para contrarrestar o cuestionar en sede fiscal o judicial tal medida, lo contrario importa, como ocurre en el caso de los bienes incautados en delitos aduaneros a mérito del texto actual del artículo 13 de la LDA, una confiscación de bienes, pues se debe esperar un pronunciamiento judicial de fondo firme para lograr tal fin, no obstante que las medidas cautelares son instrumentales, en tanto haya sido confirmada por el órgano jurisdiccional y, son provisionales, es decir pueden variar, se entiende antes de la existencia de pronunciamiento final de fondo.

Entonces, si el estado a través del ius puniendi, tiene el derecho de aplicar sanciones penales y para ello otorga facultades al Ministerio Público, como titular de la carga de la prueba en un proceso penal, entre ellas, la posibilidad de ejecutar medidas cautelares reales sobre bienes o mercancías, para fines de investigación y de ser el caso de ulterior decomiso -de manera obligatoria en el caso de objetos de delito aduanero-, no puede hacer uso irrestricto de tal derecho, sin observar la limitaciones que la Constitución y el NCPP establecen,

Respecto a la restricción de derechos fundamentales, la limitación alude a aquellos menguamientos o reducciones establecidas por el legislador ordinario, previa y expresa habilitación constitucional.68 Las limitaciones pueden ser establecidas como límites expresos, límites implícitos, límites habilitados y límites inmanentes. La doctrina señala también la existencia de criterios de topes a las restricciones legislativas; ergo, de condicionamientos o de determinación de “límites” a la fijación de “límites”. Ello a efectos de asegurar una correcta acción restrictiva. Estos son el respeto al

67 Rubio Correa, Marcial, La interpretación de la constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p.143. Volumen 11 • Mayo 2015

4.7. Restricción de derechos fundamentales

68 García Toma, Derechos fundamentales, cit., p. 32. Actualidad Penal

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principio de legalidad y la aprobación del test de proporcionalidad. El principio de legalidad expone una pauta basilar que exige que la actuación del legislador se realice dentro del marco de competencias y atribuciones fijadas por la Constitución y la ley; así como que su tarea se lleve a cabo de conformidad con el marco procesal correspondiente. El test de proporcionalidad expone que se acredite la conexión directa, indirecta y relacional entre la causa que origina la limitación y el efecto que se consigna en ello; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante de la restricción por vía legislativa.69 LUIS CASTILLO CÓRDOVA dice:

“Así, los derechos humanos se convierten en la principal vía con la que cuenta el derecho para justificar su existencia como constructo, al favorecer con ellos el pleno desarrollo de la persona humana”. Las medidas de coerción penal tienen por finalidad asegurar la presencia del imputado al proceso penal y el resultado definitivo de la decisión judicial. Estas medidas permiten limitar o restringir los derechos fundamentales de 69 García Toma, Derechos fundamentales, cit., pp. 33-34. 248

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la persona sometida a investigación penal y juzgamiento. En líneas generales el legislador ha regulado los criterios rectores a seguir, sin perjuicio de las disposiciones que rigen para cada caso: necesidad de decisión judicial, solo se dictan por los jueces; taxatividad de la medida, es decir, que este prevista en la ley, motivación de la decisión judicial, como exigencia constitucional y procesal; pedido del fiscal o del imputado para efecto de variar la medida impuesta en su contra; existencia de elementos de convicción (pruebas); finalidad de la medida; proporcionalidad de la misma.70 Existen en puridad de la verdad, justas razones que legitiman la privación o restricción a los derechos fundamentales consagrados en el artículo 2 de nuestra Constitución Política del Estado. Surgen pues, razones valederas que se sostienen sobre los ideales de justicia y derecho, concretamente, el interés social en la persecución del delito y la eficacia de los fines procesales, ambos valores y fines son esenciales e irrenunciables en el marco del Estado democrático de derecho. En otras palabras: la aplicación del derecho a los conflictos sociales producidos por el delito, es la única forma racional y legítima de restablecer la paz social alterada, y su aplicación práctica se concretiza a partir del sometimiento del autor o partícipe a un proceso penal con todas las garantías. Y, para que este procedimiento penal pueda llegar a su objeto y fines propuestos necesita de la adopción de ciertas medidas que suponen la restricción o 70 Sanchez Velarde, Pablo, Código procesal penal comentado, Idemsa, Lima, 2013, p.33. Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica privación de ciertos derechos fundamentales, y a estas decisiones jurisdiccionales se les denomina “medidas limitativas de derechos”71. La restricción de derechos fundamentales solo puede entenderse constitucionalmente legítima, si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y en la que se respecta los principios y derechos constitucionales vinculándose estos con los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental.72 Entonces, si se restringe un derecho fundamental, entre ellos, el derecho de propiedad, vía incautación de mercancías o bienes del imputado o tercero, esto se hace bajo determinadas exigencias -artículo VI del TP del NCPP y artículos 202 al 204 del NCPP-, y para lograr los fines del esclarecimiento del proceso, más, garantizar el resultado definitivo del pronunciamiento judicial penal, por lo que limitar la posibilidad de que ex post se cuestione la misma en sede judicial quién la ejecutó ante el no ejercicio de la acción penal o quién la instrumentalizó vía confirmación judicial, no puedan disponer 71 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho procesal penal, sistema acusatorio, teoría del caso y técnica de litigación oral, Rodhas, Lima, 2012, t. I, p.95. 72 Cáceres Julca, Roberto, Comentarios al Título Preliminar del Código procesal penal, Grijley, Lima, 2009, p. 267. Volumen 11 • Mayo 2015

la devolución del bien(es) incautado(s), es una aberración jurídica, por eso la regulación de la incautación del artículo 13 de la LDA, respecto a la prohibición de devolución de bienes incautados, resulta confiscatoria del derecho de propiedad. 4.8. Principios de proporcionalidad, razonabilidad y test de proporcionalidad

Son dos cosas distintas los principios de razonabilidad y proporcionalidad –que se aplican tanto fuera del test como dentro de él– y el test mismo, que no es sino un método a seguir en ciertas circunstancias para aportar luz, precisamente, sobre la razonabilidad y la proporcionalidad en un caso concreto. Una cosa es de destacar aquí, sin embargo. Desde el punto de vista de la Constitución peruana, razonabilidad y proporcionalidad no son en absoluto equivalentes al test de proporcionalidad tal como lo conocemos: este no agota el contenido constitucional de aquellos dos conceptos.73 En síntesis, los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad deben ser diferenciados entre sí porque significan cosas distintas. A la vez, tienen un significado jurídico mucho más amplio que el test de proporcionalidad y no pueden ser reducidos a él. El test tiene razón de ser como un procedimiento metodológico para casos determinados, que aporta luz en ciertas circunstancias 73 Rubio Correa, Marcial, El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p.20. Actualidad Penal

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a la razonabilidad y la proporcionalidad en una determinada ocurrencia de la realidad74. El principio de razonabilidad exige que las conductas –o, en términos jurídicos, los actos–, para dar el significado de contenido voluntario que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias, deben cumplir el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurídicamente relevante75. El Tribunal Constitucional ha dado indicios adicionales sobre el contenido del principio de razonabilidad. Las principales son las siguientes: La razonabilidad se funda en argumentos de carácter objetivo y no subjetivo. No depende de lo que una persona pueda considerar correcto, y tampoco de lo que beneficie a una persona o a un pequeño grupo. Lo razonable es tal solo en el contexto de lo que generalmente acepta como correcto la sociedad o un grupo social específico en su conjunto. Esa última referencia a los grupos alude a ámbitos especializados de la sociedad, como por ejemplo «el de los universitarios», «el de los obreros» o «el de los ingenieros». Tratando de la noción de igualdad, el Tribunal dijo que requería razonabilidad y, por eso, entendió que dicha noción fuera admisible desde la perspectiva de los «preceptos, 74 Rubio Correa, El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, cit., p.21. 75 Rubio Correa, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, cit., p.164 250

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valores y principios constitucionales». Esto quiere decir que la razonabilidad no solo tiene que ver con el razonamiento, sino también con los valores y principios aceptados, que desde luego –y en función de lo dicho en el párrafo anterior– no deben ser solo los de la persona que actúa, sino también los que son generalmente aceptados en la sociedad como válidos. Además de lo anterior, la razonabilidad exige imparcialidad, en sentido de quien actúa no beneficie impropiamente más a unos que a otros, y justificación técnica cuando la haya, es decir, el recurso a los conocimientos humanos en general para fundamentar las decisiones. También es exigible por razonabilidad que se apliquen las mismas normas y se generen iguales consecuencias en las situaciones análogas. Es el método de integración jurídica denominado analogía a pari, que consiste en que, donde hay la misma razón, hay el mismo derecho76 y 77. El principio de proporcionalidad en sentido amplio es el primer test de legitimación que ha de superar cualquier intervención penal, vinculando a todos los poderes públicos. Este principio debe ser respetado no solo en el momento de creación del derecho penal, sino también en el momento de su aplicación por los 76 Rubio Correa, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, cit., pp.165 - 166 77 Menciona, las sentencias del 27 enero 2003, expediente 2947-2002-AA-TC; 26 marzo 2003, expediente 0261-2003-AA-TC; 23 octubre 2002, expediente 0141-2002-AA-TC y 1 diciembre 2003, expediente 0006-2003-AI-TC. Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica Jueces o tribunales o incluso en el momento de ejecución de las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por aquellos.78 El principio de proporcionalidad mide la calidad o cantidad de dos elementos jurídicos (o de elementos con relevancia jurídica) comparativamente entre sí, de manera que no haya un exceso de volumen, de significación o cuantía entre uno y otro a partir de las consideraciones que se hacen en relación con cada tiempo y lugar. Desde luego, y aunque el Tribunal no se haya referido a esto en las citas aludidas, la proporcionalidad no depende de criterios absolutos sino de criterios relativos al tiempo y al lugar en que se resuelve el problema jurídico. En otras palabras, depende de las ideas predominantes en la sociedad o en el grupo social que se trate, sobre las proporciones aproximadas que es necesario aplicar en dicha situación. Esto vincula al principio de proporcionalidad con el de razonabilidad. La diferencia está en que, mientras la razonabilidad consiste en expresar buenas razones para la conducta frente a las ocurrencias de la realidad, la proporcionalidad busca encontrar una adecuada relación de volumen, significación o cuantía entre dos elementos jurídicos (o de relevancia jurídica entre sí)79.

Sin embargo, no podemos pasar por alto que el legislador ha plasmado expresamente el principio de proporcionalidad en sentido estricto en el art. 103 del CP en relación con algunas de estas consecuencias accesorias, en concreto, el comiso de efectos provenientes del delito. Este reconocimiento parcial por parte del legislador no nos impide reclamar la observancia de este principio y del resto de subprincipios que integran el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en relación con todas las consecuencias accesorias previstas en el Código penal peruano, más aún si tenemos en cuenta que las mismas inciden de una forma muy grave sobre terceros ajenos al comportamiento delictivo y que, al no encontrarnos entre penas, no pueden venir limitadas por el principio de culpabilidad sino, tal y como sucede con las medidas de seguridad, por el principio de proporcionalidad.80 En el Perú, fue la sentencia 0045–2004-PI-TC la que dio forma final al test de proporcionalidad. La cita textual es la siguiente: Estructura del principio de proporcionalidad en el análisis de la infracción de la igualdad. 33. Este principio ha de emplearse a través de sus sub principios, de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes: a) Determinación del trata78 Aguado Correa, Teresa, “El principio de pro- miento legislativo diferente: la intervenporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal ción en la prohibición de discriminación.

Constitucional peruano”, en AA.VV., El Derecho Constitucional penal, Idemsa, Lima, 2013, pp. 23 – 24 79 Rubio Correa, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, cit., p.170 Volumen 11 • Mayo 2015

80 Aguado Correa, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, cit., p.49 Actualidad Penal

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b) Determinación de la «intensidad» de 4.9. Restricción del derecho de propiedad en delitos aduaneros la intervención en la igualdad. c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). d) Examen de 4.9.1. Razones idoneidad. e) Examen de necesidad. f) • La Const. y el NCPP promulgado Examen de proporcionalidad en sentido por el D. Leg. N.º 957, confieren al estricto o ponderación81. Si sometemos Ministerio Público el rol conductor el artículo 13 de la LDA, respecto a la de la investigación y la carga de prohibición de no devolución de bienes sostener la acusación y presentar incautados -excepción objeto de delito los elementos de prueba en juicio. aduanero-, al test de proporcionalidad, Consecuentemente, le asigna tamfácilmente advertimos que este no subién atribuciones con relación a la pera el mismo, pues es incompatible a conservación, cuidado y control de la Constitución. los objetos del delito y las especies relacionadas con el mismo82. Esta es la razón por la que, en casos de peliVÍCTOR GARCÍA TOMA dice: gro en la demora (se debe entender como flagrancia delictiva o razones “Así, los derechos de urgencia, más no, a la duración humanos se condel proceso penal), se faculta al Mivierten en la princinisterio Público y bajo su dirección a pal vía con la que la autoridad policial, a ejecutar direccuenta el derecho para justificar su tamente o disponer medidas coercitiexistencia como vas reales, esto es, la incautación y la constructo, al favorecer con ellos el inmovilización de bienes vinculados pleno desarrollo de la persona humaa delitos aduaneros (cualquier tipo de na”. delitos, siendo irrelevante el quantum de la pena), más, mantener bajo su custodia y control los bienes incautados, sometiéndolos a cadena de custodia para garantizar el principio de mismidad, pues será él, quien de 81 Rubio Correa, El test de proporcionalidad en la ser el caso, haga uso de los mismos jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, cit., p. 21, Citando la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 octubre 2005 en el Exp. 0045-2004-PI-TC sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3º de la Ley N.° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

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82 Primer párrafo de la presentación del Reglamento de Supervisión de Organismos de Bienes Incautados, aprobado por Resolución N.° 729-2006-MP-FN del 15 junio 2006. Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica vía exhibición para su examen por la suficientes elementos de convicción, partes, en sede de juzgamiento83. más, tanto la resolución que dicte el juez y el requerimiento del Minis• En todo el proceso penal, se debe arterio Público, deben ser motivados, monizar debidamente las garantías y suficiente motivación, esto para derechos fundamentales con los criterios garantizar una resolución arbitraria de eficacia en la investigación y persepor indebida motivación y vulneracución del delito; de lo contrario se ción del principio de interdicción de puede llegar, por un lado, a la arbila arbitrariedad85. Para la validez de trariedad, o por otro, a la impunidad, una medida cautelar, concurren los en desmedro de la legitimidad de la principios rectores: instrumentabiliAdministración de justicia penal, que dad, urgencia o peligro en la demora, podría mostrarse incapaz de resolver proporcionalidad, variabilidad o los conflictos sociales generados provisionalidad y jurisdiccionalidad. con la comisión del delito, en tal sentido, si constitucionalmente se • La incautación según el NCPP puede ser dual: como medida de búsqueda ha concedido al Fiscal la facultad de de pruebas y restricción de derechos la conducción de la investigación del (artículos 218 al 223, “La exhibición delito y la titularidad de la acción penal; imponiéndole la obligación de la e incautación de bienes”) y como carga de la prueba, los instrumentos medida de coerción (artículos 316 al procesales con los que debe cumplir 320, “La incautación”); en el primer tales cometidos deben ser herracaso, su función es primordialmente mientas los que debe cumplir tales conservativa y luego probatoria, cometidos deben ser herramientas que ha de realizarse en juicio oral; ágiles y eficaces para la investigación, en el segundo caso, su función es sin quedar librados a su completo arsubstancialmente de prevención 84 bitrio . Ergo, se restringe un derecho del ocultamiento de bienes sujetos fundamental para lograr los fines del a decomiso y de impedimiento a la esclarecimiento del proceso, bajo los obstaculización de la averiguación parámetros del principio de proporde la verdad86. Ahora, el tema es si cionalidad y con la concurrencia de un bien incautado puede cumplir ambas finalidades, esto es, búsqueda 83 Coya Ponce, Juan Eloy, Los delitos aduaneros en el nuevo código procesal penal, Grijley, Lima, 2013, p. 107. La custodia de bienes, por parte de la Administración Aduanera, en incompatible con la cadena de custodia. 84 Gálvez Villegas, Tomás Aladino / Susana Ivonne Guerrero López, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 205. Volumen 11 • Mayo 2015

