Pablo Sanchez VelardeNCPP

INTRODUCCIÓN AL NUEVO PROCESO PENAL

Pablo Sánchez Velarde

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PRESENTACIÓN

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I.

ESTRUCTURA DEL NUEVO PROCESO PENAL 1. Nueva dinámica del proceso penal El nuevo Código Procesal Penal promulgado por el Decreto Legislativo N°957 establece una nueva estructura del proceso en relación al texto vigente. Uno de sus ejes rectores y fundamental es la nueva dinámica que deben imprimir los operadores jurídicos, pues si bien es cierto se mantienen las actuaciones propias de todo proceso penal radicados en el ámbito de las diligencias y sus formas así como de la actividad probatoria, también lo es que la forma de interpretar el nuevo texto, la de realizar las nuevas diligencias y en suma, la de aplicar las nuevas instituciones deben de merecer un cambio en la visión del operador sea fiscal, juez, abogado y litigante. La reforma implica mayor dinamismo, celeridad, respeto a las autoridades judiciales y a las normas de procedimiento, observancia al debido proceso en general. Los resultados sólo podrán alcanzarse en la medida que el intérprete y aplicador de la ley asuman internamente las bondades del nuevo proceso penal. Así se está logrando en la aplicación progresiva en los distritos judiciales donde el Código ya esta en vigor. Y ciertamente, la dinámica depende mucho de la actividad del Fiscal con el apoyo de la policía, en primero orden, y del juez de la investigación preparatoria principalmente, dado que es en la fase preliminar e intermedia donde se espera la decisión jurisdiccional a fin de resolver las medidas que afectan los derechos fundamentales de la persona investigada a través de la adopción de las medidas de coerción que la ley establece. 2. Las etapas del proceso penal

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Tradicionalmente se ha concebido al proceso penal en dos etapas: instrucción y juzgamiento. La investigación policial o preliminar siendo anterior al proceso no ha sido considerada como parte de su estructura. Sin embargo, su importancia debe resaltarse debido a que constituye el primer paso de investigación que puede dar lugar al inicio del proceso. De allí que en el derecho comparado se resalte su importancia y constituya en una de las fases o etapas que mas rigurosidad debe de tener, pero siempre bajo el control y dirección del Fiscal. En el nuevo proceso penal se pueden distinguir cinco etapas: 1) La Investigación Preliminar; 2) La Investigación Preparatoria; 3) La Etapa Intermedia; 4) El Juicio Oral; y 5) La Etapa de Ejecución. Estas etapas se suceden unas a otras dependiendo de la necesidad de continuar con la persecución penal y son de naturaleza preclusiva. De tal manera que culminada la etapa de investigación preliminar (o de investigación fiscal o policial) si existen elementos probatorios para pasar a la etapa de investigación preparatoria, el Fiscal emite una Disposición al respecto y continua con las diligencias necesarias, con intervención de los defensores y bajo la supervisión del Juez para la Investigación Preparatoria. Culminada esta etapa, se pasará a la fase Intermedia, espacio procesal donde el Ministerio Público decidirá si formula acusación o el archivo del proceso; las posibilidades de observación de la acusación están permitidas a las partes así como la interposición de nuevos medios técnicos de defensa. Superada esta fase de saneamiento procesal, el juicio oral se inicia y desarrolla sin mayor obstáculo procedimental, pero igualmente, con posibilidades de conclusión anticipada de la sentencia. La ejecución de ésta también queda regulada en la ley. Algunos autores sólo consideran la existencia de tres etapas: investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Dentro de la primera se incluye la investigación

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preliminar, claro está cuando se dispone el inicio de la investigación preparatoria pues las diligencias que se actuaron preliminarmente pasan a formar parte de la última. Sin embargo, cuando la investigación preliminar no amerita el paso a la siguiente fase y se archiva la misma, el proceso queda en estadio inicial. En otras palabras puede haber investigación preliminar y no preparatoria, y sí ésta última que comprenda –por necesidad del sistema- a la primera. En todo caso, son interpretaciones que quedan más en el ámbito del análisis teórico o académico, que en lo operativo o practico. Lo mismo se puede decir de la llamada fase de ejecución de la sentencia, que tradicionalmente se ha dejado en manos de las autoridades administrativas, y que el legislador ha considerado dar mayor intervención a las autoridades judiciales, de esa manera tanto juez y fiscal mantienen su relación con el caso hasta que la condena y el pago de la reparación civil a la víctima se haga efectiva. Además, debe admitirse que el juez juzga y también hace ejecutar lo que juzga. 3. La nueva Organización Judicial Toda reforma del proceso penal trae consigo cambios sustanciales en el sistema de organización judicial y también en la estructura orgánica y funcional de los fiscales y jueces y los auxiliares de justicia, como también en el desempeño profesional de la policía y los defensores. En el caso de la Fiscalía, el cambio es importante en la medida que deja de ser un partícipe más de las diligencias dirigidas por los jueces y asume un rol protagónico en la investigación del delito; además, es el eje jurídico de toda investigación preliminar por delito público. Se potencian, se amplían y se reafirman sus funciones que ya realiza en la práctica actual, sobre la base de las normas de orden constitucional y de la legislación existente. Naturalmente se requiere de una nueva Ley Orgánica y su Reglamento. Con la aplicación del nuevo código procesal, el Ministerio Público, se organiza sobre la base de un modelo corporativo, con características de agilidad, de actuación inmediata, con mecanismos de selección de los casos que merecen una decisión temprana, como son los casos de flagrancia o principio de oportunidad, con la designación, por turno, de casos que han de ser de conocimiento del Fiscal desde el inicio de su intervención hasta

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el final del mismo con la expedición de la sentencia, si fuera el caso, lo que supone también su intervención en el juicio oral. En tal sentido, la Fiscalía se organiza en cada sede judicial de la siguiente manera: a) Fiscalía Superior Coordinadora, a cargo de un Fiscal Superior. b) Fiscalía Provincial Coordinadora. c) Fiscalías Provinciales de Investigación, las que a su vez comprenden a las Fiscalías de Decisión temprana.

En cuanto a los procesos penales con arreglo a las disposiciones de la legislación procesal antigua, se debe de señalar que tales casos siguen su curso regular a cargo de fiscalías comunes y especializadas, a las que se ha venido a llamar Fiscalías de liquidación. En el ámbito del Poder Judicial, específicamente de la función jurisdiccional penal, rigen los mismos principios constitucionales de independencia, imparcialidad, exclusividad, y las normas de procedimiento moderno, en concordancia con su Ley Orgánica, regulan sus nuevas funciones, las mismas que han merecido la elaboración de disposiciones administrativas para su mejor aplicación. Igualmente se han producido cambios en su organización acorde con las nuevas funciones. Su intervención es de suma importancia tanto para la fase de juzgamiento como en el ámbito de control de las garantías del proceso y los derechos que les asisten a las partes. Estos cambios se relacionan con los criterios de competencia que asumen el juez o los jueces, según sus niveles dentro de la magistratura. En tal sentido, la potestad jurisdiccional la ejercen: a) La Sala Penal de la Corte Suprema. b) Las Salas Penales de las Cortes Superiores. c) Los Juzgados Penales, que pueden ser unipersonales o colegiados. d) Los Juzgados de la Investigación Preparatoria. e) Los Juzgados de Paz.

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Como se puede observar, aparecen tres juzgados con distinta denominación y naturalmente con distinta competencia (unipersonales, colegiados y de investigación preparatoria). Ello obedece a la necesidad de que exista una autoridad judicial que ejerza control sobre las garantías procesales de la investigación preliminar y preparatoria, que se encargue de la admisión de prueba al juicio (juez de la investigación preparatoria o de garantías) y otra distinta que se encargue precisamente de dirigir el juicio oral, sin haber intervenido en las fases anteriores. El otro criterio que se sigue está vinculado con el tratamiento judicial de los delitos considerados leves y de mediana criminalidad diferenciándolos con aquellos considerados como graves, para lo cual se ha establecido órganos judiciales distintos: unipersonal y colegiado, respectivamente. En ese sentido, se crea el Juzgado de la Investigación Preparatoria con finalidades de control de la investigación preparatoria y dirección de la fase intermedia del proceso, además de decidir de la adopción o variación de las medidas coercitivas que se dicten durante la investigación preliminar y la investigación preparatoria. El art. 29º del Código precisa su competencia: a) Conoce las cuestiones derivadas de la constitución de las partes procesales. b) Impone, modifica o hace cesar las medidas limitativas de derechos durante la fase preparatoria. c) Ejerce los actos de control que prevé el código. d) Ordena la inscripción de defunción en los Registros Civiles, cuando no se hubiera hecho. e) Dirige la prueba anticipada. f) Dirige la fase intermedia del proceso. g) Dirige la fase de ejecución de la sentencia.

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Como se puede apreciar, las mayores funciones judiciales que establece el nuevo código procesal se encuentran a cargo del Juzgado de la Investigación Preparatoria y es obvio que el Poder Judicial debe poner el mayor esfuerzo en su implementación y capacitación. También se establece que los Juzgados Penales Colegiados se integran con tres jueces y que conocerán principalmente del juicio oral, de aquellos delitos que en la ley penal prevean, en su extremo mínimo, una pena privativa de la libertad superior a seis años, en tal sentido, conocerán de los delitos considerados graves: homicidio calificado, secuestro, violación de menores, robo agravado, abigeato agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, genocidio, desaparición forzada, entre otros. Los Juzgados Penales Unipersonales que, como su nombre lo indica cada sede está a cargo de un solo juez, que conocerá en juicio de los demás delitos, es decir, de aquellos no comprendidos para los órganos colegiados (art. 28). Tanto los Juzgados Penales Unipersonales como Colegiados tienen la siguiente competencia: a) Dirigir la fase del juzgamiento b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el juicio. c) Conocer de los demás casos que el código establece. Pero se prescribe que los Juzgados Unipersonales conocerán además, de los incidentes sobre beneficios penitenciarios; del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias dictadas por el Juez de Paz Letrado, del recurso de queja y de la dirimencia de las cuestiones de competencia entre los juzgados de paz letrados (art. 28.5). Esta nueva organización judicial penal permite una mayor fluidez de los casos penales y una especialidad de los jueces, quienes deberán, escuchando al fiscal y las partes, tomar decisiones importantes e inmediatas en las audiencias orales.

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II.

LOS SUJETOS PROCESALES Los sujetos procesales son las personas que intervienen en la relación jurídico procesal 4. El Juez Penal Conforme al nuevo código el Ministerio Público está a cargo de la etapa de investigación preliminar y preparatoria. Ello significa que las partes decisivas del proceso penal están destinadas al control judicial, de allí que el órgano jurisdiccional en sus distintos niveles y procedimientos esté a cargo de la etapa intermedia del proceso así como la del juzgamiento. En este sentido, dicta las resoluciones que correspondan durante toda la investigación y además emite sentencia. Pero además, durante la primera fase de investigación preliminar también interviene decidiendo los pedidos del Fiscal respecto de las medidas coercitivas o cautelares que fueran necesarias; y en la fase de investigación preparatoria se convierta en el Juez de la Investigación Preparatoria que controla la misma y que en esencia constituye un juez de garantías en el proceso penal. El Juez de la Investigación Preparatoria tiene funciones específicas señaladas en la misma ley (art. 323): a) Dicta las medidas cautelares o coercitivas solicitadas por el Fiscal y las partes. También las medidas limitativas de derechos y las medidas de protección. b) Realiza las diligencias solicitadas por el Fiscal y las partes, de acuerdo a la ley procesal. c) Autoriza la constitución de las partes procesales. d) Resuelve las excepciones, cuestiones previas y prejudiciales. e) Dirige las diligencias sobre prueba anticipada. f) Controla el cumplimiento de los plazos procesales.

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En la etapa intermedia del proceso el Juez de la Investigación Preparatoria asume importantes funciones: a) Dirige la audiencia preliminar cuando el fiscal emite su acusación y esta es objeto de observación o cuestionamiento por las partes. En la misma diligencia se pueden deducir medios de defensa técnicos contra la acción penal (art. 351, 352) e incluso esta última disposición faculta al Juez, de oficio, a decidir el sobreseimiento del proceso b) Resuelve el pedido de sobreseimiento total o parcial del proceso a pedido del Fiscal y previa audiencia con intervención de las partes (art. 344 – 346). c) Dirige la diligencia de prueba anticipada, con intervención de las partes acreditadas. d) Dicta el Auto de Enjuiciamiento, cuyo contenido radica en la citación a juicio, la fecha (que no será la más próxima no menor a 10 días) y hora del mismo, la sede judicial, las personas que deben concurrir y los apercibimientos que correspondan. En la etapa del juzgamiento, sea el Juez unipersonal (en procedimiento común) o colegiado (en procedimiento especial) le corresponde: a) La dirección del juzgamiento, cuidando el respeto al debido proceso y demás principios constitucionales. b) La dirección y control de la actividad probatoria. c) El uso de medios disciplinarios así como los de control del juicio. d) La resolución de las incidencias que se presenten en el juicio. e) La deliberación y resolución final o sentencia. f) La concesión de los medios impugnatorios, cuando corresponda. Naturalmente, en el nuevo proceso penal las funciones que asume el Juez Penal en sus distintos niveles de actuación no son nuevas, pero sí muy importantes pues controla la investigación preparatoria, dicta las medidas cautelares y realiza audiencias con tal propósito, dispone el apersonamiento

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al proceso, dirige la etapa intermedia del proceso, puede decidir el archivo del proceso, dirige el juzgamiento y dicta sentencia. Además conocer en instancia de apelación de las incidencias que se promuevan durante el proceso e interviene en los procedimientos especiales. Como se puede apreciar, no es que las funciones del órgano jurisdiccional se reducen, creemos que, al contrario, se amplían para asumir el control de las tres etapas centrales del nuevo proceso penal. 5. El Ministerio Público El Ministerio Público de acuerdo con la Constitución Política ejerce el monopolio del ejercicio público de la acción penal: promueve de oficio, o a petición de parte, la acción penal (art. 139.1,5); conduce o dirige la investigación del delito (art. 139.4). Esta titularidad es exclusiva del Ministerio Público, de tal manera que la acción penal, si bien es cierto siempre es pública, el ejercicio público está a cargo del Fiscal y ninguna otra autoridad puede ejercitarla. Hay que señalar que el ejercicio privado de la acción está reservado a la parte agraviada que es la única autorizada a recurrir directamente ante el Juez Penal bajo la denominación de querellante particular, siguiendo las reglas del art. 459° y siguientes del nuevo código. En este procedimiento especial no interviene el Ministerio Público. En el ejercicio de sus funciones, a diferencia de lo dispuesto por la legislación vigente, el Fiscal emite Disposiciones y Providencias, además, formula Requerimientos, las mismas que sustituirán a las resoluciones, dictámenes, opiniones y los pedidos que deba formular a los órganos jurisdicciones como a otras autoridades. Los principios que rigen la actuación del Ministerio Público son los siguientes:

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a) Principio de Legalidad Conforme a este principio, toda conducta delictiva debe ser objeto de investigación, persecución penal y sanción. En tal sentido, desde una perspectiva procesal, todo hecho con características de delito debe ser investigado y sancionado. Esta persecución está a cargo de la autoridad oficial que es el Ministerio Público, bajo el principio de investigación oficial, pues el Estado a partir de la Constitución le ha delegado dicha tarea. Este principio rige durante todas las etapas del proceso penal y se puede afirmar que e mantiene en tanto el Ministerio Público ejercita la acción penal. En consecuencia, culmina cuando se dicta sentencia condenatoria, se decide el archivo del proceso o existiendo sentencia absolutoria, no impugna, o, como veremos mas adelante, aplica criterios de simplificación en el proceso penal tendientes al sobreseimiento. Este principio encuentra un freno procesal al instituirse desde una perspectiva de política criminal otra institución que permite la no continuación de tal persecución, conocida bajo el nombre de principio de oportunidad. Ciertamente, el Estado y su organización judicial no puede hacer frente a todos los casos de criminalidad que se presentan en la sociedad y haciendo una clasificación de las conductas delictivas, selecciona aquellas que no generan una alarma social o interés público sobre su punición; que amplían la carga procesal y que, por lo tanto merecen un trato y solución distintos por los interesados, pero con intervención del Fiscal.

b) Principio de Objetividad Este principio resulta fundamental en la actuación del Ministerio Público. Establece la ley que el Fiscal “adecua sus actos a un criterio objetivo” (art. 61°). La objetividad de su función plasmada en muchos casos en sus propias decisiones debe ser principio rector para decidir el

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inicio de una investigación preliminar o preparatoria, o decidir las diligencias necesarias o recopilación de elementos probatorios para alcanzar los fines del proceso y, principalmente, para formular su acusación escrita. En el ámbito de la persecución penal ubicada en la investigación preliminar, debe de actuarse bajo dato objetivo cierto o verificable a partir de los cuales se pueden elaborar hipótesis de trabajo, de tal manera que las diligencias o actuaciones fiscales inmediatas se encuentren orientadas a alcanzar ese mínimo probatorio necesario que de configuración a un hecho punible para iniciar formalmente una investigación preparatoria. Debe existir dato cierto, aunque sea mínimo, para investigar una denuncia de estafa, robo, falsificación, agresión sexual o tráfico de influencias, por ejemplo. No se trata de lo que diga el texto de la denuncia de parte, sino de lo que se evidencia de su contenido o de lo que aparezca de las primeras diligencias de investigación. No se descarta de plano el elemento o carga subjetiva en la función de investigar, pues está implícita en la elaboración de las hipótesis de trabajo. Pero también es cierto que ya dentro de un proceso penal, sea la fase preparatoria o intermedia, la decisión fiscal, sobre todo aquella que significa la acusación escrita o la opinión de archivo del proceso, debe de sustentarse en la existencia de medios probatorios o en la carencia de los mismos. Es claro que si no existen elementos de prueba para sustentar una acusación es mejor optar por la opinión de archivo del proceso, o en su caso, la ampliación de la investigación preparatoria, señalando las diligencias que deben de producirse. Si se ha desvirtuado la incriminación inicial, la opción de culminar con la acción penal es la adecuada.

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c) Principio de independencia e imparcialidad El texto procesal señala que el Fiscal “actúa en el proceso penal con independencia de criterio (...) rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley; sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación” (art.61.1). Conforme al principio de independencia, la autoridad Fiscal, al igual que el juez, se rige por la Constitución y la ley, máxime si uno de los principios rectores del Ministerio Público es la defensa de la legalidad. Este apego a la ley rige durante toda su actuación en el proceso penal: inicio de la investigación preliminar, preparatoria y cuando formula acusación o decide por el sobreseimiento. Comprende no solo los principios rectores que nacen de la Constitución, sobre todo aquellos referidos a los derechos fundamentales de la persona y a la función judicial (arts. 2° y 139°) que sean pertinentes, sino también a los Convenios o Pactos Internacionales, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina que imprime el Tribunal Constitucional peruano. El principio de imparcialidad exige que el Fiscal en tanto órgano judicial que dirige la investigación preliminar y preparatoria actúe como órgano neutral, asegurando a las partes su libre acceso a la causa, posibilitando en ellos la misma oportunidad de recursos y ofrecimiento de pruebas, las notificaciones así como su intervención en las diligencias que le son propias. La imparcialidad exige que el Fiscal no se incline a favor de alguna de las partes, de lo contrario, cabe que se le pida o que se inhiba o se excuse de seguir conociendo del caso. Conforme a la nueva ley procesal, sólo los jueces pueden ser recusados (art. 53°), sin embargo, el Fiscal Superior, previa indagación, puede disponer el reemplazo del Fiscal cuando incurra en causal de recusación establecida para los jueces (art. 62°.1).

