กฎหมายมหาชน 1

กฎหมายมหาชน -๑-

กฎหมายมหาชน

1

___________________________________________________________________________________________________

กฎหมายมหาชน 1. ความรูทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน 1.1 กําเนิด แนวความคิด และพัฒนาการของกฎหมายมหาชน ■ ความคิดในการแบงสาขาของกฎหมายมหาชนดัง ศ.ชูลซ (Schulz) มี 4 ยุค คือ 1. อารยธรรมโบราณ (500 ปกอน ค.ศ.-300 ปกอน ค.ศ.) 2. อารยธรรมกรีกในโรม (300 ปกอน ค.ศ.-30 ปกอน ค.ศ.) 3. คลาสสิค (30 ปกอน ค.ศ.-ค.ศ.300) 4. ขุนนางนักปกครอง (ค.ศ.300-ค.ศ.534) ■ กฎหมายโรมันแบงออกเปนสามเรื่อง 1. กฎหมายเอกชน 2. กฎหมายมหาชน 3. กฎหมายศาสนา ■ ยุคคลาสสิค อัลเปยน (Ulpian) ไดสรุปกฎหมายมหาชนวา เปน กฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน ในขณะทีก่ ฎหมายเอกชนเกี่ยวกับผลประโยชน ของเอกชนแตละคน ■ ยุคขุนนางนักปกครอง กฎหมายมหาชนเริ่มเสื่อมลงในสมัยจักรพรรดิจัส ติเนียน ■ กฎหมายมหาชนรุงเรืองมากในประเทศฝรั่งเศส เพราะอิทธิพลของ กฎหมายโรงมัน อิทธิพลของปรัชญากฎหมายธรรมชาติ และการปฏิวัติ ฝรั่งเศสเมื่อ ค.ศ.1789 ซึ่งเปนเหตุในมีการจัดตั้งสภาแหงรัฐขึ้นทําหนาที่ เปนศาลปกครองสูงสุดในเวลาตอมา ■ ในประเทศที่ใชระบบคอมมอนลอว ไมมีการแบงแยกสาขาของกฎหมาย ออกเปนกฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชนเด็ดขาดจากกัน ■ ไดซีย (A.V. Decey) นักกฎหมายของอังกฤษมีสวนทําใหกฎหมาย มหาชนในประเทศอังกฤษ พัฒนาชากวาที่ควร โดยเปนผูโจมีตีการแบง สาขาของกฎหมายในฝรั่งเศา และคัดคานการจัดตั้งศาลปกครองในอังกฤษ อยางรุนแรง ■ นักกฎหมายไทยเพิ่งจะรูจักการแบงสาขาของกฎหมายออกเปน กฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชนในสมัยรัชกาลที่ 6

■ อิทธิพลของกฎหมายอังกฤษ ทําใหเราไมเห็นความจําเปนในการ แบงแยกสาขากฎหมายอยางในประเทศภาคพื้นทวีป เราเพิ่งมีกฎหมายที่ พอจะจัดเปนกฎหมายมหาชนไดเมื่อหลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง ■ อิทธิพลทางการเมือง การปกครอง หรือการปฏิวัติรัฐประหาร ทําให พัฒนาการของกฎหมายมหาชนชะงักลง 1.2 ความหมาย ประเภท และบอเกิดของกฎหมายมหาชน ■ กฎหมายมหาชน (Public Law) หมายถึง กฎหมายที่กําหนด ความสัมพันธระหวางรัฐ หรือหนวยงานของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่รัฐเปน ฝายปกครองราษฎร ■ กฎหมายมหาชนแบงออกไดหลายประเภทตามความเห็นของนัก กฎหมายซึ่งอาจแตกตางกันได ■ กฎหมายมหาชนเกิดจากกฎหมายลายลักษณอักษร จารีตประเพณี และทฤษฎีทางวิชาการดานตางๆ ■ กฎหมายมหาชนแตกตางจากกฎหมายเอกชน สรุปดังนี้ กฎหมายมหาชน กฎหมายเอกชน มีวัตถุประสงคในการวางระเบียบ มีวัตถุประสงคในการวางระเบียบ บังคับความเกี่ยวพันระหวางรัฐกับ บังคับความเกี่ยวพันระหวางเอกชน เอกชน กับเอกชนซึ่งมีฐานะทางกฎหมาย ทัดเทียมกัน รัฐมีฐานะสูงกวาเอกชน เอกชนทั้งหลายมีฐานะทาง กฎหมายทัดเทียมกัน มีรูปแบบที่เครงครัด บทบัญญัติมี ไมเปนบทบังคับเครงครัดนัก ลักษณะเปนการบังคับจะหลีกเลี่ยง มิได ■ ประเภทของกฎหมายเอกชน ■ ความเห็นของ ดร.เอกูต 1. กฎหมายรัฐธรรมนูญ 2. กฎหมายปกครอง 3. วิธีพิจารณาความปกครอง 4. กฎหมายอาญา 5. วิธีพิจารณาความอาญา

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

2

___________________________________________________________________________________________________

■ ความเห็นของ ศ.ดร.หยุด แสงอุทัย 1. รัฐธรรมนูญ 2. กฎหมายปกครอง 3. กฎหมายอาญา 4. กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม 5. กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความอาญา 6. กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความแพง ■ ความเห็นของนักกฎหมายฝรั่งเศส 1. กฎหมายมหาชนภายนอกหรือกฎหมายมหาชนระหวางประเทศ 2. กฎหมายมหาชนภายใน a. กฎหมายภายในแบบดั้งเดิม i. กฎหมายรัฐธรรมนูญ ii. กฎหมายปกครอง iii. กฎหมายการคลัง b. กฎหมายภายในแบบที่จัดตั้งขึ้นใหม i. กฎหมายอาญา ii. กฎหมายวิธีพิจารณาความแพง iii. กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา iv. กฎหมายเศรษฐกิจ v. กฎหมายสังคม ■ ความเห็นของนักกฎหมายเยอรมัน 1. กฎหมายของประเทศ หรือกฎหมายมหาชนภายใน a. กฎหมายรัฐธรรมนูญ b. กฎหมายเกี่ยวกับการปกครอง 2. กฎหมยระหวางประเทศหรือกฎหมายมหาชนภายนอก ■ ดังนั้น กฎหมายมหาชนจึงจัดประเภทไดเปน 1. กฎหมายมหาชนโดยแทหรือแบบที่ถือกันมาแตเดิม ที่นัก กฎหมายทั่วไปยอมรับ ไดแก a. รัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่นในลักษณะเดียวกัน b. กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ c. กฎหมายปกครอง d. กฎหมายการคลัง 2. กฎหมายมหาชนที่จัดเพิ่มใหมเพราะยังถกเถียงกันอยูวาเปน กฎหมายมหาชนหรือไม ไดแก a. กฎหมายอาญา b. กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา c. กฎหมายวิธีวิธีพิจารณาความแพง d. กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม

e. กฎหมายธุรกิจ ■ ในเรื่องกฎหมายแพงวาเปนกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชน มี ขอพิจารณาวา ตามกฎหมายนี้ใหอํานาจรัฐเหนือราษฎรในทุกทาง และมี บทบัญญัติเกี่ยวกับพยานอยูดวย จึงควรถือวาเปนกฎหมายมหาชน ■ บอเกิดของกฎหมายมหาชน มีที่มาจาก 1. กฎหมายลายลักษณอักษร หรือกฎหมายที่ไดบัญญัติขึ้น (Jus scriptum) 2. กฎหมายที่มีไดบัญญัติขึ้นเปนลายลักษณอักษร (Jus non scriptum) ■ นอกจากนี้ยังมีบอเกิดมาจากทฤษฎีการเมือง การปกครองและการคลัง อีกดวย

2. ปรัชญารากฐานในกฎหมายมหาชน

2.1 นักปรัชญาสําคัญที่มีอิทธิพลตอกฎหมายมหาชน ■ กฎหมายมหาชนไมเพียงแตเปนเรื่องในทางนิติศาสตรเทานั้น แตยัง อาศัยหลักวิชารัฐศาสตร และเศรษฐศาสตร ตลอดจนปรัชญาดวย ■ ทฤษฎีของมองเตสกิเออ เปนรากฐานสําคัญในการกําหนดรูปแบบ การเมืองของสหรัฐอเมริกาและฝรั่งเศส ■ ทฤษฎีของเคลเสน มีอิทธิพลอยางมากในการจัดรูปแบบองคกรสําหรับ วินิจฉัยวากฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม ■ ปรัชญากฎหมายธรรมชาติมีสวนทําใหกฎหมายกฎหมายมหาชนพัฒนา ไปเปนอันมาก ■ กฎหมายมหาชนไมไดเกิดจากตัวบทกฎหมายใดโดยเฉพาะ หากแต พัฒนาไปตามความคิดนักปรัชญากฎหมายในแตละสมัย ปรัชญาของใครมี ผูเห็นดวยก็เอาไปใชเปนรากฐานในการจัดทําตัวบทกฎหมายมหาชน เชน • ทฤษฎีการแบงแยกอํานาจของมองเตสกิเออ • ทฤษฎีการจัดรูปแบบองคกรวินิจฉัยวากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ หรือไมของเคลเสน เปนตน สมัยกรีก

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

3

___________________________________________________________________________________________________

■ โสกราติส (SOCRATIS) นักปรัชญาชาวกรีก แสดงความเห็นบาง ประการเกี่ยวกับ “รัฐ” “กฎหมาย” “ความยุติธรรม” และคุณคาทางจริ ยธรรมของความประพฤติตางๆ ในสังคมไวเปนอันมาก ■ นักปรัชญาทางกฎหมายทั้งหลายตางถือกันวา โสกราติส เปนผูริเริ่ม วิธีการแสดงหาความรูในทางปรัชญาแบบซักถาม ดังที่เรียกกันวา “SOCRATIS METHOD” วิธีการนี้มีผูเรียกวา “วิธีแสรงแบบโสกราติส” เพราะเปนวิธีตั้งคําถามเพื่อคาดคั้นหาคําตอบจากคูสนทนา โดยซักไซไล เรียงไปจนกระทั่งปญหาวกกลับมาที่เดิม คือ การหาคําตอบไมได ผูที่ไดรับ ประโยชนคือผูที่ตอบปญหา เพราะจะทําใหเกิดปญญาโดยการนําเอา ความรูดั้งเดิมมาใชเพื่อตอบคําถามเหลานั้น ■ วิธีแสรงแบบโสกราติส ในสหรัฐนิยมนํามาใชกับการศึกษาวิชากฎหมาย หรือเรียกวา “กรณีศึกษา” (CASE STUDY) ■ เปลโต (PLATO) ไดแตงวรรณกรรม อุดมรัฐ (REPUBLIC) ซึ่งสะทอน ใหเห็นถึงความคิดเห็นเกี่ยวกับรัฐ โดยเฉพาะรัฐในอุดมคติ โดย • ดานการศึกษา ใหรัฐจัดการศึกษาแทนเอกชน และใหสตรีไดรับ การศึกษา • ดานเศรษกิจ ใหเลิกลมกรรมสิทธิในทรัพยสินโดยสิ้นเชิง • ดานสังคม ใหสรางสังคมกลางสําหรับชนชั้นสูงทั้งหลาย • ดานการปกครอง ประเทศจะสงบสุขถาจัดระบบการปกครอง แบบราชาธิปไตย และเปน “ราชานักปราชญ” ■ เห็นไดวาแนวความคิดของเปลโตมีสวนละมายกับลัทธิคารล มารกซ แต ที่ตางคือ อุดมรัฐ มุงจัดระบบเศรษฐกิจและสังคมในวงแคบ สวนคัมภีร คอมมิวนิสตแมนิเฟซโต มุงการจัดระบบใหมในประทเทศทั้งประเทศและ การปฏิวัติทั่วโลก ■ วรรณกรรมเรื่องที่สองของเปลโต คือ รัฐบุรุษ (STATESMAN) ซึ่งมี ลักษณะที่เปนจริงมากขึ้น เปลโตยอมรับวา สังคมแบบอุดมรัฐเปนสิ่งที่หา ไดยาก ■ วรรณกรรมเรื่องที่สามของเปลโต คือ กฎหมาย (LAWS) กลาววา ใน เรื่องรัฐบุรุษ ก็คงจะเปนไปไดยากอยู อาจจะมีสังคมแบบใหมก็ได ซึ่งมี กฎหมายเปนสิ่งสําคัญ ■ อริสโตเติล (ARISTOTLE) ถือวาเปนบิดาแหงรัฐศาสตรและมีอิทธิพล ตอพัฒนาการของกฎหมายมหาชนมาก เพราะไดแสดงทรรศนะเกี่ยวกับ ความหมายของรัฐ กําเนิดของรัฐ รูปของรัฐ และความสิ้นสุดของรัฐ