85 Coya Ponce, Los delitos aduaneros en el nuevo código procesal penal, cit., p. 108. 86 Fundamento jurídico 7 del Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, del 16 noviembre 2012, sobre incautación, expedido en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la República. Actualidad Penal

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de pruebas y cautelar, asumiendo una finalidad mixta, como en el caso de delitos aduaneros87. tal supuesto es posible, por regla general, los bienes y objetos que puede incautarse –privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal- cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del CP y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible –asegura su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba-, más si, no hay diferencia práctica entre ambos institutos88. • La restricción del derecho de propiedad en procesos penales por delitos aduaneros, vía incautación de mercancías o bienes (o inmovilización), se hace como medida cautelar y para fines de busqueda de pruebas y cautelar, por lo que, bajo esos parámetros, no colisiona con la presunción de inocencia del imputado 87 Cuando un vehículo es incautado como objeto del delito, por no ostentar documentación que ampare su ingreso y permanencia lícita en territorio peruano, tal medida, permite no solo realizar una investigación sobre tal mercancía sino, sobre los demás supuestos del tipo penal aduanero imputado, para luego lograr su decomiso judicial. 88 Coya Ponce, Los delitos aduaneros en el nuevo código procesal penal, cit., p. 116. Primer párrafo del fundamento jurídico 10 del Acuerdo Plenario N.º 5-2010/CJ-116. 254

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y no constituye una sanción o pena, por esta razon, luego de acreditarse que los bienes no tienen vinculación con el delito aduanero investigado o imputado, se devuelven. 4.9.2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano

El Tribunal Constitucional Peruano se pronuncia por primera vez sobre la medida cautelar de incautación en delitos aduaneros en el año 2004, cierto en los fundamentos 6 y 7 de la sentencia del 12 agosto 2004, Exp. N.º 12102004-AA/TC, Arequipa, Empresa de Transportes Serhuan E.I.R.L, se indica: “6 Cabe manifestar que la incautación en el ámbito aduanero es una medida preventiva y provisional, consistente en el apoderamiento forzoso, por parte de las autoridades competentes, de los bienes objeto de los delitos de contrabando o defraudación de rentas de aduanas, hasta la expedición de la sentencia o resolución que decida su situación legal. 7 En tal sentido la incautación del vehículo materia de autos, aunque importa una restricción del derecho de propiedad, no constituye una afectación irrazonable o arbitraria, pues se encuentra acreditado fehacientemente que la incautación del vehículo está justificada, dado que, en relación con dicho bien, está en curso una investigación fiscal y judicial iniciada por la presunta comisión del delito de contrabando y receptación… “.89 Posteriormente en la sentencia del 5 julio 89 Disponible en: . Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica 2004, se pronunció en los mismos extremos: “4. Cabe indicar que la incautación en el ámbito aduanero es una medida preventiva y provisional, consistente en el apoderamiento forzoso, por parte de las autoridades competentes de los bienes objeto de los delitos de contrabando o defraudación de rentas de aduanas, hasta la expedición de la sentencia o resolución que decida su situación legal. 5. En tal sentido, la incautación del vehículo propiedad de la demandante, aunque importa una restricción del derecho de propiedad alegado, no constituye una afectación irrazonable o arbitraria, pues se encuentra plenamente acreditado que la incautación del vehículo se justifica, dado que en torno a dicho bien gira la investigación fiscal y judicial iniciada contra la accionante por la presunta comisión del delito de receptación de contrabando”, 90 a futuro se ha ratificado el criterio de la sentencia expedida en el Exp. N.º 1210-2004-AA/TC.91

Entonces, según el Tribunal Constitucional Peruano, la incautación en el ámbito aduanero, es una medida cautelar Provisional (principio de variabilidad o provisionalidad), que puede recaer sobre bienes -mercancías-, que tiene la condición de objeto de delito aduanero, en una investigación fiscal o judicial abierta o incólume (principio de instrumentabilidad) sin embargo, yerra al limitar la incautación a los delitos aduaneros de “contrabando o defraudación de rentas de aduana”, pues estos alcanzan también a la receptación aduanera, receptación aduanera, financiamiento de delitos aduaneros y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas (artículos 1 al 8 de la LDA) y la condición del bien incautado, esto es, que también puede recaer sobre instrumentos y efectos (incautación cautelar).

90 Fundamentos 4 y 5 de la sentencia del 5 julio 2004, Exp. N.º 1825-2004-AA/TC, Arequipa, Ricardin Villalobos Chamorro, disponible en: ; mas no se entiende que se quiso decir, cuando se indica “delito de receptación de contrabando”, pues la receptación aduanera y el contrabando, son ilícitos penales aduaneros distintos. Símiles argumentos en los fundamentos 7 y 8, de la sentencia del 26 enero 2005, Exp. N.º 3889-2004-AA/TC. 91 Fundamento 5 de la sentencia del 13 abril 2009, Exp. N.° 06055-2007-AA/TC; fundamento 3.2 de la Sentencia de 22 julio 2012, Exp. N.º 03720-2011-PA/TC; fundamento 8 de la sentencia de 14 diciembre 2012, Exp. N.º 02989-2012-PA/TC; fundamento 3.3.4. de la sentencia de 17 julio 2013, Exp. N.º 03688-2012-PA/TC y fundamentos 6 y 7 de

Desde la puesta en vigencia del “sustituido” artículo 13 de la Ley 28008, ha generado -respecto al extremo de la prohibición de devolución de mercancías en sede judicial y fiscal, ya tengan la condición de objeto, instrumento o efecto de delito aduanero- un rechazo de los operadores jurídicos y el “beneplácito” de los funcionarios de aduanas, pues si se aplica textualmente la norma indicada, no procedería devolución de

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4.10. Devolución de mercancías en delitos aduaneros 4.10.1. Introducción

la sentencia de 23 de junio de 2014, Exp. N.º 02932-2013-PA/TC. Actualidad Penal

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mercancías en tanto no exista sentencia o sobreseimiento firme, según de que tal prohibición alcanza a las disposiciones de archivo del Ministerio Público, en este último caso, el hecho se agrava, pues se supedita los efectos de los mandatos del Ministerio Público referidos a la devolución de mercancías, a la administración aduanera. ALONSO PEÑA CABRERA dice:

“La aplicación del

derecho a los conflictos sociales producidos por el delito, es la única forma racional y legítima de restablecer la paz social alterada, y su aplicación práctica se concretiza a partir del sometimiento del autor o partícipe a un Proceso Penal con todas las garantías. Y, para que este procedimiento penal pueda llegar a su objeto y fines propuestos necesita de la adopción de ciertas medidas que suponen la restricción o privación de ciertos derechos fundamentales, y a estas decisiones jurisdiccionales se les denomina “medidas limitativas de derechos””.

En la práctica, algunos jueces han aplicado textualmente la norma92; otros 92 La Sala Penal de Apelaciones de la Provincia de San Román, Corte Superior de Justicia de Puno, en la Resolución N.º 38-2012, del 20 diciembre 2012, en el Exp. N.º 00265-2012-10-2011-SPPE-01, Cuaderno Reexamen de Incautación, Delito Contrabando, fundamento 3.7 señala: “[...] La medida cautelar dispuesta primigeniamente no afecta el derecho de propiedad 256

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han optado por una interpretación restrictiva en el sentido de que la prohibición solo alcanzaba al Ministerio Público y la Administración Aduanera, mas no al Órgano Jurisdiccional93, en otros casos se ha hecho referencia a que por el principio de especialidad el artículo 13 de la LDA de solicitante; no pudiendo en consecuencia efectuarse el reexamen de la incautación con la sola acreditación del derecho de propiedad sobre el vehículo incautado, y en atención a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N.º 1111, se ha incluido a los “instrumentos utilizados para la comisión del delito” como bienes sobre los cuales el Fiscal puede ordenar su incautación o secuestro; y, la prohibición, bajo responsabilidad de disponer la entrega o devolución de los bienes incautados en tanto medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución, y de sustituir la registral por embargos en forma de depósito, inscripción u otra que signifique su entrega física al propietario o poseedor de los mismos. [...]” 93 El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna, Corte Superior de Justicia de Tacna, en la Resolución N.º 12 del 14 diciembre 2012, Exp. N.º 001722-2011-72-2301-JR-PE-01, Delito Contrabando, fundamentos 14 concluye: “Del análisis textual del dispositivo descrito, se tiene que es una norma de carácter obligatorio para el Ministerio Público y la Administración Aduanera, pero no necesariamente vinculante para el Órgano Jurisdiccional. Este dispositivo condiciona “al representante del Ministerio Público” de solicitar al Órgano Jurisdiccional la variación o reexamen de la incautación invocando el inciso a) del artículo 319 del código procesal penal, en tanto el Poder Judicial no expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria; o de disponer la entrega o devolución por decisión directa, en caso de que no exista una medida de incautación judicial, es decir, la devolución o entrega por parte del Ministerio en cualquiera de los dos casos antes transcritos, siempre estará condicionada a la existencia del auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme.” Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica prima sobre las normas que regula el NCPP94y95 y, en otro, que tratándose de una antinomia son aplicables los principios de especialidad y temporalidad96. Sin

embargo, considero que la solución se alcanza verificando si la norma especial es compatible a la constitución o se ajusta a parámetros constitucionales, pues aquí se advierte un carácter confiscatorio del derecho de propiedad, supuesto repro94 El Juzgado de Investigación Preparatoria, Módulo chable jurídicamente, más, garantizar Básico de Justicia del Alto de la Alianza y Ciudad Nueva, Corte Superior de Justicia de Tacna, Exp. las principios de instrumentabilidad y N.º 01432-2012-13-2301-JR-PE-01, Delito provisionalidad de las medidas cautelares Contrabando, Resolución N.º 22, considerando reales: incautación.

5º: “... Conforme al principio de especialidad de las normas según el cual la ley especial prima sobre la general, y la temporalidad de las normas según la cual la norma posterior prima sobre la anterior, debe entenderse que, conforme a la norma material especial del artículo 13 de la Ley N.° 28008, subsiste la prohibición con relación a la entrega de bienes y efectos que constituyan objeto del delito aduanero de contrabando, por consiguiente al constituir el vehículo de placa de rodaje V1P-810 instrumento del delito, no resulta procedente acceder al pedido solicitado. Si bien es cierto conforme establece la defensa de la solicitante que es un derecho constitucional el derecho de propiedad, pero también es cierto que este derecho fundamental permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, siempre y cuando lo ejerza en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley, por lo que el derecho a la propiedad no es absoluto [...]”. 95 La Sala Penal de Apelaciones, De la Corte Superior de Justicia de Tacna, Exp. N.º 01722-2011-35-2301-JR-PE-01, Delito Contrabando, Resolución N.º 19, Fundamento 11: “[…] En relación a esto último, debe tenerse en cuenta que el dispositivo legal citado constituye una norma especial”. 96 El Juzgado de Investigación Preparatoria de la Provincia de Candarave de la Corte Superior de Justicia de Tacna, Exp. N.º 2012-031-06/Cuaderno Reexamen Incautación, Delito Contrabando, Resolución N.º 2, Fundamento 13: “Ante esta situación nos encontramos ante una antinomia por cuanto existen dos normas contradictorias entre sí aplicable al caso concreto, por lo que a tenor del principio de Especialidad (ley especial prima sobre la ley general) y el principio de la Temporalidad (norma posterior prima sobre la posterior), el Decreto Legislativo N.º Volumen 11 • Mayo 2015

4.10.2. Mercancías, cuya devolución procede

El texto original del artículo 13 de la LDA, limitaba la posibilidad de incautación, solo a las que tenían la calidad de objeto de delito aduanero, prohibiéndose su devolución en tanto no exista resolución o sentencia firme que ponga fin al proceso penal; el texto actual amplía la posibilidad de incautación, además de los objetos, a los instrumentos de delito aduanero, prohibiéndose su devolución ya sea en sede fiscal o judicial, por lo que la pregunta a realizar es ¿la prohibición de devolución de mercancías, alcanza a todos los supuestos, esto es, objetos, instrumentos o efectos de delito aduanero?, la respuesta es No, por lo siguiente: • En lo que se refiere a objetos -conforme se tiene analizado antes- la prohibición es expresa y está contenida en el artículo 320.1 del NCPP; esto tiene su explicación en delitos aduaneros, pues si existe una mercancía extranjera que ha ingresado 1111 que modifica la Ley N.º 28008 resulta ser la norma especial aplicable al presente caso [...]”. Actualidad Penal

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a territorio peruano sin someterse a Aduaneros, debe indicarse que control aduanero -vehículos sustanefectivamente dicha disposición cialmente-, tiene origen ilícito y la normativa restringe la posibilidad de condición de “bien intrínsecamente devolución de los bienes incautados delictivo”; tal prohibición es jurídirelacionados con delitos aduaneros camente congruente, pues admitir a la concurrencia de una resolución la devolución de objetos de delito firme que declare la absolución o el aduanero, importaría convalidar el sobreseimiento de la causa, es decir, ingreso ilegal de estas mercancías, que exista un pronunciamiento de en términos sencillos legalizar fisfondo respecto de la comisión del cal o judicialmente el ingreso de ilícito penal. Existiendo regulación mercancía extranjera; no obstante, expresa a través de una norma especial, la devolución de las mercanla inexistencia de control aduanero cías, medios de transporte, bienes y sobre las mismas, máxime si conforme el segundo párrafo del artículo efectos que sean considerados como 102 del Código Penal, el decomiso susceptibles de ser incautados por es obligatorio; ahora si bien la norma tener relación con delitos aduaneros, penal general señala que tales bienes solo podrán ser devueltos cuando deben ser destruidos, tal supuesto exista sentencia absolutoria o auto debe ser objeto de interpretación de sobreseimiento firme que así lo sistemática, con la LDA, esto es, que disponga, mientras no medida estas no necesariamente se deben destruir resoluciones permanecerán bajo custodia de la administración tributaria todos los objetos de delito aduanero, a pesar de no haberse confirmado la sino por razones sociales, asistenciales u otros, algunos objetos pueden incautación. 3.14. En consecuencia, ser adjudicados. conforme a lo anteriormente expuesto, se concluye que la Sala Superior • Lo señalado respecto a los objetos incurrió en falta de aplicación del de delito aduanero ha sido recogido artículo 13 de la ley N.º 28008, por la Sala Penal Permanente de Ley de los Delitos Aduaneros, por la Corte Suprema de Justicia de cuanto se dispuso de la devolución la República, en la Sentencia de de bienes considerados objeto de Casación, Casación N.º 136-2013, delitos aduaneros sin mediar una Tacna, del 11-06-14 (publicada en el sentencia absolutoria o un auto de diario oficial El Peruano, el miércoles sobreseimiento firme”. 24-09-14), en cuyos fundamentos 3.13 y 3.14 se regula: “3.13. En • Sin embargo, como excepción a la cuanto al agravio que denuncia la regla indicada antes, si bien puede no aplicación del artículo 13 de la haberse incautado una mercancía o ley N.º 28008, Ley de los Delitos bien, como objeto de delito adua258