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De otro lado, se debe señalar que cuando el Fiscal formula acusación su posición cambia, pues asume ya la función de parte que sustenta un pedido de pena y reparación civil contra el acusado, lo que permite establecer dos posiciones generalmente encontradas, pues existe la posibilidad de que éste último se allane a la acusación. Nos encontramos aquí ante un típico antagonismo procesal de naturaleza acusatoria en el juicio oral donde el Fiscal ya es parte. d) Principio de Unidad Conforme a este principio, se pretende la uniformidad en la forma de actuación fiscal, incluso en los criterios que debe asumir, aunque respetando su independencia. El Ministerio Público actúa como un todo ante a la sociedad y ante a la judicatura. En su rol de director de la investigación y su intervención en el juzgamiento, los representantes del Ministerio Público pueden intervenir (respetando sus jerarquías y competencias) en las diligencias judiciales e incluso delegar funciones o ser reemplazados, sin que ello afecte al proceso penal. De allí que se posibilite la participación de los Fiscales Adjuntos en las distintas actuaciones que le corresponde desarrollar. Incluso, en casos de urgencia, ante la comisión de un hecho delictivo de gran envergadura o suceso fatídico que requiera de la intervención de un número mayor de Fiscales, puede disponerse la intervención de distintos representantes de la Fiscalía, a fin de cumplir con sus funciones. e) Principio de Jerarquía Este principio no se encuentra relacionado necesariamente a los niveles jerárquicos existentes en el Ministerio Público, sino con las distintas formas de instrucciones y de control que existen entre ellos en atención al ejercicio funcional, de tal manera que los fiscales superiores – que son competentes por conocimiento del caso en grado- están en una posición

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funcional de impartición de instrucciones al inferior a fin de que se cumplan debidamente sus funciones, y todos lo están respecto del Fiscal de la Nación. Este control jerárquico se manifiesta cuando el superior conoce del caso en común y en la forma prevista procesalmente, de manera tal que pueda orientar o instruir al inmediato inferior; o, cuando la máxima autoridad imparta las instrucciones generales o específicas que considere necesarias para la debida marcha institucional y procedimental. 6. El Imputado y su defensa El imputado es la persona sobre la cual recae la incriminación de un hecho punible y la investigación. También se le puede llamar procesado y acusado durante la etapa del juzgamiento. Sobre este sujeto procesal gira la relación jurídica aunque su presencia no es indispensable para el inicio y continuación del proceso. Debe ser debidamente identificado desde el primer momento de la investigación preliminar. También se deben conocer sus datos personales, señas particulares, sus impresiones digitales (cuando sea necesario); en caso de negarse a proporcionar dicha información o lo hace falsamente, se faculta el empleo de testigos u oros medios útiles para conocer de su identidad (art. 72). Sobre todo, en la primera fase de investigación deben de agotarse los esfuerzos a fin de conocer debidamente la identidad del imputado; las razones son obvias: el proceso penal debe seguirse contra persona verdadera y con cargos de imputación, verificados; y evitar confusiones o inexactitudes que puedan dar origen a que, por ejemplo, se inicie proceso contra persona distinta e incluso se ordene alguna medida coercitiva, tratándose de evitar los efectos dañinos que trae la homonimia. El derecho a defenderse esta con el imputado desde que es sometido a investigación y hasta la culminación del proceso, pues al igual que la

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legislación vigente, con el nuevo texto, ejerce el derecho a la última palabra (art. 391.1). Cabe reiterar que el derecho a la defensa tiene base constitucional y supranacional, pues al detenido no se le puede privar del derecho de defensa en ningún estado del proceso y se le tiene que informar “inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad” (art. 139.14 Const.), además, el debido proceso que se consagra en la Constitución (Art. 139.3) otorga a este derecho una cobertura muy amplia y hasta ha merecido jurisprudencia reiterada no sólo del Tribunal Constitucional, sino también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este Derecho se encuentra regulado además, en el Titulo Preliminar del Código Procesal, en cuyo art. IX establece que “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informen de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad.” Ha de resaltarse aspectos específicos que comprende el derecho de defensa y que el nuevo código recoge de manera especial: derecho a un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad en la fase probatoria; a utilizar los medios de defensa que la ley establece e intervenir en cualquier momento del procedimiento incluso en las impugnaciones, conforme a la ley. Se introduce el derecho a no declararse culpable, tampoco a admitir la culpabilidad de su cónyuge o parientes cercanos (hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad). Tiene derecho además, a que se le informe del proceso, a conocer de la acusación fiscal, a la defensa técnica y su remoción, a impugnar la sentencia, entre las principales.

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Como se puede apreciar, el imputado tiene derecho a defenderse desde que nace la imputación, sobre todo, cuando se ha instaurado el proceso y la ley procesal prevé expresamente la forma en que debe de hacerlo. Pero además de lo dicho, el imputado puede hacer uso de la defensa técnica, es decir, de su defensor particular o de oficio; en tal sentido, el letrado puede intervenir en las iniciales diligencias de investigación, informarse de los cargos de imputación, participar de las mismas, presentar pedidos, ofrecer la actuación de pruebas, y durante el proceso penal, todas las posibilidades que la ley le permite en igualdad de condiciones con la otra parte. Es necesario señalar que el nuevo Código obliga a los jueces, fiscales y a la policía que deben de hacer conocer al imputado, de manera inmediata y comprensible sus derechos. En consecuencial, habrá que dejar de lado los tecnicismos para hacer que el imputado comprenda –utilizando los términos más sencillos, de ser el caso- no sólo la investigación o proceso penal en su contra, sino también y sobre todo sus derechos: a) Derecho a conocer los cargos formulados en su contra; de la causa o motivos de su detención, entregándole la orden de detención en su contra cuando corresponda. b) Designar a la persona o institución a la que debe de comunicarse inmediatamente su detención. c) Derecho a ser asistido por un Defensor desde la investigación inicial. d) Derecho a no declarar o pedir la presencia de su defensor para hacerlo. e) Derecho a que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni ser sujeto a métodos que sometan su voluntad. f) Derecho a ser examinado por un médico legista o profesional de la salud, cuando su estado de salud a sí lo requiera.

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De otro lado, el Abogado defensor del imputado, por su función misma, tiene derecho: a) A interrogar directamente a su defendido, así como a los testigos y peritos. b) A ser asistido por un perito particular en las diligencias en las que sea necesario y pertinente. c) A participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda. d) Aportar medios de investigación y de prueba pertinentes. e) A presentar escritos o peticiones orales en temas de mero trámite. f) A tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, con las limitaciones previstas en al ley, así como obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento. g) A ingresar a los establecimientos penales o dependencias policiales para entrevistarse con su patrocinado. h) A expresarse con libertad, sea por escrito u oralmente, sin ofender el honor de las personas. i) A interponer las excepciones o recursos que permite la ley. Como se podrá apreciar se establecen amplios derechos que asisten a los defensores para hacer mejor su patrocinio a favor del imputado, de esa manera se da estricto cumplimiento lo dispuesto por la carta constitucional. 7. Las personas jurídicas El Código procesal introduce la figura de la persona jurídica como sujeto procesal, con la finalidad de posibilitar la aplicación de lo dispuesto por los artículos 104 y 105 del Código Penal, relativo al comiso de beneficios a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias que regula la ley penal. Conforme al texto punitivo, la persona jurídica puede ser pasible de sanción económica debido a que se faculta al juez a decretar la privación de los beneficios obtenidos cuando fueran consecuencia de hecho punible cometido

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en el ejercicio de su actividad por funcionarios o dependientes, en cuanto fuere necesario para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes (art. 104). También se establecen determinadas medidas a ser impuestas por el Juez cuando el hecho punible fue cometido en ejercicio de la actividad de cualquier empresa jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo (art. 105). Estas medidas son las siguientes: a) Clausura de sus locales sea temporal o definitivo. b) La clausura temporal no puede exceder de cinco años. c) Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. d) Suspensión de sus actividades por un tiempo no mayor de dos años. e) Prohibición de tales instituciones de realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición será temporal o definitiva, la primera no será mayor a cinco años. f) En estos casos, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabadores. La ley procesal establece la forma en que dichas personas jurídicas deben ser emplazadas y comprendidas en el proceso a requerimiento del Fiscal una vez iniciada la investigación preparatoria. Dicha petición la hace al Juez y hasta antes de concluir dicha etapa procesal, debiendo proporcionar los datos de la persona jurídica, la relación existente con los hechos que investiga y la fundamentación legal pertinente. El Juez hará conocer de tal pedido a la persona jurídica, convocará la realización de una audiencia, escuchará a las partes intervinientes y emitirá la resolución que corresponda (art. 90, 91). Si la resolución judicial comprende a la persona jurídica, se le pedirá que designe un apoderado judicial a fin de que intervenga en el proceso, prohibiéndose asumir tal función a la persona natural que se encuentre

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procesada por los mismos hechos. Si habiéndose hecho el requerimiento, no se hace la designación, el juez nombra apoderado judicial (art. 92). Por último, debe señalarse que la persona jurídica goza de todos los derechos y garantías que la ley procesal concede al imputado; en tal sentido, puede interponer los recursos y hacer las peticiones u ofrecimiento de pruebas que la ley reconoce. Su situación jurídica se define con la sentencia. 8. La víctima. El agraviado y el actor civil La víctima es la persona afectada directamente por la comisión del delito. Comúnmente es la persona que sufre la acción delictiva y aparece en el proceso penal como agraviado; en el caso de robo o agresión sexual, interviene el afectado directamente, es decir, la víctima del delito; en el caso de homicidio, intervienen el familiar más cercano de la víctima, debidamente acreditado; en el caso de una empresa, su representante. El código define al agraviado y dice que es todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas jurídicas o del Estado, su representación corresponde a quienes la ley designe. También son considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan (art. 94). Se comprenden a las asociaciones de derechos humanos o de protección ambiental u otras que defienden intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto social que se vincule directamente con los intereses de la víctima u ofendido y haya sido reconocida o inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento. El Titulo Preliminar del Código también establece que se garantiza el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal de la persona agraviada o perjudicada por el delito y obliga a la autoridad pública

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a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición (art. IX.3). Entre los derechos del agraviado deben señalarse los siguientes: a) A ser informado de los resultados del procedimiento aún cuando no haya intervenido en él pero que lo solicite. b) A ser escuchado antes de cada decisión judicial que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite. c) A recibir un trato debido y respetuoso, conforme a la dignidad que tiene una persona; a la protección de su integridad y la de su familia. Se preservará su identidad en los casos de agresión sexual. d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. e) Debe ser informado de sus derechos cuando interponga una denuncia. f) Debe ser informado de su derecho a declarar ante la autoridad judicial. g) Tratándose de menores o incapaces, tiene derecho a ser acompañado de persona de su confianza. Al lado de los derechos que tiene el agraviado, le corresponde declarar como testigo en el proceso penal, cuando sea citado. El actor civil es la persona legitimada para intervenir en el proceso penal y reclamar la reparación civil. El agraviado, sus parientes cercanos o las organizaciones afectadas en los intereses colectivos o difusos solicitan al Juez de la Investigación Preparatoria su constitución como actor civil, quien dicta a resolución que corresponda. El actor civil tiene los mismos derechos que se reconocen al agraviado; está facultado para pedir la nulidad de lo actuado, ofrecer medios de investigación y de prueba,

participa en las diligencias judiciales de la

investigación y del juicio oral, interpone recursos, pide reparación civil.

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Por último, se establece taxativamente que la constitución de actor civil le impide acudir a la vía extra-penal para presentar demanda indemnizatoria; en tal sentido, no puede utilizar las dos vías judiciales para una misma finalidad. Sin embargo, se le permite ir a la vía civil si antes de la acusación fiscal se desiste de continuar su pretensión en el proceso penal. 9. El querellante particular Este sujeto procesal es propio de los procedimientos privados o por ejercicio privado de la acción penal en donde su ejercicio esta reservado exclusivamente al agraviado u ofendido por el delito. El art. 107 establece expresamente que “el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio.” El Ministerio Público no interviene en la persecución penal. Doctrinariamente se denomina a dicho sujeto procesal el querellante particular, al procedimiento especial, querella y a la persona denunciada querellada. El procedimiento es muy sencillo y rápido. Además de ser un requisito que el querellante sea el titular de la acción, la ley exige como contenido de la querella: a) La identificación acreditada del querellante o su representante, con indicación del domicilio real y procesal. b) El relato de los hechos, las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, así como la identidad del querellado. c) La pena y reparación civil que pretende. d) El ofrecimiento de la prueba que sustente su querella. Sobre la figura del querellante particular gira toda la pretensión penal. Tiene facultad para participar en las diligencias judiciales, ofrecer la prueba, interponer recursos y medios impugnatorios. La ley procesal le concede la posibilidad de intervenir en el proceso a través de un apoderado designado especialmente para tal efecto (art. 109.2).

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Cabe resaltar que siendo el querellante el único sujeto procesal que puede iniciar el procedimiento, por el carácter dispositivo del mismo, también puede decidir dar por concluida su pretensión penal. En este sentido, el nuevo código contempla establece el desistimiento que se puede presentar bajo dos formas: a) expresamente, en cualquier estado del procedimiento, pero sin perjuicio de pagar las costas procesales; y b) tácitamente, cuando deja de concurrir a las diligencias sin haber justificado su inasistencia o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. 10. El tercero civil El tercero civil es aquel sujeto procesal que interviene en el proceso por tener alguna relación o vinculación con el imputado del delito y que por dicha consideración coadyuva con el pago de la reparación civil. Es la persona natural o jurídica que sin haber participado en la comisión del delito interviene en el proceso para responder económicamente a favor del agraviado. Su incorporación al proceso penal obedece entonces a garantizar el pago de la reparación civil y cuando lo pida el Fiscal o el actor civil. De allí que la ley señale que “las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal, a solicitud del Ministerio Público o del actor civil” (art. 111). Naturalmente se requiere que el tercero sea debidamente identificado y se establezca su relación con el imputado. El Juez Penal deberá evaluar la necesidad de comprenderlo y dictará la resolución que corresponda. Conforme a ley sólo es apelable la resolución que deniega la constitución del tercero civil responsable. Este sujeto procesal también tiene los mismos derechos y posibilidades de actuación que el proceso penal concede al imputado. El hecho de que no se apersone al proceso o haga caso omiso a los requerimientos de la autoridad judicial, no lo liberan de su responsabilidad civil al momento de dictarse la sentencia, pues como lo señala la ley “queda obligado a los efectos

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indemnizatorios que le señale la sentencia” (art. 113.2). Se introduce en el texto procesal la figura del asegurador, el mismo que podrá ser llamado como tercero civil responsable, si éste ha sido contratado para responder expresamente por el imputado (art. 113.3).

III.

LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Es la investigación inicial ante la denuncia que se presenta ante la autoridad Fiscal o policial o cuando tales autoridades proceden de oficio, es decir, cuando por propia iniciativa deciden dar inicio a los primeros actos de investigación. Se trata de la primera fase del proceso penal y la forma de proceder de quien formula la denuncia de parte se encuentra regulada en el art. 326°-328° del Código. La importancia de esta etapa radica en la necesidad de perseguir la conducta delictuosa, de conocer de toda denuncia con características de delito, con la finalidad de verificar su contenido y verosimilitud; conocer de las primeras declaraciones, de recoger los primeros elementos probatorios, de asegurar los mismos, de adoptar las primeras medidas coercitivas o cautelares y decidir seguidamente si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución del delito y sus autores. Esta etapa está a cargo del Ministerio Público, la dirige y cuenta con el apoyo de la Policía Nacional, con la que coordina su actuación conjunta; la intervención de la defensa constituye garantía para las partes involucradas y se posibilita la intervención del Juez Penal en el ámbito de las decisiones sobre medidas de coerción penal o cautelar. 11. Rol del Ministerio Público El Ministerio Público de acuerdo con la Constitución Política ejerce el monopolio del ejercicio público de la acción penal: promueve de oficio, o a

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petición de parte, la acción penal (art. 139.1,5); conduce o dirige la investigación del delito (art. 139.4). Esta titularidad es exclusiva del Ministerio Público, de tal manera que la acción penal, si bien es cierto siempre es pública, el ejercicio público está a cargo del Fiscal y ninguna otra autoridad puede ejercitarla. Hay que señalar que el ejercicio privado de la acción está reservado a la parte agraviada que es la única autorizada a recurrir directamente ante el Juez Penal bajo la denominación de querellante particular, siguiendo las reglas del art. 459° y siguientes del nuevo código. En este procedimiento especial no interviene el Ministerio Público. En la etapa de investigación preliminar, el Ministerio Público se rige bajo sus principios, de los cuales resaltan los de independencia, imparcialidad y sobre todo objetividad, a los que ya hemos aludido líneas arriba. La investigación preliminar se encuentra regulada en los artículos 329 a 333 principalmente. Sus principales características son: a) La investigación está a cargo del Fiscal, que cuenta con el apoyo de la Policía. b) El fiscal puede iniciar la investigación a instancia de la parte denunciante o de oficio. Sobre esta última posibilidad ha de resaltarse que las informaciones periodísticas que se hacen públicas a través de los medios de comunicación social escrito o televisivo, constituyen denuncias que deben ser evaluadas por el Ministerio Público para iniciar una investigación. c) Esta etapa requiere de diligencias preliminares, las mismas que bajo la dirección del Fiscal, las asume directamente, o las delega a la policía, con las instrucciones especificas necesarias. d) La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas

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involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente (art. 330.2). e) La dirección y responsabilidad de la investigación preliminar faculta al Fiscal a constituirse inmediatamente al lugar de los hechos, con el personal y medios necesarios para iniciar su indagación, asegurado los elementos

probatorios;

puede

ir

acompañados

de

los

peritos

especializados para los exámenes correspondientes y, en la medida de lo posible, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores. f) Conforme a lo dicho, el Fiscal puede recibir declaraciones, pedir informes a instituciones públicas y también privadas, disponer la práctica de pericias, realizar reconocimientos en los lugares donde se cometió el delito, asegurar las pruebas, organizar operativos con la policía, pedir al juez penal la adopción de medidas coercitivas preliminares, entre otras. Como se podrá apreciar, las funciones encomendadas al Fiscal en esta etapa en particular, ya son asumidas por el Ministerio Público. Lo que hace el legislador es resaltar tales actividades bajo su control y responsabilidad. 12. Intervención del órgano jurisdiccional Durante esta etapa de investigación preliminar la actuación del órgano jurisdiccional parece reducida pero no es así, su rol es muy importante, pues si bien el Fiscal es el dueño y responsable de la indagación, cualquier medida cautelar o coercitiva que requiera el aseguramiento de su investigación pasa por el control y decisión judicial. En este sentido, solicitará al Juez las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo (art. 61.2), pedido que debe ser debidamente motivado, como fundamentada debe ser la decisión jurisdiccional. 13. Intervención de la Defensa

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La intervención de la persona imputada y su defensa es amplia en la investigación preliminar. Además de lo señalado anteriormente, el abogado defensor tiene derecho a: a) Apersonarse en la investigación preliminar y conocer de los cargos que se incriminan contra su defendido. b) Intervenir en las diligencias de interrogatorio de su patrocinado. c) Conocer de las diligencias que se realicen. d) Tener copia de la documentación relativa a las diligencias preliminares, entendiéndose que no de manera inmediata de aquellas que afecten la continuidad de la misma. e) Pedir la realización de diligencias que favorezcan a su defendido y ofrecer los elementos probatorios de descargo. En realidad, la actuación del defensor del imputado se ve rodeada de las garantías necesarias y conducentes a su objetivo. De igual forma, se debe de afirmar que el defensor de la persona natural o jurídica agraviada, tiene los derechos en igualdad de condiciones durante esta etapa inicial de investigación. 14. Rol de la Policía. El Informe Policial En el texto del nuevo código, se pone de relieve la actuación de la policía en su función investigadora, para diferenciarla de las demás funciones que desarrolla. Durante la etapa de investigación preliminar, la Policía Nacional tiene un rol sumamente importante pues coadyuva a la labor de investigación fiscal y en la práctica realiza directamente aquellas dispuestas por el Ministerio Público así como las que inicia o adelanta antes de la intervención Fiscal. En efecto, la policía por iniciativa propia puede intervenir en un hecho que considera delito, adelantar la investigación y dar cuenta inmediata al Fiscal. La ley le faculta a realizar las diligencias que son urgentes e imprescindibles para impedir sus consecuencias y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal (art. 67.1). En el

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texto se pone de relieve la actuación de la policía en su función de investigación. Las atribuciones de la policía se encuentran reguladas principalmente en el artículo 68 del nuevo código procesal. Entre ellas: a) Recibe las denuncias escritas y verbales. En este último caso se dejará constancia en acta. También las declaraciones a los denunciantes. b) Custodia y vigila la escena del crimen, a fin de que evitar que sean borrados las huellas o vestigios del delito. c) Practica el registro de personas y presta auxilio a las víctimas del delito. d) Recoge y conserva los objetos vinculados con el delito. e) Practica las diligencias encaminadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. f) Recibe la declaración de los testigos del delito. g) Levanta los planos, toma fotografías, realiza grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas, vinculadas con la investigación del delito. h) Captura a los autores y partícipes del delito, en los casos de flagrancia, a quienes les informará de sus derechos. i) Asegura los documentos privados útiles para la investigación, los que pondrá a disposición del Fiscal cuando existan razones de cantidad. Se establece que en estos casos, se remitirán a su vez al juez de la investigación preparatoria para su examen. De no ser posible le hará conocer de dicha documentación a través de una documentación concisa. j) Allanar locales de uso público o abiertos al público en caso de flagrancia de delito o mandato judicial. k) Realizar los secuestros de documentos e incautaciones en los casos de delito fragrantes o de peligro inminente de su perpetración, dejando constancia escrita y detallada de ellos. l) Recibir las declaraciones de las personas denunciadas (presuntos autores y partícipes) con la presencia obligatoria de su abogado defensor. Si no

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estuviera presente, no podrá realizarse la diligencia, limitándose la policía a constatar la identidad de ellos. m) Reunir toda la información necesaria que permita la criminalística para ponerla a disposición del Fiscal. n) Cualquier otra investigación o información permitidos para lograr una debida investigación de los hechos denunciados. Como ya se ha mencionado, cuando la policía toma conocimiento de la comisión de un delito, se lo hará saber al Fiscal, “por la vía más rápida y también por escrito” indicando los elementos esenciales del hecho así como sus acciones inmediatas, sin perjuicio de dar cuenta de la documentación existente. Se pretende que desde que la policía conoce de un delito o de un hecho con características delictuosas, se lo comunique al Ministerio Público, a fin de que dicha autoridad pueda disponer funcionalmente lo conveniente; lo que no impide que pueda, dado que también es función policial, de inicio a las investigaciones o actuaciones policiales inmediatas. Con el conocimiento por el Fiscal de la investigación en curso, la policía proseguirá con su labor con arreglo a las funciones señaladas anteriormente y las que disponga dicha autoridad. Por lo mismo, la policía puede citar a las personas involucradas, las mismas que sólo puede realizarse hasta por veces. Como se podrá apreciar, las funciones de la policía son muy amplias y no difieren de las que actualmente realiza, por el contrario, se precisan debidamente como deben de proceder y además, la forma de comunicación inmediata con el Fiscal a cargo de la investigación preliminar. Por ello es que toda la actividad investigadora debe de constar en acta o encontrarse debidamente documentada, las mismas que entregará al Fiscal. Para estos efectos, la policía seguirá y respetará las formalidades que se prevean para las investigaciones, sean aquellas impartidas por el Fiscal a cargo de la investigación, de la Fiscalía de la Nación como de aquellas propias de su comando (art. 68.2).