■ วรรณกรรมที่สําคัญของอริสโตเติล คือ หนังสือเรื่อง “การเมือง” (POLITICS) และ “จริยธรรม” (ETHICS) เรื่องแรกถือเปนปฐมคัมภีรทาง รัฐศาสตร สวนเรื่องหลังถือวาเปนอรรถาธิบายเกี่ยวกับความยุติธรรมและ คุณธรรมที่ละเอียดพิสดารที่สุดเรื่องหนึ่ง สมัยโรมัน ■ ซิเซโร (CICERO) มีงานที่สําคัญคือ “สาธารณรัฐ” (REPUBLIC) และ “กฎหมาย” (LAWS) ■ นักบุญออกัสตินแหงฮิปโป (SAINT AUGUSTINE OF HIPPO) เปน ผูเขียนเรื่อง CITY OF GOD โดยแบงสังคมออกเปน 4 ระดับคือ บาน เมือง โลก และจักรวาล โดยไดรับแรงดลใจสวนใหญจากแนวคิดของนักบุญเปา โล สมัยกลาง ■ จอหนแหงซอสเบอรี่ (JOHN OF SALISBURY) เนนความสําคัญของ กฎหมายวา “มีขอแตกตางระหวางทรราชยกับราชาอยูขอเดียวคือ ราชานั้น ตองเคารพกฎหมายและปกครองประชาชนดวยบัญชาแหงกฎหมายโดยถือ วาตนเปนผูรับใชประชาชน” ■ นักบุญโธมัส อไควนัส (SAINT THOMAS AQUINAS) แบงประเภท กฎตางๆ ออกเปน 4 ประเภท 1. กฎนิรันดร เปนกฎสูงสุด เปนแผนการสรางโลกของพระเจา 2. กฎธรรมชาติ วาดวยเหตุผล คุณธรรม ความยุติธรรม 3. กฎศักดิ์สิทธิ์ วาดวยหลักปฏิบัติทางศาสนา 4. กฎหมายของมนุษย กําหนดหลักประพฤติปฏิบัติของมนุษยใน โลก สมัยฟนฟูศิลปวิทยา ■ ฌอง โบแดง (JEAN BODIN) ไดเขียนตํารา 6 เลม วาดวยสาธารณรัฐ และ วิธีทําความเขาใจกับประวัติศาสตร ■ โธมัส ฮอบส (THOMAS HOBBES) เริ่มเขียนวรรณกรรมเรื่อง “สวนประกอบของกฎหมายทางธรรมชาติและทางการเมือง” ทําใหสมาชิก รัฐสภาโกรธแคนมาก จึงหนีไปยังฝรั่งเศสและไดเขียน “เดซิเว” (DE CIVE) และ “รัฏฐาธิปตย” (LEVIATHAN) ■ ปรัชญาที่สําคัญของฮอบสมีดังนี้ 1. ไมเชื่อวิธีหาเหตุผลแบบอุปนัย (INDUCTIVE) แตจะใชวิธี คณิตศาสตรหรือวิธีนิรภัย (DEDUCTIVE) นั่นเอง 2. เชื่อในความเสมอภาคระหวางบุคคล

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

4

___________________________________________________________________________________________________

3. ฮอบสปฏิเสธทฤษฎีเทวสิทธิ หากแตเชื่อในทฤษฎีสัญญา ประชาคม (SOCIAL CONTRACT) 4. ฮอบสยอมรับวากฎหมายเปนสิ่งสําคัญในรัฐ แตรัฏฐาธิปตย ควรอยูเหนือกฎหมาย 5. ปรัชญากฎหมายธรรมชาติเปนเรื่องเพอฝน 6. ฮอบสยอมรับการนับถือศาสนา แตฮอบสก็ไมยอมนับถือ ศาสนาใด สมัยหลังสมัยฟน ฟูศิลปวิทยา ■ เจมส แฮริงตัน (JAMES HARRINGTON) ไดตีพิมพ THE COMMONWEALTH OF OCEANA ซึ่งเห็นวาอํานาจของรัฐยอมมาจาก ทรัพยสิน ซึ่งปรัชญาของแฮริงตันมีอิทธิพลอยางมากในสหรัฐอเมริกา ■ จอหน ลอค (JOHN LOCKE) เห็นวาการแสวงหาคําตอบในทาง ปรัชญาตองอาศัยการพิสูจนคนควาและปฏิบัติ มิใชโดยจินตนาการอยาง เดียว ■ วรรณกรรมที่สําคัญของจอหน ลอค คือ สองเลมวาดวยการปกครอง ■ เอ็ดมัน เบอรค (EDMUND BURKE) มีวรรณกรรมที่สําคัญคือ “สดุดี สังคมธรรมชาติ” “ยอประวัติศาสตรอังกฤษ” และ “บทเรียนวาดวย กฎหมายในระบบสันตปะปา” ■ เจเรมี แบนเธม (JEREMY BENTHAM) ตีพิมพวรรณกรรมเรื่อง “เรื่อง ของรัฐบาล” ซึ่งโจมตีปรัชญาของแบลคสตัน ทําใหเกิดความเคลื่อนไหวใน วงการกฎหมายมาก ■ แบนเธมไดเริ่มงานวารสาร WESMINSTER ซึ่งเผยแพรความรูทาง ปรัชญาแบบปฏิรูปและรุนแรง ซึ่งมีอิทธิพลมากในเวลาตอมา ■ อัลเบิรต เวนน ไดซีย (ALBERT VENN DICEY) ไดเขียนวรรณกรรม เรื่อง “ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับการศึกษากฎหมายรัฐธรรมนูญ” และ “รวม ปาฐกถาวาดวยความสัมพันธระหวางกฎหมายกับมติในอังกฤษระหวาง ศตวรรษที่ 19” ซึ่งวรรณกรรมเรื่องแรกไดอธิบายปรัชญากฎหมายไว 3 ประการคือ 1. ปรัชญาวาดวยความสัมพันธระหวางกฎหมายลายลักษณอักษร กับกฎหมายจารีตประเพณี 2. ปรัชญาวาดวยอํานาจสูงสุดของรัฐสภา 3. ปรัชญาวาดวยหลักนิติธรรม

■ มองเตสกิเออ (MONTESQUIEU) ไดอธิบายเรื่องกฎหมายใน “เจตนารมณแหงกฎหมาย” วากฎหมายควรจะสัมพันธกบั ดินฟาอากาศ และสภาพแวดลอมในสังคม โดยทุกสิ่งทุกอยางในสังคมมีสวนสัมพันธกัน และยังตองสัมพันธกับกําเนิด เจตนารมณของนักนิติบัญญัติ และระเบียบ ตางๆ ทั้งปวง ■ ฌอง ฌาคส รุสโซ (JEAN JACQUES ROUSSEAU) วรรณกรรมที่ สําคัญคือ “สัญญาประชาคม” มีสวนสําคัญคือ รัฐเกิดจากคนหลายคนมา รวมอยูดวยกัน และสละประโยชนสวนนอยคือสิทธิและเสรีภาพ เพื่อ ประโยชนสวนใหญ โดยลงเอยที่วา รัฐควรเปนใหญทั้งในดานเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง ■ รุสโซ มีความคิดเกี่ยวกับกฎหมายวา “กฎหมายคือ เจตจํานงของ ประชาชนในชาติซึ่งแสดงออกรวมกัน” ■ โธมัส เจฟเฟอรสัน (THOMAS JEFFERSON) ไดอางอิงถึง “สิทธิ ตามธรรมชาติ” หลายประการ เชน สิทธิในเสรีภาพ สิทธิในความเสมอภาค สิทธิที่จะกอการปฏิวัติ และสิทธิที่จะสถาปนาประเทศเอกราช ■ จอหน มารแชล (JOHN MARSHALL) ไดพิพากษาในคดี MARBURY V. MADISON วา 1. รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดของประเทศ 2. กฎหมายธรรมดาจะขัดกับรัฐธรรมนูญไมได 3. ถากฎหมายธรรมดาขัดกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายยอมไรผล บังคับ 4. เมื่อรัฐธรรมนูญไมไดบอกวาใครเปนผูมีอํานาจวินิจฉัยวา กฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม ศาลยอมเปนผูวินิจฉัย 5. การตีความกฎหมายเปนอํานาจตุลาการ 6. คําวินิจฉัยของศาลถึงที่สุด ■ คารล มารกซ (KARL MARX) กับเองเกิลสไดเรียบเรียงวรรณกรรม เรื่อง “คําประกาศปาวรองของคอมมิวนิสต” ปรัชญาของมารกซมีอิทธิพล ตอกฎหมายมหาชนในประเทศสังคมนิยมเปนอันมาก ■ ฮันส เคลเสน (HANS KELSEN) เปนนักกฎหมายมหาชนผูยิ่งใหญคน หนึ่ง เปนผูรางรัฐธรรมนูญออสเตรีย โดยเริ่มนําระบบตุลาการรัฐธรรมนูญ มาใช 2.2 ปรัชญาวาดวยรัฐ

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

5

___________________________________________________________________________________________________

■ ทฤษฎีอธิบายกําเนิดของรัฐมีหลายทฤษฎี แตที่นับวานิยมอางอิงกัน มากที่สุดคือ ทฤษฎีวิวัฒนาการของอริสโตเติล ซึ่งเชื่อวารัฐเกิดจาก วิวัฒนาการทางการเมืองของมนุษย

• •

POWER คือสิทธิหรือความสามารถที่จะทําการหรืองดเวนทํา การใดโดยชอบดวยกฎหมาย AUTHORITY คืออํานาจที่ไดรับมอบหมายมา

■ อริสโตเติลเรียกรัฐวา POLIS อันหมายถึงระเบียบองคการชั้นสูงสุดของ ประชาคมและอธิบายวา รัฐเกิดจากวิวัฒนาการในทางการเมืองของมนุษย โดยเริ่มจากการอยูเปนหมูเล็กๆ แลวขยายตัวใหญขึ้นจนเปนสังคมเผาพันธุ และในที่สุดก็กลายเปนนครหลายนคร เปนจักรวรรดิ รัฐจึงเกิดจากมนุษย นั่นเอง

■ ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของพระผูเปนเจา • มีรากฐานมาแตสมัยโบราณ เมื่อมนุษยเริ่มรูจักการนับถือผีสาง เทวดา • มีการอางอิงวา กฎหมายธรรมชาติเปนอันหนึ่งอันเดียวกับกฏ ของพระผูเปนเจา

■ รัฐเปนชุมชนทางการเมืองของประชาชน มีองคประกอบ 4 ประการคือ 1. ประชากร 2. ดินแดง 3. อํานาจอธิปไตย 4. รัฐบาล

■ ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของพระสันตปะปา • เปนทฤษฎีแรกที่ระบุใหรัฎฐาธิปตยหรือผูใชอํานาจอธิปไตยเปน คนธรรมดา

■ NATION มีความหมายลึกกวา STATE หรือรัฐ โดย NATION หมายถึง ความเปนอันหนึ่งอันเดียวกันในทางวัฒนธรรม ประวัติศาสตร หรือมี วิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองรวมกัน ■ ความเปนรัฐในแงนิติบุคคล จะกลาวไดคือ 1. ในแงกฎหมายเอกชน รัฐเปนนิติบุคคลหรือไมขึ้นอยูกับ กฎหมายเอกชนของแตละรัฐเอง ขอนี้อธิบายไดวารัฐไมใชนิติ บุคคลตามกฎหมายเอกชนของไทยและประเทศใดๆ 2. ในแงกฎหมายระหวางประเทศ ซึ่งเปนกฎหมายมหาชนตาม ความหมายและการจัดประเภทแนวหนึ่ง รัฐเปนนิติบุคคล แต ในแงกฎหมายมหาชนทั่วไป เชน กฎหมายรัฐธรรมนูญ และ กฎหมายปกครอง รัฐจะเปนนิติบุคคลหรือไม ขึ้นอยูกับ กฎหมายมหาชนของแตละรัฐ ขอนี้อธิบายไดวารัฐไมใชนิติ บุคคลตามกฎหมายมหาชนของไทยและประเทศใดๆ ■ นิติรัฐ หมายถึง รัฐที่ยอมอยูภายใตบังคับแหงกฎหมาย หลักนี้ใหความ คุมครองประชาชน วาการดําเนินงานใดๆ ก็ตามของรัฐจะตองเปนไปตาม กฎหมายมิใชอําเภอใจของผูปกครองประเทศ 2.3 ปรัชญาวาดวยอํานาจอธิปไตย ■ อํานาจ หมายถึง ความสามารถที่จะปฏิบัติการอยางใดอยางหนึ่ง ■ ตามพจนานุกรม อํานาจ แยกออกเปนสองคํา คือ “POWER” และ “AUTHORITY” ความแตกตางระหวางคําสองคํานี้จะปรากฏชัดใน กฎหมายเอกชนและกฎหมายระหวางประเทศมากกวากฎหมายมหาชน

■ ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของกษัตริย • ถือวากษัตริยเปนรัฏฐาธิปตยหรือผูมีอํานาจสูงสุดในรัฐ • บุคคลแรกที่ใชคําวา “อํานาจอธิปไตย” คือนักปรัชญาการเมือง ฝรั่งเศสชื่อ โบแดง (JEAN BODIN) • ผูสนับสนุนทฤษฎีนี้อีกคนคือ โธมัส ฮอบส ■ ทฤษฎีวาดวยอํานาจอธิปไตยเปนของชาติ • แนวคิดนี้มาจากรุสโซ (ROUSSEAU) ■ ทฤษฎีวาดวยอํานาจอธิปไตยเปนของประชาชน • ทฤษฎีนี้สนับสนุนใหจัดรูปแบบการปกครองแบบใดแบบหนึ่ง ดังนี้คือ O แบบประชาธิปไตยโดยตรง O แบบประชาธิปไตยโดยออม ■ อํานาจอธิปไตยมีลักษณะที่สําคัญดังตอไปนี้ 1. ความเด็ดขาด 2. ความครอบคลุมทั่วไป 3. ความถาวร 4. ความไมอาจถูกแบงแยกได ■ อํานาจอธิปไตยเปนองคประกอบประการหนึ่งของรัฐ ถาไมมีอยูในสังคม ใด สังคมนั้นก็ไมเรียกวารัฐ อํานาจอธิปไตยนั้นไมอาจถูกแบงแยกกัน ออกเปนหลายเจาของได ถาแบงกันเปนเจาของรัฐเดิมก็สูญสลายหรือตอง แยกออกเปนสองรัฐ