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Doctrina práctica nero, de acreditarse en sede fiscal o judicial -se entiende a mérito de la información proporcionada por la administración aduanera o improbanza de tal supuesto, dependiendo del tipo de mercancía-, que no tiene tal condición -objeto de delito aduanero-, procede la devolución de la misma, al encontrarse descartada su vinculación con delito aduanero. d) En lo que se refiere a instrumentos y efectos de delito aduanero -no obstante que el artículo 13 no regula de manera expresa a los “efectos”-, consideramos que es plenamente factible su devolución bajo los parámetros de las reglas del NCPP, ya sea en el supuesto de incautación instrumental conforme al artículo 222 o incautación cautelar para ulterior decomiso, conforme al artículo 318.3 del NCPP. El hecho de que se puedan devolver, ex ante al pronunciamiento final judicial, no importa que luego allí, se disponga su decomiso. 4.10.3. Devolución de objetos de delito aduanero, supuesto de propietarios de buena fe registral

La norma adjetiva penal, en su artículo 319 inciso b), establece que esta figura es procedente cuando: “Las personas que se consideren propietarios de buena fe de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin que se levante y se le entreguen los bienes de su Volumen 11 • Mayo 2015

propiedad”. Esta norma es cuestionable en lo que se refiere a delitos aduaneros, pues la sola buena fe, no puede justificar per se, el levantamiento y entrega del bien incautado, máxime si se trata de objeto de delito aduanero, por lo siguiente: • Se entiende que el término “propietarios de buena fe”97 se homologa a los propietarios que han adquirido tal derecho amparados en la buena fe registral98, esto es, el aspecto teleológico de esta norma sería que, si un propietario registral cuyo bien ha sido incautado y este no ha intervenido en el delito investigado, puede solicitar el reexamen de la incautación, hecho, el juez tendría que levantar la incautación y entregarle su (s) bien 97 La buena fe es una figura de naturaleza civil y debe entenderse como: “[…] la mayoría de la doctrina considera que la buena fe se ha plasmado legislativamente en dos sentidos, uno subjetivo y otro objetivo […] en sentido subjetivo, la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o a la creencia con que lo hacen (adquiriente, poseedor, cónyuge del bígamo), por lo cual se le llama buena fecreencia; en sentido objetivo, la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación leal del sujeto (negociación del contrato, cumplimiento de la relación obligatoria creada por él), lo que determina que se le denomine buen fe-lealtad […]” Manuel de la Puente y la Valle, El Contrato en General, Tomo I, Editorial Palestra, Lima - Perú, segunda reimpresión, julio 2007, p. 332. 98 C. Civil, Artículo 2014: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos”. Actualidad Penal

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(es). En tal supuesto, para acreditar “la buena fe”, bastaría anexar la ficha registral en la que aparezca la transferencia del derecho de propiedad y la inexistencia de gravamen u otro sobre el bien que se adquiere. • Sin embargo, esto en procesos penales sobre delitos aduaneros no funciona99, por cuanto que la persona que ha adquirido un bien extranjero que no ostenta docu-

mentación aduanera que ampare su ingreso y permanencia lícita en territorio peruano, es sujeto activo del delito de receptación aduanera100, porque tal bien constituye objeto de delito, correspondiendo en todo caso verificar la ausencia de dolo, bajo los parámetros de que el imputado, de acuerdo con las circunstancias, tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que el bien provenía

99 El TC, Exp. N.º 02859-2009-PA/TC JunínPerú, Sentencia del 11 marzo 2009, en los fundamentos 3 al 5 señala: “3. Los recurrentes solicitan que se desafecte y, en consecuencia, se les devuelva el bien mueble incautado consistente una camioneta rural de placa N.° RB-4503, inscrita en el Registro de Propiedad Vehicular de la Zona Registral N.º I – Sede Piura por considerar lesionado sus derechos de propiedad y a contratar con fines lícitos. 4. A fojas 18 del cuadernillo del Tribunal Constitucional obra copia fedateada de Oficio N.º 1382-2008-SUNAT. 3G0020, de fecha 16 de junio de 2008, dirigido al Primer Juzgado Supra Provincial de la Corte Superior de Justicia de Lima (Expediente N.º 2007-659, “Delito de Contrabando Agravado”), en el que se pone de conocimiento la solicitud de desafectación del vehículo de placa N.° RB-4503, presentada por los recurrentes. No obstante, dicho vehículo es materia de prueba en el proceso penal seguido contra doña Nancy Mercedes Alarcón Tapia y otros sobre delito de contrabando, por ostentar una placa clonada, siendo la original una placa chilena N.º XT-5266. 5. Del análisis de autos, se concluye que estando comprendido en un proceso penal por presunta comisión de delito de contrabando agravado, resulta justificada y razonable la medida de incautación del vehículo implicado. [...]”. Negritas y subrayado nuestro, disponible en: . En homólogo sentido, Exp. N.º 02042-2009-PA/TC Junín-Perú, Sentencia del 03 diciembre 2009, fundamentos 3 al 5, disponible en: .

100 El TC, Exp. N.º 3889-2004-AA/TC ArequipaPerú, Sentencia del 24 septiembre 2004, fundamentos 3 y 4, señala: “3. Los actores alegan que, con la inscripción a su favor, les asiste el principio de buena fe registral. Al respecto, el artículo 2013 del Código Civil establece que “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”; y que, de conformidad con el principio de buena fe registral, consagrado en el artículo 2014 del mismo Código: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. 4. En efecto, la presunción antes mencionada a que hace referencia el principio de la legitimación, se refiere al contenido de la inscripción, el mismo que, como se verá más adelante, es materia de investigación jurisdiccional, como lo es también la buena fe de los demandantes, pues según la boleta policial de identificación vehicular, que obra a fojas 67 de autos, el peritaje practicado en el vehículo da como resultado adulteraciones en la marca, razón por la cual los demandantes y otros implicados se encuentran inmersos en un proceso penal. Disponible en: .

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Doctrina práctica de un delito aduanero101. Incluso, en que ampare su ingreso y permanencia lícita en territorio peruano. este supuesto existe un concurso real de delitos con el de falsificación de • El término “intrínsecamente dedocumentos -artículo 427 del CP, ya lictivo” ha sido objeto de interpresea la modalidad de falsedad propia taciones diversas por operadores o uso de documento falso-, pues el jurídicos, se considera que no bien o mercancía, al no tener docualcanzaría a los objetos de delito mentación aduanera sustentatoria de aduanero cuando estos hayan sido ingreso a territorio nacional, se infieadquiridos por terceros ajenos al re que la utilizada en sede registral es proceso -vehículos específicamente-, falsa, modalidad delictiva aduanera amparados en la buena fe registral, muy recurrente. porque los bienes intrínsecamente • Entonces, cuando acreditado esté, delictivos conforme la doctrina nacional103 y el art. 102 del CP, deben por ninguna razón, causal o supuesto, se puede levantar y entregar ser destruidos, entonces, al tratarse un bien objeto de delito aduanero de un acto jurídico lícito de buena (supuesto distinto en instrumentos fe, esta norma no los alcanza104, sin embargo, el artículo 102 del CP., y efectos de delito), pues esto importaría convalidar el origen ilícito regula la figura del decomiso de de esta mercancía, máxime si el arinstrumentos, objetos y efectos del tículo 320.1 del NCPP dispone que delito, pese a que el decomiso sobre emitida la decisión final (se entiende estas tres clases de bienes se regula firme) judicial o fiscal exculpatoria a en una misma disposición legal, su favor de un imputado -que incluye al fundamento no es necesariamente el propietario de buena fe-, los bienes mismo. Lo único en común que tienen es que esta medida determina el incautados se restituirán a quien traslado de los bienes decomisados a tenga derecho: “Salvo que se trate de la esfera de titularidad del Estado105. bienes intrínsecamente102 delictivos”, debiendo entenderse el término intrínsecamente como el bien que 103 “Sin embargo, tratándose de bienes de ilícito comercio, no serán devueltos, los que deben tenga un origen ilícito u objeto de ser destruidos o incinerados”, Cabrera Freyre, delito, en los delitos aduaneros, v. gr. Alonso R., Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio Teoría del Caso y Técnicas de Litilas mercancías o vehículos extranjegación Oral, Tomo II, Editorial Rodas, primera ros que no ostentan documentación 101 Artículo 6 de la LDA. 102 Según la Real Academia Española, Intrínseco significa: íntimo, esencial, y proviene del latín intrinseus, interiormente. Volumen 11 • Mayo 2015

edición, Lima, Perú, febrero 2012, p. 164. 104 Silva Astete, Mario Hugo, “Los vehículos incautados por la SUNAT deben ser devueltos a sus legítimos propietarios”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima, 2013, t. 53, pp. 169 al 176. 105 García Cavero, Percy, Derecho penal económiActualidad Penal

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La norma analizada, en su segundo Ergo, en lo que a objeto de delito párrafo señala que: “El juez tamaduanero107 o bien intrínsecamente bién dispone el decomiso de los delictivo, el decomiso es obligatorio108; por tanto, es improcedente bienes intrínsecamente delictivos los su devolución. Más, si bien la que serán destruidos” (el resaltado norma general modificada -artículo nuestro), esta debe ser objeto de 102 CP.-, regula que deben ser desinterpretación sistemática con las truidos, la norma especial regula normas penales especiales, en efecto, un destino dual, la destrucción y el artículo 224 del CP., en relación la adjudicación de las mercancías, con los delitos contra la propiedad lo cual es congruente con las merindustrial y el artículo 24 de la LDA cancías que tienen un origen ilícito respecto de delitos aduaneros, disponen que el destino final de los bierespecto a su ingreso y permanencia nes decomisados es su inutilización en territorio peruano, pero son de o destrucción. Sin embargo, estas lícito comercio. Cierto109, serán destruidas aquellas que carecen de regulaciones penales específicas, a valor comercial, las que sean nocivas diferencia de la regulación general para la salud o el medio ambiente, del decomiso, dan cabida adicionalmente a la posibilidad de adjudicar que atenten contra la moral, orden a instituciones públicas o sin fines público y soberanía nacional, bebidas alcohólicas y cigarrillos, las que de lucro los bienes decomisados de sean prohibidas y restringidas, pero, lícito comercio. Aunque se trate de serán objeto de adjudicación, las neregulaciones sectoriales, no hay ningún inconveniente para generalizar cesarias para atender requerimientos lo que disponen, de manera tal que en casos de emergencia, urgencia o se podrá tomar como una regla genecesidad nacional, los alimentos neral que si los bienes decomisados de consumo humano, prendas de son de lícito comercio cabe su adjudicación a instituciones públicas o 107 “ Bienes de Contrabando” como lo denomina el sin fines de lucro, mientras que si se punto c) del Fundamento Jurídico 9 del Acuerdo Plenario N.º 5-2010/CJ-116 del 16 noviembre trata de bienes de ilícito comercio lo 2010. En realidad la denominación es incorrecque corresponde es su destrucción ta, pues se debió señalar que constituyen objeto o inutilización106. de delito “las mercancías de delito aduanero”,

co. Parte General, 3.ª ed., Jurista editores, Lima, 2014, p.747. arcía Cavero, Derecho penal económico. Parte 106 G General, cit., pp. 752 al 753. 262

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pues el contrabando es un delito aduanero, pero no el único; podría argumentarse de que solo en el caso del delito aduanero, modalidad contrabando, existirían objetos de delito, lo cual obviamente constituye un dislate jurídico. 108 San Martin Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1196. 109 Artículos 24 y 25 de la LDA.

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Doctrina práctica vestir y calzado, medicamentos de uso humano e instrumental y equipo de uso médico y odontológico, mercancías de uso agropecuario y medicamente de uso veterinario, maquinarias, equipos y material de uso educativo, medios de transporte, sus partes piezas e inclusive aquellos prohibidos o restringidos110, diesel, gasolinas y gasoholes, es decir, el aspecto teleológico de la norma, es que no necesariamente se debe destruir, aquellas mercancías que pueden ser utilizadas por las instituciones del Estado, pasibles de adjudicación de mercancías.

delito aduanero, el Tribunal Constitucional Peruano y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú se han pronunciado, en efecto, el primero, entre otros pronunciamientos, ha establecido que si bien la presunción de la buena fe del adquiriente se presume, mientras no se pruebe la inexactitud del registro, esta es materia de investigación, como lo es también la buena fe del demandante, por esta razón ha declarado infundadas las acciones de amparo que tienen como fundamento el principio de la buena fe registral regulado por el artículo 2013 del Código Civil111y112,

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA dice:

“La acción penal es la manifestación del poder concedido a un órgano oficial (Ministerio Público) o titular particular (en los casos de querella o donde la ley faculte iniciar proceso por denuncia de particular) a fin de que lo ejerza solicitando una declaración judicial tras la comisión de un delito y teniendo a la vista al autor material del mismo”. • Respecto a la buena fe registral en la adquisición de vehículos o mercancías, que constituyen objeto de 110 Aquellos vehículos que usualmente ingresan con adulteración del odómetro o kilometraje mayor al permitido. Volumen 11 • Mayo 2015

111 Exp. N.º 1210-2004-AA/TC, Arequipa, Sentencia del 12 de agosto 2004, en los fundamentos 2 y 3 se indica: “ 2. El actor manifiesta que, con la inscripción a su favor, le asiste el principio de buena fe registral. Al respecto, el artículo 2013 del Código Civil establece que “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”; y que, de conformidad con el principio de buena fe registral, consagrado en el artículo 2014 del mismo Código: “El tercero que de buena fe adquiere, a título oneroso, algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. “La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. 3. La presunción antes mencionada a que hace referencia el principio de la legitimación, se refiere al contenido de la inscripción, el mismo que, como se explicará más adelante, es materia de investigación jurisdiccional, como lo es también la buena fe del demandante, pues según el dictamen preliminar de identificación vehicular realizada por la Policía Nacional, que obra a fojas 53 de autos, el peritaje Actualidad Penal

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incluso aquella en la que la inscripción registral deriva de mandato judicial113; el segundo, ha estable12

practicado en el vehículo dio como resultado adulteraciones en la marca, razón por la cual se ha iniciado un proceso penal”. Las negritas son nuestras. 112 Exp. N.º 06055-2007-AA/TC, Puno, Sentencia del 13 abril 2009, en los fundamentos 1 y 2 se establece: “ 1. Si bien el recurrente solicita la devolución de su vehículo de placa de rodaje N.° WU-2852, inscrito en la Partida Electrónica N.º 60500389 sobre la base de que, con la inscripción a su favor, le asiste el principio de buena fe registral, es preciso advertir que dicha presunción se refiere únicamente al contenido de la inscripción, el mismo que, como se explicará infra, es materia de investigación, como lo es también la buena fe del demandante. 2. En efecto, conforme al Informe de Identificación Vehicular obrante a fojas 55 – 56, y al Dictamen Provisional de la Placa de Rodaje N.º WU-2852, tanto el número de serie del chasis como el del motor han sido adulterados, razón por la cual existen indicios razonables que respaldan la hipótesis de la comisión de un delito aduanero. 113 Exp. N.º 3720-2011-PA/TC, Puno, Sentencia del 22 octubre 2012, en el fundamento 3.2. se establece: “ … Conforme al Informe N.º 393-2011-SUNAT/3H0060, obrante a fojas 48 de autos, se dispuso la incautación de la camioneta rural de propiedad de la recurrente con placa de rodaje RU 9376 (placa actual Z2P 707) porque en la base de datos de la Sunat no se encontraba registrado el ingreso del motor ni del chasís del mencionado vehículo que acredite el ingreso legal de dicho bien al país, el mismo que habría sido inscrito en mérito a una resolución judicial del Juzgado de Paz de Platería – Puno. […] Asimismo, de la documentación remitida a este Tribunal mediante Oficio N.º 1346-2012-SUNAT-3H0000, se aprecia la Disposición de Apertura de Investigación Preparatoria N.º 03-2012-FPPEDA y CPI-MP-P, de fecha 24 de enero del 2012, por la que si bien se dispone no formalizar ni continuar investigación preparatoria contra la recurrente por la presunta comisión de delito aduanero en la modalidad de contrabando y/o receptación aduanera; si se 264