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Con la misma finalidad de trabajo funcional subordinado de la policía al Fiscal a cargo de una investigación en particular, la Fiscalía de la Nación podrá impartir instrucciones generales a la policía y que sean relativos a los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de investigación así como a los criterios o mecanismos de coordinación que deben realizar los fiscales para el debido desarrollo de las funciones reguladas por el nuevo código, lo que resulta correcto y necesario, si se tiene en cuenta que le corresponde la dirección y responsabilidad de la investigación del delito. De allí que se resalte el hecho que este tipo de directiva lo es únicamente en el ámbito de las investigaciones, pues desde el punto de vista administrativo, la policía sigue dependiendo de su comando superior. De otro lado, se señala específicamente que la policía puede informar a la opinión pública acerca de la identidad de las personas imputadas, sin embargo, el mismo art. 70 establece que se encuentra prohibido de realizar ese tipo de información cuando las víctimas testigos u otras personas se encuentren o resultan vinculadas a la investigación de un delito sin la previa autorización del Fiscal. En realidad, debe de procederse con mucho cuidado con la información que se vierta a la opinión pública, pues si bien es cierto existen casos que generan alarma social y en los que la sociedad debe ser informada, también lo es que, por un lado, existe el derecho a la presunción de inocencia de la persona imputada y que se mantiene hasta el final del proceso; y por otro, la seguridad y el éxito de las investigaciones preliminares. En consecuencia, consideramos que afecta la presunción de inocencia presentar físicamente a la persona detenida o investigada como autor o cómplice de un delito que precisamente está en etapa de investigación; no lo está si se reproduce la identidad del imputado con fines de lograr información de su ubicación o captura o con fines de prevención. Mención aparte merece el llamado Atestado Policial, que cambia de denominación en el nuevo texto a Informe Policial, que es el documento técnico

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administrativo que debe de elaborar en todos los casos en que interviene la policía y que remitirá al Fiscal. Dicho documento contendrá los antecedentes que motivaron su actuación, la relación de las diligencias realizadas, el análisis de los hechos investigados y cualesquiera otra circunstancia que resultare importante considerar, como copia de documentos, escritos, constancias, comunicaciones fiscales, etc. Sin embargo, y a diferencia de la legislación actual, se establece expresamente que la policía en dicho informe se abstendrá de realizar la calificación jurídica y de imputar responsabilidades (art. 332.2). La razón es una y muy clara, la calificación jurídica de los hechos y de las responsabilidades iniciales corresponde a la autoridad encargada de la persecución oficial del delito y titular de la acción penal pública, que es el Fiscal. En la práctica, lo que se suprime del llamado atestado es la parte final de su informe, aquella referida a las conclusiones, manteniéndose todo su contenido ya conocido y que también es de sumo importante, como el espacio dedicado al análisis de los hechos. De otro lado, de esta norma se desprende que ninguna investigación iniciada y desarrollada por la policía deja de ser comunicada al Fiscal. Cualquier intervención de la policía en acto de investigación de hecho con características de delito debe ser de conocimiento del representante del Ministerio público y si se culmina la investigación debe de elaborarse el informe antes indicado. De esa manera desaparece el llamado parte policial, que en la actualidad, generalmente, queda archivado en la policía y no se da cuenta al Fiscal. El Informe policial mantiene la misma estructura formal, debiéndose tener en cuenta lo dispuesto por el art. 332 de la nueva ley procesal. Nos interesa destacar sus partes más importantes y que están relacionados con: a) El motivo y forma de intervención, es decir, si se inició de oficio la indagación, o denuncia de parte o por disposición de la Fiscalía. Cabe señalar que iniciada de oficio la investigación o por denuncia de parte, la comunicación al fiscal debe ser inmediata. Es más en el

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documento que se forme debe de constar las disposiciones y mandatos emanados de la autoridad fiscal. b) Las diligencias que se practiquen y que se relacionan con las manifestaciones de las personas involucradas; las pericias que se practican (médico legal, química, toxicológica, alcoholemia, absorción atómica, balística, grafológica, etc.); las actas que se levantan (incautación, hallazgo, allanamiento, constatación etc.) c) El análisis de los hechos que realiza la policía y que serán de utilidad para que el Fiscal pueda realizar la calificación jurídica respectiva. d) La documentación

sustentatoria

del Informe policial

que

comprende los documentos pertinentes, los elementos objetivos de prueba, los instrumentos utilizados o el lugar donde aquellos se encuentran.

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Para todos los efectos de la investigación policial y su relación de dependencia funcional con el Ministerio Público, queda regulada la existencia de un órgano coordinador de las funciones de la policía con el Ministerio Público con la finalidad de establecer los mecanismos de comunicación interinstitucional. Tres son los objetivos fundamentales: a) establecer líneas de comunicación con los órganos de gobierno de la Fiscalía; b) coordinar las acciones relativas a las funciones de investigación; y c) centralizar la información relativa a la criminalidad violenta y organizada. Sobre este último punto, aportará su experiencia y conocimiento para efecto de los programas y acciones sobre la adecuada persecución del delito y desarrollar los programas de protección y seguridad que sean necesarios. Consecuentemente, el trabajo coordinado entre la Fiscalía y la Policía permitirá elaborar estrategias tanto a nivel nacional como regional, en la lucha contra el crimen común y organizado. Ello también permitirá elaborar políticas conjuntas entre ambas instituciones contra las distintas formas de criminalidad. 15. Las medidas Coercitivas Preliminares Durante esta etapa el Fiscal realiza sus investigaciones preliminares conforme a las necesidades y estrategias que el caso requiera, citará a las personas denunciadas, denunciantes, testigos, pedirá informes, dispondrá de pericias, realizará constataciones, etc. Pero podrá también considerar necesario asegurar la presencia de las personas imputadas a su investigación y la investigación preparatoria por lo que la ley le faculta a requerir al Juez la adopción de medidas coercitivas o cautelares o de aseguramiento para tales objetivos. De acuerdo con la ley –y que no resulta nuevo con la normatividad vigente- le solicitará al Juez de la Investigación preparatoria ordene las medidas coercitivas que corresponda, especialmente las siguientes: a) Impedimento de salida del país. b) La comparecencia con detención domiciliaria c) La comparecencia con otras restricciones

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d) El allanamiento e) La inmovilización f) Detención preventiva 16. El plazo de la Investigación Preliminar Dentro de la perspectiva dinámica del nuevo código, se establece un plazo de veinte (20) días para la realización de la investigación preliminar. Se pretende con ello que ante la denuncia o investigación de delito de oficio se proceda de inmediato a la recepción de declaraciones, practica de pericias, pesquisas policiales y demás diligencias complementarias en dicho plazo. Se computa el plazo desde el momento que el Fiscal dispone el inicio de la investigación preliminar y entendemos que puede disponerse un plazo adicional que no supere el señalado, a cuyo término deberá dictar la disposición que corresponda. Pero el legislador también ha advertido de la existencia de aquellos casos considerados complejos y que naturalmente pueden requerir un plazo mayor al común. En tal sentido, cuando se trate de investigaciones seguidas contra un número significativo de personas o agraviados o cuando se trate de concurrencia de delitos o se aprecia que la obtención de elementos probatorios o las actuaciones periciales demandarán mayor tiempo, el Fiscal deberá determinar un plazo razonable de duración de la investigación preliminar (art. 334.2). Tal decisión requerirá de la motivación necesaria expuesta un la disposición que dicte. Al respecto también se señala en el art. citado, que cuando el interesado o afectado por la excesiva duración de la investigación preliminar, solicitará al Fiscal le dé termino y si éste no la acepta o fija un plazo irrazonable, el interesado “podrá acudir al Juez de la Investigación Preparatoria” en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento, lo que significará que dicha autoridad resolverá, previa audiencia con el Fiscal y el interesado.

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Consideramos que la idea central del dispositivo es que se realicen las diligencias de investigación aprovechando el tiempo que se dispone y es natural que el interesado exprese su desacuerdo cuando se fija un plazo excesivo, pero no estamos de acuerdo que el control de dicho plazo se encuentre a cargo del Juez, pues para ello bien se ha podido delegar al Fiscal Superior competente, como sucede cuando se impugna el archivo de la denuncia; además, no sólo se afecta la autonomía de la investigación en esta fase sino que también se involucra al juez en una tarea que por su naturaleza aún no le corresponde. Por ello resulta obvio que dicho apartado se modifique en el sentido de que el control del plazo corresponde a la instancia superior del Ministerio Público que, por cierto tiene facultades de control y además disciplinario. Tratándose del caso de una persona detenida, el plazo señalado y que hemos comentado no se considera, sino la autoridad fiscal deberá tener en cuenta el plazo común de 24 horas para poner al investigado con el informe policial y denuncia, si fuera el caso, ante la autoridad jurisdiccional, conforme lo ordena la Constitución. 17. Las posibilidades de decisión del Fiscal investigador Al final de la investigación preliminar, el fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios obtenidos: a) Formalizar la investigación y Disponer pasar a la fase Preparatoria, si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, se ha individualizado al imputado, la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad. b) Si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado, dispondrá el archivo de la investigación o denuncia. c) Si el hecho fuere delictuoso y la acción no hubiere prescrito, pero se desconoce al imputado, se dispondrá que la policía intervenga

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para lograr la identificación del imputado; lo que en esencia significa un archivo provisional de lo actuado. d) Si en la denuncia se ha omitido una condición de procedibilidad que depende del denunciante, también se dispondrá de la reserva provisional de la investigación, debiéndose notificar al denunciante a fin de que subsane la omisión. En otros casos donde se requiera de presupuestos de procedibilidad, la subsanación de los mismos estará a cargo del mismo Fiscal. e) Antes de proceder conforme al apartado a) puede aplicar el principio de oportunidad, si el supuesto de hecho así lo amerita. 18. El archivo de la Investigación Preliminar El archivo de la denuncia también merece comentario aparte. La investigación preliminar puede culminar con el archivo de la misma porque no existen elementos de juicio –entiéndase elementos probatorios- sobre la realización del delito o sobre la persona denunciada, por lo que no cabe continuar con la investigación preparatoria. La nueva ley procesal señala la decisión de archivo cuando: a) el hecho denunciado no constituye delito; b) o no es justiciable penalmente; c) o se presentan casos de extinción de la acción (art. 334.1). El archivo puede ser definitivo o provisional, según el hecho no constituya delito o siéndolo no se ha identificado al imputado, respectivamente. En tales casos el Fiscal dispondrá que no procede la formalización de la investigación preparatoria y ordenará el archivo de lo actuado. De acuerdo con la nueva ley, la Disposición de archivo se notifica al interesado o denunciante y si no estuviere de acuerdo con la decisión fiscal de archivo o reserva provisional de la investigación, impugnará tal decisión (requerirá dice la ley) para que en el plazo de cinco (5) días eleve lo actuado al Fiscal Superior. La ley procesal no establece plazo para la impugnación contra la disposición de archivo, pero tratándose de un caso de apelación se

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aplica el señalado por el artículo 414.c), es decir, tres (3) días de notificado. Claro está que corresponderá a la LOMP o a las directivas que imparta la Fiscalía de la Nación cualquier precisión sobre la determinación del plazo. Admitida la impugnación dentro del plazo correspondiente, se elevará lo actuado al Fiscal Superior competente a fin de que resuelva dentro del quinto día. Puede Disponer a) el archivo definitivo de lo actuado; b) la formalización de la investigación, es decir, se pase a la fase preparatoria; y c) “se proceda según corresponda”, lo que nos permite señalar que el Superior puede dictar disposición ordenando la ampliación de las investigaciones preliminares o quizás la nulidad de la disposición por algún vicio procesal. Se destaca de esta manera el plazo al fiscal superior para que resuelva, pues no existía. Asimismo, teniendo en cuenta que la disposición de archivo también se notifica al denunciado, éste también puede impugnarla cuando se trate de un archivo provisional y considere que su situación de investigado no puede ser indefinida. 19. Prohibición de nueva denuncia Se introduce una norma de suma importancia para el debido control de las denuncias que se formulan ante el Ministerio Público pues prohibe formular nuevas denuncias sobre los mismos hechos que ya han merecido una disposición de archivo por el Fiscal Provincial e incluso por el Superior. De tal manera que dicha norma impide que otro Fiscal pueda promover la acción penal bajo tales supuestos de archivo, lo que a su vez obliga a no admitir las denuncias que sobre los mismos hechos puedan presentarse en otras Fiscalías (art. 335.1). Debe señalarse que en el Ministerio Público no rige a manera de titularidad el principio de cosa juzgada, la cual está reservada al órgano jurisdiccional, pero sí la llamada cosa decidida, lo que permite que una decisión de archivo no sea inmutable. En efecto, la disposición en comentario también establece

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que si luego de la decisión de archivo de la investigación se aportara o se conocieran nuevos elementos probatorios o de “convicción” se podrá reexaminar lo actuado por el Fiscal que previno. Ciertamente, si los nuevos elementos probatorios eran desconocidos por el fiscal y resultan relevantes para la continuidad de la investigación deberán ser analizados, lo que genera una reapertura de la investigación por el mismo fiscal o de una nueva investigación, si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido. En tal sentido, se podrá proceder de oficio o a pedido de la parte interesada. Finalmente, el art. 335.2 señala que si la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Superior que previno podrá designar a otro Fiscal Provincial, lo que resulta debido en la lógica procesal y hasta merecedora de una medida disciplinaria si la investigación originaria adolece de irregularidades. 20. El Principio de Oportunidad El principio de oportunidad aparece con el código procesal penal del año 91 y se ha mantenido en nuestra legislación en aplicación progresiva, pero también con algunas modificaciones interesadas que la han desnaturalizado. El Código procesal penal sigue la regulación de su texto original, con algunas precisiones que ya la doctrina se encargó de observar en su momento y que se espera permitan mejorar su interpretación y aplicación uniforme. El principio de oportunidad constituye un mecanismo de simplificación del proceso penal, considerado como una excepción al principio de legalidad que exige la persecución de los delitos y la sanción a las personas que lo han cometido, pero este principio no es absoluto sino regulado por la propia ley, de allí que se hable del principio de oportunidad reglado. Es decir, la ley establece en que casos es posible su aplicación, los delitos de mínima y

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mediana criminalidad, y a que personas está dirigido (exceptuándose a los funcionarios públicos que cometan el delito en ejercicio de su cargo). Se pretende que para determinados delitos se posibilite la realización de un acuerdo o consenso entre las partes en conflicto penal expuesto ante la autoridad fiscal a fin de que se archive la investigación o el proceso, dependiendo del caso y, de otro lado, se repare el daño causado a la víctima del hecho punible respetándose la indemnización acordada. Este principio responde a distintos fundamentos, pero principalmente: a) la escasa relevancia de la infracción o mínimo daño social (ausencia de interés público); b) la manifestación de la prevención especial a favor del infractor, de quien se espera que no volverá a incurrir en delito; c) razones político criminales para que la justicia se encargue principalmente de los delitos más graves; d) reducir la carga procesal en las sedes judiciales y población penitenciaria; y e) alcanzar una pronta reparación de la víctima del delito. La aplicación de este principio obedece primero, a una actuación de oficio por el Fiscal; segundo, a la petición que pueda hacer la persona imputada de un delito. Establece el código en su artículo 2 los supuestos de aplicación: a) La afectación sufrida por el agente del delito Cuando el agente por su propio acto haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, sea éste cualquier delito culposo o doloso, pero previsto con pena no mayor a cuatro años. En cualquier caso, se exige que la gravedad de la afectación (personal o de persona cercana) haga que la posible pena a imponer resulte innecesaria. b) La mínima lesividad de la infracción Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, es decir, delito considerados de mínima intensidad o de bagatela, y se pone el acento en el quantum de la pena, procediendo sólo si la pena en el extremo mínimo que establece la ley penal, sea de dos o inferior a los

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dos años de privativa de la libertad. No procede en caso de que el agente fuere funcionario público y cometa el delito en ejercicio de su cargo. Si revisamos la legislación penal, encontraremos que un porcentaje muy elevados de delitos podría ser sometidos a esta forma simplificada de justicia penal. c) La mínima culpabilidad del agente A través de este supuesto se trata de posibilitar el acuerdo por aplicación del principio de oportunidad cuando existan criterios legales que determinan una responsabilidad reducida del autor o partícipe del delito. El legislador ha mejorado la redacción del texto legal y ahora se precisa en que casos es posible aplicar este supuesto. Comprende el error de tipo y error de prohibición, el error de comprensión culturalmente condicionado, la tentativa, la responsabilidad restringida y la complicidad secundaria previstas en los arts. 14,15,16,21,22, y 25 del CP. El nuevo código establece que es el fiscal el que, de oficio o a petición del imputado, citará a éste y al agraviado a fin de realizar una diligencia de acuerdo, incluso, se señala que en caso de inasistencia del agraviado (se entiende injustificada) el fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil. Producido el acuerdo entre las partes, el Fiscal emitirá una Disposición de abstención, cuya consecuencia es el archivo de la investigación. El plazo máximo para el pago de la reparación civil es de nueve meses y debe encontrarse satisfecha la reparación para que se dicte la referida disposición fiscal. También se establece la posibilidad de que el acuerdo conste en instrumento público o privado, pero legalizado notarialmente, el que deberá ser presentado ante la fiscalía con el mismo fin de abstención. En este último caso no habría impedimento para que el Fiscal cite a las partes a fin de que se ratifiquen en su contenido.

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Se introduce la posibilidad de establecer reglas de conducta previstos para la reserva del fallo y pago adicional para reducir el interés público en los supuestos b) y c) del apartado 1. Se establece que si el Fiscal “considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado” y las reglas de conducta que prevé el artículo 64 del CP, en cuyo caso deberá esperarse la aprobación del Juez de la Investigación Preparatoria. También se mantiene el llamado acuerdo reparatorio entre el fiscal y las partes, de oficio o a pedido de alguna de ellas. Se comprende a los siguientes delitos: lesiones leves, hurto, hurto de uso, abigeato, apropiación ilícita, sustracción de bien propio, apropiación de prenda, estafa, otras defraudaciones, fraude en la administración de personas jurídicas, daños, libramientos indebidos, y en todos los delitos culposos. Se excluyen los casos donde se haya pluralidad importante de víctima o concurso con otro delito (art. 2.6). Incluso el mismo juez de la investigación preparatoria puede sobreseer el proceso si se le presenta un documento público o privado legalizado notarialmente donde se exprese el acuerdo reparatorio. En suma, se precisan los delitos en los cuales cabe la formula de acuerdo, pero se desnaturaliza el principio de oportunidad cuando se facilita el acuerdo entre las partes sin contar con la presencia de la autoridad fiscal o judicial, que es la que imprime el acento de control e inmediación y además sin su presencia se reduce el compromiso tácito del imputado a no volver a delinquir. Naturalmente las directivas que se dicten en el Ministerio Público y en el poder Judicial sobre la aplicación de este importante principio reconducirán la forma de intervención de los operadores judiciales.

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IV.

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 21. El inicio formal del proceso penal La investigación preparatoria reemplaza en la práctica a la etapa de instrucción del proceso penal que se deja. Se encuentra a cargo del Fiscal y constituye la fase siguiente de la investigación preliminar, de tal manera que culminada ésta el Fiscal – dado el cumplimiento de los presupuestos que exige la ley- da inicio formal del proceso mediante la expedición de una Disposición, continuando con su labor investigadora. El art. 321º del Código Procesal Penal establece que la finalidad de esta investigación preparatoria radica en la búsqueda y reunión de los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula acusación; también persigue que el imputado pueda “preparar” su defensa.

Ciertamente,

la

investigación

preparatoria

evidencia

una

investigación más amplia y a la vez complementaria de la anterior con la finalidad de reunir pruebas ya sea de oficio y a pedido de las partes sobre el delito y su autor, sean éstas pruebas de imputación como de exculpación. Debe recordarse que la etapa preparatoria pretende contar con los elementos probatorios que posibiliten ir a juicio, es la fase de preparación para el juicio, si hay pruebas para ello. Por ello, se establece como finalidad determinar “si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”. Como normas rectoras de esta etapa se pueden señalar las siguientes: a) El Fiscal, que es el mismo de la investigación preliminar, tiene a su cargo esta etapa. b) El Fiscal dispone de todas las diligencias que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines sobre la base de la estrategia que debe de elaborar a su inicio (declaraciones, pericias, inspecciones, confrontaciones, etc.).

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c) Dispone que la policía realice las investigaciones que sean necesarias. d) Dispone las medidas razonables y necesarias a fin de proteger los elementos probatorios. e) Dispone la reserva de la investigación así como garantiza la imparcialidad de la misma. f) Se garantiza el derecho de defensa para cada una de las partes intervinientes, pudiendo incluso cualquiera de ellas, solicitar copia simple o certificada de lo actuado, pero guardando la reserva. g)

De todo lo actuado se deja constancia en actas, cuidando de las formas correspondientes.

h) Todas las medidas cautelares son dictadas y modificadas por el Juez de la Investigación Preparatoria. i) El Fiscal Superior competente también realiza una labor de control de la investigación. j) La investigación preparatoria solo podrá ser archivada por decisión judicial. 22. El Ministerio Público continúa con la investigación Como se podrá apreciar, el Fiscal de la investigación preliminar asume las funciones que actualmente tiene el Juez Penal, se deja de lado el llamado “auto de apertura de instrucción” para dar paso a la Disposición emanada del Fiscal por la cual se inicia la Investigación Preparatoria y la dirige bajo su absoluta responsabilidad. Para este inicio formal de la investigación la ley exige el cumplimiento de ciertos presupuestos que son necesarios y de los que no se pueden prescindir, además de ser ya conocidos dentro de nuestro sistema procesal. Establece el art. 336.1 como presupuestos los siguientes: a) La existencia de indicios que revelan la existencia del delito.