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

6

___________________________________________________________________________________________________

■ ทฤษฎีการแบงแยกอํานาจหรือการแบงแยกหนาที่เปนแนวความคิดที่ ตองการสนับสนุนหลักการที่วา สมาชิกในสังคมควรแบงงานหรือแบงหนาที่ กันทํา เพื่อจะไดมีหลักประกันวาจะไมถูกรังแกโดยอํานาจเผด็จการของ ผูใด กลาวอีกนัยหนึ่ง ทฤษฎีนี้ตองการโตแยงหลักการรวมอํานาจหรือการ ตั้งตนเปนเผด็จการนั่นเอง ■ รูปแบบการใชอํานาจอธิปไตย มีทฤษฎีและวิธีปฏิบัติรองรับไวดังนี้คือ 1. กรณีองคกรเดียวเปนผูใชอํานาจอธิปไตย 2. กรณีฝายนิติบัญญัติและฝายบริหารใชอํานาจโดยองคกร เดียวกัน 3. กรณีฝายบริหารและฝายตุลาการใชอํานาจโดยองคกรเดียวกัน 4. กรณีแบงแยกองคกรซึ่งทําหนาที่ตางๆ ออกจากกันอยางเกือบ เด็ดขาด 5. กรณีแบงแยกองคกรซึ่งทําหนาที่ตางๆ ออกจากกัน แตให เกี่ยวของกันไดมากขึ้น ■ ประเทศไทยจัดรูปแบบของการใชอํานาจอธิปไตยโดยแบงแยกองคกรซึ่ง ทําหนาที่ตางๆ ออกจากกันเปน 3 องคกรคือ องคกรนิติบัญญัติ และองคกร ตุลาการ แตใหเกี่ยวของกันได ดังที่เรียกวาระบบรัฐสภา ซึ่งมีใชอยูใน อังกฤษ ญี่ปุน เปนตน

3. ความรูทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ 3.1 ประวัติของรัฐธรรมนูญ ■ รัฐธรรมนูญกับกฎหมายรัฐธรรมนูญมีความหมายแตกตางกัน คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ เปนกฎหมายที่วางระเบียบหรือกฎเกณฑที่เกี่ยวกับ รัฐ กลาวคือ วาดวยดินแดน ประชากร อํานาจอธิปไตย และรัฐบาล ตลอดจนความสัมพันธระหวางองคกรตางๆ ที่กําหนดขึ้นเพื่อทําหนาที่ แบงแยกกันออกไป โดยปกติแลว รัฐธรรมนูญตองตราขึ้นเปนลายลักษณ อักษร ■ สวนกฎหมายรัฐธรรมนูญ คือ กฎหมายที่วาดวยสถานบันการเมืองตางๆ ในรัฐ ซึ่งรวมทั้งรัฐธรรมนูญกฎมณเฑียรบาล จารีตประเพณีทางการเมือง และกฎหมายอื่นๆ ดวย ดวยเหตุนี้ กฎหมายรัฐธรรมนูญอาจไมเปนลาย ลักษณอักษรก็ได เชน กฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษหรือแมแตจารีต ประเพณีทางการเมืองของไทยเปนตน ■ รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายที่กําหนดระเบียบหรือกฎเกณฑในการปกครอง ประเทศ ■ การจัดทํารัฐธรรมนูญมีการแบงเปนสี่สมัยคือ

• •

•

•

สมัยแรก – กอน ค.ศ.1758 ซึ่งเปนปที่มีการใชมหาบัตร (MAGNA CARTA) ซึ่งยังเปนการใชที่มีลักษณะเลื่อนลอย สมัยที่สอง – เริ่มแตมีการใชมหากฎบัตร จนถึงสมัยประกาศ อิสรภาพในสหรัฐอเมริกา (พ.ศ.2319) มีลักษณะเปนอภิชนาธิป ไตย (OLIGARCHY) สมัยที่สาม - เริ่มแตสมัยประกาศอิสรภาพในสหรัฐอเมริการ จนถึงสมัยสิ้นสุดสงครามโลก (พ.ศ.2488) ในสมัยนี้รัฐธรรมนูญ จะตองมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการแบงแยกอํานาจและการ ประกันสิทธิเสรีภาพของราษฎร สมัยที่สี่ – สมัยปจจุบัน

■ ที่วา “สังคมใดที่ไมมีการแบงแยกอํานาจ สังคมนั้นหาไดชื่อวามี รัฐธรรมนูญอยูไม” เปนขอความจากขอ 16 ของปฎิญญาวาดวยสิทธิของ มนุษยและราษฎรของฝรั่งเศส ซึ่งเปนการใหความหมายของรัฐธรรมนูญไว วาจะเปนรัฐธรรมนูญได ตองยอมรับหลักการแบงแยกอํานาจตามทฤษฎี ของมองเตสกิเออ ความเชื่อที่แพรหลายอยูในสมัยที่สามของประวัติ แนวความคิดในการจัดทํารัฐธรรมนูญ แตปจจุบันความเชื่อนี้ผอนคลายลง มากแลว ■ การแบงแยกรัฐธรรมนูญอาจถือเกณฑตางๆ ไดดังนี้ 1. การแบงแยกตามรูปแบบของรัฐบาล – เปนแบบดั้งเดิม กอใหเกิดภาพลวงตา ไมชวยใหไดหลักเกณฑอะไรดีขึ้น 2. การแบงแยกตามรูปของรัฐ A. รัฐธรรมนูญของรัฐเดี่ยว B. รัฐธรรมนูญของรัฐรวม 3. การแบงแยกตามวิธีการบัญญัติ A. รัฐธรรมนูญที่เปนลายลักษณอักษร B. รัฐธรรมนูญที่มิไดเปนลายลักษณอักษร 4. การแบงแยกตามวิธีการแกไข A. รัฐธรรมนูญที่แกไขงาย B. รัฐธรรมนูญที่แกไขยาก 5. การแบงแยกตามกําหนดเวลาในการใช A. รัฐธรรมนูญชั่วคราว B. รัฐธรรมนูญถาวร 6. การแบงแยกตามลักษณะของรัฐสภา 7. การแบงแยกตามลักษณะของฝายบริหาร A. รัฐธรรมนูญซึ่งฝายบริหารตองรับผิดชอบตอรัฐสภา ดังที่เรียกวาระบบรัฐสภา B. รัฐธรรมนูญซึ่งฝายบริหารไมตองรับผิดชอบตอ รัฐสภา ซึ่งเรียกวาระบบประธานาธิบดี 8. การแบงแยกตามลักษณะของฝายตุลาการ

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

7

___________________________________________________________________________________________________

• ■ ในปจจุบัน การแบงแยกจะพิจารณาโดยลักษณะการใชรัฐธรรมนูญ หรือ ความมุงหมายในการมีรัฐธรรมนูญนั้นขึ้นเปนประการสําคัญ ดังนั้นจะแบง รัฐธรรมนูญเปนสามประการคือ 1. รัฐธรรมนูญซึ่งมีกฎเกณฑตรงตอสภาพในสังคม (NORMATIVE CONSTITUTION) – มีกฎเกณฑ การปกครองสอดคลองกับ ลักษณะของสังคมไมวาจะประชาธิปไตยหรือสังคมนิยม 2. รัฐธรรมนูญซึ่งกําหนดกฎเกณฑการปกครองประเทศไวเกิน ความเปนจริง (NOMINAL CONSTITUTION) – มีลักษณะ สมบูรณแตยังขาดการปฏิบัติอยางแทจริง 3. รัฐธรรมนูญซึ่งกําหนดกฎเกณฑการปกครองประเทศไวตบตา คน (SEMANTIC CONSTITUTION) – มีลักษณะเผด็จการ 3.2 การจัดทํารัฐธรรมนูญ ■ อํานาจการจัดใหมีรัฐธรรมนูญ หมายถึง อํานาจทางการเมืองของคณะ บุคคล หรือบุคคลที่อยูในฐานะบันดาลใดมีรัฐธรรมนูญขึ้นไดสําเร็จ ผูมี อํานาจจึงหมายถึง รัฏฐาธิปตย (SOVEREIGN) ■ ผูมีอํานาจในการจัดใหมีรัฐธรรมนูญ จําแนกไดดังนี้ • ประมุขของรัฐเปนผูจัดใหมีขึ้น • ผูกอการปฏิวัติ หรือรัฐประหารเปนผูจัดใหมีขึ้น • ราษฎรเปนผูจัดใหมีขึ้น • ประมุขของรัฐ คณะปฏิวัติและราษฎรรวมกันจัดใหมีขึ้น • ผูมีอํานาจจากรัฐภายนอกจัดใหมีขึ้น ■ ที่วา “รัฐธรรมนูญเกิดจากอํานาจสําคัญสองประการคือ อํานาจการจัด ใหมีและอํานาจการจัดทํารัฐธรรมนูญ” หมายความวา รัฐธรรมนูญจะตอง เกิดจากความคิด และการจัดทํา ของผูอยูในฐานะตางกัน อยางไรก็ตาม ในบางครง ผูคิดใหมีรัฐธรรมนูญขึ้นกับผูจัดทําอาจะเปนคนเดียวกันได เชน ผูเปนหัวหนาในการปฏิวัติที่ยกรางรัฐธรรมนูญขึ้นใชดวย แมกฎหมายอื่น เชน พระราชบัญญัติยา พระราชบัญญัติโรงรับจํานํา ฯลฯ ก็ถือไดวาเกิด จากความคิดและการจัดทําของผูมีอํานาจตางกัน ■ ผูมีอํานาจจัดทํารัฐธรรมนูญไดแก • โดยบุคคลคนเดียว • โดยคณะบุคคล • โดยสภานิติบัญญัติหรือสภารางรัฐธรรมนูญ ■ ผลดีของการรางรัฐธรรมนูญโดยสภารางรัฐธรรมนูญ คือ • ทําใหไดสมาชิกสภารางรัฐธรรมนูญจากบุคคลหลายประเภท หลายวงการ

•

สภารางฯ สามารถทุมเทเวลาสําหรับจัดทํารัฐธรรมนูญไดโดยไม ตองพะวักพะวงกับงานอื่น เปนการลดความตึงเครียดทางการเมือง และเปนการประสาน ประโยชนจากทุกฝาย

การจัดทํารัฐธรรมนูญ ■ การนําหลักเกณฑมาบัญญัติไวในรัฐธรรมนูญ • การคิดคนหาหลักเกณฑรัฐธรรมนูญขึน้ เอง มักไดแก รัฐธรรมนูญเกาแก • หรือการหยิบยืมหลักเกณฑจากรัฐธรรมนูญขอนานาประเทศ ■ รัฐธรรมนูญที่เปนเจาตํารับ (AUTHORITY) ไดแก กฎหมายลายลักษณ อักษรบางฉบับของอังกฤษ รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส และรัฐธรรมนูญรัสเซีย ■ ความสั้นยาวของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญไมควรมี มากมาตรา แตละมาตราไมควรมีขอความยืดยาว การที่เขียนเพิ่มเติมมาก เทาใดจะยิ่งเปนการตัดทอนใหสั้นลงเทานั้น ■ การที่จะรางใหรัฐธรรมนูญสั้นหรือยาว จะตองพิจารณา 1. ประวัติศาสตรและวิวัฒนาการทางการเมืองของประเทศ 2. ประสิทธิภาพของศาลหรือสถาบันตุลาการรัฐธรรมนูญในการ ตีความรัฐธรรมนูญ 3. สถานะของรัฐธรรมนูญอาจเปนเครื่องมือกําหนดความสั้นยาว ของรัฐธรรมนูญได ■ จํานวนฉบับของรัฐธรรมนูญ โดยทั่วไปควรมีฉบับเดียว การมีหลาย ฉบับ รัฐธรรมนูญจะเสียฐานะความเปนกฎหมายสูงสุด แตก็อาจมีบทแกไข เพิ่มเติม (AMENDMENTS) เชนรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา หรือภาคผนวก (SUPPLEMENTARY ACTS) เชนรัฐธรรมนูญอิหราน หรือ ปฏิญญา ประกอบรัฐธรรมนูญ (DECLARATION) เชนรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส ■ การใหประชาชนแสดงความเห็นในรางรัฐธรรมนูญ มีหลาย รูปแบบ ดังนี้ 1. โดยการใหแสดงความคิดเห็นทั่วไปทางสื่อมวลชน 2. โดยการใหประชาชน ผูมีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งใหแสดง ประชามติ 3. โดยการใหผูแทนประชาชนออกเสียงเห็นชอบหรือไมเห็นชอบใน รางรัฐธรรมนูญ ■ การจัดทํารัฐธรรมนูญโดยเอกชน ดังตัวอยางในป 2516 เรื่อง