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cido que no es posible amparar el principio de la buena fe registral y adquiriente como tercero de buena fe, pues dicha adquisición se produjo sobre un bien ilícito que no puede circular y que será objeto de decomiso obligatorio114.

dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria contra terceras personas que habrían participado en el ilícito antes mencionado en relación a la camioneta rural de propiedad de la recurrente con placa de rodaje RU 9376 (placa actual Z2P 707). 114 Casación N.° 273-2011, Cusco, del 29 enero 2013, en el considerando 2.10 al 2.13, señala: “2.10. Analizando lo actuado se puede determinar que el bien objeto de la investigación resulta – en apariencia- ser intrínsecamente delictivo, dado que no existe concordancia en la ficha de inscripción registral, donde los datos consignados no concuerdan, por lo que dicho bien no es lícito, al no contar con la documentación que sustente sus características. 2.11. Así las cosas, el análisis efectuado en la decisión cuestionada se arregla a derecho, existiendo suficientes argumentos para desestimar el pedido propuesto por la recurrente, dado que existe una investigación en giro y el bien objeto de la misma es -como ya se dijo- intrínsecamente delictivo. A ello se debe agregar que no se ha modificado la situación que inicialmente generó la incautación. 2.12. Si bien la recurrente ha sostenido su pedido en el principio de la fe registral y su adquisición como tercero de buena fe, no es posible amparar esta propuesta y dejar de lado que dicha adquisición se centra sobre un bien ilícito que no puede, por tanto, circular legalmente, más aún si se ha establecido que cuando un bien es intrínsecamente delictivo, el decomiso es obligatorio. 2.13. Cabe indicar también que el procedimiento para la incautación de los bienes relacionados con delitos aduaneros posee una regulación particular en la Ley de la materia, que debe ser tomada en cuenta por los operadores jurídicos [...]”. Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE

“En cuanto a […] la no aplicación del artículo 13 de la Ley de los Delitos Aduaneros, debe indicarse que dicha disposición normativa restringe la posibilidad de devolución de los bienes incautados relacionados con delitos aduaneros a la concurrencia de una resolución firme que declare la absolución o el sobreseimiento de la causa, es decir, que exista un pronunciamiento de fondo respecto de la comisión del ilícito penal”. [Casación N.° 136-2013 Tacna]

• Además, conforme al artículo 94 del CP. que corresponde a la reparación civil se tiene que: “La restitución se hace con el mismo bien aunque se halle en poder de terceros sin perjuicio del derecho de estos para reclamar su valor contra quien corresponda”, esto es, no existe el tercero adquiriente de buena en relación con el objeto del delito115, que en el caso de delitos aduaneros, es la mercancía ilícita, que deberá ser restituida al Estado Peruano, previo decomiso por el Juez116, conforme a la interpretación 115 Chinchay Castillo, Alcides, La incautación en el contexto de las afectaciones reales dentro del proceso penal, Estudios sobre medidas limitativas de derechos y medidas cautelares en el proceso penal, Normas Legales, Lima, 2011, p. 92. 116 Sin embargo, García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, pp. 786 y 787, señala refiriéndose al artículo 94 del CP, que: “Esta disposición no debe interpretarse de forma absoluta, pues llevaría a Volumen 11 • Mayo 2015

en contrario del artículo 103 del CP. que señala “Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artículo 102 (no se refiere a los objetos), no sean de ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal podrá el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo solo parcialmente”, esto es, en el caso de objetos de delito aduanero (vehículos, ropa usada, entre otros), el Juez debe disponer el decomiso de los mismos, lo que no ocurriría siempre en el caso de instrumentos y efectos. Por lo que, el operador jurídico debe realizar una interpretación no solo gramatical de la norma analizada, graves incoherencias con el régimen civil. En el caso de bienes registrables (principalmente inmuebles) existe el principio de la buena fe registral, conforme al cual el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante en virtud de causas que no consten en los registros públicos. Esta buena fe se presume mientras no se pruebe que el adquiriente conocía la exactitud del registro. En consecuencia la restitución solamente procederá si el tercero adquiriente no tiene buena fe […]”. Sin embargo, este criterio en el caso de los delitos aduaneros enervado esta por la razones antes señaladas, incluso, bajo el mismo, bastaría ampararse en la “buena fe registral”, para “legalizar” el ingreso y permanencia ilícita de mercancía (vehículos básicamente), no obstante que su inscripción en sede registral, es absolutamente irregular y se ha realizado utilizando documentación falsa, ergo, “la buena fe” servirá para no imponer una sanción penal al “propietario de buena fe”, más no, para validar el origen ilícito aduanero del bien. Actualidad Penal

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sino una sistemática con las demás de nuestro ordenamiento legal.

• Si bien la norma especial que regula los delitos aduaneros, en su artículo 13 prohíbe de manera expresa la devolución de los objetos e instrumentos de delito aduanero, debe primar las reglas que establecen el NCPP en aplicación del principio de Favorabilidad Penal regulado por el artículo 139.11 de la Constitución, por lo que el Juez responsable deberá considerar las normas hipotéticamente coexistentes en un caso particular y concreto, y tendrá que compararlas no en teoría, sino que, a tenor de la situación concreta del inculpado y su vínculo con las leyes en conflicto, escogerá aquella que le favorezca más en su situación específica. Ello se debe a que la comparación normativa no se efectúa solo a partir del mero cotejo normativo.117 • De hecho que ingresamos acá en una contraposición de dos normativas: el nuevo CPP y la Ley N.º 28008, donde por razones de estricta «especialidad», tendríamos que preferir esa última, empero no olvidemos que ante un conflicto de leyes procesales penales en el tiempo, -que importen afectación y/o restricción de derechos fundamentales-, prevalece la

norma más favorable al imputado, de acuerdo al contenido garantista del numeral VII. 3 de su Título Preliminar que a la letra señala que “La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con poserioridad a la actuación procesal, se activará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible”. ¿Es que acaso la «propiedad» no constituye un derecho individual? pues claro que sí, al constituir un derecho subjetivo que vincula a una persona con un objeto.118 • Entonces, es plenamente admisible admitir que en los procesos penales por delitos aduaneros, se apliquen y amparen las figuras de control judicial de la incautación, esto es, variación de la incautación, reexamen de la incautación y oposición a la incautación, por esta razón la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, vía Sentencia de Casación, Casación N.º 45-2012 del 13 agosto 2013, Cusco (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 junio 2014), ha establecido respecto al conflicto existente entre el artículo 13 de la LDA y el artículo 222 del NCPP, referido a que si los vehículos incautados deben quedar bajo custodia de la Administración Aduanera hasta que se expida el auto sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de

117 García Toma, Derechos fundamentales, cit., pp. 1049 y 1050.

118 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2014, t. VII, p. 578.

4.10.4. Devolución de mercancías en sede judicial

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Doctrina práctica resolución firme que ordene su decomiso o disponga su devolución y; por tanto sea el juez quien reexamine y disponga la devolución del bien, en el Fundamento de Derecho III.4. al III. 6 que: “[...] Ambas normas precitadas, colisionan entre sí, pues mientras el primer enunciado estrictamente requiere que se haya emitido una resolución firme, ya sea de sobreseimiento, sentencia absolutoria o condenatoria, para que se determine la suerte del bien incautado -sea una orden de decomiso o la devolución del mismo-; el segundo enunciado se refiere a la facultad de devolver el bien, cuando ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la investigación preparatoria, empero, tiene concordancia con el artículo doscientos dieciocho del Código Procesal Penal; existiendo un evidente conflicto normativo pues ambas regulan simultáneamente el mismo supuesto de hecho, razón por la cual esta Suprema Instancia, mediante la Casación número trescientos cuarenta y dos - dos mil once, estableció: “En atención al principio de especialidad, debemos precisar que si bien, bajo dicho principio, la norma especial prima sobre la norma general; también lo que es respecto a estas dos normas que colisionan, materia del presente recurso casatorio, se advierte que la Ley número Veintiocho mil ocho se limita a señalar la facultad del Fiscal respecto a la incautación y secuestro de bienes, y la disposición de que sea Volumen 11 • Mayo 2015

la administración aduanera quien lo custodie; sin embargo, no establece un procedimiento específico, en tanto resulta cierto que es el Ministerio Público titular de la acción penal, quien tiene la carga de la prueba y asume la conducción de la investigación desde su inicio, conforme así lo prevé el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal; no obstante debe tenerse en cuenta que este nuevo modelo procesal reforzó la función investigadora del Ministerio Público, también lo es que, en forma similar ha dotado al juzgador de efectivos poderes de control de la etapa de investigación, entre otros, la vigilancia a la Policía Nacional y el Fiscal para que cumplan con garantizar los derechos de las personas comprendidas en una investigación; como así lo establece el artículo V del Título Preliminar del Código acotado que expresa que al órgano jurisdiccional no solo le corresponde la dirección de la etapa intermedia y de juzgamiento, sino emita resoluciones previstas en la ley.” III. 5 Concluyendo, que el artículo trece de la Ley número veintiocho mil ocho, no abarcaba todo el procedimiento a seguir como consecuencia de la incautación de bienes objeto de delitos, ni hacía referencia sobre la responsabilidad que tiene el juzgador de confirmar la incautación de bienes objeto de delitos, ni hacía referencia sobre la responsabilidad que tiene el juzgador de confirmar la incautación que en un inicio dispuso Actualidad Penal

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el representante del Ministerio Públi- • En conclusión, los jueces están faculco, conforme lo establece el artículo tados para inaplicar el artículo 13 de la doscientos dieciocho del Código Ley 28008 y conforme la doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Procesal Penal. III.6 Entonces, se tiene Suprema de la República, admitir y que los vehículos incautados si bien amparar, las instituciones de variación, quedan bajo custodia de la Administración Aduanera por disposición reexamen y oposición de la incautación, no hacerlo importa desconocer del Fiscal, ello debe ser así hasta que el principio de provisionalidad de las se expida el auto de sobreseimiento, medidas cautelares, que conlleva a su sentencia condenatoria o absolutoria sometimiento a la cláusula rebus sic proveniente de resolución firme que stantibus (continuando así las cosas), ordene su decomiso o disponga su de modo que su permanencia o modevolución; limitándose a la función dificación -en tanto perdura el proceso de dicha entidad a la “custodia del declarativo- estará siempre en función bien”, no siendo este quien determine de la estabilidad o el cambio de los el futuro del bien incautado; sino es presupuestos que hicieron posible su el juez quien reexamina y dispone la adopción inicial119. Es conveniente no devolución del bien, quedando esto pasar delante sin advertir que el concomo doctrina jurisprudencial”. Por cepto de provisoriedad (y lo mismo el estos fundamentos se ha declarado que coincide con él, de interinidad) fundado el recurso de Casación por es un poco diverso, y más restringido, la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial, estableciéndose que el de temporalidad. Temporal es, como doctrina jurisprudencial, en la simplemente, lo que no dura siempre; decisión II.. “... Que los vehículos lo que independientemente de que incautados que quedan bajo custodia sobrevenga otro evento, tiene por sí de la Administración Aduanera por mismo duración limitada: provisorio disposición del Fiscal, confirmado es, en cambio, lo que está destinado a por el Juez de la Investigación Predurar hasta tanto que sobrevenga un paratoria, debe ser así hasta que se evento sucesivo, en vista y en espera expida el auto de sobreseimiento, del cual el estado de provisoriedad sentencia condenatoria o absolutoria subsiste durante el tiempo intermedio. proveniente de resolución firme que En este sentido, provisorio equivale a ordene su decomiso o disponga su interino; ambas expresiones indican lo devolución; siendo el Juez el único que está destinado a durar solamente facultado para reexaminar y disponer el tiempo intermedio que precede al de la devolución del bien; de acuerdo a cada caso concreto”. 119 San Martin Castro, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 1080.

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Doctrina práctica evento esperado120. De esta manera, las medidas cautelares tienen una vida limitada en el tiempo, es decir, no tienen una vocación de permanencia; pero esa vida limitada en el tiempo está condicionada a que se produzca un hecho futuro, y esto es, como hemos señalado el dictado de la sentencia con autoridad de cosa juzgada o de otra resolución que la levante121. 4.10.5. Devolución de mercancías en sede fiscal

• El Ministerio Público, ubicado institucionalmente como organismo autónomo, sentó las bases para establecer un nuevo sistema procesal penal de carácter acusatorio, en el que las funciones de persecución y de decisión están separadas122. El Ministerio Público es el organismo que se encarga de promover la igualdad de la vida social en el país. Para ello puede investigar, presentar acciones ante los tribunales y defender a la sociedad en juicio. Hay que notar que el Ministerio Público no defiende al Estado ni a sus funcionarios, eso lo hacen los procuradores públicos. 123 120 Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Ara Editores, Lima, 2005, p.36. 121 Priori Posada, Giovanni F., La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental, Ara Editores, Lima, 2006, p.105. 122 Cubas Villanueva, Víctor, La Constitución Comentada, 2.ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2013, t. II, p. 477. 123 Rubio Correa, Para conocer la Constitución de 1993, cit., p. 255. Volumen 11 • Mayo 2015

Ahora, la acción penal es la manifestación del poder concedido a un órgano oficial (Ministerio Público) o titular particular (en los casos de querella o donde la ley faculte iniciar proceso por denuncia de particular) a fin de que lo ejerza solicitando una declaración judicial tras la comisión de un delito y teniendo a la vista al autor material del mismo.124 La acción penal es la potestad soberana que tiene el Estado de perseguir los delitos y faltas que se comentan en el territorio nacional, es un poderdeber que se sostiene sobre la función protectora de bienes jurídicos penalmente tutelados. La acción constituye un “derecho” o “poder” jurídico que se ejerce frente al Estado – en sus órganos jurisdiccionales – para reclamar la actividad jurisdiccional.125 Podemos llegar a la conclusión que el ejercicio de la acción penal en el Perú le ha sido delegado exclusivamente al Ministerio Público, de oficio o a petición de parte, lo cual se condice con el principio de la independencia absoluta diseñado para este organismo. Esta titularidad es refrendada por su Ley Orgánica. 126 • La atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo ciento cin124 Cubas Villanueva, Víctor, El Proceso Penal. Teoría y jurisprudencia constitucional, 6.ª ed., Palestra Editores, Lima, 2006, p.125. 125 Peña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, cit., p.80, Citando a VÉSCOPI, Enrique. 126 Bernales Ballesteros, La Constitución de 1993, cit., p. 743. Citando la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 11. Actualidad Penal

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cuenta y nueve de la Constitución, asegurar su eficacia128, por lo que, si entre otras, es la de ejercitar la acción ya no existe el proceso principal, las penal. Siendo exclusiva la potestad medidas cautelares que se ejecutaron del Ministerio Público de incoar la para garantizar el éxito de esta, son acción penal y de acusar, a falta de inexistentes, entonces mal el artículo esta, el proceso debe llegar a su fin, 13 de la LDA, mantiene incólume si el Fiscal Supremo coincide con la una medida cautelar cuando el opinión del Fiscal Superior respecto proceso principal del cual deriva, ya del no ha lugar a juicio y archiva el no existe, al no haber ejercicio de la proceso, se pronunciará en ese senacción penal129. Más, resulta excesivo tido, devolviendo la causa a la Sala el contenido del artículo 13 de la Ley Penal para que dicte la resolución de 28008, en cuanto estipula que el fiscal no puede disponer la devolución archivo. Contra esta resolución no de los bienes incautados, puesto que cabe recurso alguno, pues la decisión en estos casos, el fiscal es la única del Ministerio Público, titular de la autoridad competente para resolver acción penal, ha sido la de terminar lo conveniente al respecto, no resulcon la persecución del delito, consecuentemente, no cabe disposición tando conforme a la Constitución expresa en sentido contrario por otra esta disposición de la ley anotada en autoridad;127 por tanto, si el Fiscal cuanto pretende otorgar facultades a a cargo del caso, bajo las reglas del la administración aduanera para pronunciarse sobre actuaciones propias NCPP, vía Disposición de Archivo de la investigación del delito que son Definitivo, no ejercita acción penal de competencia del Ministerio Púa nivel de diligencias preliminares blico y de los jueces. En tal sentido, y esta queda firme, concluye el consideramos que este párrafo de la proceso investigatorio (en el caso ley en cuestión no resulta aplicable de que el archivo sea con pronunciamiento sobre la inexistencia de por ser inconstitucional130. delito, es aplicable el principio del ne bis in idem); por tanto, todas las medidas cautelares que ejecutó, son Del Río Labarthe, Gonzalo, La prisión inexistentes o pierden eficacia por 128 preventiva en el nuevo código procesal penal, Ara la instrumentalidad de las medidas Editores, Lima, 2008, p. 23. cautelares, pues el proceso principal 129 Es como si en un proceso penal, donde se dicta prisión preventiva contra un imputado y luego es el instrumento para aplicar el al emitirse sentencia absolutoria firme, este no Derecho penal, que se sirve de otro, pueda salir de prisión o se mantenga la medida la medida cautelar personal, y para coercitiva personal en su contra. 127 Sanchez Velarde, Pablo, Manual de Derecho procesal penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 550. 270

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álvez Villegas, Tomás Aladino, Decomiso, 130 G Incautación y Secuestro, Ideas, Lima, 2013, pp.249 y 250.