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La formalización de la investigación preparatoria requiere de elementos probatorios objetivos que pongan en evidencia la comisión del delito, y que se vinculen con la persona imputada. Rige el principio de objetividad en la actuación Fiscal. Si hay elementos probatorios sobre el delito y sobre el imputado vinculado al mismo y que merecen ser investigados con mayor profundidad, se dispone la investigación preparatoria que, como se ha dicho, viene a ser complementaria y que permite la intervención del órgano jurisdiccional para las resoluciones que correspondan. Entonces, de formalizara investigación por homicidio si existe el cuerpo del delito o elementos probatorio indubitable de la preexistencia de la persona; por lesiones personales si existe elemento probatorio objetivo de la misma; lo mismo podemos decir del delito de usurpación, falsificación, estafa, etc. De allí que cuando el legislador hace mención a los indicios reveladores de la existencia de un delito, debemos entender elementos objetivos de prueba, los mismos que así como permiten el inicio formal del proceso también posibilita su cuestionamiento ante el órgano jurisdiccional. b) Que la acción penal no haya prescrito. También se exige la verificación de parte del Fiscal que el hecho denunciado o investigado de oficio no haya prescrito, es decir, que deje de ser perseguible por efecto del transcurso del tiempo. Ello significa realizar el cómputo del tiempo desde la fecha de la comisión del delito siguiendo las reglas que establece el artículo 80 y siguientes del CP que se ocupan tanto de la prescripción ordinaria, extraordinaria y de aquellos casos donde el delito afecte el patrimonio del Estado.

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De haber transcurrido el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción, el Fiscal no dará inicio formal a la etapa de investigación preparatoria. Es obvio que este examen del tiempo transcurrido también puede hacerlo el Fiscal al momento de recibir la denuncia o iniciada la investigación preliminar evitando de esa manera esfuerzos innecesarios. c) Que se haya individualizado al imputado. Es importante señalar que el proceso penal se debe de seguir contra persona cierta y debidamente identificada. El art. 336.1 dice que se haya individualizado al imputado aún cuando mas apropiado hubiera sido el termino identificado por ser de connotación mas amplia, pero no habría impedimento alguno para interpretarse de dicha manera pues lo que se busca es conocer debidamente a la persona sujeta a una investigación preparatoria y con posibilidad de aplicársele medida coercitiva severa. Un proceso serio exige saber no solo que el imputado existe sino determinar quien es, lo que exige conocer sus nombres y apellidos, verificados con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), su domicilio o datos físicos personales del mismo. Claro está que tal información ha debido de verificarse en la investigación preliminar a fin de continuar la persecución penal contra persona cierta. En tal sentido, no cabe una investigación contra personas desconocidas o los que resulten responsables. d) Que se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad, si fuere el caso. Este requisito se encuentra supeditado a la exigencia de algún presupuesto de procedibilidad para el inicio de la investigación preparatoria y que se encuentre previsto en la ley, sea penal o procesal. No se trata de lo que la autoridad fiscal o judicial estime

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como requisito de procedibilidad sino de lo que la ley establece. Tal es el caso del delito de omisión de prestación de alimentos, de quiebra fraudulenta, o cuando se trata de delito financiero. De esta manera se busca cumplir con la normatividad existente y evitar la interposición posterior de una cuestión previa. De tal manera que el Ministerio Público continúa con al investigación exigiéndose que la disposición emanada del Fiscal y que constituye la formalización de la investigación contenga los siguientes requisitos: a) El nombre del imputado, en este sentido, hay que recordar que el proceso se sigue contra persona cierta, debidamente identificada. b) Los fundamentos de hecho, que motivan la calificación penal que se hará seguidamente. Son los hechos que motivan la intervención fiscal y que se conocen hasta culminar la investigación preliminar. c) Los fundamentos de derecho o tipificación (calificación) específica del delito. Que no es sino el tipo penal que el Fiscal considera es aplicable al caso concreto. Es más, la ley establece que es posible consignar una tipificación alternativa, cuando las circunstancias aún no resulten claras hasta ese momento procesal, la misma que debe motivar debidamente el Fiscal. d) El nombre del agraviado, cuando fuere posible su debida identificación. e) Las diligencias que deben actuarse, conforme al delito que investiga y que complementarán las ya realizadas. Una vez dictada la disposición que da por iniciada la investigación, el Fiscal debe proceder a comunicar tal decisión y por escrito al Juez de la Investigación Preparatoria (art. 3). Pero lo que resulta de suma importancia es que si el Fiscal considera que ya existen los elementos probatorios suficientes reunidos durante la etapa anterior (preliminar) que determina la realidad del delito y la responsabilidad del imputado, puede considerar culminada dicha fase de investigación y proceder a la formulación de la

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acusación fiscal. Nos encontramos ante un supuesto de procedimiento especial llamado inmediato (art. 446) procedente cuando: a) el imputado ha sido detenido en flagrante delito; b) el imputado ha confesado el delito; c) hay suficiencia probatoria de la comisión del delito y exista previo interrogatorio del imputado que demuestren su evidencia. 23. Características de la Investigación Preparatoria a) Se inicia luego de culminada la investigación preliminar mediante una disposición emanada del despacho fiscal. b) Las diligencias actuadas durante la investigación preliminar no se repiten, lo que permite dar celeridad al proceso penal. c) Se dispone la concurrencia de las personas imputadas, agraviadas y testigos que no hubieren declarado en la investigación preliminar o habiéndolo hecho se requiera o soliciten su ampliación. d) Se solicitan las informaciones complementarias a las entidades públicas o privadas. e) Las partes pueden solicitar al Fiscal la actuación de diligencias que sean conducentes. f) El Fiscal dirige todas las diligencias de la investigación que establece la ley procesal. El juez de la investigación preparatoria dicta las medidas coercitivas y todas aquellas que afecten derechos fundamentales de la persona. g) Iniciada la investigación preparatoria el archivamiento de la misma no podrá decidirse por el Ministerio Público, se requerirá decisión jurisdiccional. Ello muestra el control judicial en esta etapa procesal. h) El plazo de la investigación es de ocho (8) meses y se podrá ampliar por un plazo igual en casos declarados complejos. i) Culminada la investigación preparatoria, el Fiscal se decide por el sobreseimiento o la acusación, fundamentando su decisión en cualquiera de tales extremos.

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24. El Juez para la Investigación Preparatoria Como se podrá observar la dirección de la investigación preparatoria se encuentra a cargo del Fiscal, sin embargo la nueva legislación procesal crea la figura del Juez para dicha investigación que, en esencia, cumple funciones de garantía para efecto de las decisiones más importantes que se dictan durante dicha etapa, entre las principales: a) Decide el apersonamiento de las partes en el proceso, por ejemplo, del actor civil o tercero civil responsable. b) Dicta las medidas cautelares o coercitivas, a pedido del fiscal o las partes, sea imponiéndolas o variándolas. c) Se pronuncia sobre la actuación de determinadas diligencias de investigación cuando sean rechazadas por el Fiscal. d) Dirige la audiencia en donde decide los pedidos formulados por las partes con intervención de las mismas. e) Decide la actuación de la prueba anticipada en la fase intermedia. f) Dicta la resolución de sobreseimiento del proceso. Entonces la actividad judicial no resulta pasiva ni ajena al procedimiento, la intervención judicial se hace necesaria conforme a nuestro ordenamiento constitucional, incluso, puede afirmarse que puede ser muy continua la intervención del Juez en esta etapa si se tiene en cuenta que dirige las audiencias para resolver pedidos de variación de medidas, excepciones y otras peticiones, lo que visto desde la perspectiva del proceso rápido, puede generar dilación no querida por el legislador. En estos casos, no cabe duda que la introducción de mecanismos garantistas en los procesos modernos siempre importan posibilidades como la planteada. 25. LAS PRINCIPALES DILIGENCIAS Durante

esta

etapa

el

Fiscal

realizará

las

diligencias

que

son

complementarias de la preliminar y en todo caso ampliatorias a fin de lograr

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sus objetivos. Seguidamente señalaremos las principales diligencias y sus características más resaltantes. A. LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. La declaración del imputado constituye el primer acercamiento formal que hace la persona investigada a fin de declarar sobre los hechos que motivan, precisamente, la investigación y su objetivo es conocer su versión sobre los cargos que se le hacen, su participación, la de otras personas y demás datos que sean importantes para alcanzar los fines del proceso. Permite también conocer directamente a la persona investigada, su condición cultural y sus cualidades personales, familiares y sociales. A diferencia de la legislación anterior, se cambia la denominada declaración instructiva, que obedecía al hecho de recibirse tal declaración en la etapa de la instrucción, por la declaración del imputado.

En el proceso penal

presenta las mismas características aún cuando sean distintos los momentos procesales donde se reciba su dicho. Si el imputado presta su declaración en la etapa de la investigación preliminar conforme a las reglas que éste código establece, su declaración posterior (investigación preparatoria) seria complementaria, aún cuando cabe la posibilidad de que modifique lo declarado o proceda a retractarse. En cualquier caso, la declaración del imputado se hace ante el Fiscal cuando éste lo disponga, con intervención de su defensor, así como también debe señalarse el derecho que tiene el imputado de ampliar su declaración debiendo accederse a dicho pedido. Sólo podrá rechazarse el pedido si se apreciare intención dilatoria o maliciosa (art. 86.1). Esta diligencia tiene naturaleza formal, se levantará acta suscrita por todas las personas intervinientes. El nuevo código establece determinadas reglas formales para esta diligencia.

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a) El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incrimina y las pruebas existentes en su contra; asimismo, las disposiciones penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación de la denuncia, se procederá de la misma forma. b) Se le hará conocer del derecho que tiene a abstenerse de declarar y que su silencio no podrá ser utilizado en su contra. c) Se le hará conocer que tiene derecho a la presencia de su defensor y que si no puede nombrarlo se le designará un abogado de oficio. d) Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba (si la declaración se produce en el juicio oral). e) Se le informará que puede dictar su declaración a efecto de que se transcriba lo que esta deponiendo. Naturalmente, podrá revisar su propia declaración al final de la diligencia e incluso durante el curso de la misma. f) Se le exhortará para que responda con claridad y precisión a las preguntas que se formulan. g) Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal, podrán hacer de conocimiento del imputado de los beneficios que prevé la ley si coopera con el esclarecimiento de los hechos. Esta referencia está especialmente dirigida a la aplicación posible de la confesión sincera u otros mecanismos de derecho penal premial. De otro lado y atendiendo al contenido en sí de la declaración del imputado, se mantienen los presupuestos conocidos con las siguientes precisiones: a) Las llamadas generales de ley del imputado que comprende su nombre (o alias) si lo tuviera, lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profesión u ocupación, domicilio real y procesal, lugares de residencia anterior, nombre de los padres, cónyuge e hijos y de las personas con las que vive.

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b) El imputado prestará declaración con libertad, sin el uso de esposas u otra forma de seguridad y sólo con la presencia de personas autorizadas. c) También se le preguntará si ha sido procesado anteriormente por el mismo hecho o por otros, proporcionando la información necesaria sobre el proceso. La finalidad es obvia, evitar una doble persecución o decisión sobre los mismos hechos. d) Se le interrogará sobre los bienes que tiene y los títulos que lo sustente e incluso si están libres de gravamen. e) También se le interrogará sobre su relación con los demás imputados y agraviados. f) Sobre el tema de fondo, se le invitará a que declare sobre la imputación existente en su contra, pudiendo pedir a la autoridad judicial la actuación de actos de investigación o de prueba que le pueda favorecer. g) El Fiscal y los defensores interrogarán directamente. En el juzgamiento se procederá de la misma forma pero bajo la dirección del juez, resultando casi excepcional su intervención pues formulará preguntas para cubrir algún vacío o para esclarecer los hechos. h) Las preguntas serán claras y precisas; se prohiben aquellas que fueran capciosas, ambiguas o sugestivas. El imputado no puede ser coaccionado, inducido o determinado a declarar en contra de su voluntad ni promesas tendientes a obtener su confesión. i) Con ocasión del interrogatorio, podrá procederse al reconocimiento de documentos, personas o cosas. j) Si el imputado mostrare cansancio o falta de serenidad, se suspenderá la diligencia hasta superar tales circunstancias. k) Si el imputado se niega a declarar se dejará constancia en el acta; si rehusa a firmar, se dejará constancia del motivo. B. LA DECLARACIÓN DEL AGRAVIADO El agraviado es la víctima del delito y como tal su declaración en el proceso penal resulta de suma importancia pues permitirá conocer de manera directa

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como se produjeron los hechos, la conducta realizada por el agente, los medios empleados, el modo de la ejecución y las circunstancias propias que rodearon al hecho. Constituye el eje central de la denuncia y el origen de los cargos incriminatorios de delito. Al agraviado se le interrogará sobre los hechos donde ha resultado víctima del delito, sobre las circunstancias de su perpetración, de las personas que han intervenido, sobre los posibles testigos y cualesquiera otra circunstancia que conducente al esclarecimiento de los hechos que se investigan. Previamente a su declaración, se le hará conocer de sus derechos y si se tratare de menor de edad o incapaz deberá estar acompañado de alguna persona de su confianza (art. 95.3). El agraviado será examinado siguiendo la formalidad que a los testigos, pero se dispone expresamente que aún habiéndose constituido en actor civil, debe declarar como testigo en el proceso penal. C. LA DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS La declaración testimonial en el proceso penal constituye un medio probatorio de suma importancia para efecto del esclarecimiento de los hechos. El testigo, como órgano de prueba aparece como la primera fuente de información que tiene la autoridad judicial para conocer lo que sucedió en relación a los hechos considerados delictuosos así como las personas involucradas. Por ello, el legislador precisa que a) el testigo debe declarar sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba; b) en los casos de testigo indirecto o de referencia, se obliga a su verificación pues éste es fuente de prueba, caso contrario, no será utilizado; y c) el testigo no puede emitir conceptos u opiniones personales sobre hechos ni responsabilidades personales. En tal sentido, el testigo tiene el deber de colaborar con la justicia y la obligación de concurrir a las citaciones en las investigaciones fiscales y

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judiciales y responder con la verdad a las preguntas que se le hagan (art. 163). En caso de inasistencia a la primera citación será conducido compulsivamente por medio de la fuerza pública (art. 164.3). a) El examen del testigo La declaración de los testigos se desarrolla bajo disposiciones ya conocidas pero con mayores precisiones: a) será instruido de sus obligaciones y responsabilidades; b) será advertido que no está obligado a responder a preguntas de las cuales puede surgir su responsabilidad penal; y c) presta juramento o promesa de honor, excepto en los casos de vinculo familiar o se trate de menores de edad o de quienes presenten anomalía síquica o alteración en la percepción. El testigo será preguntado por sus datos de identidad, estado civil, profesión, domicilio, su relación con el imputado, agraviado o con alguna otra persona interesada en el proceso. También se incluye la reserva de la información sobre su domicilio si el testigo expresara la existencia de temor sobre su integridad, incluso se posibilita la reserva de toda información sobre la identidad del testigo (art. 170.4). Como se ha dicho, al testigo se le interrogará sobre los hechos que ha conocido, las circunstancias del mismo así como las personas que han intervenido o se encuentren involucrados. Las preguntas serán claras y objetivas, se harán las re-preguntas necesarias y las observaciones que sean necesarias cuando se advirtiera de ello y redundara en el esclarecimiento de los hechos. No se aceptarán las preguntas capciosas o sugestivas o aquellas que no resulten pertinentes a los hechos que se investigan o juzgan; el fiscal o juez pueden rechazarlas aún de oficio. b) Abstenciones a rendir la declaración testimonial. Al lado del deber de testimoniar también existen excepciones o supuestos en los cuales los testigos no están obligados a prestar declaración. En tal sentido, el legislador trata de las abstenciones para rendir testimonio.

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1. Por razones de vínculo familiar. El cónyuge, o conviviente del imputado, aún cuando haya cesado el vínculo, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y se extiende a los parientes por adopción. Se trata de un derecho que les asiste a las referidas personas, las mismas que pueden declarar, negarse, en todo o en parte, pero siempre serán advertidos por la autoridad judicial antes de la diligencia. 2. Por razones de Secreto Profesional o de Estado. La razón de la abstención a declara de determinados testigos radica en los fundamentos propios de la profesión o culto religioso: el secreto o el deber de reserva de lo que se conoce en el ejercicio de la profesión o culto religioso. El legislador del nuevo código ha realizado precisiones a esta excepción comprendiendo como abstención no sólo a los testigos vinculados con el secreto profesional sino también aquellos casos donde el secreto de Estado aparece como una responsabilidad de funcionarios públicos. Para el primer caso, se exceptúa el testimonio de lo que conoce el profesional por razón de su ejercicio en su relación con el imputado. Se mencionan expresamente a los abogados, ministros de culto religiosos, notarios, médicos y personal sanitarios, periodistas y otros profesionales. En realidad, la cobertura es amplia pues por mandato constitucional se consagra como derecho fundamental el secreto profesional. Debe precisarse que no podrán negarse a declarar los profesionales si fueren liberados a dicho deber por el mismo interesado, lo que resulta debido pues el compromiso profesional lo es respecto a la persona que le da a guardar o mantener determinados hechos o circunstancias en secreto (art. 165.2.a). Para el segundo caso, referido al secreto de Estado, la excepción es para los funcionarios –y creemos también para los ex funcionarios- sobre

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información clasificada o reservada que pueda afectar la seguridad del Estado. En estos casos previamente se procederá a verificar ante la entidad pertinente si lo que pueda declarar el testigo realmente tiene dicha limitación. c) Testimonio de altas autoridades y casos especiales. El nuevo Código Procesal Penal también regula la declaración de los altos dignatarios del Estado, de los miembros del cuerpo diplomático, del testimonio de las personas residentes en lugares distintos a la sede judicial y de determinados casos especiales. Para el caso de los altos dignatarios del Estado comprende una relación amplia y específica de autoridades: Presidente de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del Tribunal Constitucional, Fiscal de la Nación, Vocales y Fiscales Supremos, Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General de la República, Presidente de las Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos, y demás personas que la ley señale. Tratándose de las personas citadas se establece que declararán

en su domicilio o en sus

despachos. Se entiende que el Fiscal realiza esta diligencia en la etapa de investigación, sin embargo, se prevé que el juez puede autorizar que se reciba su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio elaborado a instancia de las partes (art. 167.1). También se señala que el examen se procede de manera regular, salvo en el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y el Presidente del Consejo de Ministros, cuando el juez considere indispensable

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su presencia para la realización de un reconocimiento, confrontación u otra diligencia que estime necesaria (art. 167.2). En el caso de funcionarios del cuerpo diplomático o consular acreditados en el Perú, aún cuando hayan culminado sus misiones y se encuentren en el extranjero, se les recibirá su declaración testimonial a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Se les remitirá el pliego interrogatorio en que absolverá bajo juramento o promesa de decir la verdad (art. 168). También se establece la declaración testimonial por la vía tradicional del exhorto, cuando se tratare de testigos que residen fuera de la localidad de la sede judicial o en el extranjero. Prevé la nueva ley la posibilidad de utilizar medios tecnológicos más modernos y apropiados como la tele conferencia o videoconferencia, o la filmación de la declaración, con la participación del fiscal y los defensores, y en su caso, con el cónsul o funcionario habilitado. El

nuevo Código establece ordenadamente la declaración de testigos

denominados especiales, según circunstancias limitativas de sus sentidos, estado de salud física o emocional, u otras circunstancias puntuales. Es el caso de los sordos, mudos y sordomudos o de personas que no hablan castellano, pudiéndose requerir interprete; o cuando el testigo se encuentra enfermo, pudiendo utilizarse las reglas de la prueba anticipada; o cuando se trate de declaración de menores o víctimas con afectación sicológica, las que podrá declarar en privado (art. 171.1,2,3). d) Reconocimiento efectuado por testigo La declaración del testigo resulta de suma importancia en el proceso penal pues muchas veces permite conocer más allá de los que aparece brevemente en los hechos que se investigan o juzgan, también, posibilita la recreación de los hechos y su contrastación con la versión ofrecida por el imputado, agraviado y la de otros testigos. Pero también es de suma importancia el

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reconocimiento que el testigo presencial puede hacer sobre la persona o cosa que conoce con motivo de la realización de un delito, para ello, la ley procesal que comentamos exige que describa previamente a la persona o cosa, para luego pasar a relatar las circunstancias especiales de su conocimiento (art. 171.4). Para el caso específico del reconocimiento de personas se procederá de acuerdo con lo señalado en al artículos 189 a 191 del mismo código. e) La declaración del agraviado El Código al igual que la legislación que se deja, no tiene un capitulo especial para tratar de la declaración del agraviado y salvo las diferencias existentes sobre las formas de intervención y apersonamiento, se señala expresamente que prestará declaración bajo las mismas reglas que se sigue para los testigos. D. LA PERICIA La pericia constituye uno de los medios científicos o técnicos más importantes que tiene la autoridad fiscal y judicial para el análisis de los elementos probatorios y contribuir al esclarecimiento de los hechos. Por ello constituye, en esencia, un acto de investigación de suma utilidad para ilustrar a la autoridad fiscal y judicial en asuntos que requieren conocimientos especiales. El perito es aquella persona que posee conocimientos científicos, técnicos o artísticos que emiten juicio de valor respecto de un hecho u objeto relacionado con la investigación. El informe pericial es el resultado de la labor realizada por el perito y que comprende el objeto de estudio o de pericia determinado por la autoridad judicial, el método que se sigue y las conclusiones a las que llega el perito, es el llamado dictamen pericial. De acuerdo con el art. 172.1 del nuevo código, procede la pericia “siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera

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conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada”. El Fiscal o el juzgador dispondrá de esta diligencia, de oficio o a pedido de las partes, en los casos que sea necesario y cuyo resultado permita esclarecer o comprobar determinados hechos, sean de cargo o de descargo. a) Características de la pericia 1. La pericia se ordena por el Fiscal en la etapa preparatoria o por el juez de la investigación preparatoria en casos de prueba anticipada o por el juez del juicio. 2. Se nombrará a un perito entre los especialistas y entre éstos a los que sirven al Estado; en su defecto, entre los designados o inscritos, según la LOPJ. En casos complejos se podrán designar a dos o más peritos. 3. Se establece que la labor pericial se encargará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la PNP, al Instituto de Medicina Legal del MP y al Sistema nacional de Control, y cualquier organismo del Estado con labor científica o técnica, prestando auxilio gratuitamente (art. 173.2). Las universidades, institutos de investigación o personas jurídicas especializadas podrán asumir también labor pericial. 4. El perito prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia. 5. El objeto de la pericia será determinada por la autoridad fiscal o judicial, según el estadio procesal. También fijará el plazo para la entrega del informe pericial. 6. Se podrá disponer la ampliación de la pericia por el mismo perito o designar otro perito. 7. Se señala que no podrán ser nombrados peritos quienes se encuentren dentro de las mismas causales que los testigos, o

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haya intervenido como parte en el mismo proceso u otro conexo; o se encuentre inhabilitado o suspendido, o haya sido testigo del mismo hecho. En los mismos casos se excusarán. 8. Se prevé la tacha de peritos en los casos señalados anteriormente. Procede la subrogación del perito. También se señala que la tacha no impide la presentación de la pericia. 9. El perito también será subrogado si, habiendo sido apercibido, demuestra negligencia en el ejercicio de sus funciones. 10. La labor pericial es gratuita y en los casos que no lo fueran, los honorarios se fijarán conforme a la tabla que se apruebe para tal efecto. 11. El perito tiene acceso al expediente y demás evidencias, está obligado a la reserva, bajo responsabilidad. b) Los peritos oficiales y los de parte 1. La nueva ley procesal separa igualmente a los peritos oficiales de los peritos de parte. Los primeros presentan las particularidades ya señaladas líneas arriba, como designación oficial, gratuidad de su labor, juramentación, presentación del informe, examen; los segundos, los peritos de parte, son aquellos presentados por la parte interesada a fin de que expongan sus opiniones científicas, técnicas o artísticas. 2. El perito de parte es propuesto cuando el fiscal o juez designe perito oficial y dentro del quinto día de notificadas las partes; está facultado para presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar constancia de su saber y conocimiento. Se establece que la pericia oficial debe esperar la designación del perito de parte, salvo casos de urgencia o casos muy simples (art. 177). El perito de parte también puede presentar su pericia particular e incluso procederse al debate pericial (art. 181.3).