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

8

___________________________________________________________________________________________________

ศูนยกลางนิสิตนักศึกษาแหงประเทศไทยไดตั้งคณะกรรมการราง รัฐธรรมนูญ

■ กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ (ORGANIC LAW) หมายถึง กฎหมาย เกี่ยวกับกฎเกณฑการปกครองประเทศ ซึ่งแยกออกมาบัญญัติรายละเอียด ตางหากออกไปจากรัฐธรรมนูญ ■ การแยกออกมาบัญญัติไวตางหากมีผลดีคือ 1. ทําใหการรางรัฐธรรมนูญซึ่งเปนหลักการใหญๆ สําเร็จไดรวดเร็ว 2. ทําใหรัฐธรรมนูญมีขอความและรายละเอียดนอย จดจํางาย 3. ทําใหการแกไขกฎเกณฑรายละเอียดในกฎหมายประกอบ รัฐธรรมนูญเปนไปไดงาย 4. ทําใหวางรายละเอียดเกี่ยวกับการปกครองไดเหมาะสมกับ สถานการณบานเมืองเปนคราวๆ ไป ■ ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญทั้งหมด 20 ฉบับ ■ รัฐธรรมนูญฉบับที่ไดชื่อวาเปนประชาธิปไตยที่สุด คือ ฉบับ พ.ศ.2489 เปนประชาธิปไตยในเรื่องของการใหประชาชนเขาไปมีสวนรวมกับกิจกรรม ทางการเมือง สวนฉบับ พ.ศ.2492 และ 2517 เปนประชาธิปไตยในเรื่อง วิธีการจัดทํา และการคุมครองสิทธิเสรีภาพของพลเมือง 3.3 การแกไขและยกเลิกรัฐธรรมนูญ ■ การแกไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญหมายถึง การเปลี่ยนแปลง รัฐธรรมนูญไมวาแกไขขอความที่มีอยูแลว หรือเพิ่มเติมขอความใหม ■ ในรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาเรียกวา AMENDMENT บางประเทศเรียก REVISION รัฐธรรมนูญอิหรานเรียกวา SUPPLEMENT ■ บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่หามมีการเปลี่ยนแปลงมักเปนเรื่อง 1. ลักษณะรัฐบาลแบบสาธารณรัฐ 2. บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพของราษฎรบางเรื่อง 3. อาณาเขตประเทศ 4. ศาสนาประจําชาติ 5. ความเปนเอกภาพ 6. ความสัมพันธระหวางรัฐบาลของมลรัฐกับรัฐบาลกลาง 7. ลักษณะเศรษฐกิจ สังคม และการเมืองแบบสังคมนิยม ■ เงื่อนไขในการแกรัฐธรรมนูญ มีได 2 วิธีคือ

1. แกไขงาย – รัฐธรรมนูญอาจแกไขเปลี่ยนแปลงไดโดยเงื่อนไข เดียวกับกฎหมายธรรมดา 2. แกไขยาก ■ กระบวนการแกไขรัฐธรรมนูญ อาจกระทําไดตามกระบวนการดังตอไปนี้ 1. การควบคุมผูเสนอแกไข 2. การควบคุมผูดําเนินการพิจารณาแกไข 3. การควบคุมวิธีการแกไข 4. การควบคุมระยะเวลาการแกไข 5. การใหประมุขของรัฐหรือประชาชนเขามามีสวนในการแกไข ■ การควบคุมผูเสนอขอแกไข ไดแก • ประมุขของรัฐ • สมาชิกสภานิติบัญญัติ • คณะรัฐมนตรี • ประชาชน ■ การควบคุมผูดําเนินการพิจารณาแกไข สวนมากกําหนดใหสภานิติ บัญญัติเปนผูดําเนินการพิจารณาแกไข โดยถือวาสภานิติบัญญัติ ประกอบดวยผูแทนซึ่งราษฎรไดเลือกตั้งตามบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ถา หากเปนระบอบสองสภานิติบัญญัติ สภานิติบัญญัติทั้งสองจะประชุม รวมกันแกไข ■ การควบคุมวิธีการแกไข ไดแก • การลงมติใหความเห็นชอบขอเสนอขอแกไข • การใหความเห็นชอบผลของการแกไขของ คณะกรรมการ • การใหความเห็นชอบเพื่อสงใหประมุขประกาศใช บังคับ ■ การควบคุมระยะเวลาแกไข ตองใหระยะเวลานานพอสมควร ■ การแกไขรัฐธรรมนูญของไทย กําหนดการแกไขคือ 1. ผูริเริ่ม – คณะรัฐมนตรีหรือสมาชิกสภาผูแทนราษฎรไมนอยกวา หนึ่งในสาม 2. รูปแบบ – ตองเสนอเปนรางรัฐธรรมนูญแกไขเพิ่มเติม (ไมใชราง พระราชบัญญัติ) 3. การพิจารณาแกไข มีสามวาระ A. วาระแรก “ขั้นรับหลักการ” B. วาระที่สอง “ขั้นพิจารณาเรียงลําดับมาตรา” C. วาระที่สาม “ขั้นสุดทาย” ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

9

___________________________________________________________________________________________________

4. การประกาศใช – นํารางทูลเกลาฯ ถวายเพื่อลงพระปรมาภิไธย เพื่อประกาศใช ■ การกําหนดขอหามการแกไขรัฐธรรมนูญไวในรัฐธรรมนูญ จะหามโดย เด็ดขาดคงทําไมได และจะเปนการยั่วยุใหผูประสงคจะขอแกไขเปลี่ยนเปน ยกเลิกรัฐธรรมนูญแทน แตอาจกําหนดขอหามการแกไขรัฐธรรมนูญบาง มาตรา หรือบางหลักการในรัฐธรรมนูญ ■ การยกเลิกรัฐธรรมนูญ อาจกระทําได 2 วิธีคือ 1. การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยวิถีทางรัฐธรรมนูญ 2. การยกเลิกรัฐธรรมนูญนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ ■ การยกเลิกรัฐธรรมนูญนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ คือ การยกเลิกโดยการ ปฏิวัติหรือรัฐประหาร ■ การปฏิวัติ (REVOLUTION) คือ พฤติการณในการเลิกลมหรือลมลาง ระบอบการปกครองหรือรัฐบาลซึ่งครองอํานาจอยูแลวนั้น โดยใชกําลัง บังคับแลวสถาปนาระบอบการปกครองหรือจัดตั้งรัฐบาลขึ้นใหม”

2. ความผิดฐานกบฏก็ดี หรือฐานอื่นก็ดียอมถูกลบลางไปหมดโดย ถือเสมือนหนึ่งไมเคยกระทําผิดมาเลย ดวยเหตุนี้จึงไม จําเปนตองมี พรบ.นิโทษกรรม ■ ในประเทศไทย เมื่อประกาศรัฐธรรมนูญแลว มักจะมีการตรา พรบ.นิ โทษกรรมแกคณะปฏิวัติรัฐประหารเสมอ เพราะผูที่ตรามิใชคณะปฏิวัติ รัฐประหารเอง การเสนอรางดังกลาวจึงเทากับคณะปฏิวัติรัฐประหารแสดง ตนโดยเปดเผยตอรัฐสภาขอยกเวนความผิด ซึ่งหวังผลในทางจิตวิทยา การเมือง ■ ในสมัยการปฏิวัติ พ.ศ. 2501, 2514 และ 2520 มีสิ่งตางๆ กําหนดโดย คณะปฏิวัติสามประการคือ 1. แถลงการณของคณะปฏิวัติ 2. ประกาศของคณะปฏิวัติ 3. คําสั่งของหัวหนาคณะปฏิวัติ

■ การรัฐประหาร (COUP D’ETAT) หมายถึง การใชกําลังหรือการกระทํา อันมิชอบเพื่อเปลี่ยนแปลงรัฐบาล

3.4 โครงรางของรัฐธรรมนูญ ■ คําปรารภ (PREAMBLE) ในความหมายของกฎหมายรัฐธรรมนูญ หมายถึง บทนําเรื่องรัฐธรรมนูญซึ่งอาจแสดงเหตุผลแหงการมีรัฐธรรมนูญ ฉบับนั้น หรืออาจวางหลักพื้นฐานทั่วไป (FUNDAMENTAL PRINCIPLE) ของรัฐธรรมนูญ หรือพรรณาเกียรติคุณของผูจัดทําก็ได

■ การปฎิวัติตางจากรัฐประหารสองประการคือ 1. ประการแรก – การปฏิวัติเปนการเปลี่ยนจากระบอบหนึ่งไปสู ระบอบหนึ่ง ขณะทีร่ ัฐประหารเปนเพียงการเปลี่ยนแปลงอํานาจ การบริหารประเทศโดยฉับพลัน เพื่อเปลี่ยนแปลงรัฐบาล แตไม เปลี่ยนระบอบการปกครองประเทศ 2. ประการที่สอง - การปฏิวัติผูกระทํามักไดแกประชาชนที่รวมตัว กันขึ้น อาจมีการใชกําลังอาวุธหรือแรงผลักดันทางการเมืองอื่น ก็ได สวนการรัฐประหารผูกระทําการมักไดแกบุคคลสําคัญใน คณะรัฐบาล หรือโดยคณะทหาร

■ คําปรารภของรัฐธรรมนูญนานาประเทศมักจะมีขอความดังตอไปนี้ ก. ขอความแสดงใหทราบที่มาหรืออํานาจจัดใหมีรัฐธรรมนูญ ข. ขอความที่แสดงใหเห็นความจําเปนในการที่ตองมีรัฐธรรมนูญ ใหม ค. ขอความที่แสดงวัตถุประสงคในการบัญญัติรัฐธรรมนูญหรือ ปณิธานของรัฐธรรมนูญ ง. ขอความที่แสดงถึงอํานาจในการจัดทํารัฐธรรมนูญ จ. ขอความแสดงถึงประวัติของชาติ ฉ. ขอความประกาศสิทธิและเสรีภาพของราษฎร

■ การใชกําลังลมลางรัฐบาลนั้น กอใหเกิดผลตรงกันขามสองประการคือ ถาทําไดสําเร็จก็จะเปนการสถาปนารัฏฐาธิปตยใหม แตถาไมสําเร็จก็จะ เปนกบฏ

■ คําปรารภมีประโยชนคือ ก. ชวยใหรัฐธรรมนูญสละสลวยขึ้น ข. ชวยในการตีความบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ ค. ชวยใหทราบถึงประวัติการเมืองของประเทศนั้น ง. ชวยใหทราบประวัติการจัดทํารัฐธรรมนูญเลมนั้น จ. บทบัญญัติบางเรื่องอาจบัญญัติไวที่อื่นไมไดก็อาจนําบัญญัติไว ในคําปรารภ

■ รัฐประหารที่ทําสําเร็จ คณะปฏิวัติหรือรัฐประหารยอมทรงไวซึ่งอํานาจ อธิปไตย กอใหเกิดผลยอยๆ ลงไปอีกก็คือ 1. สถาบันการเมืองที่ตั้งขึ้น เชน รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ยอมถูก ยกเลิกไปในตัว เวนคณะปฏิวัติจะกําหนดเปอยางอื่น

■ เนื้อความของรัฐธรรมนูญ จะวาดวยเรื่องตางๆ ดังตอไปนี้

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

10

___________________________________________________________________________________________________

1. กฎเกณฑการปกครองประเทศ (ORGANIZATIONAL CHART) 2. บทบัญญัตเิ กี่ยวกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน (BILL OF RIGHT) 3. กฎเกณฑอื่นๆ ในรัฐธรรมนูญ (TECHNICAL PROVISIONS) หรือกฎเกณฑตามแบบพิธี (TECHNICAL RULES) เชน A. กฎการแกไขเพิ่มเติม – AMENDATORY ARTICLES B. ความเปนกฎหมายสูงสุด – SUPREMACY C. หนาที่พลเมือง – CIVIC DUTIES D. แนวนโยบายแหงรัฐ – STATE POLICY E. บทเฉพาะกาล – INTERIM PROVISIONS ■ ในการยกรงเนื้อความรัฐธรรมนูญของไทย มักจะมีขอถกเถียงในเรื่อง 1. การกําหนดบทบางของกษัตริยและการใชพระราชอํานาจ 2. สิทธิและเสรีภายของชนชาวไทย 3. แนวนโยบายแหงรัฐควรเปนอยางไร 4. รัฐสภาควรประกอบดวยกี่สภา สมาชิกแตละสภาควรมาจาก การเลือกตั้งหรือไม 5. คุณสมบัติของสมาชิกสภา 6. การเลือกตั้ง รวมเขตหรือแบงเขต 7. อื่นๆๆๆ 3.5 รูปของรัฐและรูปแบบของประมุขของรัฐ ■ รูปของรัฐ จําแนกได 3 ประการดังนี้คือ 1. รัฐเดี่ยว – UNITARY STATE 2. รัฐรวมสองรัฐ – UNION 3. รัฐรวมหลายรัฐ – FEDERATION