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Doctrina práctica • Cierto, el regular que es prohibido rídico. Ello significa, como bien acota “disponer la entrega o devolución” el profesor Luis Castillo Córdova, que de los bienes incautados para efectos la ley y la norma reglamentaria deberá de investigación (que incluye a los ajustarse a la Constitución si pretenden ser válidas y regir efectivamente; bienes que hayan sido incautados y que ninguna norma con rango de como objeto de delito aduanero y se ley ni mucho menos con rango de rehaya descartado tal condición, precisamente a mérito de la información glamento, podrán disponer de modo proporcionada por Aduanas), impordistinto a lo que dispone la Constita someter al Ministerio Público a la tución. De ello se desprende que, la autoridad aduanera, pues la ejecución supremacía constitucional importa de lo dispuesto ante un no ejercicio también el principio de coherencia de la acción penal pública, tendría normativa y que el intérprete de las que ser objeto de “aprobación” de la normas reconduzca el texto de las autoridad aduanera, supuesto claranorma infraconstitucionales a lo que mente inconstitucional, al vulnerar señala la Constitución, 131 máxime los incisos 4 y 5 del artículo 159 de si admitir que el custodio132 de las mercancías en un proceso penal sobre la Constitución Política del Perú. delito aduanero, tenga facultades para • Por lo que, estando establecida la cuestionar, observar o evaluar la devoinconstitucionalidad del artículo 13 lución de la mercancía, importa darle de la Ley 28008 en el extremo de que facultades del ejercicio de la acción se prohíbe la devolución de bienes incautados ante mandato firme de no ejercicio de la acción penal pública 131 Material entregado por la Academia de la por el Ministerio Público, teniendo Magistratura en el XIII Curso de Preparación en cuenta que conforme al NCPP el para el Ascenso, 2011, Asignatura: “Teoría Constitucional y Democrática”, elaborado por fiscal adecua sus actos a un criterio el profesor Virgilio Hurtado Cruz, p. 18. objetivo rigiéndose únicamente por la 132 Facultad o Función que ha quedado estableConstitución y la Ley, más las directicida en el Fundamento de Derecho III.6 de vas o instrucciones de carácter general la Sentencia de Casación de fecha 13 agosto de 2013, expedida por la Corte Suprema de que emite la Fiscalía de la Nación, en Justicia, Sala Penal Permanente, Casación N.° tanto lege ferenda no se declara su in45-2012, Cusco, cuando se indica: “se tiene que constitucionalidad, consideramos que los vehículos incautados si bien quedan bajo custodia de la Administración Aduanera por se debe aplicar a nivel de Ministerio disposición Fiscal, ello debe ser así hasta que Público, el principio de Supremacía se expida el auto de sobreseimiento, sentencia de la Constitución, por el que la condenatoria o absolutoria proveniente de resoConstitución se constituye en norma lución firme que ordene su decomiso o disponga su devolución; limitándose la función de dicha jerárquicamente superior a las demás entidad a la custodia del bien, no siendo este que conforman el ordenamiento juquien determine el futuro del bien incautado”.

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penal que conforme al art. 159.5 le corresponde de manera exclusiva y monopólica al Ministerio Público . CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

“La regulación de la incautación en el artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros, es confiscatoria del derecho de propiedad, por ende inconstitucional”.

5. Conclusiones • La incautación en delitos aduaneros, es una medida cautelar, que obedece a una función dual, para fines de investigación y de ser el caso ulterior decomiso, por tanto, no es una sanción o pena. • La regulación de la incautación en el artículo 13 de la LDA, es confiscatoria del derecho de propiedad, por ende inconstitucional. • La devolución de mercancías es improcedente, cuando acreditado esté que ostenta la condición de objeto de delito aduanero. • Procede la devolución de mercancías en sede fiscal, luego del no ejercicio de la acción penal firme, en aplicación del principio de instrumentabilidad de la medida cautelar y principio de la Supremacía de la Constitución. • Procede la devolución de mercancías en sede judicial, ex ante de pronunciamiento de fondo firme, en aplicación del principio de variabilidad o 272

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provisionalidad de la medida cautelar y principio de Favorabilidad Penal. 6. Bibliografía Aguado Correa, Teresa, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, en AA.VV., El Derecho Constitucional penal, Idemsa, Lima, 2013. Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitución de 1993, 6.ª ed., Idemsa, Lima, 2012. Cáceres Julca, Roberto, Comentarios al Título Preliminar del Código procesal penal, Grijley, Lima, 2009. Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Ara Editores, Lima, 2005. Cárdenas Quiroz, Carlos, La Constitución comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, t. II. Carpio Marcos, Edgar et al, La Constitución comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, t. II. Castillo Córdova, Luis, Los derechos constitucionales, elementos para una teoría general, 3ª ed., Palestra Editores, 2007, Lima, Perú. Chanamé Orbe, Raúl, Constitución política del Perú comentada, Editorial A.F.A. Editores Importadores S.A., Lima, 2014, t. II y III. Chinchay Castillo, Alcides, La incautación en el contexto de las afectaciones reales dentro del proceso penal. Estudios sobre medidas limitativas de derechos y medidas cautelares en el proceso penal, normas legales, Normas Legales, Lima, 2011. Coya Ponce, Juan Eloy, Los delitos aduaneros en el nuevo código procesal penal, Grijley, Lima, 2013. Cubas Villanueva, Víctor, El Proceso Penal. Teoría y jurisprudencia constitucional, 6.ª ed., Palestra Editores, Lima, 2006. Cubas Villanueva, Víctor, La Constitución Comentada, 2.ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2013, t. II. Volumen 11 • Mayo 2015

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DOCTRINA PRÁCTICA Plazo para impugnar la disposición fiscal de archivo o reserva provisional

SUMARIO

Elmer Jasiel Paulino Basilio

1. Introducción 2. La impugnación como garantía procesal constitucional 3. Disposiciones fiscales que ponen fin a la investigación 4. Conflicto de normas: LOMP (artículo 12) vs. CPP (Art 334.5) 5. Posición

1. Introducción

las mencionadas disposiciones llegando al punto de que en los mismos distritos fiscales, dependiendo del despacho fiscal, se aplique una u otra norma; así como a fin de evitar ello algunos fiscales superiores mediante oficios han comunicado a los fiscales provinciales que el plazo a aplicar es de tres días, lo cual se encontraría confirmado mediante la Directiva N.° 009-2012-MP-FN emitida por el propio Fiscal de la Nación. Ante esta situación este breve artículo pretende contribuir con algunos argumentos sobre los motivos por los que se debe preferir una de las normas antes acotadas.

Antes de que el denominado “nuevo” Código Procesal Penal entrara en vigencia, en los casos en que el fiscal provincial disponía el archivo provisional o definitivo el denunciante o agraviado podía interponer, contra dicha resolución, el recurso de queja de derecho para lo cual, conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, disponía de tres días de plazo; sin embargo el artículo 334.5 del Código Procesal Penal para el mismo recurso, que ahora denomina requerimiento de elevación de actuados, estipula un plazo de 5 días para impugnar la disposición de archivo o reserva provisional, lo cual evidentemente se contrapone a lo 2. La impugnación como garantía procesal constitucional dispuesto en la referida Ley orgánica y en consecuencia se genera una incertidumbre El Tribunal Constitucional ha en torno a cuál es el plazo para impugnar precisado, en uniforme y reiterada ju274

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Doctrina práctica risprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política del Perú, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la norma fundamental1. Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de instancias, el Tribunal Constitucional ha establecido que se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal”.2 En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución.



RESUMEN En el presente artículo el autor analiza la problemática derivada del conflicto entre el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 334.5 del Código Procesal Penal, respecto del plazo para la interposición del requerimiento de elevación de actuados. Tal análisis es desarrollado a partir de los parámetros de la teoría impugnatoria, esto es, aplica los criterios del derecho al recurso –comprendido como garantía constitucional– a la impugnación de la disposición de archivo. Finalmente el autor asume posición y señala que el plazo de interposición del requerimiento de elevación es de 05 días, ello sobre la base también de un análisis lingüístico y de razonamiento constitucional. CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política: Arts. 139.3 y14. • Código Procesal Penal: Arts. 334.5 y 6, 414.1.c), 416 y 437. • Decreto Legislativo N.° 052 “Ley Orgánica del Ministerio Público”: Art. 12. • Directiva N.° 009-2012-MP-FN. PALABRAS CLAVE

Disposición de archivo / Derecho al Aunque este es un contenido vincurecurso / Plazo lante del derecho que se proyecta desde la propia Constitución, las condiciones para la procedencia del recurso pueden ser objeto de regulación legal, sin per- juicio de lo cual, debe precisarse que tales condiciones no pueden representar obstáculos irrazonables para el acceso 1 STC 1243-2008-PHC, F.J. 2; 5019-2009-PHC, al recurso y para su debida eficacia. F.J.2; 2596-2010-PA, F.J.4 En ese sentido, tal como ha sostenido 2 RRCT 3261-2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009- el Tribunal Constitucional, no cabe que legalmente “se establezca y aplique PA, F. J. 51 Volumen 11 • Mayo 2015

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condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio”3.

plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] h) Derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”5. Es en tal sentido que la Corte Interamericana ha precisado “que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías ¿SABÍA USTED QUE? mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obliLas condiciones para la procedengaciones de orden civil, laboral, fiscal cia del recurso pueden ser objeto de regulación legal, sin perjuicio o de cualquier otro carácter, el elenco de lo cual debe precisarse que tales de garantías mínimas establecido en el condiciones no pueden represennumeral 2 del mismo precepto se aplica tar obstáculos irrazonables para el también a esos órdenes y, por ende, en acceso al recurso y para su debida ese tipo de materias el individuo tiene eficacia. también el derecho, en general, al debido Asimismo la Corte Interamericana proceso que se aplica en materia penal”6. de Derechos Humanos señala que: “Si A la luz de estos criterios, el Tribunal bien los Estados tienen un margen de Constitucional considera que el conteapreciación para regular el ejercicio de ese nido esencial del derecho a la pluralidad recurso, no pueden establecer restriccio- de la instancia, comprende el derecho a nes o requisitos que infrinjan la esencia recurrir la sentencia emitida en procesos misma del derecho de recurrir del fallo. distintos del penal, entendida como la Al respecto, la Corte ha establecido que resolución judicial que, por vía hetero‘no basta con la existencia formal de los compositiva, resuelve el fondo del litigio recursos sino que estos deben ser eficaces’, planteado, así como toda resolución es decir, deben dar resultados o respuestas judicial que, sin pronunciamiento sobre al fin para el cual fueron concebidos”4. el fondo del asunto, tiene vocación de El artículo 8, inciso 2, literal h, de poner fin al proceso. la Convención Americana sobre DereOré Guardia precisa que “los mechos Humanos expresa que “Durante el dios de impugnación constituyen la proceso, toda persona tiene derecho, en exteriorización del derecho al recurso, o simplemente el derecho a impugnar, que ciertamente es una variante del derecho 3 Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 50192009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5 4 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Sentencia del 2 de Julio de 2004, párrafo 161, pág. 81, véase en: . 276

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5 Artículo 8°, inciso 2, literal h). Véase en: . 6 Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de Enero de 2001, párrafo 70, pág. 40; véase en: . Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica a la tutela judicial por parte del Estado y además una expresión del irrenunciable derecho a la defensa”.7 Por su parte, San Martin Castro señala que: “La existencia de la impugnación […] responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar explícitamente considerado en el artículo 139.6, implícitamente lo estaría en el artículo 139.3 de la ley fundamental que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional”8. En síntesis, i) a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra la resolución emitida en un proceso penal y/o distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso; y, ii) al ser el derecho a recurrir una garantía procesal constitucional, las normas que regulan el recurso, tienen que interpretarse en el sentido más favorable a fin de facilitar al justiciable el acceso al recurso9. 3. Disposiciones fiscales que ponen fin a la investigación Conforme ya se expuso, queda totalmente claro que no solo son recu7 Oré Guardia, Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal. 2.ª ed., Alternativa, Lima, 1999, p.53 8 San Martin Castro, César, Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 1999, v. II, p. 674 9 STC 4235-2010-PHC/TC, J.F. 38 Volumen 11 • Mayo 2015

rribles las resoluciones emitidas por el poder judicial, sino que también mutatis mutandis son aplicables a las decisiones y pronunciamientos emitidos por los representantes del Ministerio Público que ponen fin a la investigación preliminar. En tal sentido el inciso 1 del artículo 334 del Código Procesal Penal señala que si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado las diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado; mientras que en caso el denunciante haya omitido una condición de procedibilidad que de él depende, emitirá la disposición de reserva provisional de la investigación, las cuales son recurrible en el plazo de tres días, conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), así como la Directiva N.° 09-2012-MP-FN, y cinco días conforme al inciso 5 del artículo 334 del Código Procesal Penal (CPP). De la lectura de ambas normas se aprecia que las dos regularían el mismo supuesto, empero otorgan plazos disímiles para el mismo fin por lo procederemos a analizar de manera detallada cada uno de ellos para dar a conocer nuestro punto de vista. 4. Conflicto de normas: LOMP (artículo 12) vs. CPP (art. 334.5) El artículo 12 del Decreto Legislativo N.° 052 –Ley Orgánica del Ministerio Público– establece: Actualidad Penal

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“La denuncia a que se refiere el artículo precedente10 puede presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior. Si este lo estimase procedente instruirá al Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez Instructor competente. Si el Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el Fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la Resolución denegatoria. Consentida la Resolución del Fiscal Provincial o con la decisión del Superior, en su caso, termina el procedimiento”.

Por su parte el Código Procesal Penal regula la posibilidad de impugnar las disposiciones fiscales en el artículo 334 inciso 5, de la siguiente manera: “El denunciante o agraviado que no estuviese conforme con la disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal superior”.

que el plazo estipulado en el artículo 334.5 del Código adjetivo está referido al tiempo que tiene el fiscal para elevar las actuaciones al fiscal inmediato superior y este proceda a ordenar, de acuerdo al artículo 334.6 que se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda. En consecuencia, conforme a la referida directiva, teniendo en cuenta que el Código Procesal Penal no contiene una regulación específica sobre el plazo con que cuenta el denunciante para requerir la elevación de los actuados al fiscal superior, resulta de aplicación directa lo regulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público por lo que instruye a los señores fiscales que, en los distritos judiciales en los que se aplica el Código Procesal Penal, luego de realizada válidamente la notificación de la disposición que decide el archivo de las actuaciones o reserva provisional de la investigación, el denunciante, en el plazo de tres días, podrá impugnar tal decisión ante el mismo fiscal, a fin de que este eleve lo actuado a la Fiscalía Superior que corresponda, en el plazo de cinco días.