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c) Contenido del informe pericial oficial El informe pericial oficial debe contener los datos de identidad y registro de colegiatura del perito; la descripción de los hechos o cosa objeto de la pericia; la relación detallada de lo que se ha comprobado; la fundamentación del examen técnico; la indicación de la técnica empleada; las conclusiones, fecha, sello y firma. Como toda pericia, se establece que la misma no debe contener calificación jurídica o como dice la norma “juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado” (art. 178). d) El examen o explicación pericial Además del informe pericial documentado, la ley establece el examen o interrogatorio directo del perito con la finalidad de que pueda explicar el contenido del mismo, objeto, método seguido y conclusiones. De esta manera el perito hará las precisiones del caso, explicará del significado de los términos técnicos empleados y responderá a las preguntas que las partes y autoridades judiciales le formulen. Se trata de la llamada ratificación de la pericia del sistema procesal que se deja. La nota característica se centra en que esta diligencia se producirá en el juzgamiento, ante la autoridad jurisdiccional, incluso, se señala que en el caso de existir informes discrepantes entre los peritos oficiales, se procederá al debate entre ellos en el curso del juicio oral (art. 181). E. EL CAREO O CONFRONTACIÓN El careo o confrontación constituye una de las diligencias de suma importancia en el proceso penal cuando de las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos se desprenden contradicciones sobre determinados puntos o temas y resulta necesario que su esclarecimiento, poniendo a las partes en oposición física a fin de que expliquen lo dicho, lo aclaren o lo mantenga; diligencia que se produce a pedido de las partes o de oficio por el Fiscal o por el juzgador, según el estadio procesal que se formule.

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La ley establece que no procede la confrontación entre el imputado y la víctima menor de catorce años, salvo que su defensa o representante lo solicite de manera expresa (art. 182). Esta diligencia presenta las siguientes características: a) la determinación de discrepancias advertidas en las declaraciones de los citados órganos de prueba; b) la verificación por parte de la autoridad judicial de la existencia de tales contradicciones; c) la realización de la diligencia colocando frente a frente a los protagonistas; d) la ampliación o aclaración o rectificación de los puntos controvertidos; e) la posibilidad de formulación de preguntas por las partes. Cabe señalar que el legislador ha considerado levantar la prohibición que existía para la realización del careo entre testigos. Esta decisión es pertinente y necesaria pues no existía razón valedera para negarla y la jurisprudencia nos enseña que en no pocos casos los testigos pueden declarar de manera distinta y hasta contrapuesta, lo que exige su esclarecimiento. Es igualmente necesario indicar que esta confrontación se sujeta a los principios de contradicción e inmediación, principalmente, de manera que la autoridad judicial podrá valorar el contenido de dichos elementos probatorios. En algunos casos es posible advertir la admisión de cargos y confesión de parte del imputado. La nueva ley procesal establece reglas para esta diligencia y de las mismas se deduce que su practica sólo se realizará en el juicio oral. La exclusión a la intervención fiscal lo excluye de su realización en la fase preparatoria. En efecto, “el juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si fuera necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones”, seguidamente, “el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán interrogar …”. Al parecer ello permitiría evitar la duplicidad de la diligencia, en fase investigatoria como en el juicio oral, dejándose sólo para la última de las indicadas.

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6. LOS DOCUMENTOS La incorporación de documentos aparece como un medio probatorio de singular importancia en el proceso penal, puede corroborar otros elementos de prueba, o constituir una fuente de prueba o ser determinante en la responsabilidad o inocencia del imputado. El documento constituye un hecho que representa otro hecho. También se le conceptúa como el medio de prueba que contiene de manera permanente una representación actual, del pensamiento o conocimiento o de una aptitud artística o de un acto o estado de la naturaleza, de la sociedad, etc. cuya identificación es identificable y entendible. Comprende todas las manifestaciones de hechos como manuscritos, impresos, fotocopias, películas, grabaciones magnetofónica, vídeo, disquetes, slides, fotografías, caricaturas, planos, pinturas, pentagramas, cartas, fax, códigos de comunicación, fórmulas, etc. El documento puede ser considerado como objeto y como medio de prueba, en el primero se requerirá de su incorporación al proceso y su valoración posterior, tal es el caso de una carta del imputado, dibujo o fotografía del crimen; en el segundo, lo constituyen aquellos que forman parte del proceso mismo y que merecen valor en tanto se relaciones con otros elementos de prueba, como la declaración testimonial, la pericia, etc. El nuevo Código procesal penal establece que todo documento que pueda servir como medio de prueba se podrá incorporar al proceso, obligando a quien lo tenga a que lo presente, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo que se requiera orden judicial. Durante la investigación preparatoria el Fiscal solicitará la presentación del documento y en caso de negativa, solicitará al juez ordene la incautación del mismo (art. 184). Precisa la norma procesal que declaraciones anónimas contenidas en documentos no se podrán ser

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utilizados en el proceso, menos incorporarlas, salvo que constituya cuerpo del delito o que provengan del imputado. a) Reconocimiento de documento El Código señala la diligencia de reconocimiento de documento cuando sea necesario, sea por su autor, o quien resulte identificado por su voz, imagen, huella u otro medio, también por la persona que efectuó el registro. Los testigos también podrán ser llamados a reconocer un documento o con ocasión de prestar declaración ante la autoridad judicial. Se establece asimismo que puede hacerse uso de la prueba pericial a fin de verificar la autenticidad de algún documento (art. 186). b) Visualización de documento La necesidad de asegurar el contenido del documento y que permita su mejor análisis y contrastación, se establecen disposiciones relativas a su traducción, transcripción y visualización. G. EL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS También se le conoce con reconocimiento en rueda de presos o de personas. Este reconocimiento de personas constituye una de las diligencias judiciales (y policiales) de relevante impacto dentro de los actos de investigación pues importa sindicación o imputación directa de la víctima o testigo del hecho que se investiga sobre la persona imputada del mismo. De allí que se regule de manera específica en el nuevo código procesal en los artículos 189 a 191. Tres son básicamente las exigencias legales: a) descripción previa de la persona a reconocer; b) el examen visual de la persona descrita entre otras que presenten similares características; y c) el reconocimiento de la persona imputada. Por ello el art. 189.1 establece que “Quien lo realiza, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes. En presencia de todas ellas, y/o

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desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.” El presupuesto previo es que la persona que va a reconocer a otra no la conozca, de allí el término reconocimiento, de tal manera que si la víctima o testigo sabe de quien se trata (por se vecino, pariente o persona conocida), pero no sabe o recuerda su nombre, no se deberá realizar la diligencia, sino ubicar e identificar a la persona indicada. Establece el legislador que se requerirá de la presencia del defensor del imputado a reconocer, sin embargo, si no estuviera presente, el Juez de la Investigación Preparatoria podrá presenciar la diligencia, la misma que será considerada como prueba anticipada. Resulta obvio que se ha querido, con la presencia del juez, dotar a dicha diligencia de las garantías necesarias; tampoco habría inconveniente procesal para que, haciéndose presente el abogado en la diligencia, ésta continuara con la intervención de ambos sujetos procesales. Se regula el reconocimiento realizado por varias personas y de varias personas respecto de una. Incluso, el legislador ha considerado importante incluir el reconocimiento de personas distintas a la del imputado, es decir, a terceros, que bien pueden ser testigos o nuevos involucrados, para ello se seguirán los criterios ya expuestos. Hay que agregar que, tratándose de personas se habilita el reconocimiento del imputado a través de la fotografía u otros registros, observando las mismas reglas. Ello permite el empleo también de videos u otras formas de registrar a personas. Finalmente, se establece el reconocimiento de voces, sonido y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, para lo cual se podrá utilizar los medios técnicos necesarios. Igualmente se procederá con el reconocimiento de

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cosas, las que deberán ser descritas previamente y exhibidas en la forma señalada para los documentos (arts. 190 y 191). En todos los casos se deberá levantar acta de lo actuado. H. LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y LA RECONSTRUCCIÓN Tanto la inspección judicial como la reconstrucción constituyen actos de comprobación del delito que realiza la autoridad judicial y que posibilitan un acercamiento con la escena del crimen y/o el conocimiento de las circunstancias que rodearon al mismo sobre la base de las declaraciones vertidas durante la investigación. De allí que normalmente ser realicen durante la fase de investigación preparatoria por el Ministerio Público. La norma procesal también faculta al juez ordenar dichas diligencias, lo que podría comprender tanto al juez de la investigación preparatoria como al juez del juicio (art. 192.1). La inspección o reconocimiento judicial, conocida como la inspección ocular, es aquella actividad investigatoria dirigida por el Fiscal para examinar directamente la escena del crimen con la finalidad de alcanzar una mejor apreciación de los hechos y circunstancias así como recoger los elementos probatorios que aún se encuentren. La disposición procesal establece que el objeto de dicha diligencia es “comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas” (art. 192.1). En esencia se trata de tales vestigios, huellas u otros efectos encontrados y relacionados con la comisión de un delito que permitan su conocimiento o la participación de determinadas personas. Es un medio de comprobación directo de parte de la autoridad fiscal, se dispone cuando sea necesario, de oficio, o a pedido de parte y siempre dependiendo del hecho que se investiga pues no todo delito requiere de dicha diligencia. Además, se realiza de manera minuciosa, “comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material del delito.” (art. 193).

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La reconstrucción es una diligencia de naturaleza dinámica que tiene por finalidad reconstruir de manera artificial el delito o parte del mismo, a través de las versiones que han aportado los imputados, agraviados y testigos, incluyendo también cualquier otra prueba relacionada con el hecho a verificar, en virtud de lo cual la autoridad judicial tendrá mejores elementos de juicio para conocer mejor lo ocurrido. Ello exige que, preferentemente, las declaraciones sean coincidentes en lo sustancial, pues si el imputado niega el delito o la forma en que participó o un testigo declara algo distinto al resto, no se le podrá obligar a la practica de la diligencia en comento. De acuerdo con la norma procesal, esta diligencia tiene por finalidad “verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas”, pero además, se establece que no se obligará al imputado a intervenir en el acto (art. 192.3) lo que resulta coherente con el derecho de defensa que le asiste. Se establece, además, que esta diligencia de reconstrucción se deberá realizar con la mayor reserva posible. El Código establece disposiciones comunes: a) deben realizarse en lo posible con la participación de testigos y peritos; b) pueden levantarse planos, croquis, tomar fotografías, hacer grabaciones; en caso de delitos contra la libertad sexual, no se exigirá la concurrencia de los agraviados menores de edad o de víctimas que puedan ser afectadas psicológicamente (art. 1949). I. LAS DILIGENCIAS ESPECIALES Las diligencias especiales que prevé el nuevo código procesal no difieren en lo sustancial de lo que establecen las normas vigentes. Se trata de diligencias que por la naturaleza del delito que se investiga merecen un tratamiento singular, sea en su actuación o el valor que de ellas se desprende. Están reguladas en los artículos 195 a 201.

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a) El levantamiento de cadáver Esta diligencia se practica cuando existe muerte sospechosa de delito, por disposición del Fiscal y con la participación, de ser posible, de personal especializado en criminalística, del médico legista, levantándose acta. En caso de existir razones de índole geográfica no se exigirá de policía especializada. Se establece también que el Fiscal podrá delegar la diligencia en el fiscal adjunto, en la policía o en el Juez de Paz (art. 195). Esta diligencia tiene un presupuesto: caso de muerte sospechosa de delito, y principalmente dos finalidades: la identificación del cadáver (a través de documentación o huellas) y la realización del examen pericial llamado necropsia. De allí que presentado el caso, el Fiscal debe de constituirse lo mas pronto posible y disponer lo pertinente. b) La necropsia La necropsia permite establecer la causa de la muerte mediante un examen minucioso realizado por el médico legista. Esta pericia es obligatoria, excepto en el caso de que la muerte que es producida por accidente en un medio de transporte (no comprende al conductor) o como resultado de un desastre natural, sin perjuicio de la identificación del cadáver para ser entregado a sus familiares. También se puede practicar a pedido de parte. El Fiscal o su adjunto presenciará la diligencia, pudiendo estar presentes los defensores, quienes podrán acreditar peritos de parte (art. 196). c) El embalsamamiento de cadáver Se trata de una situación especial por la cual el Fiscal estima necesario que el cadáver se someta a un tratamiento de embalsamamiento a fin de que se pueda conservar lo mejor posible, atendiendo a que en el curso de la investigación pueda realizarse una nueva pericia. Solo se ordena en los casos de muerte sospechosa de delito y previo informe médico. La ley procesal

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dispone que tal procedimiento este a cargo de un profesional competente (art. 197). Bajo la misma consideración y a diferencia de la legislación vigente, se establece que no se podrá autorizar la incineración del cadáver durante la investigación, sino hasta que la sentencia quede firme y por la autoridad jurisdiccional. d) El examen de vísceras y materias sospechosas Esta diligencia se practica cuando existe sospecha de envenamiento y exige que el perito examine las vísceras y las materias sospechosas que se encuentran en el cadáver o en otra parte; tales muestras se colocarán en envases aparentes, cerrados y lacrados y se remitirán al laboratorio especializado (art. 198). Queda claro que si en el lugar donde se realiza esta pericia también se encuentra el laboratorio para la practica del examen, no habrá necesidad de remisión alguna. Se realiza esta diligencia especial en caso de homicidio y se establece que las materia objeto de la pericia se conservará, si fuera posible, para ser presentada en el juicio oral. e) El examen por lesiones y agresión sexual Para el caso de las lesiones corporales es necesario contar con la pericia que sustente la calificación jurídico-penal. En tal sentido, la pericia comprenderá principalmente dos puntos: a) la determinación del arma o instrumento que haya ocasionado la lesión; y b) si la lesión dejó deformaciones o señales permanentes en el rostro, o se puso en peligro la vida, causó enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano. De allí que la pericia contenga una afirmación o no del daño o lesión en relación con las exigencias del tipo penal que prevé el Código Penal. En el caso de agresión sexual, se dispone expresamente que la pericia sea realizada por el médico encargado del servicio y con la asistencia, si

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fuere necesario, de un profesional auxiliar (art. 200). Debemos entender que se trata de un médico perito o un medico legista, en los lugares donde cumplan con dicha función, en todo caso, podrán intervenir otros médicos, cuidando la designación por la especialidad. f) El examen en caso de aborto. Preexistencia de embarazo. Esta pericia se practica para determinar la preexistencia del embarazo en los casos de aborto o incluso en las investigaciones por delito de homicidio calificado. Se pretende encontrar signos demostrativos de la interrupción del embarazo, las causas, la gravedad del hecho y sus circunstancias, lo que permitirá a su vez determinar a sus autores y partícipes. g) La preexistencia del bien patrimonial Al igual que en la legislación vigente, en los delitos contra el patrimonio se debe de acreditar la preexistencia de la cosa materia del delito, y si bien la norma no lo dice expresamente, ello corresponde principalmente a la víctima. Pero también se establece en la nueva ley procesal que para la valorización de cosas, bienes o para la determinación del importe o daño sufridos, se procederá mediante una pericia, salvo que exista otro medio idóneo o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia. Es decir, en los casos evidentes o de simple verificación judicial no será necesaria la designación de perito para proceder a la valorización. 26. EL PLAZO DE LA ETAPA PREPARATORIA El plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte (120) días naturales y existiendo causa justificada se puede ampliar por el Fiscal por única vez hasta sesenta (60) días naturales. El plazo no difiere mucho con el

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que existe actualmente, lo que no significa que necesariamente tenga que agotarse el término para dar por culminada esta fase preparatoria. También se contempla la posibilidad de extender el plazo hasta por ocho meses más cuando se trata de investigaciones complejas (cantidad significativa de actos de investigación, número de delitos, organizaciones delictiva, pericias complejas, diligencias en el extranjero, investigación de personas jurídicas o entidades estatales). Finalmente cabe señalar que no se contemplan plazos excepcionales, lo que exige cumplir con el cometido de la investigación preparatoria. 27. FIN DE LA ETAPA PREPARATORIA Como se podrá apreciar, esta fase de investigación culmina cuando se han alcanzado los objetivos propuestos o con el vencimiento de los plazos señalados, no se contemplan plazos excepcionales. De tal manera que se tendrá que decidir por parte del Fiscal el paso o no a la fase intermedia del proceso. No resulta difícil observar que las diligencias judiciales de la fase preparatoria no difieren mucho de las diligencias que actualmente realizan los señores jueces, se han hecho precisiones y en determinados casos se han corregido errores del sistema aún vigente, pero repito, en esencia, los actos de investigación son los mismos.

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V.