1. สมาพันธรัฐ (CONFEDERATION) เกิดจากสนธิสัญญารวมกัน ของรัฐอิสระที่สมัครใจรวมกัน 2. สหรัฐ (UNITED STATES) หรือ สหพันธรัฐ (FEDERAL STATE) คือการรวมตัวของรัฐตางๆ ที่เปนมลรัฐเกิดเปนรัฐใหม ■ การแบงปนอํานาจระหวางรัฐบาลกลางและรัฐบาลมลรัฐ เปนระบบคู คือ ตางก็มีอํานาจในขอบเขตของตน (DUAL SYSTEM) ดังนี้ 1. การอํานาจนิติบัญญัติ – แตละมลรัฐมีรัฐธรรมนูญของตนเอง แตบทกฎหมายและรัฐธรรมนูญจะขัดกับรัฐบาลกลางไมได 2. การใชอํานาจบริหาร – มลรัฐมีเมืองหลวงตนเอง มีรัฐบาล ตนเอง มีผูวาการรัฐ (GOVERNER) 3. การใชอํานาจตุลาการ – มีศาลของตนเอง เรียก (STATE COURT) ■ รูปแบบของรัฐตามรัฐธรรมนูญไทย มีลักษณะดังนี้ 1. ประเทศไทยเปนรัฐเดี่ยว (UNITARY STATE) A. มีดินแดนที่เปนอันหนึ่งเดียวกันทังประเทศ B. มีองคกรและวิธีใชอํานาจอธิปไตยในลักษณะ เดียวกันทั้งประเทศ 2. ประเทศไทยเปนราชอาณาจักร (KINGDOM) ■ ราชอาณาจักร ในทางรัฐธรรมนูญหมายถึง รัฐซึ่งมีพระมหากษัตริยเปน ประมุข ■ “ราชอาณาจักรไทย เปนอันหนึ่งอันเดียวกัน” หมายถึง คําวา “ราชอาณาจักร” คือ ดินแดนที่เปนของประเทศไทยทั้งหมด ไมวาพื้นดิน พื้นน้ํา หรือพื้นอากาศ และ “เปนอันหนึ่งอันเดียวกัน” คือ รูปของรัฐซึ่งเปน รัฐเดี่ยว มีการใชอํานาจอธิปไตยเปนอันหนึ่งอันเดียวกันทัง้ ประเทศ

■ รัฐเดี่ยว ไดแกรัฐซึ่งเปนเอกภาพ ไมไดแบงแยกออกจากกัน ■ รัฐรวมสองรัฐ ไดแกรัฐรวมสองรัฐมีประมุขรวมกันหรือใชอํานาจ ภายนอกรวมกัน แตใชอํานาจภายในแยกกัน มีสองประเภท 1. รัฐรวมที่มีประมุขรวมกัน (PERSONAL UNION) เชน ฮอลแลนดกับลักเซมเบอรก (ค.ศ.1815-1890) เมื่อเปลี่ยน ประมุข รัฐรวมก็ยอมสิ้นสุดลง ปจจุบันไมมีแลว 2. รัฐรวมที่ใชอํานาจภายนอกรวมกัน แตอํานาจภายในแยกจาก กัน (REAL UNION) เชน สวีเดนกับนอรเวย (ค.ศ.1815-1905) ออสเตรียและฮังการี (ค.ศ.1867-1918) ปจจุบันไมมีแลว ■ รัฐรวมหลายรัฐ มีสองประเภท

■ รูปแบบของประมุขของรัฐมี 2 รูปแบบ คือ 1. ประมุขของรัฐแบบประธานาธิบดี 2. ประมุขของรัฐแบบพระมหากษัตริย ■ ประมุขของรัฐแบบประธานาธิบดี มี 3 ประเภทคือ 1. ประธานาธิบดีในฐานะที่เปนประมุขของรัฐ และประมุขฝาย บริหารในรัฐบาลแบบประธานาธิบดี – สหรัฐอเมริกา เม็กซิโก อารเจนตินา อินโดนีเซีย 2. ประธานาธิบดีในฐานะที่เปนประมุขของรัฐโดยมิไดเปนประมุข ฝายบริหารในรัฐบาลแบบรัฐสภา – มาจากการเลือกตั้ง ไมตอง มีความรับผิดชอบทางการเมือง เชน อินเดีย สิงคโปร เยอรมัน ตะวันตก

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

11

___________________________________________________________________________________________________

3. ประธานาธิบดีในฐานะประมุขของรัฐ ซึ่งรวมกันบริหารราชการ แผนดินกับนายกรัฐมนตรี ■ ประมุขของรัฐแบบพระมหากษัตริย แบงได 3 ประเภท ไดแก 1. พระมหากษัตริยในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย (ABSOLUTE MONARCHY) 2. พระมหากษัตริยในระบอบปรมิตาญาสิทธิราชย (LIMITED MONARCHY) มีพระราชอํานาจทุกประการ เวนแตที่ตองถูก จํากัดโดยบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ 3. พระมหากษัตริยภายใตรัฐธรรมนูญ (CONSTITUTIONAL MONARCHY) ไดแก ประเทศไทย สหราชอาณาจักร ■ ฝายเห็นวาพระมหากษัตริยนาจะดีกวาประธานาธิบดี ใหเหตุผลวา 1. พระมหากษัตริยทรงเปนที่มาแหงเกียรติศักดิ์ 2. พระมหากษัตริยทรงเปนกลางในทางการเมือง 3. พระมหากษัตริยทรงเปนพระประมุขถาวร 4. พระมหากษัตริยทรงเปนศูนยรวมแหงความเปนชาติ และความ สามัคคีของคนในชาติ ■ การเขาสูตําแหนงประมุขของรัฐแบบพระมหากษัตริยอาจทําไดหลายวิธี คือ 1. ปราบดาภิเษก 2. การสืบราชสมบัติ 3. การสืบราชสมบัติโดยความเห็นชอบจากรัฐสภา 4. การครองราชสมบัติโดยวิธีเลือกตั้งระหวางผูมีสิทธิ ■ การมีพระมหากษัตริยเปนประมุขกับการมีระบอบการปกครองแบบ ประชาธิปไตย สามารถจัดใหเขากันไดโดย • กําหนดใหการสืบราชสมบัติตองอาศัยความ เห็นชอบของรัฐบาล • กําหนดใหพระมหากษัตริยใชพระราชอํานาจภายใต รัฐธรรมนูญ • กําหนดใหพระมหากษัตริยไมตองรับผิดชอบทง การเมืองโดยมีผูลงนามรับสนองพระบรมราช โองการในพระราชหัตเลขา ประกาศพระบรมราช โองการ หรือกฎหมายตางๆ

4. ระบอบการปกครอง 4.1 ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย

■ วิวัฒนาการของการปกครองแบบประชาธิปไตย มีวิวัฒนาการมาจาก ระบอบการปกครองโดยตรงของนครรัฐแหงประเทศกรีกโบราณ คือ “นคร รัฐเอเธนส” ระบอบการปกครองนี้เจริญรุงเรืองมากในยุคนั้น ตอมาระบอบ การปกครองนี้ไดสลายตัวไปจากประเทศกรีก และมาเจริญเติบโตใน ประเทศอังกฤษอันเปนผลสืบเนื่องมาจากพวกขุนนางเจาที่ดินไดเขาไปมี บทบาทในระบบเศรษฐกิจแบบทุนนิยมอยางรวดเร็ว จนทําใหกลายเปน พวกเดียวกันกับพวกชนชั้นกลาง ชนชั้นกลางนี้ไดจัดระบบการปกครองโดย การเขารวมบริหารชุมชนดวยตนเอง และถือวาอํานาจอันชอบธรรมแหงการ ปกครองตองมาจากปวงชน ■ ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยตามความหมายที่เขาใจใน ปจจุบัน คือ การปกครองที่มีหลักเกณฑต่ําสุด 3 ประการคือ 1. ผูปกครองจะตองไดรับความยินยอมจากผูใตปกครอง 2. ผูใตปกครองจะตองมีสิทธิเปลี่ยนตัวผูปกครองไดเปนครั้งคราว 3. สิทธิมนุษยชนขั้นมูลฐานของประชาชนจะตองไดรับการปกปอง คุมครอง ■ ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย หมายถึง ระบอบการปกครองที่ อํานาจอธิปไตยเปนของปวงชน ประชาชนมีสิทธิเสรีภาพ โดยอาศัย หลักการของการแบงแยกอํานาจ และหลักการที่วาดวย “ความถูกตองแหง กฎหมาย” ■ องคประกอบของระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย ไดแก 1. การเลือกตั้ง 2. หลักการแบงแยกอํานาจ 3. หลักการวาดวยความถูกตองแหงกฎหมาย ■ หลักเกณฑของการเลือกตั้ง มีหลักเกณฑวาประชาชนจะ 1. สามารถเลือกตั้งบุคคลหนึ่งมาเลือกตั้งบุคคลหลายๆ คนบัญชี หนึ่งจากหลายๆ คน 2. มีสิทธิเสรีภาพที่จะเลือกตั้งหรือไมเลือกตั้งผูใด 3. มีโอกาสทราบความคิดเห็นของผูรับสมัครเลือกตั้ง 4. ตองมีสิทธิเสรีภาพแลกเปลี่ยนความคิดเห็นซึ่งกันและกัน ■ การเลือกตั้งจะตองเปนเปนไปตามหลักเกณฑคือ 1. หลักอิสระแหงการเลือกตั้ง 2. หลักการเลือกตั้งตามกําหนดเวลา 3. หลักการเลือกตั้งอยางแทจริง 4. หลักการออกเสียงโดยทั่วไป 5. การเลือกตั้งอยางเสมอภาค 6. หลักการลงคะแนนลับ หรือวิธีการลงคะแนนเสียงอิสระอยางอื่น

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

12

___________________________________________________________________________________________________

■ ระบบการเลือกตั้ง ดําเนินการได 3 แบบคือ 1. การเลือกตั้งโดยทางตรงและทางออม 2. การเลือกตั้งแบบแบงเขตและการเลือกตั้งแบบรวมเขต 3. การเลือกตั้งตามเสียงขางมากและการเลือกตั้งแบบสัดสวน

วิกฤตการณทางสังคมอาจถึงขึ้นที่จะตองเปลี่ยนโครงสรางของสังคม หรือ อาจเปนวิกฤตการณที่เกี่ยวกับความชอบธรรมแหงอํานาจปกครองที่ขึ้นอยู กับความเห็นฟองตองกันของประชาชนในประเทศ

■ การเลือกตั้งแบบแบงเขต เปนการเลือกตั้งแบบแบงเขตพื้นที่ของจังหวัด ที่มีราษฎรออกเปนเขตๆ ผูมีสิทธิเลือกตั้งก็มีสิทธิลงคะแนนเสียงเฉพาะ ผูสมัครรับเลือกตั้งสําหรับเขตที่ตนอยูเทานั้น

■ การทําใหการปกครองแบบเผด็จการมีความชอบธรรมแหงอํานาจ ปกครอง มีวิธีการ 2 แบบคือ 1. เผด็จการแบบปฏิวัติ ผูเผด็จการจะสรางความชอบธรรมแบบ ใหมเพื่อทดแทนความชอบธรรมแบบเดิมอยางชนิดหนามือเปน หลังมือ ทําใหเกิดวิกฤตการณอยางรุนแรง 2. เผด็จการแบบปฏิรูป ผูเผด็จการไมมีความมุงหมายจะนํา ความชอบธรรมแบบใหมมาทดแทนทัง้ หมด เนื่องจาก อุดมการณผูเผด็จการก็ไมไดขัดแยงอยางลึกซึ้งกับระบบสังคม ในขณะนั้น

■ โครงสรางของสถาบันการเมืองในระบอบการปกครองแบบ ประชาธิปไตยเสรีนิยม มีพื้นฐานสําคัญคือ หลักการที่วา ดวยการ แบงแยกอํานาจ (อธิปไตย)

■ กําลังทางวัตถุที่ใชคุมครองระบบเผด็จการ ไดแก 1. กําลังทหาร 2. พรรคการเมืองแบบพรรคเดี่ยว

■ ระบบการปกครองแบบรัฐสภา คือ ระบบการปกครองที่อํานาจของ องคกรฝายบริหารและองคกรฝายนิติบัญญัติทัดเทียมกันหรือใกลเคียงกัน องคกรทั้งสองตางควบคุมซึ่งกันและกัน และมีการประสานงานในการ ดําเนินการตอกัน ระบบการปกครองแบบรัฐสภานี้ องคกรฝายบริหารจะ แบงเปนสององคกรคือ ประมุขของรัฐ ซึ่งเปนกษัตริยที่สืบสันตติวงศตอ ทอดกันมา หรือประธานาธิบดีซึ่งมาจากการเลือกตั้ง และคณะรัฐมนตรีซึ่ง มีหนาที่รับผิดชอบในการบริหารงานของรัฐ

■ วิธีการที่ทาํ ใหประชาชนยอมรับอํานาจปกครองแบบเผด็จการ 1. การปราบปราม 2. การโฆษณาชวนเชื่อ

■ การเลือกตั้งแบบรวมเขต ไดแก การเลือกตั้งที่ถือเอาเขตพื้นที่ในการ ปกครองเปนหลัก โดยไมคํานึงวาเขตพื้นที่การปกครองดังกลาวจะมี ผูแทนราษฎรในเขตเลือกตั้งนี้กี่คน

4.2 ระบอบการปกครองแบบเผด็จการ ■ ระบอบการปกครองแบบเผด็จการมีความหมายเปนสองนัย ความหมายประการแรก หมายถึง ระบอบการปกครองชั่วคราว ที่มีวัตถุประสงคที่จะปกปกษรักษาระบอบการปกครองเดิมที่เผชิญกับ วิกฤตการณรายแรงในสังคมอันอาจเปนอันตรายตอสถาบันการเมืองและ การปกครองที่มีอยูในขณะนั้น ความหมายที่สอง หมายถึง ระบอบการปกครองที่อํานาจ ปกครองของรัฐบาลมิไดมีที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน อันเปนการ เลือกตั้งทั่วไปที่บริสุทธิ์ยุติธรรม ระบอบการปกครองแบบนี้ ประชาชนไมมี โอกาสถอดถอนรัฐบาลที่ตนไมพอใจ และไมเปดโอกาสใหผูมีความคิดเห็น ทางการเมืองไดเสนอความคิดเห็นหรือวิพากษวิจารณการบริหารประเทศ ของรัฐบาล ■ ระบบการปกครองแบบเผด็จการเกิดขึ้นเมื่อสังคมของประเทศเกิด วิกฤตการณรายแรง ซึ่งอาจเปนวิกฤตการณทางสังคมทีจ่ ะเกิดขึ้นเปนปกติ วิสัยและมีความรายแรงมากนอยตางกัน ในบางครั้งความรายแรงแหง