A la fecha, en los distritos fiscales donde se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal se viene aplicando indistintamente una u otra norma, siendo que en los casos en los que se aplica la Ley Orgánica del Ministerio Público se fundamenta además en la Directiva N.° 009-2012-MP-FN, aprobada mediante Resolución de la Fiscalía de la En el mismo sentido, la Segunda Nación N.° 2045-2012-MP-FN, de Fiscalía Suprema Penal del Ministerio fecha 08 de agosto de 2012, la cual señala Público ha establecido: “Que, el nuevo Código Procesal Penal, no ha establecido 10 Art. 11: El Ministerio Público es el titular de la de manera expresa el plazo para interpoacción penal pública, la que ejercita de oficio, a ner la impugnación contra la disposición instancia de la parte agraviada o por acción po- de archivo definitivo expedida en sede pular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede fiscal, solo ha precisado el término en expresamente. el cual debe ser elevada a la instancia 278

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Doctrina práctica superior (cinco días). Sin embargo, se debe aplicar en forma extensiva las disposiciones que rigen la actividad recursal en el nuevo ordenamiento procesal, así tenemos que para la interposición del recurso de apelación contra autos, el plazo es de tres días (ver artículo 414 inciso 1). Por lo tanto, este plazo será el que se tome en consideración a los efectos de recurrir la disposición de archivo definitivo”.11 SAN MARTIN CASTRO dice:

“La existencia de la impugnación […] responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar explícitamente considerado en el artículo 139.6, implícitamente lo estaría en el artículo 139.3 de la ley fundamental que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional”. 5. Posición De la lectura de la Directiva N.° 009-2012-MP-FN se puede colegir que el principal argumento sería la interpretación literal del artículo 334.5 del Código Procesal Penal por cuanto la mencionada directiva señala que: “Dicho plazo está referido, según se aprecia, al tiempo que tiene el Fiscal para elevar las 11 Queja de fecha 03 de Marzo de 2010, Carpeta Fiscal N° 604-2010-37, foja 31. Volumen 11 • Mayo 2015

actuaciones al Fiscal inmediato superior y este proceda a ordenar, de acuerdo al artículo 334.6°”; sin embargo tal interpretación no sería la más adecuada ya que del texto del artículo 334.5 del código adjetivo se aprecia que se usa la coma vocativa12, es decir, el plazo de cinco días (mensaje) es para el denunciante o agraviado inconforme con la disposición de archivo o reserva provisional de la investigación (vocativo). Por su parte, la Segunda Fiscalía Suprema Penal señala que “[...] se debe aplicar en forma extensiva las disposiciones que rigen la actividad recursal en el nuevo ordenamiento procesal, así tenemos que para la interposición del recurso de apelación contra autos, el plazo es de tres días (ver artículo 414 inciso 1)”. Al respecto se debe precisar que si bien es cierto que el artículo 414.1 literal c) del código adjetivo señala que el plazo para la interposición del recurso de apelación contra autos interlocutorios y el recurso de queja es tres días; empero el mismo cuerpo normativo se encarga de precisar los supuestos en los que procede el recurso de apelación y la queja de derecho en los artículos 416 y 437, respectivamente; siendo que de la lectura de los referidos artículos se aprecia que la finalidad de tales recursos es específicamente impugnar actos procesales emitidos en la etapa de juzgamiento del proceso penal y no resultan aplicable a etapas previas, como lo son la investigación preliminar o la investigación preparatoria dado que no existe 12 Se usa para separar el vocativo y el mensaje. Actualidad Penal

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un vacío legal para el cuestionamiento del resultado negativo de dicha etapa, ya que tanto el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público como el inciso 5) del artículo 334 del Código Procesal Penal regulan expresamente la forma y plazo en que el denunciante debe plantear los cuestionamientos contra las disposiciones fiscales que declaren improcedente la formalización y continuación de la investigación preliminar o preparatoria13.

Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 334.5 del Código Procesal Penal debe ser resuelto optando por la aplicación de la norma que brinde mayor tutela al derecho de acceso a la impugnación para la parte que decide cuestionar dicha decisión, en razón de que el mencionado conflicto no debe afectar el derecho de las partes de acceder a un medio impugnatorio o la aplicación de la disposición que cumpla con dicha función por lo que en cuya virtud se debe adoptar el Es por estos argumentos que, en criterio jurisprudencial más favorable atención a que la impugnación es una a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la garantía procesal constitucional, el con- admisibilidad de la impugnación, esto flicto normativo entre el artículo 12 de la es, que el operador jurídico debe aplicar la norma que otorgue una mayor tutela al referido derecho. 13 STC 04426-2012-PA/TC F.J. 13

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Penal PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

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EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

SOBRE LA OBRA La obra del profesor José Luis Castillo Alva aborda un tipo penal cuya complejidad se deriva de la interpretación que realizan los profesionales del derecho, puesto que asumen su naturaleza residual respecto de la configuración del delito de colusión desleal; sin embargo, al realizar el juicio de tipicidad se encuentran con problemas sobre el elemento “interés indebido”, así como el rol que juegan los beneficiados por el accionar del funcionario o servidor público. Es así que el autor desarrolla un examen exhaustivo de todos los elementos que son de concurrencia necesaria para atribuir la comisión del delito de negociación incompatible, tanto objetivos como subjetivos, así como la determinación de la autoría y participación, todo ello vinculado siempre con la jurisprudencia nacional más importante que describe la problemática y posibles soluciones.

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Comentario al Recurso de Nulidad N.° 889-2014 Amazonas

La univocidad y coherencia en la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia Fany Soledad Quispe Farfán Fiscal (T) Provincial Penal de Lima

SUMARIO

Análisis jurisprudencial

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción La prueba de indicios La univocidad de las inferencias Una cadena de circunstancias Un agujero en historia El razonamiento inferencial

que estos ofrecieron y a las maniobras El peso de una pluma puede inclinar del chofer. Se produjo una balacera, los asaltanla balanza. Cuando nos encontramos ante un caso a probar mediante el uso de tes se dieron a la fuga y una persona resultó la prueba indiciaria resulta sumamente herida por arma de fuego y fue reconocida importante que no exista la posibilidad en el hospital por dos de las víctimas como de que el indicio nos lleve a construir participante del asalto. Aquella persona fue detenida y acusada de participar en el otra historia. robo, sin embargo negó su participación En el caso bajo comentario, tenee indicó que pasaba por el lugar luego de mos que cinco personas encapuchadas consumir dos ketes de PBC. y no muy altas, provistas de armas de fuegos interceptaron a un vehículo de transporte público en un lugar desolado 2. La prueba de indicios con el fin de asaltar a sus ocupantes, lo En la jurisprudencia norteamericana que no lograron debido a la resistencia la prueba indiciaria es conocida como 1. Introducción

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Análisis jurisprudencial circumstantial evidence1, por la que se puede inferir razonablemente a partir de un hecho, la existencia o no de otro hecho, de ese modo se reconoce al igual que en nuestro sistema que la culpabilidad de un delito puede ser demostrado por la evidencia circunstancial, incluso en muchos casos se tiene que este tipo de evidencia es lo que vincula al acusado con el crimen al no existir evidencia directa2. Es por ello que en determinados casos es necesario acudir a la prueba indiciaria, dicha prueba debe ser tal, que convenza al juzgador, sin margen de duda, de que el hecho es delito y que el responsable es el acusado. Se exige que esta inferencia de culpabilidad sea más allá de una duda razonable. Igualmente en nuestro sistema legal, desde hace varias décadas, se ha reconocido que la prueba indiciaria puede destruir la presunción de inocencia, pues la prueba “puede seguir de la coexistencia de inferencias suficientemente fuertes, claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas”3. 1 De la Corte de Nueva York: “People v Benzinger, 36 N.Y.2d 29, 31-32 (1974); People v Cleague, 22 N.Y.2d 363, 367 (1968). Versión digital disponible en: . 2 Cfr. , la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que “circumstantial evidence is intrinsically no different from testimonial [direct]evidence” (Holland v. United States, 348 U.S. 121, 75 S. Ct. 127, 99 L. Ed. 150 [1954] 3 Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia del 18.01.1978 (Irlanda vs. Gran Bretaña). Volumen 11 • Mayo 2015



RESUMEN En el presente trabajo la autora analiza el Recurso de Nulidad N.° 889-2014 Amazonas, extrae de tal resolución el punto central que es la prueba indiciaria como mecanismos para enervar la presunción de inocencia. Así, en primer orden define la prueba indiciaria como aquella por la que se puede inferir razonablemente a partir de un hecho, la existencia o no de otro desconocido, con lo cual se podría demostrar la culpabilidad de un imputado, luego señala que a partir del test de coherencia narrativa se puede asignar valor de credibilidad a las proposición en base a su coherencia respecto de una sistema de proposiciones, es así que afirma que en el caso analizado no se desarrolló una actividad probatoria mínima sobre la ubicación del acusado en el lugar de los hechos, por lo que no se le debió condenar. CONTEXTO NORMATIVO • Código Procesal Penal: Art. 158.3. PALABRAS CLAVE Prueba indiciaria / Presunción de inocencia / Razonamiento inferencial

3. La univocidad de las inferencias La evidencia circunstancial o prueba indiciaria debe permitir construir una sola historia para producir la destrucción de la presunción de inocencia. La prueba de indicios se da a través de hechos probados. Este es uno de los Actualidad Penal

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primeros obstáculos a superar por parte la arbitrariedad y por ende se afecta la de la Fiscalía. En el caso bajo comentario, presunción de inocencia. según se señala en la resolución judicial En la jurisprudencia analizada, no se tenemos como hechos probados: ha justificado los motivos que permitan desechar las otras posibles inferencias, es • Es un lugar desolado. • El acusado estuvo presente al mo- decir, el fiscal no ha probado las circunsmento en que ocurrieron los hechos. tancias que nos permitan afirmar, sin mo• Hubo una balacera al momento en tivo de duda, que la presencia del acusado en el lugar de los hechos fuera para robar: que ocurrieron los hechos. por ejemplo la lejanía de zonas urbanas, • El acusado quedó lastimado por una la distancia y el tiempo que lleva llegar al herida penetrante causada por arma lugar a pie, la ausencia de tránsito peatode fuego. nal, etc., que nos permita establecer que Por lo que debemos responder a la la inferencia “acudió a robar” es unívoca. pregunta de si existía la posibilidad que Resulta en este caso útil lo señalado la presencia en el lugar del acusado hepor Ronald J. Allen: “Si la historia de la rido por arma de fuego responda a otro acusación acerca del delito es plausible motivo que el robo. y usted no puede imaginar una historia Recordemos que el acusado, X (para plausible que muestre al acusado como estos efectos), señala que deambulaba por inocente, entonces condénelo. De otro el lugar luego de haber consumido PBC. modo, absuélvalo”4. De la premisa, “estuvo presente al momento de los hechos”, se puede ¿SABÍA USTED QUE? inferir: En determinados casos, es necesario • X deambulaba por el lugar bajo los acudir a la prueba indiciaria, dicha efectos de la droga. prueba debe ser tal, que convenza • X transitaba por el lugar rumbo a un al juzgador, sin margen de duda, de lugar conocido. que el hecho es delito y que el responsable es el acusado. • X acudió al lugar junto a los otros asaltantes y luego deambuló por el lugar. 4. Una cadena de circunstancias • X acudió al lugar junto a los otros Según el criterio de la coherencia asaltantes y asaltó un vehículo de narrativa, en la versión que de la misma transporte público. Si la inferencia es abierta, esto es, si da lugar a una pluralidad de conclu- 4 Citado por Laudan, Larry, “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un siones, la elección de cualquiera de estas estándar”, en Doxa, versión digital disponible conclusiones queda en el ámbito de en: . 284

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Análisis jurisprudencial ofrece MacCormick, la credibilidad de suministrada por el argumento y el arguuna hipótesis aumenta frente a otras si mento invalidado por la falta del hecho”6. se prueba que es el “relato” más creíble Es decir a pesar de que tengamos de la historia5. una cadena de proposiciones probadas, Este test de coherencia narrativa la posibilidad de tener un agujero en la es un instrumento que permite asignar historia, nos puede llevar a otra concluel valor de creíble a una proposición sión, en el caso, tenemos lo siguiente: cuando es coherente con un sistema de – X acudió al lugar de los hechos en el proposiciones que se dan por verdaderas. vehículo de los asaltantes. En el caso bajo comentario, supon- – Los asaltantes estaban encapuchados. gamos que tuviéramos las siguientes – Los agraviados pusieron resistencia. proposiciones por verdaderas: – Se produjo una balacera. • El lugar donde se cometió el delito – Se encontró a X herido de bala en un se encuentra alejado de las zonas hospital. pobladas. – Dos agraviados reconocieron inicial• El lugar donde se cometió el asalto es mente a X como uno de los asaltantes. una zona intransitable para peatones. Si bien es creíble que X acudió al • X es una persona que habita en una lugar en el vehículo de los asaltantes, las zona alejada de donde se cometió el siguientes proposiciones de la cadena sedelito. rían “X descendió del vehículo y participó • El vehículo de los asaltantes fue el en el asalto” o “X descendió del vehículo único vehículo avistado en el lugar. y deambuló bajo los efectos de la droga”. La siguiente proposición en esta Sostener que una persona acude cadena “X acudió al lugar en el vehículo a un lugar desolado solo para cometer de los asaltantes” resulta creíble. un delito podría ser un estereotipo y como señala Taruffo quien presenta así los hechos incurre en falacia narrativa, En la prueba indiciaria, si se rompe “distorsiona los hechos para forzarlos a la cadena de circunstancias, se pierde la calzar dentro de una estructura narrativa culturalmente familiar”7. posibilidad de acreditar la inferencia.

5. Un agujero en historia

Phillips sentenciaba que la cadena 6 S. N. Phillips, “Theory of presumptive proof”, se rompe cuando “la falta de un hecho es en Famous cases on the circumstantial evidence, 5 Gascon Abellan, Marina, Curso Teoría del razonamiento y argumentación jurídica, Tema 8, Problemas de la fijación judicial de los hechos, en: . Volumen 11 • Mayo 2015

Boston, 1873. Disponible en: . 7 Taruffo, Michele, “Narrativas Judiciales” en Revista de derecho, Vol., XX, N.º1, julio, 2007, pp. 231-270, versión digital disponible en: . Actualidad Penal

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Sostener que una persona que con- que como señala William Twining sume droga pueda deambular por una forma parte del método jurídico y es zona desolada es entonces posible. tan demandante como las cuestiones 9 De ese modo aparece un agujero en de Derecho . la historia que no permite la inferencia “X participó en el asalto”.

Un indicio posterior sería la forma en que X llegó al hospital, lo cual no ha sido acreditado, pues de haber sido trasladado en el vehículo de los asaltantes, cabe inferir que fugó del lugar de los hechos junto a ellos.

TARUFFO dice:

“[La

falacia narrativa] distorsiona los hechos para forzarlos a calzar dentro de una estructura narrativa culturalmente familiar”.