LA BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS Este capitulo comprende una serie de diligencias útiles para la comprobación del delito y también para búsqueda de elementos probatorios que permitan tener un mejor conocimiento de los hechos acontecidos. Algunos de ellos se han introducido en nuestra legislación y quizás por ello resulten de difícil aceptación por la restricción de derechos que implica, sin embargo, se confía en la comprensión ciudadana sobre los fines que se persiguen. 28. CONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL Se trata de una forma de permitir una investigación más inmediata y acorde con las necesidades del caso. Como su nombre lo indica, se busca conocer la identidad de las personas que se encuentran en relación mediata e inmediata con los hechos que son sometidos a investigados inicial, generalmente por la policía, sean dichas personas potenciales testigos y por que no quizás también involucrados directa o indirectamente en el hecho. De tal suerte que bajo determinadas reglas de control de identidades se proceda a la verificación correspondiente. El artículo 205 del nuevo código establece que la policía “en el marco de sus funciones de investigación, y sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible.” El primer presupuesto que ha de tenerse en cuenta en esta nueva forma de procedimiento preliminar, es que para dicho control la policía debe de actuar en el ámbito de sus funciones de investigación, es decir, tratándose de algún hecho delictuoso que ha ocurrido, una denuncia u operativo policial, sea o no dispuesta por la autoridad judicial, es decir, las mismas circunstancias de la investigación son las que permiten tomar la decisión. No se trata entonces de que a cualquier efectivo se le ocurra intervenir a una persona y solicitarle sus documentos 72

porque sospecha de un delito o que ha intervenido en cualquier delito. Si bien es cierto norma quizás no sea muy clara -la corrección siempre es posible- la finalidad ha sido de aseguramiento de la identidad de personas o de elementos vinculados con un delito dentro del marco de una investigación. No habría argumentos sólidos para pensar en un eventual abuso de autoridad. Pero esta nueva institución tiene a su vez otras reglas y las podemos resumir en las siguientes: a) El pedido de identificación de la persona se realiza in situ. Exhibida y constatada la identidad, se le devolverá el documento y se alejará del lugar. La disposición no exige levantamiento de acta, pero puede tomarse sus datos de identidad, sin necesidad de levantar acta. b) La persona intervenida tiene derecho a conocer de la identidad del policía que le requiere de sus documentos. Lo que resulta natural e incluso necesario en atención a los derechos que le asisten a cualquier persona. c) De existir motivo fundado de que la persona intervenida resulte vinculada con el delito que se investiga, se procederá a su registro personal, equipaje o vehículo, levantándose acta en caso de que el resultado sea positivo. Los elementos de juicio o indicios deben ser muy importantes para proceder de esta manera. Aún en el caso de resultar negativa la intervención puede dejarse constancia de lo ocurrido, sin necesidad de levantar acta. d) Dependiendo de la gravedad del hecho que se investiga y cuando el intervenido no pueda exhibir su documento de identificación, será conducido a la dependencia policial más cercana con fines exclusivos de identificación: toma de huellas digitales y verificación de requisitoria. e) La persona conducida a la dependencia policial en caso anterior tendrá derecho a comunicarse con su familiar u otra persona. No

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puede ser ingresado a calabozo ni celda, tampoco en contacto con personas detenidas. La persona conducida no es imputada y por lo tanto n puede ser tratada como tal, ello incluye la prohibición del uso de esposas para su conducción. f) Este procedimiento de conducción a la dependencia policial debe de durar sólo por un máximo de cuatro horas, a cuyo término, la persona debe de retirarse de la dependencia. Una decisión policial distinta puede generar la interposición de una acción de garantía. g) La Policía debe de llevar un Libro Registro de Identificación Policial, donde conste el motivo, las diligencias y la duración del procedimiento. h) Para fines de identificación, se podrán tomar fotografías de la persona imputada Además de lo dispuesto en la norma que se comenta, también se ha previsto los controles policiales públicos (art. 206), es decir aquellos que se realizan para descubrir y ubicar a los partícipes que han intervenido en delito grave, también con la finalidad de incautación de elementos probatorios. Esta forma de control comprende los lugares, vías o establecimientos públicos; se permite el control de identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos así como al registro vehicular. También se permite el control superficial de los efectos personales con la finalidad de que no porten sustancias o instrumentos peligrosos o prohibidos. La disposición señala que se debe dar cuenta al Ministerio Público. En realidad, los controles policiales para casos como los señalados no deben ser objeto de mayores cuestionamientos si se entiende la necesidad de la actuación e investigación policial inmediata, en los casos donde se debe proceder y tomar decisiones con fines exclusivamente investigatorios. Consideramos que este caso así como

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en el de control personal, la policía debe de proceder con sumo cuidado y con conocimiento e incluso la intervención fiscal, sobre todo en los casos de controles públicos. Cualquier exceso en la actuación policial. 29. LA VIDEO VIGILANCIA Se trata de otra forma especial de investigación policial para los casos de crímenes violentos, graves o de organizaciones delictivas, en donde se permite a la policía a) realizar tomas fotográficas o de imágenes; o b) utilizar otros medios técnicos determinados para la investigación u observación del lugar de residencia de la persona investigada (art. 207). Estas medidas se disponen por el fiscal, de oficio o a pedido de la policía; se realizarán sobre la persona investigada y también sobre otras personas, si éstas estuvieran relacionadas con los imputados o sean necesarias para cumplir con la finalidad de la investigación. Los casos del supuesto a) se realizan con frecuencia en casos especiales vinculados con el crimen organizado, también se incluye dentro de este apartado los controles de vídeo que la policía tiene ubicados en lugares públicos. Desde luego que tienen contenido y valor probatorio. Los medios del apartado b) son muy específicos y a la vez especiales, pues van a exigir el empleo quizás de los mismos medios que los usados mediante imágenes o fotos y también otros, pero dentro del inmueble donde se encuentra la persona investigada; de allí la exigencia de autorización judicial. Estos casos deben ser reservados a delitos muy graves. La ley exige la autorización judicial tratándose de la adopción de medios técnicos de investigación sobre inmuebles o se trate de lugares cerrados. 30. LAS PESQUISAS Y LAS RETENCIONES Las pesquisas son actividades estrictamente de orden policial que permiten la búsqueda de objetos, elementos de prueba o de personas vinculadas con

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un hecho delictivo que se investiga. La ley establece que la pesquisa tiene por objeto “comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales que hubiere, con utilidad para la investigación.” (art. 208). La policía puede actuar de oficio, pero dando cuenta al Fiscal o por orden de éste y en los casos donde la naturaleza de los hechos lo requiera. En tal sentido, busca rastros de delito, de la persona perseguida, de las pruebas, etc. Esta diligencia se complementa con la elaboración de planos, descripciones y fotografías que sean necesarias. Sin embargo, durante la pesquisa, la policía, dando cuenta al fiscal o por su orden, podrá disponer que las personas que se encuentran en dicha diligencia permanezcan en el lugar o que también pueda comparecer otra persona, lo que evidencia la retención de una persona por un tiempo estrictamente establecido de cuatro horas y para tales fines. Si se considera necesario prolongar dicho tiempo, se requerirá mandato judicial. La persona sufre entonces una limitación de su libertad por breve término a título de retención y es obvio que la autoridad policial y fiscal deben de tener fundados motivos para tal decisión. Naturalmente tales hechos deben ser registrados en el libro correspondiente. Como se puede apreciar, se otorga a la policía determinadas facultades – siempre dando cuenta al Fiscal o actuando por su orden- con la finalidad de asegurar una averiguación debida y pronta del delito, teniendo en cuenta las distintas formas de criminalidad y la evolución que se aprecia en ésta en los últimos años, que impide, muchas veces, conocer del hecho en flagrancia delictiva. Bajo esta misma circunstancia, si existen fundadas razones de que la persona está ocultando bienes u objetos relacionados con el delito, la policía la invitará a que las exhiba, en caso de negativa, procederá al registro personal,

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la que se realizará respetando la dignidad y pudor, incluso por efectivo del mismo sexo (art. 210). El registro comprende no sólo la vestimenta, sino también su equipaje, bultos o vehículo. La policía actuará dando cuenta al Fiscal o por su orden y respetando el derecho que tiene el intervenido a que en dicha diligencia participe una persona de su confianza, siempre que se la pueda ubicar “rápidamente y sea mayor de edad”. Este último presupuesto puede resultar difícil de satisfacer, según las circunstancias del hecho o la manera de ubicar a la persona elegida.

Ciertamente, sólo se establece se “le indicará el

derecho” que tiene, pero no se afirma que sea obligatoria la presencia del testigo en la diligencia; entendemos que se debe de cautelar esta diligencia, sea con intervención fiscal o del testigo, pues la excepción se puede convertir en regla. 31. LA INTERVENCIÓN CORPORAL Esta diligencia comprende el examen corporal del imputado y comprende análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones; también exploraciones radiológicas. Se requiere autorización del Juez de la Investigación Preparatoria, previa solicitud del Fiscal, incluso sin contar con el consentimiento del imputado. La ley establece una serie de características de esta diligencia: a) examen realizado por médico o profesional especializado; b) no se practicará si importa un daño grave para la salud del imputado; c) en el caso de examen corporal de mujer, podrá estar acompañada de otra mujer o un familiar; d) en caso de urgencia o peligro por la demora, el Fiscal podrá ordenar el examen con cargo a que se recabe inmediatamente la confirmación judicial; e) se notificará al abogado del imputado pero en su ausencia se podrá realizar la diligencia con la presencia de otra persona de confianza del imputado, siempre que pueda ser ubicada en ese acto; y f) se levantará acta de la diligencia.

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La misma ley establece que tratándose de mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel, cabello que no provoquen perjuicio para la salud, el fiscal o la policía con su conocimiento, podrán autorizarlas, pero si hubiere riesgo se requerirá de orden judicial. Los testigos también pueden ser objeto de examen corporal, siempre relacionado con el esclarecimiento de los hechos y se tratare de huellas o secuelas del delito se hallaren en su cuerpo. Con la misma finalidad y que no se afecte la salud, se posibilita la realización de exámenes de personas no imputadas, para establecer la descendencia así como la extracción de sangre, aún sin el consentimiento de la persona (art. 212). Un tratamiento especial merece el examen corporal para la prueba de alcoholemia, pues se faculta a la policía para casos de prevención o en intervenciones

de

control

de

conducción

vehicular,

a

realizar

comprobaciones de tasas de alcoholemia en aire aspirado. Si el resultado del examen es positivo o la persona presenta signos evidentes de haber consumido alcohol u otra sustancia prohibida, se procederá a la retención y conducción a un centro de control sanitario para realizar la prueba sanguínea u otras, según la prescripción médica. Para la actuación policial en acciones de prevención y de control en conducción vehicular, se llevará un libro – registro donde constarán los datos pertinentes y se comunicará al Fiscal con un informe razonado de la intervención. Como se podrá apreciar, la intervención policial viene justificada por los casos ya señalados para lo cual se deben de tomar los cuidados necesarios a efecto de infringir lesión a los derechos que le asisten a la persona y que no son objeto de limitación impuesta por la ley. Pero si se trata de una investigación regular de hecho con características de delito, la policía deberá proceder a la realización de dicha diligencia, haciendo conocer al imputado

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que tiene derecho a contar con la presencia de una persona de su confianza, siempre que le ubique rápidamente y sea mayor de edad. Dentro de esta comprensión, bien puede tratarse de su abogado defensor. 32. EL ALLANAMIENTO El allanamiento tiene por finalidad el ingreso de la policía a una casa o inmueble con la finalidad de capturar a la persona investigada o evadida, también para incautar bienes u objetos relacionados con el delito. Se requiere autorización judicial a pedido del fiscal y determinados requisitos. De acuerdo con la ley procesal el allanamiento procede fuera de casos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetración; se exige que existan motivos razonables de que el imputado o la persona evadida se encuentra oculto, o que se encuentran bienes o cosas relevantes para la investigación. El allanamiento comprende el registro de la casa habitación, casa de negocio, recinto habitado temporalmente u otro lugar cerrado. La solicitud fiscal debe de contemplar el lugar o lugares exactos, la finalidad del allanamiento, las diligencias a realizar y el tiempo aproximado de la diligencia. Los mismos datos deben de aparecer en la resolución judicial, además del nombre del fiscal autorizado; dicha orden tendrá una duración máxima de dos semanas, salvo que se haya expedido para un tiempo determinado. Lo más importante en la solicitud y decisión judicial es la verificación de los datos indicadores de la presencia del investigado o la existencia de elementos relacionados con el delito en el lugar donde se practicará la diligencia. Se debe de entregar copia de la autorización al imputado y todo lo actuado debe de constar en acta. Cabe señalar, finalmente, que el allanamiento también se puede realizar sin mandato judicial cuando se trate de flagrante delito, debiéndose igualmente dejar constancia de todo lo actuado en acta.

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33. LA EXHIBICIÓN FORZOSA E INCAUTACIÓN DE BIENES Para efectos propios de la investigación, la ley (art. 218 – 223) establece que se requiere de autorización judicial, previa petición fiscal fundamentada, para que se obligue a una persona a exhibir o entregar bienes o cosas relacionadas con un delito. La autorización judicial deberá contener todos los datos necesarios así como el nombre del fiscal autorizado, la designación del bien a exhibir o incautar. La diligencia se llevará acabo inmediatamente y con el apoyo policial, debiéndose registrar con exactitud los bines o cosas, pudiéndose lograr la autorización para tomar fotos o grabaciones, que contribuyan a los mismos fines de esclarecimiento. En los casos de exhibición se cuidará de describir detenidamente el bien u objeto o documento. Corresponde al Ministerio Público la conservación y custodia de tales bienes u objetos. Al igual de las diligencias anteriores, se debe de cuidar y respetarlos derechos que le asisten al imputada o persona a quien se le hacen las exigencias de exhibición o incautación. La norma procesal también se ocupa de la exhibición e incautación de privados (art. 224), incluyendo aquellos que se califiquen como secreto de Estado. 34. EL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES. INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL. La nueva ley procesal establece la posibilidad de que se pueda interceptar, incautar y abrir documentación pública o privada que se dirija al imputado de manera directa o indirecta, siempre que sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos que se investigan. Comprende las cartas, pliegos, valores, telegramas e incluso correos electrónicos, dirigidos al imputado o remitidos por él (art. 226). Para tal efecto, se requiere de pedido formal del Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria. Se trata de una diligencia estrictamente reservada, con fines propios de la investigación, suficientemente motivada y

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por el tiempo necesario que no podrá ser mayor al periodo de la investigación. Ante el pedido formulado, el juez resolverá reservada e inmediatamente, pudiendo impugnar el fiscal si su pedido es rechazado. Si el juez acepta el pedido, se ordenará su ejecución por el Fiscal o éste podrá delegarla en un efectivo policial; se exige el examen del documento reteniendo aquellos que estuvieren relacionados con la investigación y serán solo abiertos por el Fiscal incautándose de ser necesario, caso contrario, los documentos serán devueltos a su destinatario. De todo lo actuado se levantará acta. Es necesario señalar que una vez cumplida la diligencia y las investigaciones del caso, se hará conocer al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad judicial, dentro de los tres días de notificado, el reexamen del caso. En este supuesto se procederá a la realización de una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptación e incautación de documentos, en otras palabras, el juez verificará si la diligencia ordenada se realizó correctamente (art. 228). 35. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES Se trata de una de las diligencias de investigación que requiere de un seguimiento puntual de los operadores para su debida aplicación. La ley procesal

establece

un

procedimiento

especial

para

intervenir

las

comunicaciones y las telecomunicaciones que se resumen en los siguientes aspectos (art. 230): d) Sólo es posible su aplicación para casos de mediana y gran criminalidad, en este sentido, se exigen principalmente dos requisitos: 1) que el delito que se investiga tenga una pena mínima de cuatro años; y 2) que la intervención sea absolutamente necesaria para la investigación.

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e) El pedido, debidamente motivado, lo hace el Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria y estará centrado en la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales u otras formas de comunicación. f)

El Juez resolverá de manera reservada e inmediatamente. Si fuera denegado el pedido, cabe la apelación, la que será resuelta por la Sala sin trámite alguna. Debemos entender que no hay vista fiscal superior debido a la necesidad de tomar la decisión pertinente con rapidez.

g) La diligencia se practica sobre el imputado y también se puede dirigir a otras personas que reciben o tramitan comunicaciones por aquel. h) La solicitud fiscal y resolución judicial deben contener los datos de identidad de la persona afectada, el número de teléfono o comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar; la forma de intervención, su alcance, el tiempo que debe de durar, la autoridad fiscal o policial encargado. i) Se establece

que

las

empresas

de

comunicaciones

y de

telecomunicaciones deben de dar a las autoridades investigadoras las facilidades para realizar la diligencia, incluso, bajo el apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Tales empresas están obligadas a guardar la reserva de la diligencia. 36. ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS Se pretende con la disposición contenida en los artículos 232 a 234 que durante las diligencias de registro personal o del lugar o con ocasión de la investigación misma, asegurar e incautar los documentos privados, incluyendo documentos contables y administrativos. Ello favorecerá la

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investigación y cuidará la reserva de la información contenida en los documentos. El principal presupuesto es la existencia de una investigación por hecho punible, de tal manera que sea la policía o el fiscal que con ocasión de un registro personal o del lugar, encuentra en el lugar de los hechos algún documento privado, deberá asegurar dicho documento sin examinar su contenido y además deberá el Fiscal ponerlo a disposición del Juez dentro de las veinticuatro horas, acompañando informe y solicitando ordene su incautación, previo examen del documento. La ley procesal obliga al juez a resolver dicho pedido en el término de un día. El mismo procedimiento se sigue tratándose de documentos o comprobantes contables y administrativos de una persona natural o jurídica. También se establece que si el fiscal toma conocimiento que una persona tiene documentos que son útiles para la investigación, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria, ordene la incautación de los mismos. En este caso, el juez resolverá inmediatamente, sin tramite alguno, debiendo señalar el nombre del fiscal, también de la persona a intervenir y, de ser posible, el tipo de documento materia de incautación. 37. EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA Por disposición constitucional, toda persona tiene derecho al secreto bancario y la reserva tributaria, sin embargo, la naturaleza relativa de este derecho permite que tal secreto o reserva pueda ser levantada mediante autorización judicial si se satisface la exigencia legal. El nuevo Código regula esta limitación al derecho constitucional al facultar al Juez de la Investigación Preparatoria a ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario, siempre que sea indispensable para la investigación.

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El pedido lo hace el Fiscal, el Juez lo ordena y recibido el informe que emitan las instituciones bancarias, siempre a pedido del fiscal, se podrá ordenar la incautación de documentos, títulos valores, sumas de dinero u otro bien o el bloqueo o inmovilización de cuentas, siendo el presupuesto indispensable la existencia de una relación del bien con los hechos delictivos que se investigan. El mandato judicial puede recaer en los bienes del imputado o en aquellos bienes que se encuentren registrados a nombre de otras personas. También se podrá ordenar, a pedido del fiscal, las pesquisas o registro de una entidad del sistema bancario o financiero. Por su parte las entidades o empresas requeridas judicialmente están obligadas a proporcionar la información requerida, incluso las actas y documentos originales, si fuera el caso. La ley procesal también faculta al Fiscal a requerir la información que no se encuentre comprendida como secreto bancario, cuando sea necesario para su investigación, como lo pueden ser determinadas operaciones bancarias. Igual procedimiento se sigue en los casos de levantamiento de la reserva tributaria, mediante el cual se podrá requerir a la administración tributaria para que exhiba o remita la información, documentos o declaraciones tributarias, siempre que sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos que se investigan (art. 236). 38. CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACIÓN. Se trata de una diligencia igualmente ordenada por el juez por la cual se puede disponer la clausura o la vigilancia temporal de un local. Se exige para ello, pedido fundamentado del fiscal; debe ser importante para la investigación; el delito debe ser sancionado con pena superior a cuatro años; y la medida no debe durar mas de quince días, prorrogables por un tiempo igual.

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Formulada la solicitud, el juez puede resolver autorizando la medida e indicando el nombre del Fiscal que debe de realizar la diligencia; debe de señalar expresamente el local o bien mueble; el tiempo de duración y los apercibimientos. También se establece que en casos de urgencia o de peligro por la demora, el Fiscal podrá ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de bienes muebles, cuando sea indispensable para dar inicio o continuar la investigación, pero deberá solicitar al juez la resolución confirmatoria dentro de un día de realizada la medida (art. 241). En realidad, el Fiscal debería de tener mucho cuidado con la ejecución de las medidas limitativas de derecho que disponga por cuestiones de urgencia, entendemos que debe de contar con los elementos de juicio suficientes para adoptar esa medida y no exista otra forma de alcanzar el mismo objetivo o formulando el pedido a la autoridad judicial con la mayor rapidez. VI.

LA ETAPA INTERMEDIA DEL PROCESO PENAL 39. Naturaleza jurídica La fase intermedia aparece como una nueva etapa del proceso penal, ya conocida en la doctrina y el derecho comparado, y que constituye el espacio procesal adecuado para preparar el paso a la siguiente fase de juzgamiento o tomar la decisión de archivar el proceso. Como se podrá apreciar de la simple lectura de los artículos 344 y ss. de la nueva ley procesal, se trata de una fase de apreciación y análisis para decidir la acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción penal y también, para que se analicen las pruebas. En este sentido, toda la actividad probatoria actuada debe ser sometida a los filtros necesarios de legalidad y pertinencia, principalmente, para su admisión a juicio. Esta etapa intermedia comprende desde el momento que se dispone la conclusión de la investigación preparatoria (art. 343) hasta que se dicta el 85

auto de enjuiciamiento (art. 353) o cuando se decide por el juez el sobreseimiento del proceso (art. 347). 40. La Acusación Fiscal La acusación fiscal constituye uno de los actos procesales propios del Ministerio Público, en donde ejerce a plenitud su función acusadora y se convierte en parte en sentido estricto. La acusación fiscal presenta características ya conocidas pero se agregan otras de singular importancia y con arreglo al nuevo esquema del proceso penal (arts. 349, 350). 2.1. Contenido de la Acusación Fiscal a) Los datos de identidad del acusado. b) La relación clara de los hechos, detallándose las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, que luego sirvan para su calificación; debiéndose separar

los hechos si fueran varios o las

personas acusadas. c) Los elementos de convicción (probatorios) que sustente la acusación. No sólo su relación, sino su análisis razonado, valorativo y concordante. d) El grado de participación de los acusados. e) La relación de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, si las hubiera. f) La ley penal aplicable al hecho y su análisis jurídico penal. g) La propuesta de pena; la reparación civil, debiendo comprender además, los bienes embargados o incautados al acusado, tercero civil y la persona que deba recibirla. h) Los medios de prueba que ofrece para que se actúen en el juicio oral. Si ofrece testigos y peritos deberá indicar su nombre y domicilio así como los puntos sobre los cuales deberá recaer su declaración.

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2.2. Características complementarias a) La acusación debe de sustentarse sobre la base de los hechos y personas contenidos en la Disposición que da inicio a la Investigación Preparatoria, pero puede realizarse una calificación jurídica distinta. Si fueren varios los acusados se deberá señalar por ada uno los hechos que le corresponden. b)

El fiscal podrá formular su acusación con una calificación alternativa o subsidiaria, atendiendo a los hechos ocurridos y que puedan merecer una debida precisión jurídica en el juicio oral. En tal sentido, podrá por ejemplo, acusar por tentativa de violación sexual y alternativamente por actos contrarios al pudor.

c) En la acusación se deberá indicar las medidas de coerción impuestas durante la investigación. También podrá pedir su variación o que se impongan nuevas. La acusación fiscal será remitida al Juez de la Investigación Preparatoria y puesta en conocimiento de las partes, quienes en el plazo de diez (10) días podrán: a) Observar la acusación por defectos formales b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, siempre que no se hayan planteado antes. c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción. d) Solicitar la actuación de prueba anticipada. e) Solicitar el sobreseimiento f) Solicitar la aplicación del principio de oportunidad. g) Ofrecer pruebas para el juicio oral. Tratándose de peritos y testigos, deberá indicar sus datos de identidad y domicilio, así como los hechos sobre los cuales deba declarar. h) Objetar la reparación civil o pedir su incremento, ofreciendo medios de prueba.