■ รูปแบบการปกครองแบบเผด็จการในระบบทุนนิยม แบงออกเปน 3 รูปแบบคือ 1. การปกครองแบบเผด็จกการโดยพรรคการเมืองชนิดพรรคเดี่ยว แบบฟาสซิสม 2. การปกครองแบบเผด็จการที่อาศัยพรรคการเมืองพรรคเดียว 3. การปกครองแบบเผด็จการโดยทหาร ■ การปกครองแบบฟาสซิสม คือ การปกครองแบบเผด็จการในระบบทุน นิยมที่มีลักษณะดังตอไปนี้ • เปนการปกครองของประเทศอุตสาหกรรม • มีพรรคการเมืองชนิดพรรคเดี่ยว • จัดใหมีการโฆษณาชวนเชื่อในรูปแบบทันสมัย ■ สถาบันการเมืองการปกครองของเผด็จการแบบฟาสซิสม ไดแก 1. พรรคการเมืองแบบพรรคเดี่ยว 2. การจัดตั้งสมาคมอาชีพ 3. การโฆษณาชวนเชื่อ 4. การปราบปรามฝายตรงขาม

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

13

___________________________________________________________________________________________________

■ เผด็จการแบบอื่นที่อาศัยพรรคการเมืองแบบพรรคเดี่ยว มี 1. เผด็จการอนุรักษนิยม 2. เผด็จการแบบปฏิรูป ■ เผด็จการทหาร มีอยู 2 รูปแบบคือ 1. ระบบเผด็จการทหารที่แทจริง A. เผด็จการทหารแบบอนุรักษนิยม B. เผด็จการทหารแบบปฏิรูป 2. ระบบเผด็จการที่มีทหารอยูเบื้องหลัง ■ ลักษณะสําคัญของประเทศในสังคมนิยมคือ โครงสรางในทางสังคมและ ทางเศรษฐกิจ คือ เปนสังคมที่เครื่องมือในการผลิตเปนของสวนรวมไมวา จะเปนของรัฐหรือขององคกรปกครองสวนทองถิ่นหรือสหกรณ ■ ทฤษฎีที่วาดวยรัฐและอํานาจทางการเมืองที่มีอยูในรัฐนั้น เปลี่ยนแปลง พัฒนาได 3 ขั้นตอนคือ 1. รัฐมีฐานะเปนเครื่องมือในการใชอํานาจปกครองของชนชั้นหนึ่ง ตออีกชนชั้นหนึ่ง 2. รัฐมีฐานะเปนเครื่องมือในการสรางสังคมที่มีระบบเศรษฐกิจ แบบสังคมนิยม 3. รัฐจะหมดสภาพสิ้นสูญไปจากสังคมมนุษย ■ ทฤษฎีวาดวยการใชอํานาจเผด็จการแบบปฏิบัติ มีดังนี้ • ทฤษฎี “จาโคแบงส” ในสมัยปฏิวัติใหญของประเทศ ฝรั่งเศส – การใชอํานาจเผด็จการเด็ดขาดแข็งกราว • ทฤษฎีของลัทธิมารกซิสมที่วาดวยการปกครองแบบ เผด็จการของคนงาน - เห็นวาการทําใหเครื่องมือ การผลิตเปนของสวนรวมอยางแทจริงและสมบูรณ นั้นเปนไปไดก็โดยการใชอํานาจเผด็จการที่รุนแรง แข็งกราว ■ ทฤษฎีวาดวยการใชอาํ นาจเผด็จการแบบปฏิวัติมีลักษณะคือ 1. เปนการใชอํานาจเผด็จการชั่วคราว คณะปฏิวัติเปรียบเสมือนผู พิทักษหรืออนุบาลระบบการปกครองที่จัดตั้ง 2. เผด็จการปฏิวัติเปนเผด็จการที่มุงกลอมเกลาเปลี่ยนแปลงนิสัย ทัศนคติของประชาชนเพื่อใหประชาชนสามารถใชเสรีภาพ ปละ ดํารงชีวิตโดยไมตองมีการใชอํานาจเผด็จการ ■ เผด็จการปฏิวัติจะใชวิธีการสองอยางควบคูกันไปคือ การลงโทษและ การโฆษณาชวนเชื่อ

■ พรคคการเมืองพรรคเดี่ยวในระบบเผด็จการปฏิวัติแบงออกได 2 ประเภทคือ 1. พรรคคอมมิวนิสต - มีพรรคคอมมิวนิสตรัสเซียเปนแบบอยางใน การจัดตั้ง 2. พรรคปฏิวัติที่ไมใชพรรคคอมมิวนิสต – เชน พรรคของเคมาล อตาเตริก ที่จัดตั้งในตุรกี พรรคฟาสซิสตของอิตาลี ■ ลักษณะสําคัญของรัฐธรรมนูญของประเทศเผด็จการสังคมนิยมลักษณะ หนึ่งคือ การเลือกตั้งแบบหยั่งเสียง รัฐกําหนดใหมีการเลือกตั้งทุกระดับ ตั้งแตผูใชอํานาจปกครองทองถิ่น สมาชิกรัฐสภาและประธานาธิบดี แทนที่ ผูมีสิทธิเลือกตั้งจะมีสิทธิเลือกผูสมัครหนึ่งในบรรดาผูสมัครรับเลือกตั้ง หลายคน แตกลับมีสิทธิเพียงการใหการรับรองหรือไมรับรองเห็นชอบ ผูสมัครรับเลือกตั้งคนเดียว ดังนั้นสิทธิเสรีภาพของประชาชนในทาง การเมืองจึงมีขอจํากัด กลาวไดวา ไมมีการแขงขันกันในทางการเมือง ขณะที่มีการเลือกตั้ง

5. องคกรนิติบัญญัติ 5.1 แนวความคิดเกี่ยวกับองคกรนิติบัญญัติในระบอบประชาธิปไตย ■ แนวความคิดเกี่ยวกับอํานาจอธิปไตยนั้นในอดีตไดมีแนวคิดเกี่ยวกับผู เปนเจาของอํานาจอธิปไตยในยุคสมัยที่พระมหากษัตริยมีอํานาจในการ ปกครองรัฐก็ไดเกิดลัทธิเทพาธิปไตยขึ้น ตอมาเมื่อผูใชอํานาจปกครองรัฐ กดขี่ขมเหงและรีดนาทาเรนผูคนในปกครอง เพื่อที่จะริดรอนอํานาจของ ผูปกครองแผนดินก็ไดเกิดลัทธิประชาธิปไตย ■ มองเตสกิเออ ไดอธิบายวา รัฐหนึ่งๆ มีอํานาจ 3 ชนิดคือ 1. อํานาจนิติ บัญญัติ 2. อํานาจบริหาร และ 3. อํานาจตุลาการ และหลักการนี้นําไป บัญญัติในการรางรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา ■ การกําหนดองคกรผูใชอํานาจ 1. องคกรผูใชอํานาจนิติบัญญัติ คือ รัฐสภา 2. องคกรผูใชอํานาจบริหาร คือ คณะรัฐมนตรี หรือประธานาธิบดี หรือประมุขฝายบริหาร 3. องคกรผูใชอํานาจตุลาการ คือ ศาล ■ บทบัญญัติทางการปกครองซึ่งเปนที่มาของระบบรัฐสภาในอังกฤษที่ สําคัญคือ • แมกนา คารตา (MAGNA CARTA) – การเก็บภาษี จะตองเปนไปตามความเห็นของสภาแมกนั่ม และ

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

14

___________________________________________________________________________________________________

• • •

บุคคลยอมเปนอิสระ จะไมถูกจับกุม คุมขัง โดยมิได มีคําพิพากษาและมิไดมีโทษกําหนดไว พระราชบัญญัติวาดวยคํารองขอสิทธิ ค.ศ.1629 พระราชบัญญัติวาดวยสิทธิ ค.ศ.1688 พระราชบัญญัติวาดวยรัฐสภา ค.ศ.1911

■ แนวทางในพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลาเจาอยูหัว พระปยมหาราช มีความเปนมาเกี่ยวกับประชาธิปไตยคือ 1. การจัดตั้งสภาที่ปรึกษาราชการแผนดินและสภาองคมนตรี 2. การตราพระราชบัญญัติลักษณะปกครองทองที่ ร.ศ.116 3. การเลิกทาส 4. การปกครองทองถิ่น ■ แนวทางในพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกลาเจาอยูหัว มีความเปนมาของ ประชาธิปไตยดังนี้คือ 1. น้ําพระทัยที่มีตอผูเปลี่ยนแปลงการปกครองในป ร.ศ.130 (พ.ศ. 2454) 2. การตั้งดุสิตธานี ใน พ.ศ.2461 3. พระราชดําริเกี่ยวกับการปกครองระบอบประชาธิปไตย ■ แนวทางในพระบาทสมเด็จพระปกเกลาเจาอยูหัว มีความเปนมาของ ประชาธิปไตยดังนี้คือ 1. มีการสถาปนาอภิรัฐมนตรีสภาเพื่อเปนคณะที่ปรึกษาราชการ แผนดินระดับสูง 5.2 ลักษณะของรัฐสภา ■ รูปแบบของรัฐสภา อาจจําแนกไดสองรูปแบบคือ สภาเดี่ยว และสภาคู ขึ้นอยูกับโครงสรางและพื้นฐานทางการปกครองของแตละประเทศ เปน การจําแนกโดยคํานึงถึงจํานวนสภาที่ประกอบเปนรัฐสภา ■ ระบบสภาเดียว (UNICAMERAL SYSTEM) มีลักษณะ • มักใชในประเทศที่เปนรัฐเดี่ยวและมีขนาดเล็ก • มีความสลับซับซอนนอย อํานาจทางนิติบัญญัติทําไดรวดเร็ว และสิ้นเปลืองคาใชจายไมมาก • มักใชในประเทศสังคมนิยมเชนกัน • ประเทศไทยบางยุคสมัยมีระบบสภาเดี่ยว ■ ระบบสองสภา (BICAMERAL SYSTEM) มีลักษณะ 1. ประเทศสหพันธรัฐ (FEDERAL) จะมีระดับชาติ และระดับมล รัฐ 2. ประเทศที่เปนรัฐเดี่ยว

O เพื่อเสริมกลไกของรัฐใหมีความสุขุมรอบคอบมาก ขึ้น O สรางสมดุลระหวางฝายนิติบัญญัติกับฝายบริหาร ■ การจําแนกโดยคํานึงถึงลักษณะการแบงแยกอํานาจหนาที่ของการใช อํานาจอธิปไตย อาจแบงไดเปน 1. แบบรัฐสภาในระบบประธานาธิบดี (PRESIDENTIAL MODEL) มีการแยกอํานาจอธิปไตยออกจากกันอยางเครงครัด และมีความสมดุลกัน ไดแก รัฐสภาของสหรัฐอเมริกา 2. แบบรัฐสภาในระบบรัฐสภา (PARLIAMENTARY MODEL) มี การรวมมือกันระหวางอํานาจตางๆ เรียกวารัฐสภาแบบอังกฤษ เชน รัฐสภาในอังกฤษ แคนาดา ออสเตรเลีย หรือประเทศไทย ■ องคประกอบของรัฐสภา ประกอบดวยจํานวนสภาและมวลสมาชิกของ สภา ■ สมาชิกของรัฐสภามีหลายที่มา ไดแก 1. จากการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชน 2. จากการเลือกตั้งโดยทางออม 3. สมาชิกรัฐสภาซึ่งมีที่มาโดยการสืบตระกูล ไดแก สภาขุนนาง ของอังกฤษ 4. จากการแตงตั้ง 5. สมาชิกรัฐสภาซึ่งมีที่มาในฐานะผูแทนของกลุมชน ■ ชวงเวลาการทํางานสมาชิกรัฐสภามีสองชวงคือ ระยะเวลาตามรอบป หรือเรียกวา “สมัยสามัญ” และนอกเวลาในกรณีพิเศษ หรือเรียกวา “สมัย วิสามัญ” ■ การกําหนดแบงงานกันทําในรัฐสภา จะมีการตั้งคณะกรรมการของ รัฐสภา เรียกวา คณะกรรมาธิการ ■ องคกรที่ปฏิบัติงานในรัฐสภาไดแก 1. คณะกรรมาธิการสามัญประจํารัฐสภา (STANDING COMMITTEE) 2. คณะกรรมาธิการวิสามัญ (SPECIAL COMMITTEE) 3. คณะกรรมาธิการรวมกัน (JOINT COMMITTEE) 4. คณะกรรมาธิการเต็มสภา (COMMITTEE OF THE WHOLE HOUSE) 5. อนุกรรมาธิการ (SUB-COMMITTEE)