Por otro lado X no tiene la estatura de los sujetos que cometieron el robo, según señalaron las víctimas, retractándose Así, una vez desplegado en juicio de su sindicación inicial. los hechos determinados y probados, cuidando de acreditar las circunstancias 6. El razonamiento inferencial que impidan al juzgador llegar a otras Corresponde a la Fiscalía la labor inferencias, la prueba indiciaria será de ordenar y validar los datos, así como suficiente para destruir la presunción de estructurar los argumentos –lo que se inocencia. vuelve una labor ardua en casos compleEn la motivación de los hechos se jos– más aún cuando se sostiene un caso deberá así exponer y argumentar el raen prueba indiciaria. zonamiento que condujo de los indicios Como sostiene Gonzalez Lagier, “es- hasta la convicción sobre la verdad de tablecer la fiabilidad de los datos a partir los hechos. de los cuales se inicia toda la cadena de En el caso subexamen, no cabe duda razonamientos debe hacerse cuidadosa- que no habiéndose desarrollado una mente, para evitar que el razonamiento actividad probatoria mínima en torno a esté viciado de origen”8. las circunstancias de haberse hallado al Lamentablemente no existe en acusado X en el lugar de los hechos, no nuestro medio una real preocupación podría habérsele condenado. por el desarrollo de habilidades relacionadas con el razonamiento inferencial 8 Gonzalez Lagier, Daniel, Quaestio Facti, (Ensayos sobre prueba, causalidad y acción), Lima, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 106. 286

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9 Twining, William, De nuevo, los hechos en serio, p. 6. Versión digital disponible en: . Volumen 11 • Mayo 2015

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA N.º 1

¿Cuál es el plazo máximo de duración de la detención preliminar por el delito de lavado de activos?

CONSULTA N.º 2

¿La declaración del imputado intervenido en flagrancia puede calificarse como confesión sincera?

CONSULTA N.º 1 Carlos Vargas Pérez es detenido por la policía en mérito a ser imputado por la comisión del delito de lavado de activos, es así que el juez de investigación preparatoria dispone, previo requerimiento fiscal, la detención preliminar por el plazo de 15 días en atención a la gravedad del delito. La defensa de Vargas interpone recurso de apelación en el que argumenta que el plazo de detención solo puede durar 24 horas y se estaba afectando su derecho a la libertad. ¿Cuál es el plazo máximo de duración de la detención preliminar por el delito de lavado de activos?

La detención preliminar es la medida de coerción procesal personal que –de conformidad con el artículo 261 del CPP– es dispuesta por el juez de la investigación preparatoria, a requerimiento del fiscal en los siguientes casos:

en el artículo 264 del CPP esta medida durará solamente 24 horas. Excepcionalmente, en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas esta medida de coerción personal puede extenderse por un término no mayor a 15 días.

• Cuando no se presente un supuesto de flagrancia, pero existen razones para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 4 años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. • Cuando el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención • Cuando una persona detenida se fugare de un centro de detención preliminar. Por otro lado, respecto al plazo de detención, de conformidad con lo previsto

Está bien el caso materia de consulta corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de primer grado que dispone la detención preliminar por 15 días, declarándose esta última nula en razón a que el delito de lavado de activos imputado no se encuentra dentro del catálogo de delitos regulados por el numeral 2 del artículo 264 del CPP.

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Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Fundamento legal:

Constitución Política: Art. 2.24.b) Código Procesal Penal: Art. 264. Actualidad Penal

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Derecho procesal penal CONSULTA N.º 2 Junot Cristobal es detenido mientras conducía un camión en la carretera central con destino a Huancayo, la policía de tránsito luego de inspeccionar el camión de carga encuentra droga, por lo que es trasladado a la Comisaría del sector. En su primera manifestación Junot menciona a las personas que le encargaron realizar el transporte de la droga. Ante la información brindada el fiscal advierte que no habría podido obtenerla por ningún otro medio diferente a la declaración del investigado Cristobal. ¿La declaración de Junot Cristobal puede calificarse como confesión sincera?

Se define a la confesión como el reconocimiento voluntario y libre realizado por el imputado ante la autoridad judicial acerca de su participación en el hecho delictivo. En ese sentido dicha confesión podrá ser realizada siempre y cuando: – Lo dicho sea debidamente corroborado por otro u otros elementos de convicción. – Sea presentada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas del confeso. – Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado. – Sea sincera y espontánea. Consecuentemente, el artículo 161 del CPP ha establecido que el juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal, si se cumplen los requisitos anteriormente mencionados. Sin embargo también señala que el beneficio

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por confesión sincera es inaplicable a los supuestos de flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso y cuando el agente tenga la condición de reincidente o habitual de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal. En ese sentido, podemos afirmar que en el caso materia de consulta –por más que el imputado brinde una información de calidad– no puede operar la confesión debido a que; en primer lugar, esta institución exige la admisión de cargos (imputación) por parte del confeso, además del hecho de brindar datos importantes tendientes a esclarecer la investigación. En segundo lugar, también se exceptúa su aplicación en el presente caso porque el imputado fue intervenido en flagrancia. Fundamento legal:

Código Procesal Penal: Art. 161.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N° 226-2012 Puno

La libre apreciación de la prueba R. N. N° 226-2012 PUNO

Tema

La libre apreciación de la Prueba

Fecha de emisión/publicación

21-02-13 / 03-01-14

Normas aplicadas

Código de Procedimientos Penales: Art. 283

Contexto fáctico

Se imputa al procesado haber abusado sexualmente de la menor agraviada en varias oportunidades, cuando esta contaba con doce años, aprovechando que la madre de esta fue internada en el Hospital General “Manuel Núñez Butrón” de Puno; en circunstancias en que la menor agraviada, cuando le faltó alimentos para ella y sus hermanos, tuvo que dirigirse al Kiosco que su madre conduce en un mercado, donde expende diferentes productos comestibles de la región, lugar en el que también el encausado tiene un puesto de venta, valiéndose de tal situación para dar rienda suelta a sus bajos instintos sexuales; repitiendo posteriormente en varias ocasiones tal actitud delictiva.

Extremos de la pretensión

Que, el encausado en su recurso formalizado sostiene que, en las relaciones que mantuvo con la agraviada se presentó el supuesto de error de tipo, pues esta le dijo que tenía quince años de edad; más aún, si él solo tenía estudios primarios, tenía veintidós años de edad al momento de los hechos, era enamorado de la menor y la mayoría de las personas de su localidad contraen matrimonio a temprana edad.

Criterios del órgano jurisdiccional

Es menester destacar que la libre apreciación razonada de la prueba, sustento del artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, reconoce al Juez la potestad de otorgar el valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen. Desde esta perspectiva es de afirmar que, el derecho a la presunción de inocencia exige sobre el particular que las pruebas de cargo, que justifiquen una condena, deben ser suficientes. Es así que el canon de suficiencia de la prueba –de la idoneidad de la prueba de cargo para fundamentar la incriminación del imputado–, sobre la apreciación lógica realizada por el Juez, debe cumplirse a partir de la configuración razonable de determinadas reglas o criterios de valoración, que es del caso anunciar para asegurar la vigencia de las garantías de un proceso penal constitucionalmente configurado. Se trata, en suma, de criterios que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderación de la prueba por el órgano jurisdiccional en un caso concreto.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 226-2012 PUNO Lima, veintiuno de febrero de dos mil trece.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Fidel Cari Mamani, contra la sentencia de folios trescientos

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setenta y ocho, del cuatro de octubre de dos mil once, que lo condenó como autor del delito contra la libertad - Violación Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor de iniciales Y.C.A., a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta; y fijó en cuatro mil nuevos soles el monto que deberá pagar a favor de la menor agraviada; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el encausado Fidel Cari Mamani, en su recurso formalizado de fojas trescientos noventa y siete, sostiene: i) Que, mantuvo relaciones sexuales con su esposa, pues contrajeron matrimonio civil ante la Municipalidad del Distrito de Samán de la Provincia de Azángaro del Departamento de Puno, siendo que incluso procrearon una hija, que lamentablemente falleció, ii) Que, en las relaciones que mantuvo con la agraviada se presentó el supuesto de error de tipo, pues esta le dijo que tenía quince años de edad; más aún, si él solo tenía estudios primarios, tenía veintidós años de edad al momento de los hechos, era enamorado de la menor y la mayoría de las personas de su localidad contraen matrimonio a temprana edad. iii) Que, el error de tipo en el que incurrió resultó invencible, por lo que su conducta deviene en atípica; además la acusación no ha sido corroborada por insuficiencia probatoria. Segundo: Que, según la acusación fiscal de folios sesenta y ocho, se imputa al procesado haber abusado sexualmente de la menor agraviada en varias oportunidades, cuando esta contaba con doce años de edad -tal como se colige de la partida de nacimiento de folios uno-, aprovechando que la madre de esta fue internada en el Hospital General “Manuel Núñez Butrón” de Puno a partir del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y cinco; en circunstancias en que la menor agraviada, cuando le faltó alimentos para ella y sus hermanos, tuvo que dirigirse al Kiosco que su madre conduce en el mercado “Manco Cápac”, donde expende diferentes productos comestibles de la región, lugar en el que también el encausado tiene un puesto de venta, valiéndose de tal situación para dar rienda suelta a sus bajos instintos sexuales; repitiendo posteriormente en varias ocasiones tal actitud delictiva; precisando que tales hechos recién fueron de conocimiento de la madre de la menor el día martes treinta de abril de mil novecientos noventa y seis, cuando la niña contó lo sucedido a su padrino Sabino Huancollo Calsín, refiriendo la menor que había sido ultrajada sexualmente hasta en cuatro oportunidades y a consecuencia de ello quedó en estado de gestación, alumbrando a la niña Susana Cari Cesinario, tal como se desprende de la partida de nacimiento de fojas veintisiete. Tercero: Que, frente a dicha imputación, expuesta sucintamente por la Fiscal Superior en la sesión de Juicio Oral del veintisiete de setiembre de dos mil once -véase fojas trescientos setenta y dos-, el encausado Fidel Cari Mamani niega los cargos precisando que es inocente, que no abuso de la menor, señalando que la menor agraviada le dijo que tenía entre catorce y quince años de edad, por lo que decidieron ser enamorados y mantener relaciones sexuales de mutuo acuerdo, producto del cual la menor quedó embarazada; sostiene que se produjo error de tipo invencible, razón por la que solicita se le absuelva de los cargos imputados en la acusación. Cuarto: Que, es menester destacar que la libre apreciación razonada de la prueba, sustento del artículo doscientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales, reconoce al Juez la potestad de otorgar el valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen. Desde esta perspectiva es de afirmar que, el derecho a la presunción de inocencia exige sobre el particular que las pruebas de cargo, que justifiquen una condena, deben ser suficientes. Es así que el canon de suficiencia de la prueba - de la idoneidad de la prueba de 290

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Reseña de jurisprudencia cargo para fundamentar la incriminación del imputado-, sobre la apreciación lógica realizada por el Juez, debe cumplirse a partir de la configuración razonable de determinadas reglas o criterios de valoración, que es del caso anunciar para asegurar la vigencia de las garantías de un proceso penal constitucionalmente configurado. Se trata, en suma, de criterios que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderación de la prueba por el órgano jurisdiccional en un caso concreto. Quinto: Que, la materialidad del delito imputado al procesado se encuentra plenamente demostrada en autos, no encontrándose acreditado por el contrario que el encausado haya dirigido su conducta lesiva de modo erróneo, al considerar que la menor contaba con catorce o quince años de edad, cuando lo cierto es que en autos obra a folios siete una transacción extrajudicial firmada por el procesado y la menor agraviada, en el que este acepta ser el padre del menor hijo que la agraviada gestaba y le promete contraer matrimonio; aceptando así haber mantenido relaciones sexuales con la perjudicada; además obra a folios seis, un examen médico que certifica que la menor se encontraba gestando con veintitrés semanas; así como la Partida de Nacimiento de la menor hija de la agraviada de folios veintisiete, que aparece también a folios doscientos setenta y uno. en la que se consigna como declarante al inculpado; la denuncia formal que hiciera la madre de la menor agraviada en el sentido que su hija le comunicó los hechos que sufriera a manos del procesado, a quien ella había dejado a cargo de las llaves de su puesto de venta, circunstancia que aprovechó para ultrajar a la menor, hecho que pretendió ocultar pactando un matrimonio civil con esta; observándose además que la tesis de defensa del imputado, en el sentido de que incurrió en error de tipo invencible, por la contextura de la menor, por lo que no pudo percatarse que tenía menos de catorce años de edad, no ha quedado acreditada, en razón que conforme se observa de las vistas fotográficas obrantes de folios doscientos cincuenta y cuatro a doscientos sesenta, estas no prueban de modo alguno tal apreciación, ni acreditan con suficiencia que la menor tenga una apariencia mayor de catorce años, por el contrario, e observa de su contextura y rostro su verdadera edad; precisándose que el error de tipo invencible, solo se configura si para cualquier observador puesto en el mismo caso, la menor resultaba tener una apariencia propia de una adolescente de más de catorce años, lo que no es el caso, conforme se ha sostenido; por lo que la aceptación parcial que hace el procesado, en el sentido de haber mantenido relaciones sexuales con la perjudicada, bajo error, solo debe tomarse como un argumento de defensa con el que pretende negar el delito que cometió. Sexto: Que, para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, por consiguiente, se han señalado los criterios necesarios para que el Juzgador pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad, que nos conduce a establecer el daño y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito, su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del imputado -conforme lo dispone el artículo cuarenta y seis del Código Penal -; asimismo, debe tenerse en cuenta la forma y circunstancia de la comisión del delito, el mismo que reviste gravedad debido a la forma particularmente insidiosa con la que actuó el encausado a fin de lograr su deleznable cometido; que, sin embargo, estando al quantum de la pena impuesta se observa que esta resulta indulgente y no responde a la gravedad de los hechos materia de juzgamiento, no obstante en la Volumen 11 • Mayo 2015

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medida que el Representante del Ministerio Público no impugnó este pronunciamiento, no se puede afectar el principio de interdicción de la reforma peyorativa, en tanto esta sede solo fue habilitada por el encausado; en consecuencia estando a las consideraciones que preceden los agravios que alega el recurrente, no resultan atendibles. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de folios trescientos setenta y ocho, del cuatro de octubre de dos mil once, que condenó a Fidel Cari Mamani, como autor del delito contra la libertad - Violación Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor de iniciales Y.C.A., a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta; y fijó en cuatro mil nuevos soles el monto que deberá pagar a favor de la menor agraviada; con lo demás que contiene y es materia del recurso. Interviniendo los señores Jueces Supremos Príncipe Trujillo y Morales Parraguez por el periodo vacacional de la señora Jueza Suprema Barrios Alvarado y licencia del señor Juez Supremo Pariona Pastrana respectivamente; y los devolvieron.S.S. VILLA STEIN / SALAS ARENAS / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJILLO / MORALES PARRAGUEZ

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Queja excepcional N.° 624-2012 Arequipa

Causales para la interposición del recurso de queja excepcional Queja excepcional N.° 624-2012 AREQUIPA

TEMA

Causales para la interposición del recurso de queja excepcional.

Fecha de emisión/publicación

07-01-2013 / 31-01-2013

Normas aplicadas

Código de Procedimientos Penales: Art. 297.

Contexto fáctico

El recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado JOSÉ SALOMÓN UÑARES CORNEJO contra la resolución que declaró improcedente el recurso de nulidad que promovió contra la sentencia, que lo declaró autor del delito contra la administración de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado.

Extremos de la pretensión

Que el encausado en su recurso de queja excepcional sostiene que al emitirse la sentencia de vista -que declaró prescrito el caso y ordenó su archivo- se infringió el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, así como su derecho de defensa, pues el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta que en la tramitación de la causa no se actuaron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.