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i) Plantar cualquier otra cuestión para el juicio oral. j) También podrán proponer los hechos que aceptan, pudiendo el juez obviar su actuación probatoria en el juicio. La autoridad jurisdiccional deberá valorar tales propuestas. Entendemos que dicho plazo es perentorio por lo tanto vencido el mismo, cualquier pedido resultará extemporáneo, debiendo proseguir con el procedimiento según su estado. 41. La Audiencia de control de la acusación. Pero además, nótese las distintas posibilidades de defensa que se otorgan a las partes una vez conocida la acusación fiscal, lo que va a generar necesariamente una Audiencia Preliminar, bajo la dirección del Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que resuelva lo conveniente. La presencia del Fiscal es obligatoria así como la del defensor del acusado; se podrá actuar prueba anticipada y presentar documentos, pero no diligencias de investigación ni se admitirán escritos durante la audiencia; el juez escuchará al fiscal, la defensa, al actor civil, al tercero civil, si hubieran, quienes debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de las cuestiones planteadas; se posibilita también que el Fiscal modifique, aclare o integre su acusación. El Juez resuelve los planteamientos e incluso los medios de defensa que se hubieren interpuesto, incluso podrá dictarse el sobreseimiento del proceso si se establece sus causales, sea de oficio o a pedido de las partes contrarias a la acusación (art. 352). En otras palabras, es posible cuestionar la acusación por la forma y por el fondo en esta fase y lograr incluso el sobreseimiento del proceso, mecanismos procesal garantista que conforme a la ley vigente no se puede realizar. Es en esencia el control de la acusación a cargo del Juez por cuestionamiento de las partes.

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42. El Sobreseimiento del proceso. La Audiencia de control. La nueva ley procesal establece distintas formas de lograr la culminación del proceso sin llegar a la conclusión natural del mismo que es la sentencia. A esta institución se le conoce como el sobreseimiento y su efecto inmediato es el archivo del proceso penal. El art. 344 de la nueva ley procesal establece que el Fiscal podrá requerir el sobreseimiento ante el Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de los quince (15) días de culminada la fase anterior. Dicho sobreseimiento procede cuando: a) el hecho denunciado no se realizó o no se le puede atribuir al imputado; b) el hecho no es típico; c) existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; d) la acción se ha extinguido; y e) cuando no existan elementos probatorios que sustenten la acusación. El requerimiento de sobreseimiento que hace el Fiscal será acompañado del expediente principal y la autoridad judicial correrá traslado a las partes acreditadas por el plazo de diez (10) días, con la finalidad de que puedan formular oposición fundamentada y con la posibilidad de pedir la realización de actos de investigación. La nueva ley procesal establece una Audiencia de Control del sobreseimiento, para lo cual citará a las partes, los escuchará por su orden y el caso quedará expedito para resolver. Si el Juez esta de acuerdo con el requerimiento fiscal dictará el auto de sobreseimiento; si no estuviera de acuerdo, dictará auto motivado elevando las actuaciones al Fiscal Superior a fin de que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. El Superior emitirá pronunciamiento dentro de diez (10) días, dando por terminado el procedimiento. Si ratifica el pedido de sobreseimiento el Juez de la Investigación Preparatoria “inmediatamente sin trámite alguno” dictará auto de sobreseimiento. Si no está de acuerdo con el requerimiento fiscal, ordenará a otro Fiscal que formule acusación (art. 346). Es el trámite de “consulta” que actualmente prevé la ley procesal en el

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art. 220 “c” y que contempla en control vertical del Ministerio Público como titular del ejercicio público de la acción penal. Sin embargo, el último párrafo del art. 346 establece una norma que puede resultar implicante con lo señalado líneas arriba y que puede afectar la titularidad de la acción penal pública: el juez sin expresar desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento puede disponer la ampliación de la investigación “indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar”. El auto de sobreseimiento dictado por el Juez contiene una serie de requisitos: datos del imputado, exposición del hecho objeto de la investigación; fundamentos de hecho y de derecho; la indicación expresa de los efectos de la resolución. El sobreseimiento tiene carácter definitivo e importa el archivo definitivo del proceso respecto del imputado y adquiere la calidad de cosa juzgada. Esta resolución puede ser objeto de impugnación, pero ello no impide la inmediata libertad del imputado si se encontrara en cárcel. Además, el sobreseimiento puede ser total o parcial, el primero cuando comprende a todos los delitos y a todos los imputados; el segundo, cuando solo comprende a un delito o algún imputado, en el caso de ser varios; en este caso continuará el proceso contra los restantes imputados o los otros delitos. El legislador también ha previsto la situación de requerimiento fiscal acusatorio y no acusatorio, debiéndose resolver en primer orden el segundo (art. 348.3).

43. La interposición de nuevos medios de defensa Durante la etapa intermedia del proceso, el imputado puede interponer nuevos medios de defensa técnicos contra la acción penal, exigiéndose los requisitos que la misma ley procesal ya establece, siempre que no se hayan planteado y resueltas con anterioridad.

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Es posible interponer excepción de naturaleza de acción, cosa juzgada, prescripción, entre otras. Dicho planteamiento procede incluso habiéndose formulado acusación escrita y obliga a la realización de la audiencia preliminar a fin de que el Juez resuelva lo pertinente. 44. El control de las pruebas para el juicio oral En la etapa intermedia se discute sobre las pruebas que sustentan las posiciones encontradas de las partes e incluso se permite acuerdos o consensos sobre la prueba a fin de evitar su actuación toda vez que son aceptadas. Sobre el tema probatorio habría que señalar además, que la solicitud para su actuación en juicio exige que sea útil, conducente y pertinente. Se establece que la solicitud para una declaración testimonial o la practica de una pericia tendrá que especificar el punto a declarar o el objeto del examen. La ley señala que la resolución que dicte el juez no puede ser objeto de impugnación (art. 352.5.b) También se establece que las partes pueden proponer los hechos que aceptan y el juez los dará por acreditados, de esa manera se obviará su actuación probatoria en juicio; el acuerdo también puede ser sobre las pruebas (art. 350.2). Podrá actuarse la prueba anticipada siguiendo las reglas del art. 245. 45. El auto de enjuiciamiento El auto de enjuiciamiento supone el paso de la etapa intermedia a la fase de juzgamiento o juicio oral. Se trata de la resolución que dicta el juez de la investigación preliminar y por la cual se da por culminadas las diligencias de dicha fase y, ciertamente, paso el control correspondiente con la aprobación de las pruebas que deben de actuarse en el juicio oral. El auto de enjuiciamiento debe de contener, dice la ley, bajo sanción de nulidad: a) Nombre del acusado y agraviados.

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b) Delito materia de la acusación fiscal con indicación expresa del artículo correspondiente, e incluso tratándose de tipificación alternativa o subsidiaria. c) Los medios de prueba admitidos o el consenso que existan al respecto. d) La indicación de las partes constituidas en el proceso. e) La orden de remisión al juez encargado del juicio oral. Además, el Juez puede pronunciarse sobre las medidas coercitivas existentes o las que se promuevan pudiendo modificarlas e incluso ordenar la libertad del acusado. En estos casos tomará decisión a pedido de las partes o de oficio. Finalmente, este auto de enjuiciamiento deberá ser notificado al Fiscal y a los otros sujetos procesales; y dentro de las 48 horas siguientes se hará llegar al Juez Penal del juicio la resolución, lo actuado, la documentación y objetos incautados. También se podrá a su disposición a las personas detenidas preventivamente. 46. Duración de la Etapa Intermedia La nueva ley no señala un plazo para la realización de la etapa intermedia, ello dependerá de las diligencias que se puedan actuar, a la complejidad del caso, los planteamientos que se puedan hacer sobre medios de defensa, la prueba anticipada, si fuera el caso. Por lo tanto, el plazo dependerá de la actuación judicial y fiscal con observancia al principio de celeridad procesal.

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VII.

LA FASE DE JUZGAMIENTO Constituye la fase de preparación y de realización del juicio oral y que culmina con la expedición de la sentencia sobre el proceso penal. La parte central es el juicio oral, espacio procesal donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias debaten sobre la prueba en busca de convencer al juzgador sobre la inocencia o culpabilidad del acusado. Esta fase se inicia con el auto de citación a juicio (art. 355) que es la resolución judicial que contiene el lugar donde se realizará el juicio oral, cuya fecha será la más próxima posible con un intervalo no menor a diez (10) días. El juez del juicio llamado Juez Penal en el proceso ordinario (o Sala Penal Superior en el proceso especial) estará a cargo de su dirección y responsabilidad. Se encargará de notificar a todas las personas que deben de concurrir al juicio, la designación del abogado defensor del acusado y de cuidará de disponer de lo necesario para la realización del juicio. Además, los testigos y peritos serán citados para la fecha de inicio del juicio, sin embargo, cuando el juez estime que la audiencia se prolongará, por cuestiones de complejidad del caso, sea por el número de acusados o agraviados, los citará para la fecha en que deban declarar. De esa manera se evitará la concurrencia innecesaria de dichos órganos de prueba a una audiencia en la que no van a declarar. Se agrega en la norma procesal que la citación al acusado se realizará bajo el apercibimiento de ser declarado reo contumaz en caso de que no concurra injustificadamente a la audiencia. 47. Principios rectores del Juicio Oral El juicio oral constituye el momento procesal mas importante y central del juzgamiento, por la actividad probatoria que se desarrolla, su debate y valoración por las partes. De allí que sea imprescindible que este acto procesal se realice con observancia estricta a los principios que lo regulan y

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que vienen previstos en los Pactos Internacionales relativo a Derechos Fundamentales de la persona así como los previstos por nuestra Constitución y que además, son los principios clásicos de esta etapa acusatoria, como son la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; a los que el legislador ha querido agregar los principios de continuidad del juzgamiento, concentración, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del acusado y su defensor. a) Principio

de

Oralidad.

Una

delas

características

mas

sobresalientes del nuevo proceso penal es el predominio de la oralidad de sus diligencias. Este principio exige una relación procesal mucho más directa y de respuesta inmediata, no sólo entre las partes, sino también de la decisión judicial. Y ello se aprecia fundamentalmente en el juicio oral, pues se establece que la audiencia se realizará oralmente, pero todo lo dicho y actuado se documentará en acta, que contendrá un resumen o síntesis de lo actuado (art. 361). A diferencia de la legislación vigente, el acta será firmada sólo por el Juez y el Secretario, y las partes podrán hacer las observaciones que estimen pertinentes, pero no registrarán su firma, lo que en procesos complejos puede demandar mucho tiempo. También se establece que todo pedido o cuestión que se formule en audiencia se hará oralmente, prohibiéndose la lectura de escritos que se presenten con dicho fin (361.3). Por último se admite la posibilidad del registro técnico de lo actuado en la audiencia(video –audio). b)

Principio de Publicidad. Este principio se sustenta en razones filosóficas, sociales y jurídicas que se afirman en la necesidad de que la ciudadanía conozca como los jueces imparten la justicia, lo que se logra al permitir su libre acceso a las sedes de justicia, especialmente en la fase del juzgamiento. Este principio tiene

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marco

constitucional

y

reconocimiento

en

las

normas

internacionales relativos a las garantías judiciales. El juicio oral es público, sin embargo, se admite que la audiencia se realice total o parcialmente en privado: cuando se afecte el pudor, vida privada o integridad física de el partícipe en el juicio; cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional, los intereses de la justicia; o exista peligro de secreto particular, comercial o industrial; o cuando la manifestación pública afecte el desarrollo normal del juicio; y cuando la ley lo disponga. El Juicio reservado puede ser total o parcial, en este último caso, superado el motivo, se permitirá el reingreso del público (art. 357.3). Se establece que la sentencia siempre será pública, con excepción de aquellos en que por interés de menores de edad se disponga lo contrario. Cabe señalar que la publicidad puede ser directa, cuando hay concurrencia del público a la sede judicial, e indirecta cuando la ciudadanía conoce del mismo a través de las distintas formas de comunicación; sin embargo, se establece que podrán ser restringidas las cámaras fotográficas o filmadoras u otros medios técnicos, cuando ello pueda afectar los intereses de la justicia y el derecho de las partes (art. 357.2.c). Por último, es de precisar que tratándose de acusado funcionario público, la audiencia siempre será pública. c) Principio de contradicción. Que se sustenta en la posibilidad de que las partes puedan sustentar en juicio sus posiciones respecto de los cargos de imputación y de la prueba. Las pruebas se actúan y se debate en el juicio oral –salvo los casos de conformidad o allanamiento de la acusación fiscal- lo que hace del juicio que éste sea contradictorio, con posiciones opuestas. El emento central radica en el debate sobre la prueba y las argumentaciones parciales

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y finales sobre las mismas a efecto de generar convicción en el juzgador para su decisión en la sentencia. d) Principio de inmediación. Este principio exige un acercamiento entre el Juez y los órganos de prueba, sea el acusado, agraviado o testigo, y a través de los interrogatorios en la audiencia oral, le permiten conocer no sólo de la personalidad del examinado, sino también la forma de reacción frente a otras pruebas, de tal manera que la autoridad judicial conoce de algo más de lo que se ha dicho en el juicio. La inmediación también se manifiesta cuando el juzgador

aprecia

directamente

las

pruebas

materiales

o

instrumentales. e) Principio de continuidad. Que se evidencia en la posibilidad de que la audiencia oral se inicie y continúe hasta su culminación, a fin de evitar dilaciones y atendiendo también a otro principio que es el de concentración que debe merecer un caso que se debate en el juicio oral.

48. Características principales a) El juicio oral estará bajo la dirección del Juez Penal o Presidente del Juzgado Colegiado (o de alguno de sus integrantes), a quien le corresponde toda la organización y responsabilidad del caso; asimismo, debe de garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa. Controla la intervención de las partes, incluso puede limitar el uso de la palabra fijando limites igualitarios en casos complejos o interrumpir su ejercicio si hace “uso manifiestamente abusivo de su facultad” (art. 363). b) El juicio oral será continuo, se suspenderá en los casos que prevé la ley y no se podrá iniciar otro juicio mientras no se culmine con el primero (art. 360.5). Se pretende con ello que iniciada una

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audiencia continúe ésta hasta su culminación, de esa manera el juzgador se deberá avocar sólo a un caso penal de manera concentrada y resolverá el mismo en el tiempo estrictamente necesario. c) Complementando lo señalado anteriormente, se regula la suspensión y la interrupción de la audiencia (art. 360). Esta sólo podrá suspenderse por enfermedad del juez, fiscal, imputado o defensor; por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y en los casos que ley lo señale (para constituirse fuera de la sede a recibir una testimonial, por ejemplo). Esta suspensión no puede exceder de 8 días hábiles. Si fuese mayor a dicho plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto todo lo actuado durante el juicio. d) Las incidencias que se promuevan durante la audiencia serán promovidos en un solo acto y resueltos por el juez inmediatamente escuchando a las partes (art. 362). Como se ha señalado antes, la oralidad prima en el juicio, por lo tanto, tanto las alegaciones como las decisiones jurisdiccionales serán igualmente orales, dejándose constancia en acta. e) Cabe resaltar que se amplían las facultades del juzgador en cuanto a su poder disciplinario en la audiencia. En efecto, el juez debe de mantener el orden en la sala de audiencias; puede disponer la expulsión de la persona, incluso algún sujeto procesal, que perturbe su desarrollo; podrá ordenar, además, la detención hasta por 24 horas a quien amenace o agreda al juez o alguna de las partes o sus abogados o de alguna manera impida la continuación del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones legales correspondientes. f) Mediante el poder discrecional, el juez puede resolver cuestiones no regladas o previstas en la ley procesal y que surjan en el juicio, debiendo dictar resolución motivada. Ello permitirá al juzgador resolver incidencias o cuestiones (autorización para atención

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médica, justificar inasistencias de testigos o procesados, diligencia judicial, recepción de documento, por ejemplo) presentados en audiencia, lo que permitirá su mejor desarrollo.

49. Actos previos e iniciales del Juicio Oral Para efecto de la realización del juicio oral es necesario preparar el debate (art. 367-370), es decir, a) es necesario la presencia del acusado, la audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acusado; si no ha

justificado su

inasistencia, será declarado reo contumaz, ordenándose su captura; b) la ley procesal establece que existiendo otros procesados presentes se continuará con la audiencia; c) el acusado va libre a juicio, en el caso de acusado detenido será acompañado por la policía por la posibilidad de fuga o ejercicio de la violencia; d) el lugar natural de la audiencia es la sede judicial, pero puede realizarse en todo o en parte, en el lugar donde se encuentre el procesado enfermo o en la sede judicial ubicada adyacente o dentro de los establecimientos penales; y e) la audiencia sólo podrá instalarse con la presencia del juez, el fiscal, el acusado y su defensor, principalmente, pues también pueden concurrir los demás sujetos procesales si se hubieran apersonado. Se debe señalar que, como en la legislación vigente, el juez tiene su frente al acusado, a la derecha al fiscal y la parte civil y a su derecha, al defensor del acusado. En la fecha señalada para la audiencia, con la presencia del juez, acusado y las partes se dará inicio al juicio para lo cual, siguiendo ya una costumbre judicial, el Juez enunciará el número del proceso, la finalidad del juicio, el nombre del acusado, su situación jurídica, el delito y el nombre del agraviado. Naturalmente, la presencia de las partes así como los demás datos que se exigen, serán verificados por los auxiliares judiciales antes del inicio de la audiencia. También podrá observarse que desaparece aquella parte inicial –aún vigentellamada generales de ley siendo reemplazada por la verificación de los datos ya

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indicados por parte del Juez. Cualquier información adicional puede ser objeto de las preguntas que formule el fiscal o su defensor. Seguidamente se le concederá la palabra al fiscal a fin de que oralice su acusación escrita, es decir, deberá exponer brevemente los términos de la acusación: hechos, calificación jurídica y las pruebas que ha ofrecido y fueron admitidas; el actor civil y el tercero civil harán lo propio; el abogado del acusado será el último en exponer sus argumentos de defensa y pruebas admitidas. Esta fase es importante pues delimita los argumentos iniciales sobre los hechos y sobre el derecho que las partes llevan al juicio y exponen ante el juzgador. Además, el nuevo código establece la obligación del juez a informar al acusado de sus derechos en el juicio y de su libertad para “manifestarse sobre la acusación” o de no declarar sobre los hechos. Resulta claro que la mención es a los derechos de defensa y la presunción de inocencia, de allí que el acusado pueda decidir por guardar silencio durante el juicio; sin embargo, también se prevé -y si este fuere el caso se lo hará saber el juez- que el procesado puede pedir al juzgador ser oído en cualquier momento de la audiencia. Lo que si resulta novedoso e importante dada la forma procesal vigente es la referida al derecho del acusado en juicio para “comunicarse con su defensor, sin que por ello se paralice la audiencia”, lo que amplia el derecho al acusado y lo ubica en el ámbito de una defensa comunicativa inmediata con su abogado que le asiste. Pero ello también va a generar al menos dos medidas inmediatas: a cargo del juzgador, primero, ordenar la forma en que esta comunicación deba llevarse a cabo, dada la distribución y ubicación de los sujetos de la relación procesal en juicio, facilitando la comunicación cuando sea necesaria y sin perturbar el desarrollo de la audiencia, pero respetando su ubicación procesal; y segundo, en virtud del principio de igualdad procesal, conceder el mismo derecho a la parte agraviada constituida como actor civil en el juicio. Es necesario señalar que este nuevo juicio no es igual al que se realiza en sistemas jurídicos como el norteamericano, donde el defensor se ubica al lado de su defendido.

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Finalmente, sobre este tema, se establece que el derecho a la comunicación con el defensor concedido al acusado no se producirá cuando éste preste su declaración o antes de responder a las preguntas que se le formulen, lo que resulta coherente si se tiene en cuenta que el acusado debe de contestar de manera libre y espontánea, aún cuando haya concertado previamente con su defensor. 50. La Conclusión Anticipada del Juicio Oral Se trata de uno de los mecanismos de abreviación o simplificación del proceso que prevé la nueva legislación procesal –y que se ha introducido mediante ley en el código vigente- por la cual se puede dar por culminado el juicio oral –y el proceso penal- si el acusado admite ser el responsable del delito y asume la reparación civil formulados en la acusación fiscal. El efecto inmediato es que no hay debate contradictorio y se dicta la sentencia dentro de las cuarenta y ocho horas. Sin embargo, a la luz de lo dispuesto en el art. 372 del nuevo código procesal, esta simplificación del juicio presenta determinadas características que pasamos a señalar: 4.1.

Corresponde al juez formular la pregunta de conformidad al acusado, en el sentido si esta de acuerdo con los términos de la acusación pedido de pena y de reparación civil que formula el Fiscal. No habría impedimento para que el acusado o su defensor hiciera el pedido escrito o verbal al juez.

4.2.

Ante la pregunta del juez el acusado, previa consulta con su defensor, podrá contestar afirmativamente, en cuyo caso, el juez declarará la conclusión anticipada del juicio, no hay más diligencias y se dictará la sentencia dentro de las 48 horas siguientes.

4.3.

Se posibilita que el acusado pueda conferenciar previamente con el fiscal a fin de llegar a un acuerdo sobre la pena.

4.4.

El procesado puede aceptar los hechos expuestos en la acusación, pero puede expresar su disconformidad con la pena y/o con la reparación civil, en cuyo caso, el juez escuchará a las partes y si se mantiene la

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contradicción, delimitará el debate a uno o ambos extremos cuestionados, determinando la actuación probatoria. 4.5.

Si fueren varios los acusados y sólo uno de ellos acepta esta conclusión anticipada, podrá resolverse en dicho extremo y continuarse con el juicio respecto de los demás.

4.6.

Como regla general, se acepta la conformidad en los términos del acuerdo; sin embargo, existe el control de legalidad que el juzgador debe hacer sobre el mismo. En tal sentido, si pese a la aceptación de cargos, el juez considera que el hecho no constituye delito o existe causa de eximente o atenuación de la responsabilidad penal, dictará la sentencia como corresponda. Resulta obvio que el juez tiene una vinculación relativa con el acuerdo a que lleguen las partes. El juez tampoco se encuentra vinculado de manera absoluta con el extremo del acuerdo sobre la reparación civil (art. 372.4).