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

15

___________________________________________________________________________________________________

■ เอกสิทธิ์และความคุมกันของคณะกรรมาธิการ สามารถกลาวถอย ความเห็น หรือออกเสียงลงคะแนนเปนเด็ดขาด หามนําไปเปนเหตุฟองรอง มิได มีความคุมกันทางอาญาในสมัยประชุม หามมิใหจับกุมหรือกักขังหรือ ดําเนินคดีอันเปนผลใหเกิดการขัดขวางตอการประชุมสภา ■ ตําแหนงตางๆ ในรัฐสภา 1. ประธานรัฐสภา (SPEAKER OF THE PARLIAMENT) 2. รองประธานรัฐสภา (DEPUTY SPEAKER) 3. ผูนําฝายคานในรัฐสภา (LEADER OF THE OPPOSITION) 4. ผูควบคุมการลงคะแนนเสียงในสภา (WHIPS) ■ เลขาธิการรัฐสภา มีหนาที่ใหบริการแกรัฐสภาและสมาชิกรัฐสภา ในอัน ที่จะใหงานในอํานาจหนาที่ของรัฐสภาและสมาชิกเหลานั้นไดดําเนินไป ดวยความเรียบรอย ■ ความเปนอิสระของหนวยงานประจําของรัฐสภา ไดแก 1. ความเปนอิสระในดานการบริหารงานบุคคล 2. ความเปนอิสระในดานงบประมาณและการคลัง 5.3 อํานาจหนาทีข่ องรัฐสภา ■ กระบวนการในการตราพระราชบัญญัติมีดังนี้คือ 1. การเสนอรางพระราชบัญญัติ 2. การพิจารณาโดยสภาผูแทนราษฎร 3. การพิจารณาโดยวุฒิสภา ■ การเสนอรางพระราชบัญญัติ เสนอไดโดย 1. คณะรัฐมนตรี 2. สมาชิกสภาผูแทนราษฎร รางที่เกี่ยวกับการเงินตองมี นายกรัฐมนตรีรับรอง ■ การพิจารณาโดยสภาผูแทนราษฎร ทําเปนสามวาระ • วาระที่หนึ่ง รับหลักการหรือไม • วาระที่สอง พิจารณาราง พรบ.โดยคณะกรรมาธิการที่ตั้งหรือ เต็มสภา • วาระที่สาม ใหที่ประชุมเห็นชอบหรือไมเห็นชอบ ■ การพิจารณาโดยวุฒิสภา ทําเปนสามวาระ 1. วาระที่หนึ่ง เห็นชอบหรือไมเห็นชอบกับสภาผูแทนราษฎร 2. วาระที่สอง พิจารณาราง พรฐ.โดยคณะกรรมาธิการที่ตั้งหรือ เต็มสภา 3. วาระที่สาม

O กรณีเห็นชอบ ถือวาผานราง พรบ.นั้นแลว ให นายกรัฐมนตรีทูลเกลาถวาย O กรณีไมเห็นชอบ ใหยับยั้งไวกอน แลวสงคืนไปยัง สภาผูแทนราษฎร และจะนําขึ้นพิจารณาใหมหลัง 180 วัน ถาลงมติตามเดิมดวยคะแนนเกินกึ่งหนึ่งให ถือวาไดรับความเห็นชอบจากรัฐสภา ให นายกรัฐมนตรีทูลเกลาถวาย (ถาเปนเรื่องการเงิน สามารถขึ้นพิจารณาใหมไดทันที) O กรณีแกไขเพิ่มเติม ใหตั้งคณะกรรมาธิการรวมกัน พิจารณา ถาทั้งสองสภาเห็นชอบดวย ก็ใหนายก ทูลเกลาถวาย ถาสภาใดไมเห็นดวย ก็ใหยับยั้งไว กอนจนกวา 180 ผานไป ถาสภาผูแทนราษฎรยืนยัน มติเกินกวากึ่งหนึ่ง ก็ใหนายกรัฐมนตรีทูลเกลาถวาย ■ การพิจารณาราง พรบ. ตอไปนี้ใหประชุมรวมกัน 1. ราง พรบ.งบประมาณรายจายประจําป งานประมาณราง พรบ. งบประมาณรายจายเพิ่มเติม และ ราง พรบ.โอนงบประมาณ รายจาย 2. ราง พรบ.ที่คณะรัฐมนตรีแจงวา เปนราง พรบ.สําคัญที่เกี่ยวกับ ความมั่นคง ราชบัลลังค หรือเศรษฐกิจของประเทศ และ ประธานรัฐสภาเห็นชอบดวย ■ การยับยั้งรางกฎหมายที่ (VETO) หรือกรณีที่พระมหากษัตริยไมทรง เห็นชอบดวย ราง พรบ.ใดที่พระมหากษัตริยทรงไมเห็นชอบและคืนมา รัฐสภา หรือพนเกาสิบวัน รัฐสภาตองปรึกษารางนั้นใหม ถายังยืนยันดวย มติเดิมไมนอยกวาสองในสาม ใหนายกรัฐมนตรีขึ้นทูลเกลาถวายอีกครั้ง เมื่อมิไดทรงลงพระปรมาภิไธยคืนมาในสามสิบวัน ใหประกาศในราชกิจจา นุเบกษา ใชบังคับเปนกฎหมายได เสมือนวาไดทรงลงพระปรมาภิไธยแลว ■ การพิจารณาอนุมัติพระราชกําหนด 1. พระราชกําหนดทั่วไป A. กรณีฉุกเฉินเรงดวย เพื่อความปลอดภัยหรือความ มั่นคง B. จะเรียกประชุมรัฐสภาทวงทีมิได หรือสภาผูแทนฯ ถูกยุบ 2. พระราชกําหนดเกี่ยวกับภาษีอากร เงินตรา A. ระหวางสมัยประชุม B. ตองพิจารณาโดยดวนและลับเพื่อรักษาผลประโยชน ■ การบังคับพระราชกําหนดเปนกฎหมาย เมื่อประกาศในราชกิจจา นุเบกษาแลวใชบังคับได

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

16

___________________________________________________________________________________________________

■ การอนุมัติพระราชกําหนด เมื่อประกาศใชแลว ตองเสนอใหรัฐสภา อนุมัติโดย • ตองนําเสนอรัฐสภาในคราวตอไป • พรก. เกี่ยวกับภาษีอากรหรือเงินตรา ตองนําเสนอใน 3 วันนับ แตประกาศในราชกิจจาฯ ■ กรณีรัฐสภาอนุมัติ ก็มีผลเปน พรบ. ตอไป ถาไมอนุมัติก็เปนอันตกไป (ใหประกาศในราชกิจจานุเบกษา) ■ การควบคุมการบริหารงานของรัฐสภา ทําไดสองแบบคือ 1. การตั้งกระทูถาม 2. การเสนอญัตติเปดอภิปรายทั่วไป ■ กระทูถามมีสองประเภทคือ 1. กระทูถามที่ใหตอบในที่ประชุมสภา 2. กระทูถามที่ใหตอบในหนังสือราชกิจจาฯ ■ ลักษณะกระทูถามมีสองลักษณะคือ 1. กระทูถามธรรมดา 2. กระทูถามดวน ■ ขอสรุปของกระทูถาม 1. คําถามไมฟุมเฟอย วกวน ซ้ําซาก ประชด เสียดสี หรือแกลงใส ราย เคลือบคลุม 2. กระทูใดไดตอบแลว หรือชี้แจงวาไมตอบ จะตั้งถามใหมไดเมื่อมี สาระสําคัญตางกัน 3. หามมิใหผูตั้งกระทูถ ามคนเดียวถามเกินกวาหนึ่งกระทู ■ กระทูถามธรรมดาใหบรรจุระเบียบวาระการประชุมใน 15 วัน และตอง บรรจุตามลําดับ สวนกระทูถามดวน ตองแจงวาจะถามเมื่อการประชุมครั้ง ใด ■ การประชุมครั้งหนึ่งๆ ใหถามไมเกิน 5 กระทู เมื่อรัฐมนตรีตอบแลว ให ซักถามไดอีกสามครั้ง ■ การเสนอญัตติเปดอภิปรายทั่วไปเพื่อลงมติไมไววางใจรัฐมนตรี

■ อํานาจหนาที่ของรัฐสภาอื่นๆ ไดแก 1. อํานาจหนาที่ในการเห็นความเห็นชอบที่เกี่ยวของกับสถาบัน ประมุขของประเทศ A. การตั้งผูสําเร็จราชการแทนพระองค B. การสืบสันตติวงศ 2. การใหความเห็นชอบตอสนธิสัญญาที่ทํากับประเทศอื่น 3. การใหความเห็นชอบในการประกาศสงคราม 4. การใหความเห็นชอบในการแตงตั้งคณะกรรมการชุดตางๆ 5.4 การเลือกตั้ง ■ วิธีการเลือกตั้ง มีสองวิธีคือ 1. การเลือกตั้งโดยตรง (DIRECT ERECTION) 2. การเลือกตั้งโดยทางออม (INDIRECT ERECTION) – การ เลือกตั้งเปนลําดับชั้นขึ้นไป ■ ระบบการเลือกตั้ง ทําไดสองระบบคือ 1. การเลือกตั้งแบบคะแนนเสียงขางมาก A. การเลือกตั้งแบบคะแนนเสียงขางมากรอบเดียว - ใช ในประเทศอังกฤษ B. การเลือกตั้งแบบคะแนนเสียงขางมากสองรอบ – ตองไดคะแนนเกินกวากึ่งหนึ่งในรอบแรกเด็ดขาด ถาไมมีผูใดไดเด็ดขาด ตองเลือกอีกครั้ง 2. การเลือกตั้งแบบมีตัวตัวแทนตามสัดสวนของคะแนนเสียง – ใช ในยุโรป เพื่อใหคะแนนเสียงที่ผูออกเสียงแสดงออกมานัน้ มี ความหมายตอทุกฝาย 5.5 พรรคการเมือง ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

17

___________________________________________________________________________________________________

■ พรรคการเมือง คือ กลุมบุคคลซึ่งมีความคิดเห็นและผลประโยชน ทางการเมืองและเศรษฐกิจที่คลายคลึงกัน และตองการนําความคิดเห็น ทางการเมืองและเศรษฐกิจนั้นไปเปนหลักในการบริหารประเทศ ดวยการ สงสมาชิกเขารับเลือกตั้งโดยมุงหวังทีจ่ ะจัดตั้งรัฐบาล ■ หนาที่และบทบาทของพรรคการเมือง ไดแก 1. การปลูกฝงความรูและสํานึกทางการเมืองแกประชาชน 2. การคัดเลือกตัวบุคคลที่เหมาะสมเพื่อสมัครรับเลือกตั้ง 3. การประสานประโยชนของกลุมผลประโยชนและกลุมอิทธิพล ตางๆ 4. การนํานโยบายที่ไดแถลงไวกับปวงชนเขาไปใชในการบริหาร ประเทศ ■ การกําเนิดพรรคการเมือง 1. การกําเนิดพรรคการเมืองในรัฐสภา จากการรวมกลุมของ ผูแทนราษฎร 2. การกําเนิดพรรคการเมืองนอกรัฐสภา เปนกลุมประโยชน หรือ อิทธิพลมากอน ■ ระบบพรรคการเมือง แบงออกเปน 3 ระบบ 1. ระบบพรรคเดียว 2. ระบบสองพรรค 3. ระบบหลายพรรค ■ ระบบพรรคการเมืองพรรคเดียว มีสองลักษณะ 1. ระบบพรรคการเมืองพรรคเดียว – แบบสังคมนิยมและ คอมมิวนิสต 2. ระบบพรรคการเมืองเดนพรรคเดียว – พรรคอื่นๆ ไมมีบทบาท เชน พรรคคองเกรสในอินเดีย พรรค LDP ของญี่ปุน

6. องคกรบริหาร 6.1 ผูใชอํานาจบริหาร ■ องคกรตางๆ ที่เปนผูใชอํานาจอธิปไตยในนามของพระมหากษัตริยคือ

1. รัฐสภา ใชอํานาจนิติบัญญัติ 2. คณะรัฐมนตรี ใชอํานาจบริหาร 3. ศาล ใชอํานาจตุลาการ ■ กฎหมายรัฐธรรมนูญ แบงแยกประเภทผูใชอํานาจบริหารไดดังนี้คือ

1. ประมุขของรัฐ a. พระมหากษัตริย b. ประธานาธิบดี i. ฐานะที่เปนประมุขของรัฐอยางเดียว ii. ฐานะที่เปนประมุขของรัฐและหัวหนา ฝายบริหาร

2. หัวหนาฝายบริหาร a. ระบอบประธานาธิบดี i. ระบบประธานาธิบดีของสหรัฐอเมริกา ii. ระบบประธานาธิบดีของฝรั่งเศส b. ระบบรัฐสภา 3. คณะรัฐมนตรี 4. รัฐมนตรี ■ ความรับผิดชอบของรัฐมนตรีในการบริหารราชการมีอยู 2 ประเภทคือ

• ความรับผิดชอบรวมกัน ซึ่งเปนความรับผิดชอบในฐานะที่เปน สวนหนึ่งของคณะรัฐมนตรี

■ ระบบพรรคการเมืองสองพรรค เชน พรรคดีโมแครตและรีพับลิกันขใน สหรัฐอเมริกา หรือพรรคคอนเซอรเวทีและพรรคเลเบอรในอังกฤษ ■ บทบาทที่สําคัญของพรรคการเมืองในรัฐสภามีอยูสองประการคือ บทบาทพรรคการเมืองในฐานะที่เปนพรรคฝายรัฐบาลหรือฝายเสียงขาง มาก หรือพรรคการเมืองฝายคานหรือฝายเสียงขางนอย ■ พรรคการเมืองที่เกิดขึ้นในประเทศไทยเปนพรรคการเมืองที่มีลักษณะ กําเนิดในรัฐสภา และมีจํานวนหลายพรรคตลอดระยะเวลาที่มีการปกครอง ระบอบประชาธิปไตย พรรคการเมืองขาดความตอเนื่องทําใหประชาชนมี ความเขาใจระบบนอย และพรรคการเมืองขาดรากฐานที่มั่นคง

• ความรับผิดชอบสวนตัว ซึ่งเปนความรับผิดในฐานะเปน ผูรับผิดชอบในการบริหารราชการในกระทรวง ทบวง กรม ซึ่ง รัฐมนตรีผูนั้นรับผิดชอบอยู 6.2 อํานาจหนาทีข่ ององคกรบริหาร ■ การบริหารประเทศขององคกรบริหาร สิ่งที่จะเปนเครื่องกําหนดการ บริหารประเทศขององคกรบริหารไดแกนโยบาย นโยบายที่จะเปนเครื่อง กําหนดการบริหารประเทศนี้ อาจแบงไดออกเปน 2 ประเภทคือ

1. นโยบายหลักหรือแนวนโยบายแหงรัฐ 2. นโยบายของรัฐบาล

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

18

___________________________________________________________________________________________________

■ ในการปกครองแบบรัฐสภา องคกรบริหารมีอํานาจออกกฎหมายเพื่อให การบริหารประเทศดําเนินไปตามนโยบายที่องคกรบริหารไดแถลงตอ องคกรนิติบัญญัติขณะเมื่อเขาปฏิบัติหนาที่ ซึ่งไดแก พระราชบัญญัติ พระ ราชกฤษฎีกา และพระราชกําหนด ■ อํานาจขององคกรบริหารไดแก

1. 2. 3. 4.