Criterios del órgano jurisdiccional

De la revisión y análisis de las copias certificadas que forman el presente cuaderno se aprecia que si bien en el recurso de queja excepcional interpuesto concurren los requisitos formales, para ser amparado es necesario comprobar sí el recurrente acreditó que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas, tal como lo exige el inciso dos del artículo 297 del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA QUEJA EXCEPCIONAL SALA PENAL TRANSITORIA QUEJA EXCEPCIONAL N° 624-2012 AREQUIPA Lima, siete de enero de dos mil trece VISTOS; interviniendo como ponente el señor Prado Saldarriaga; el recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado JOSÉ SALOMÓN UÑARES CORNEJO contra la resolución de fojas doscientos cincuenta y tres, del cinco de junio de dos mil doce, que

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declaró improcedente el recurso de nulidad que promovió contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y tres, del veintinueve de mayo de dos mil doce, en cuanto declaró nula la de primera instancia de fojas ciento sesenta y uno del veinte de octubre de dos mil once, en el extremo que lo declaró autor del delito contra la administración de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado, representado por el Procurador Público encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, Jorge Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte, y le impuso dos años de pena privativa de libertad, cuya efectividad se suspende por el mismo plazo, y fijó en tres mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil que cancelará a favor de los agraviados, a razón de mil nuevos soles para cada agraviado; así como declaró de oficio fundada la excepción de prescripción de la acción penal, extremo referido a los hechos acaecidos el dieciséis de junio de dos mil seis, seguida en su contra por delito contra la administración de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado, representado por el Procurador Público encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, Jorge Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado LINARES CORNEJO en su recurso de queja excepcional de fojas doscientos sesenta y dos sostiene que al emitirse lo sentencia de vista -que declaró prescrito el caso y ordenó su archivo- se infringió el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, así como su derecho de defensa, pues el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta que en la tramitación de la causa no se actuaron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, ni se recabó la preventiva del agraviado Arce Villafuerte y la declaración del otro integrante del Colegiado Miguel Castañeda; que, de otro lado, habiendo ofrecido como prueba dos procesos penales [signados con los números mil ciento treinta - dos mil seis y quinientos veintitrés - dos mil uno], no fueron solicitados por el Juez Penal, lo que originó que el Fiscal Provincial emita su dictamen con autos diminutos o incompletos; que tampoco advirtió que la prueba principal -confrontación con los agraviados- que ofreció fue rechazada, afectando el proceso con nulidad absoluta. Segundo: Que de la revisión y análisis de las copias certificadas que forman el presente cuaderno se aprecia que si bien en el recurso de queja excepcional interpuesto concurren los requisitos formales, para ser amparado es necesario comprobar sí el recurrente acreditó que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas, tal como lo exige el inciso dos del artículo doscientos noventa y siete del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve. Tercero: Que de los argumentos expuestos por el quejoso se tiene que su pretensión está dirigida a cuestionar el sentido de la sentencia de vista, que declaró prescrita la acción penal que se le siguió por delito contra la administración de justicia en la modalidad de denuncia calumniosa, sustentada en el hecho de que no se tomó en cuenta la insuficiencia probatoria con que se resolvió el proceso; que, empero, tal circunstancia no se puede alegar en este caso, al no existir un pronunciamiento sobre su responsabilidad en el tallo cuestionado, que se delimita específicamente a la vigencia de la acción penal, la misma que por el transcurso del tiempo se encuentra extinguida conforme al fundamento jurídico dos de la sentencia impugnada; que de lo anotado se infiere que no existe afectación a las garantías constitucionales señaladas como agravios por el impugnante. Cuarto: Que, sin perjuicio de ello, habiéndose originado esta causa 294

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Reseña de jurisprudencia de un proceso sumario, en el que se agotó la instancia recursal ordinaria con la absolución del grado en apelación de la sentencia de primera instancia, resulta improcedente el recurso de nulidad, conforme a lo estipulado en el primer párrafo del artículo nueve del Decreto Legislativo número ciento veinticuatro; que la posibilidad excepcional de su admisión y procedencia solo es viable si, prima facie, se acredita la infracción de preceptos constitucionales, situación que no se ha detectado. Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado JOSÉ SALOMÓN LINARES CORNEJO contra la resolución de fojas doscientos cincuenta y tres, del cinco de junio de dos mil doce, que declaró improcedente el recurso de nulidad que promovió contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y tres, del veintinueve de mayo de dos mil doce, en cuanto declaró nula la de primera instancia de fojas ciento sesenta y uno del veinte de octubre de dos mil once, en el extremo que lo declaró autor del delito contra la administración de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado, representado por el Procurador Público encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, Jorge Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte, y le impuso dos años de pena privativa de libertad, cuya efectividad se suspende por el mismo plazo, y fijó en tres mil nuevos soles, el monto por concepto de reparación civil que cancelará a favor de los agraviados, a razón de mil nuevos soles para cada agraviado; así como declaró de oficio fundada la excepción de prescripción de la acción penal, extremo referido a los hechos acaecidos el dieciséis de junio de dos mil seis, seguida en su contra, por delito contra la administración de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado, representado por el Procurador Público encargado de los Asuntos Judiciales del Poder judicial, Jorge Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte; MANDARON se transcriba la presente resolución a la Sala Penal Superior de origen; hágase saber y archívese.S.S. SAN MARTÍN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / NEYRA FLORES

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 826-2014 Lima

La presunción de inocencia R. N. N.° 826-2014 LIMA

Tema

La presunción de inocencia

Fecha de emisión / Publicación

11-03-15 / 13-03-15

Normas aplicadas

Constitución Política: Art. 2 num. 24 lit. e.

Contexto fáctico

Se imputa al procesado, haber tomado contacto con la agraviada signada con la clave N.° 112-2012 mediante una red social a través de la cual acordó una reunión en la ciudad de Pisco. El día del encuentro, el procesado la dopó a la agraviada haciéndole beber agua que contenía una sustancia desconocida hasta que perdió el conocimiento. En dicho estado la trasladó a bordo de un taxi hasta la ciudad de San Clemente, donde abordaron un ómnibus de la empresa Soyuz con destino a la ciudad de Lima y luego la llevó hasta el inmueble ubicado en la urbanización Seremsa, manzana M, lote once, distrito de El Agustino, lugar donde la agraviada estuvo cautiva.

Extremos de la pretensión

El encausado en su recurso de nulidad solicita se le absuelva de los cargos imputados en su contra, porque la Sala erróneamente ha dado valor probatorio a las declaraciones brindadas por la agraviada, las mismas que no cumplen con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116.

Criterios del órgano jurisdiccional

Que el literal “e”, del inciso 24, del artículo 2, de la Constitución Política del Estado, reconoce la garantía fundamental de la presunción de inocencia, según la cual solo puede emitirse una sentencia condenatoria cuando el despliegue de una actividad probatoria suficiente y eficiente genere en el juzgador certeza plena de la responsabilidad penal del procesado; así, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido del derecho a la presunción de inocencia comprende “que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar tal presunción”.

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Reseña de jurisprudencia TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N.° 826-2014 LIMA Duda razonable Sumilla. En el presente caso al existir serias dudas respecto al vicio de voluntad de la agraviada para intimar sexualmente, corresponde a este Tribunal Supremo proceder conforme lo exige el principio del in dubio pro reo, al encontrarnos ante un estado insuperable de duda razonable. Lima, once de marzo de dos mil quince VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado GERALD FROILÁN GÓMEZ MAYNAS, contra la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, del tres de diciembre de dos mil trece, que lo condenó como autor de los delitos contra la Libertad Personal-secuestro en agravio de Milagritos Marjoret Victoria Ramírez De La Cruz y contra la Libertad Sexual-violación sexual en agravio de la persona identificada con clave N.° 112-2012. Interviene como ponente la señora jueza suprema Barrios Alvarado. FUNDAMENTOS

PRIMERO. Que el encausado Gerald Froilán Gómez Maynas, en su recurso de nulidad fundamentado a fojas cuatrocientos cuarenta y nueve, solicita se le absuelva de los cargos imputados en su contra, por las siguientes consideraciones: i) La Sala erróneamente ha dado valor probatorio a las declaraciones brindadas por la agraviada, las mismas que no cumplen con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116. ii) Que al ser la declaración de la agraviada incoherente, en cuanto a la real posibilidad de la consumación del evento delictivo, era necesaria su concurrencia al plenario como la de su señora madre, Searlieth Margaretth de la Cruz Bolívar, iii) Que la agraviada era su enamorada y las relaciones sexuales sostenidas fueron voluntarias, al igual que el viaje que realizaron; lo que estima es corroborado con las declaraciones de Richard Galarza Quispe -quien refirió que la agraviada fue presentada como su enamorada— y Jey Gómez Navarro —quien fue la persona que acompañó a la agraviada para que llamara a su progenitora-, y con las conversaciones vía chat sostenidas entre la agraviada y el procesado, iv) Que la versión de la agraviada de haber sido drogada es inverosímil, pues manifestó que perdió el conocimiento automáticamente tomó el agua, lo cual es incoherente con lo expuesto después acerca de que desmayada haya subido a un medio de trasporte público y, más aún, que haya permanecido secuestrada en el inmueble en el cual vivía el procesado. SEGUNDO. Que el señor representante del Ministerio Público, a través de su acusación, obrante a fojas trescientos once, imputa al procesado, Gerald Froilán Gómez Maynas, haber tomado contacto con la agraviada signada con la clave N.° 112-2012 mediante una

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red social a través de la cual, mediante engaños respecto de su identidad, acordó una reunión en la ciudad de Pisco. El día del encuentro, la agraviada no reconoció al procesado como la persona con la que contactó en la red social, ante lo cual el procesado la dopó haciéndole beber agua que contenía una sustancia desconocida, hasta que perdió el conocimiento. En dicho estado la trasladó a bordo de un taxi hasta la ciudad de San Clemente, donde abordaron un ómnibus de la empresa Soyuz con destino a la ciudad de Lima y luego la llevó hasta el inmueble ubicado en la urbanización Seremsa, manzana M, lote once, distrito de El Agustino, el mismo que era arrendado por su cuñado Richard Galarza Quispe; lugar donde la agraviada estuvo cautiva hasta que el diecisiete de abril de dos mil doce, el absuelto Galarza Quispe abrió la puerta de la habitación donde se encontraba encerrada la agraviada quien aprovechó el momento para darse a la fuga. Posteriormente fue capturado el procesado Gerald Froilán Gómez Maynas. TERCERO. Que el literal “e”, del inciso veinticuatro, del artículo dos, de la Constitución Política del Estado, reconoce la garantía fundamental de la presunción de inocencia, según la cual solo puede emitirse una sentencia condenatoria cuando el despliegue de una actividad probatoria suficiente y eficiente genere en el juzgador certeza plena de la responsabilidad penal del procesado; así, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido del derecho a la presunción de inocencia comprende “que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar tal presunción”1. CUARTO. Que del estudio de autos se advierte que los cargos efectuados por el Ministerio Público, así como la decisión condenatoria impugnada, tienen como fundamento la declaración de la agraviada identificada con clave N.° 112-2012, brindada a nivel policial, de fojas veinte, en la que incriminó al procesado como la persona que la obligó a ir contra su voluntad hasta la ciudad de Lima, en donde la mantuvo privada de su libertad ambulatoria, y la ultrajó sexualmente en reiteradas oportunidades; no obstante, si bien se cuenta con la versión incriminatoria por parte de la víctima, se hace indispensable un análisis probatorio minucioso de su declaración y de los demás indicios y elementos de prueba que permitan corroborar o desvirtuar tal sindicación, advirtiéndose que esta presenta serias inconsistencias que la debilitan en su función incriminatoria. Así, respecto al estado de inconsciencia tras ingerir la bebida brindada por el procesado, tenemos que la historia del dopaje y ausencia de conocimiento brindada por la agraviada no se condice con las actividades que señala realizó en dicho estado -en tanto refirió que el procesado paró un mototaxi y al no quererlos llevar, tomaron un taxi que los condujo hasta el cruce La Villa ubicado en la salida de Pisco, en donde abordaron otro taxi hasta San Clemente, lugar en donde el procesado vendió su celular para, finalmente, abordar el carro de la Empresa Interprovincial Soyuz; trayecto en el cual se quedó dormida, y que al despertar ya se encontraba en Lima. Por último, tomaron una combi con destino a Lurigancho-; así como que en tal estado le permitieran subir a un transporte interprovincial. En cuanto 1 Ver sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los expedientes números 10107-2005- HC/ TC de fecha 18-01-2006, fundamento jurídico N.° 5; y 618-2005-HC/TC de fecha 08-03- 2005, fundamento jurídico N.° 22. 298

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Reseña de jurisprudencia a la imposibilidad de pedir auxilio, esto se contrapone con el hecho de que la agraviada tuvo en reiteradas oportunidades la posibilidad de contar que era privada de su libertad —primero cuando toma los servicios de taxi, en el trayecto de Pisco a Lima; el tiempo que permaneció sola en la vivienda y principalmente cuando fue presentada por el procesado como su enamorada a Richard Galarza Quispe—; además que no fue dejada al cuidado de nadie, preparó alimentos y admitió que la puerta del espacio construido del inmueble no se encontraba con llave. Lo que cotejado con la forma en que describe que se conocieron los hechos; no por su voluntad sino porque sus padres desconocían de su paradero y porque el propio primo del inculpado le pidió que se retire del inmueble, consolida el estado de libertad en que la agraviada se encontraba en el domicilio del inculpado. QUINTO. Por otro lado, si bien el resultado toxicológico-dosaje etílico, practicado a la agraviada, concluyó positivo para benzodiacepinas, debe tomarse en cuenta que dicho examen se practicó veinticuatro horas después de que esta fuera liberada, lo cual no nos permite arribar a un juicio de certeza respecto a si esta, al momento en que fue trasladada de Pisco a Lima, se encontraba bajo los efectos de dicha sustancia. SEXTO. Que en este contexto, la declaración del procesado Gómez Maynas tiene mayor consistencia en el sentido de que se conocieron por internet, y mantuvieron primero una amistad y luego un enamoramiento, producto del cual acordaron conocerse en la ciudad de Pisco y que en dichas circunstancias, por su propia voluntad, la agraviada decidió viajar a Lima con el procesado y hospedarse en su cuarto donde mantuvieron relaciones sexuales de mutuo acuerdo; lo cual cobra mayor fuerza acreditativa, si tomamos en cuenta el contenido de los mensajes enviados entre ambos en los que se aprecia que mantenían una relación de pareja, habiendo incluso revelado su verdadera identidad e información personal, y donde la agraviada manifiesta su deseo de estar a su lado en la ciudad de Lima. En dicho contexto, es razonable albergar serias dudas respecto al vicio de voluntad alegado por la agraviada para intimar sexualmente reflejado en el examen médico legal. Por lo que este Tribunal Supremo se encuentra en un estado insuperable de duda razonable, por lo que corresponde proceder conforme lo exige el principio de in dubio pro reo, contenido en el numeral once, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Estado. DECISIÓN

Por estas razones, con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, del tres de diciembre de dos mil trece, que condenó a GERALD FROILÁN GÓMEZ MAYNAS como autor de los delitos contra la Libertad Personal-secuestro en agravio de Milagritos Marjoret Victoria Ramírez De La Cruz y contra la Libertad Sexual-violación sexual en agravio de la persona identificada con clave N.° 112-2012, a veinte años de pena privativa de libertad; y fijó en cinco mil nuevos soles el monto de reparación civil a favor de la agraviada; con lo demás que contiene. REFORMÁNDOLA, absolvieron a GERALD FROILÁN GÓMEZ MAYNAS de la acusación fiscal formulada en su contra como autor de los delitos contra la Libertad Personal-secuestro en agravio de Milagritos Marjoret Victoria Ramírez De La Cruz y contra la Libertad Sexual-violación sexual en agravio de la persona identificada con clave N.° 112-2012. MANDARON se anulen los antecedentes

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Penal

Derecho procesal penal

policiales y judiciales generados por estos hechos imputados al aludido encausado, y se archive definitivamente el presente proceso. ORDENARON la inmediata libertad del Imputado, siempre y cuando no exista en su contra mandato de detención emanado por autoridad competente; en consecuencia, OFÍCIESE vía fax, a fin de concretar la libertad del imputado, a la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima. DISPUSIERON se devuelvan los autos al Tribunal Superior para los fines de ley. Hágase saber a las partes apersonadas en esta sede suprema. Interviene el señor juez supremo Loli Bonilla, por licencia del señor juez supremo Prado Saldarriaga. S. S. SAN MARTÍN CASTRO / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO / LOLI BONILLA

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Instituto Pacífico

Volumen 11 • Mayo 2015