อํานาจในการประกาศใชและเลิกใชกฎอัยการศึก อํานาจในการประกาศสงคราม อํานาจในการทําสนธิสัญญา อํานาจในการแตงตั้งขาราชการ

■ อํานาจขององคกรบริหารในดานนิติบัญญัติ โดยปกติจะตองมีกฎหมาย ขององคกรบริหารใหอํานาจองคกรบริหารที่จะออกกฎหมายเรื่องใดเรื่อง หนึ่งไว เพื่อความสะดวกในการบริหารประเทศ ดังนั้น กฎหมายที่ออกโดย องคกรบริหารประเภทนี้ จึงมีฐานะต่ํากวากฎหมายขององคกรนิติบัญญัติ อยางไรก็ตามในกรณีฉุกเฉินหรือในกรณีพิเศษ องคกรบริหารก็มีอํานาจที่ จะออกกฎหมายทีม่ ีฐานะเทากับกฎหมายขององคกรนิติบัญญัติได ถา เปนไปตามเงื่อนไขที่กําหนดไวโดยกฎหมายรัฐธรรมนูญ ■ อํานาจขององคกรบริหารในดานตุลาการ เปนอํานาจที่องคกรบริหารมี ไวเพื่อเปนเครื่องมือชวยองคกรบริหารในการปฏิบัติหนาที่ที่เกี่ยวกับการ วินิจฉัยกรณีพิพาทเล็กๆ นอยๆ ระหวางหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของ รัฐกับเอกชน ซึ่งจะแบงเบาภาระขององคกรตุลาการ โดยปกติแลวการใช อํานาจในดานตุลาการขององคกรบริหารจะไมถือวาสิ้นสุดเด็ดขาด หาก เอกชนไมพอใจในผลของการใชอํานาจดังกลาวก็มีสิทธิที่จะนําขอพิพาทไป ใหองคกรตุลาการเปนผูวินิจฉัยได ■ อํานาจขององคกรบริหารในสภาวะไมปกติอาจจะเกิดขึ้นได 2 กรณีคือ

1. สภาวะไมปกติเนื่องมาจากเหตุการณภายนอกประเทศ 2. สภาวะไมปกติเนื่องมาจากเหตุการณภายในประเทศ ■ สภาะวะไมปกติเนื่องมาจากเหตุการณภายนอกประเทศ ครอบคลุมถึง การทําสนธิสัญญา ประกาศสงครามและประกาศกฎอัยการศึก ซึ่งเปน อํานาจหลักขององคกรบริหารที่จะนํามาใชในสภาวะไมปกติอัน เนื่องมาจากเหตุการณภายในประเทศ

7. องคกรตุลาการ 7.1 ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับองคกรตุลาการ

■ องคกรตุลาการคือ องคกรซึ่งมีอํานาจหนาที่ในทางตุลาการ หรือหนาที่ ในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีตางๆ ที่จะตองดําเนินการตามกฎหมาย และในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย ■ การใชอํานาจตุลาการของไทย ปรากฏหลักฐานในสมัยกรุงสุโขทัยเปน ราชธานี คือ ศิลาจารึกของพอขุนรามคําแหงมหาราช ซึ่งไดวางหลักปฏิบัติ ผูที่ทําหนาที่พิจารณาและการไตสวนทวนพยาน ในสมัยกรุงศรีอยุธยาตอนตน มีกรมวัง กรมคลัง กรมนาเปน ผูรับชําระคดี ตอมีศาลในหัวเมืองฝายเหนือ และศาลในหัวเมืองฝายใต รวมถึงศาลในกรมตางๆ ที่ทําหนาที่ชําระคดี ในสมัยกรุงรัตนโกสินทรตอนตน มีการจัดตั้งศาลโปลิส และศาล อื่นๆ อีกเปนจํานวนมาก การดําเนินการผานหลายขั้นตอน คือ มีทั้งกรมรับ ฟอง ลูกขุน ณ ศาลหลวง ตระลาการประจํากรมฯ และผูปรับบทกฎหมาย ไมมีการอุทธรณฎีกา ใชระบบจารีตนครบาลในการสอบสวน ตางประเทศ ไดขอใชสิทธิสภาพนอกอาณาเขต จนถึงสมัยสมเด็จพระจุลจอมเกลา เจาอยูหัว ไดปรับปรุงระบบการศาล ตั้งกระทรวงยุติธรรมขึ้น ใหศาลทุก ศาลขึ้นกระทรวงยุติธรรม และไดจัดตั้งโรงเรียนสอนกฎหมายขึ้น หลังจาก นั้นก็ไดวิวัฒนาการมาจนถึงปจจุบันนี้ ■ การตั้งศาลขึ้นใหมเพื่อพิจารณาพิพากษาคดีใดคดีหนึ่ง หรือคดีที่มีขอหา ฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะแทนศาลธรรมดาที่มีอยูตามกฎหมาย สําหรับ พิจารณาพิพากษาคดีนั้นจะกระทํามิได เปนการละเมิดตอรัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทย ป พ.ศ.๒๕๒๑ 7.2 โครงสรางขององคกรตุลาการ ■ ศาลยุติธรรม หมายถึง ศาลที่มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีตาม กฎหมายเอกชน คือ คดีแพงหรือคดีที่พลเรือนกระทําผิดทางอาญาหรือ กระทําผิดรวมกับบุคคลที่อยูในอํานาจของศาลทหาร ■ ศาลยุติธรรมแบงออกเปน 3 ชั้นคือ ศาลชั้นตน ศาลอุทธรณ และศาล ฎีกา ■ ศาลชั้นตนแบงออกเปน 1. ศาลชั้นตนในกรุงเทพมหานคร a. ศาลแพง b. ศาลอาญา c. ศาลแพงธนบุรี d. ศาลอาญาธนบุรี e. ศาลจังหวัดมีนบุรี f. ศาลแขวงพระนครใต g. ศาลแขวงพระนครเหนือ

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

19

___________________________________________________________________________________________________

h. ศาลแขวงธนบุรี i. ศาลคดีเด็กและเยาวชนกลาง 2. ศาลชั้นตนในตางจังหวัด ■ ศาลอุทธรณมีศาลเดียว และศาลฎีกามีศาลเดียว ■ ศาลพิเศษ ไดแก 1. ศาลคดีเด็กและเยาวชน 2. ศาลแรงงาน 3. ศาลทหาร 4. ศาลปกครอง ■ ศาลแรงงานมีหลักการตาม พรบ.จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดี แรงงาน พ.ศ.2522 ดังนี้ 1. ศาลแรงงานสังกัดอยูในกระทรวงยุตธิ รรม 2. ผูพิพากษาของศาลแรงงานแตงตั้งจากขาราชการตุลาการตาม กฎหมายวาดวยระเบียบขาราชการฝายตุลาการ 3. การฟองคดีอาจกระทําไดโดยวาจาโดยการแถลงขอหาตอหนา ศาล 4. การพิจารณาคดีแรงงาน ตองคํานึงถึงสภาพการทํางาน ภาวะ คาครองชีพ ความเดือดรอนของลูกจาง ■ ศาลทหารแบงออกเปน 1. ศาลทหารในเวลาปกติ a. ศาลทหารชั้นตน b. ศาลทหารกลาง c. ศาลทหารสูงสุด 2. ศาลทหารในเวลาไมปกติ – คือในเวลาการรบหรือภาวะสงคราม หรือไดประกาศกฎอัยการศึก ■ บุคคลที่อยูในอํานาจศาลทหารในเวลาปกติ ไดแก • นายทหารชั้นสัญญาบัตรประจําการ • นายทหารสัญญาบัตรนอกประจําการ เฉพาะเมื่อกระทําผิดตอ คําสั่งหรือขอบังคับตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร • นายทหารประทวนและพลทหารกองประจําการ หรือประจําการ หรือบุคคลรับราชการทหารตามกฎหมายวาดวยรับราชการ ทหาร • นักเรียนทหาร • ทหารกองเกินที่ถูกเขากองประจําการ • พลเรือนที่สังกัดในราชการทหาร เมื่อกระทําผิดในหนาที่ราชการ ทหาร หรือกระทําผิดอยางอื่นเฉพาะในรอบที่ตั้งทหาร

• •

บุคคลตองขังหรืออยูในความควบคุมของเจาหนาที่ฝายทหาร เชลยศึกหรือชนชาติศัตรูที่อยูในความควบคุมของเจาหนาที่ฝาย ทหาร

7.3 ผูพิพากษาและตุลาการ ■ การสรระหาผูดํารงตําแหนงผูพิพากษาในศาลยุติธรรมมีหลักเกณฑ ดังนี้คือ ตองเปนผูสําเร็จปริญญาตรีทางกฎหมาย สอบไลไดเนติบัณฑิต มี สัญชาติไทยโดยการเกิด อายุไมต่ํากวายี่สิบหาปบริบูรณ และตองฝายการ สอบคัดเลือกตามที่คณะกรรมการตุลาการกําหนด หรือเมื่อคณะกรรมการ ตุลากพิจารณาเห็นวาเปนผูมีคุณสมบัติครบถวนตามที่ระบุไวใน พรบ. ขาราชการฝายตุลาการ ก็ใหคัดเลือกเปนผูพิพากษาได ซึ่งทั้งสองกรณีตอง ผานการอบรมจากกระทรวงยุติธรรมไมนอยกวา 1 ป ■ การคัดเลือกตุลาการศาลทหาร แบงออกเปน ตุลาการพระธรรมนูญ และตุลาการศาลทหาร ตุลาการพระธรรมนูญคัดเลือกจากผูสอบไลไดชั้นปริญญาตรี ทางกฎหมาย มีสัญชาติไทยในการเกิด มีอายุ 18 ปบริบูรณ และผานการ สอบแขงขันตามหลักเกณฑและวิธีการที่กรมพระธรรมนูญ กระทรวงกลาโหมกําหนด และรัฐมนตรีวาการกระทรวงกลาโหมมีคําสั่ง แตงตั้งเปนนายทหารสัญญาบัตรยศวาที่รอยตรี วาที่เรือตรี วาที่เรืออากาศ ตรี การคัดเลือกตุลาการศาลทหาร ไดแกนายทหารชั้นสัญญาบัตร ประจําการ มียศทหารชั้นรอยตรี เรือตรี และเรืออากาศตรีขึ้นไป และอาจ แตงตั้งจากนายทหารนอกประจําการเปนตุลาการได เมื่อผูมีอํานาจ เห็นสมควร ■ หลักเกณฑที่จะใหศาลและตุลาการเปนอิสระมีกําหนดไวในรัฐธรรมนูญ คือ • การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเปนอํานาจของศาลโดยเฉพาะ • ผูพิพากษาตุลาการมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีให เปนไปตามกฎหมาย • ฝายนิติบัญญัติหรือฝายบริหารจะตั้งกรรมการเพื่อสอบสวนการ พิจารณาพิพากษาคดีของศาลไมได • สภาจะออกกฎหมายเพื่อบังคับเฉพาะกรณีใดกรณีหนึง่ ไมได จะตองออกกฎหมายเปนการทั่วไป แลวใหศาลบังคับใช • มีหลักประกันการโยกยาย ถอดถอนเลื่อนตําแหนง และเลื่อน เงินเดือนของผูพิพากษา • ผูพิพากษาและตุลาการจะเปนขาราชการการเมืองมิได และเปน สมาชิกพรรคการเมืองหรือกรรมการไมได

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

กฎหมายมหาชน

20

___________________________________________________________________________________________________

•

•

ขาราชการตุลาการตองไมประกอบอาชีพ หรือวิชาชีพ หรือ กระทํากิจการใดอันเปนการกระทบกระเทือนถึงการปฏิบัติ หนาที่ ขาราชการตุลาการตองไมเปนกรรมการในรัฐวิสาหกิจ หรือ กิจการอื่นของรัฐ เวนแตจะไดรับอนุมัติจาก ก.ต.

ดร.นิตินัย ขํามาลัย