51. La admisión de nueva prueba en el juicio oral Como regla general, se actuarán en el juicio oral las pruebas que han sido admitidas por el juez en la etapa intermedia; se garantiza de esa manera la vigencia de los principios de comunidad de la prueba y la igualdad procesal, principalmente. Sin embargo, se prevé que las partes podrá reiterar el ofrecimiento de pruebas que no fueron admitidos, pero se requerirá de especial argumentación, es decir, el solicitante tendrá la posibilidad de replantear sus fundamentos para que acepten sus medios probatorios anteriormente negados (art. 373. 2). El legislador ha querido ser muy amplio en el tema probatorio dejando al juez del juicio la posibilidad de evaluar la admisión de las pruebas que se actuarán ante él, sin embargo, este hecho, aún cuando su decisión sea inapelable, puede generar un nuevo debate entre las partes y posibilitar la dilación del juicio, sobre todo en casos complejos o donde no han sido admitidos un número significativo de medios probatorios. En todo caso, corresponderá al Juez –teniendo en cuenta lo resuelto por el juez de la

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investigación preparatoria sobre este punto- limitar al debate y posible admisión sólo las que considere pertinentes. 52. Posibilidad de ampliación de cargos de la incriminación El nuevo Código procesal establece la posibilidad de que el Fiscal formule una acusación complementaria durante el juicio oral. En primer lugar, se exige se trate de un incluir un hecho nuevo o de una nueva circunstancia no mencionada en su oportunidad, lo que hace modificar la calificación jurídica o integra un delito continuado. Si los hechos o la circunstancias nuevas aparecen como consecuencia de los debates orales en el juicio, no habría inconveniente procesal alguno pues, precisamente, es el momento en que se conocen las pruebas, se analizan, se relacionan con otras, bajo los principios de contradicción e inmediación. El mismo artículo 374 también establece que si el juez durante la actividad probatoria o al final de la misma, observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado, quienes se pronunciarán e incluso podrán ofrecer pruebas. A diferencia de la legislación vigente en donde el juzgador puede apartarse de los términos de la acusación y posibilitar la ampliación del contradictorio aún de oficio, en el nuevo código, si el Fiscal acoge la observación hecha por el juez, podrá formular su acusación complementaria, caso contrario, el juicio seguirá su curso regular. 53. El orden en el examen de la prueba El legislador ha previsto un orden en el examen de la prueba en juicio, dejando que las partes intervengan en la decisión que, finalmente, corresponderá al juez. En efecto, el art. 375 establece que el debate probatorio se iniciará con a) el examen del acusado; b) la actuación de los medios de prueba admitidos; y c) la oralización de los medios probatorios. Además, se establecen determinadas reglas genéricas o modalidad en tales exámenes. Así pues debemos señalar las siguientes:

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f) El juez decide el orden en que deben de declarar los acusados, pero previamente debe de escuchar la posición de las partes; lo mismo hará con los otros medios de prueba que fueron admitidos. Lo que significa que en esta fase inicial del juicio las partes ya conocen la secuencia de la actuación de la prueba y podrán elaborar su estrategia de defensa o reforzar la que tuvieran. g) Se introduce el interrogatorio directo. En efecto, durante el juicio, tanto el Fiscal como los defensores puede interrogar directamente a los órganos de prueba: acusados, testigos y peritos. Al juzgador le corresponderá el control de las preguntas (que sean pertinentes, no capciosas ni sugeridas) tal como lo establece el Código. h) El juzgador puede intervenir de oficio cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera. La ley procesal establece que Excepcionalmente podrá intervenir para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío (art. 375.4). La intervención del juzgador es muy importante en sistemas procesales como el nuestro; nuestra justicia exige no sólo un debate entre las partes en el juicio sino además, el debido esclarecimiento de lo sucedido a fin de que se decida la inocencia o culpabilidad del acusado. En tal sentido, estimar que el juez va a dejar librado el esclarecimiento de los hechos imputados a lo que las partes discutan en el juicio, sin mayor intervención, quizás, excepcionalmente, no se encontraría acorde con nuestra realidad, ni el mismo sistema que se está implementando, ni con otras disposiciones del mismo código, en donde la intervención del juez es de oficio e incluso puede sobreseer el proceso; además, porque no nos encontramos ante un jurado, sino ante un Juez que necesita adquirir la convicción necesaria para dictar sentencia. En todo caso, consideramos que la intervención excepcional del juez será la regla en tanto dure el proceso de transición al nuevo sistema y quizás más.

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54. El examen del acusado Como se ha dicho, el acusado será la primera persona a interrogar, si se rehusa a hablar el juez le hará saber que igualmente el juicio continuará y se procederá a dar lectura a sus declaraciones anteriores. El objeto del interrogatorio se centra en el conocimiento de las circunstancias del caso, su contrastación con los otros elementos probatorios que permitan al juzgador la formación de la convicción necesaria para su decisión final; en el caso de sentencia condenatoria, será útil para la determinación de la pena y la reparación civil. El acusado responderá a las preguntas libremente, relatará los hechos, hará las aclaraciones y explicaciones sobre su caso. La ley establece que las preguntas deben ser directas, claras, pertinentes y útiles; no se admiten preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya ha declarado, salvo que se trate de una aclaración necesaria. Están prohibidas las preguntas capciosas, impertinentes y las de respuesta sugerida. En este interrogatorio como en la de los demás órganos de prueba la intervención judicial es importante a fin de controlar la pertinencia, claridad y utilidad de las preguntas; en caso las observe, deberá la parte procesal reformular la pregunta. En este último caso, resultaría opinable que el juez reconduzca o aclare la pregunta (como aún sucede en la práctica judicial) pues se entiende que la parte conoce el caso y va preparada al juicio. El juez también puede declarar inadmisible las preguntas prohibidas. Se establece en el mismo art. 376 que el defensor del acusado será el último en proceder al interrogatorio del acusado. Por último, tratándose de varios acusados serán examinados en el orden preestablecido, incluso, como sucede en la legislación vigente, en forma separada, sea de oficio o a solicitud de las partes, precisándose que en el caso de interrogatorio por separado, el juez deberá al final del mismo y en presencia de todos, hacer una síntesis oral (pero que puede constar por escrito) de los puntos más importantes de lo dicho por cada uno de ellos, quienes podrán (o sus abogados) hacer las aclaraciones o rectificaciones haciéndose constar en acta

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(art. 377). Los aspectos más importantes deben estar relacionados con los hechos que se juzgan, sin que ello signifique introducir alguna carga subjetiva en su determinación. 55. El examen de testigos y peritos El examen de los testigos y de los peritos presenta características que sobresalen a las que actualmente conocemos; algunas de ellas son comunes y otras –como debes ser- también distintas. En cuanto a las características comunes y previa verificación de los datos de identidad de los mencionados órganos de prueba, debemos señalar las siguientes (art. 378): a) Los testigos y peritos prestan juramento o promesa de decir la verdad. b) Los testigos y peritos son examinados en primer lugar por la parte que los ofreció y luego por las otras partes. c) El testigo o perito expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. d) Si alguno de ellos ya no se acuerda de un hecho, se le puede leer parte de su interrogatorio anterior; igualmente se procederá si se hace notar la contradicción con su anterior declaración. e) Sus declaraciones o afirmaciones pueden ser confrontadas con otras declaraciones hecha por ellos mismos u otras personas. f) Los testigos y peritos pueden ser sometidos a un nuevo interrogatorio en al audiencia, si la parte lo pide y lo autoriza el juez. g) Si el testigo o perito no concurre a la audiencia, pese a ser debidamente citado, será conducido compulsivamente por la autoridad policial por disposición del juez. Si no es localizado, el juicio seguirá su curso prescindiéndose de dicha prueba (art. 379). h) El juez puede disponer que determinado acusado no se encuentre presente en la audiencia si existen elementos de juicio para temer que el testigo o perito e incluso, otro acusado, no dirá la verdad en

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su presencia. Culminada la declaración el acusado deberá conocer lo que dijo el testigo o perito (art. 380). i) Si el testigo o perito no puede concurrir a la sede judicial por existir impedimento justificado, serán examinados donde se encuentren, e incluso pueden utilizarse medios técnicos como la video conferencia; además de posibilitarse la delegación de la diligencia a otro juez, pero con intervención de las partes, pudiendo utilizarse, el video, la filmación o el audio. j) El juez ejercerá la labor de control del interrogatorio a fin de evitar las preguntas capciosas, sugestiva o impertinentes. En el caso de los testigos se debe de señalar las siguientes notas características: a) Se examina al testigos bajo las mismas reglas del interrogatorio del acusado. b) Antes de declarar los testigos no podrán comunicarse entre sí; tampoco deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencia. c)

Se prohibe dar lectura de la declaración testimonial anterior si el mismo testigo niega su testimonio en el juicio oral.

d) Tratándose de testigo menor de 16 años, el interrogatorio estará a cargo del juez, en base a las preguntas que formulen las partes, aunque podrá ser interrogado por las partes si con ello no se afecta su serenidad. También se autoriza la concurrencia de un familiar o y/o de un psicólogo. En el caso de los peritos habría que señalar que igualmente la diligencia es dirigida por el Juez, a) se inicia el interrogatorio con la exposición resumida del contenido y las conclusiones del dictamen pericial, por el personal auxiliar jurisdiccional, pudiendo leerse, incluso, todo el dictamen pericial; b) se procederá al reconocimiento del dictamen por lo peritos; c) se les pedirá que expliquen el procedimiento que han seguido; d) luego serán interrogados por las partes, conforme al orden establecido por el juez; e) se prevé que los peritos pueden consultar documentos, notas y publicaciones durante el examen; y f) se establece también el debate pericial.

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56. El examen de la prueba material La llamada prueba material es aquella que directa o indirectamente se encuentra vinculada al hecho delictivo y que con fines de esclarecimiento y comprensión sobre lo ocurrido debe ser expuesta ante el juzgador y analizada por las partes. El art. 382 establece que son aquellos instrumentos o efectos del delito, o los objetos o vestigios incautados o recogidos en la escena del crimen o durante la investigación o incorporados con anterioridad al juicio oral, serán “exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes.” En tal sentido, dicho material probatorio (arma blanca, revolver, carta, dinero, vestimenta, u otro instrumento u objeto) podrá ser presentado tanto al acusado, testigo como perito, con ocasión de su declaración o examen, para que procedan a su reconocimiento y expliquen sobre ello. 57. La oralización de la prueba documental La oralización de la prueba documental tiene por finalidad conocer del contenido de determinados documentos con la finalidad de análisis y debate por las partes y, naturalmente, para que el juzgador vaya formando convicción sobre el mismo. Es lo que nosotros hemos conocido como la “lectura de piezas”. No toda la documentación existente en el expediente será objeto de lectura y debate, pues sólo se han de examinar aquellas que hayan sido admitidas en la fase intermedia. El nuevo código procesal en el artículo 383.2, prohibe oralizar los documento o actas que se refieren a la prueba actuada en el juicio oral; incluso, se establece que aquellos documentos o actas que pretendan ser introducidos a la audiencia mediante su lectura no tendrán valor, lo que resulta coherente con la admisión previa de las pruebas. En cambio, taxativamente se establece (art. 383.1) que se podrán incorporar para su lectura; a) Las actas que contienen la prueba anticipada.

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b) La denuncia, la prueba documental o de informes, las certificaciones o constataciones. c) Los informes o dictámenes periciales; las actas de debate pericial, con intervención de las partes o con su debido emplazamiento, y cuando el perito no haya concurrido al juicio oral. d) Los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe. e) Las declaraciones testimoniales actuadas por exhorto. f) Las declaraciones prestadas ante el fiscal, con la concurrencia o emplazamiento debido de las partes, cuando el declarante no pueda concurrir a juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de residencia, desconocimiento de su paradero, o causa independiente a la voluntad de las partes. g) Las actas levantadas por la policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles (actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación, allanamiento y otras) Cada una de las partes pedirá al juzgador que disponga la lectura del documento escrito o visual para proceder a su análisis, luego de lo cual podrá hacer lo propio la parte contraria. Por ello es que el legislador ha señalado que la oralización incluye “además del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta.” Las normas de procedimiento se pueden resumir en las siguientes: a) La oralización se realizará cuando indistintamente la pida el fiscal o las demás partes, pero se sigue en orden y bajo la dirección del juzgador. La inicia el fiscal, sigue el defensor del actor civil, del tercero civil responsable y al final, el defensor del acusado. b) La parte que pide la oralización debe de indicar el folio o documento y expresará oralmente lo que considere útil o importante para su pretensión. Si el documento (informe o

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grabación) es muy amplio se podrá disponer de su lectura o conocimiento parcial. c) También se establece que los videos, sonidos o soporte informático podrán ser reproducidos según su forma habitual. d) Una vez concluida la oralización, el juez concederá la palabra a las partes a fin de que se pronuncien sobre su contenido, lo que, en el fondo constituye el análisis que hace sobre la prueba actuada. Se desprende del análisis de las normas contenidas en los artículos 383 a 385 que el juez abrirá el momento procesal de la oralización preguntando al Fiscal que documentos de los señalados líneas arriba considera deben darse lectura o visualizarse o escucharse, señalando folio o ubicación del mismo en el expediente; señalará brevemente la importancia del mismo, su utilidad, como lo exige la ley; se admitirá por el juzgador; y se procede al dicho acto procesal. Al término del mismo, el fiscal hará una exposición o comentario, igualmente breve, de dicho documento. Acto seguido, el juzgador le concederá la palabra a los otros defensores a fin de que puedan hacer su correspondiente análisis o comentario. Culminados los pedidos de oralización del fiscal, se procederá igualmente con los que ofrezca cada uno de los defensores, a cuyo término de exposición seguirá la del fiscal y las otras partes. En el mismo contexto, si el fiscal no pide la oralización de prueba no significa que no pueda comentar lo que se oralice a pedido del defensor del acusado. La oralización de la prueba documental para casos complejos puede tornarse muy extensa pero constituye garantía propia del debate. 58. La prueba de oficio El nuevo Código también considera que puede ser importante para el juicio oral la actuación de prueba de oficio. En tal sentido, se prevé que a) de oficio o a pedido de parte, el juzgador puede ordenar la realización de una inspección (técnico judicial) o una reconstrucción; para ello se requiere el previo debate de las partes; y b) una vez culminada la actuación de la prueba y de manera

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excepcional, el juez podrá, de oficio o a pedido de las partes, la actuación de nuevos medios probatorios si resultan indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. Lo que nos parece de suma importancia si se tiene en cuenta que el nuevo proceso no es uno de partes sino bajo la dirección e intervención del juzgador. 59. Los alegatos finales El análisis sobre los hechos materia de la acusación y sobre los aspectos jurídicos de todo lo actuado en la audiencia corresponde a las partes y se le conoce tradicionalmente como los alegatos finales. Se trata del momento culminante del contradictorio donde el fiscal, el actor civil, el tercero civil responsable y el defensor del acusado van a sustentar sus pretensiones acusatorias y absolutorias buscando generar en el juzgador la convicción necesaria para su decisión final. A diferencia de la legislación vigente, el nuevo Código hace algunas precisiones y nuevas facultades a las partes así como al juzgador. a) El orden a seguir en los alegatos es como se ha señalado: primero el fiscal, luego el actor civil, el tercero civil, el defensor del acusado y se agrega la autodefensa del propio acusado, si considera necesario. Si está presente el agraviado, podrá tener el mismo derecho de alegación, pero el acusado siempre será el último en declarar. b) Las parte son podrán leer escritos, pero si podrán utilizar apuntes, notas, incluso emplear gráficos o ayudas audiovisuales para una mejor ilustración al Juez. c) El juzgador fijará el tiempo prudencial a las partes para la exposición de los alegatos, atendiendo a la naturaleza y complejidad del caso (número de delitos de acusados o agraviados), pudiendo llamarles la atención cuando se trate de manifiesto abuso de la palabra e incluso, podrá fijar un tiempo límite.

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d) Constituye regla que al finalizar el alegato, el orador debe de expresar sus conclusiones de modo concreto, es decir, si se pide la condena, la pena y reparación civil, o la absolución o reducción de la pena pedida por el acusador, o la determinación del monto de la reparación civil, por ejemplo. e) No se exige que las conclusiones de las partes se presenten por escrito. f) El Fiscal en su alegato mantendrá su acusación escrita si los cargos de imputación se han corroborado; pedirá la adecuación de la pena, si han surgido nuevos elementos de juicio que permitan aumentar o disminuir la pena y reparación civil; podrá pedir la imposición de una medida de seguridad; y también podrá retirar la acusación fiscal, en caso de que se hayan desvirtuados las pruebas de cargo (art. 387). g) El alegato del actor civil centrará su alegato en la cuantía de la indemnización, pidiendo la restitución del bien o su valor. Puede analizar y esclarecer las circunstancias del hecho delictivo para sustentar su pretensión civil, pero se le prohibe expresamente calificar el delito (art. 388). h) El alegato del defensor tercero civil responsable podrá analizar el hecho delictivo, cuestionar el daño o su magnitud, o negar la responsabilidad civil solidaria o el monto de la reparación civil peticionada(art. 389). i) El alegato del defensor del acusado deberá centrase en el análisis de los argumentos de imputación, de las pruebas actuadas, la responsabilidad penal, grado de participación atribuida a su patrocinado, la pena y la reparación civil. Concluirá pidiendo la absolución del acusado, la atenuación de la pena u otro pedido que pueda favorecer a su patrocinado (art. 390). j) En cuanto a la autodefensa del acusado, se establece que se le concederá la palabra al finalizar el alegato de su defensor a fin de

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que exponga lo que estime conveniente a su defensa; es el derecho a la última palabra del acusado antes de conocerse la sentencia. De ser el caso, se le limitará el tiempo de exposición (art. 391). VIII. LA SENTENCIA PENAL 60. Características principales de la sentencia La sentencia penal constituye -----a) Con la exposición de los alegatos se cierra el debate y los jueces pasarán de inmediato a deliberar. Esta deliberación será secreta, en un plazo de dos días (en casos complejos cuatro días) para producir el fallo, caso contrario, deberá repetirse el juicio en otro juzgado, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que corresponda. Se establece que la sentencia se adoptan por unanimidad o mayoría; si no hay acuerdo sobre la pena o la reparación civil, se aplicará el término medio. Se prevé que para el caso de la aplicación de cadena perpetua, se requerirá decisión unánime. b)

En el ámbito de la prueba, se señala que para efecto de la deliberación sólo podrán utilizarse aquellas pruebas legítimamente incorporadas al juicio; también se instruye al juez para que examine la prueba de manera individual y luego en conjunto con las demás pruebas y se precisa que la valoración de la prueba respetará las reglas de la sana critica, con especial énfasis a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (art. 393.2).

c) La deliberación y votación estarán referidas a las cuestiones incidentales

diferidas;

a la existencia

del hecho y sus

circunstancias; a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias y participación delictiva; a la calificación legal del delito; a la individualización de la pena aplicable y/o medida de

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seguridad; a la reparación civil y las consecuencias accesorias; y a las costas, si corresponde. d) Al margen de lo que establece la LOPJ, el nuevo código prevé los siguientes requisitos de la sentencia penal: a) juzgado, lugar y fecha que se dicta, nombre de los jueces y las partes y los datos personales del acusado; b) los hechos y circunstancias objeto de la acusación; c) las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio y la posición de la defensa del acusado; d) la motivación clara, lógica y completa de los hechos probados o no y la valoración de la prueba que la sustenta; e) los fundamentos de derecho, precisando las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales calificar los hechos y fundar el fallo; f) la parte resolutiva con mención expresa de la absolución o condena del acusado por cada delito imputado; g) deberá comprender, según el caso, las costas, el destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito; y h) finalmente, la firma del juez. e) La sentencia será redactada por el juez o director del debate (en caso de órgano colegiado), en párrafos en orden numérico, se podrán hacer anotaciones en números sobre las normas legales y jurisprudencia; también

notas al pie de página para cita de

doctrina, jurisprudencia, etc., lo que nos parece positivo si se tiene en cuenta que se trata precisamente de la decisión final del juez sustentada en la ley, la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera. Habría que decir que esta disposición ya se viene aplicando en la práctica actual, dejándose de lado inclusive el modelo sabana de la sentencia tradicional. f) La lectura de la sentencia se produce después de la deliberación, lo que significa que el juez unipersonal o colegiado se reúne en la sala de audiencias, habiéndose convocado a las partes. La ley señala convocatoria verbal, lo que permite suponer que dicha convocatoria o notificación verbal se hará al finalizar los alegatos.

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En caso de suspensión de la deliberación por enfermedad del juez o uno de ellos, si fuere colegiado, también podría hacerse uso de la notificación escrita de manera paralela. El legislador señala expresamente

que la sentencia

será leída

“ante quienes

comparezcan” lo que permite continuar y culminar el juicio aún sin la presencia de algún sujeto procesal, sin embargo, debe tenerse en cuenta que, por mandato constitucional (art. 139.12), no se puede condenar al acusado en ausencia. La sentencia se notifica con la lectura integral de la misma en audiencia pública, debiendo entregarse a las partes copia de la misma de manera inmediata. Por último, se establece que en casos complejos o teniendo en cuenta lo avanzado de la hora, se dará lectura a la parte dispositiva de la sentencia y se podrá diferir la redacción (lectura) de la sentencia para hacerlo de manera integral en nueva fecha, pero no mayor de ocho días. Claro está que este supuesto debe evitarse o aplicarse en casos muy excepcionales. g) El contenido de la sentencia no puede exceder los términos de la acusación, de esa manera se regula el principio de la correlación entre la acusación y sentencia: 1) no podrá acreditar hechos o circunstancias distintas a la acusación escrita o complementaria; 2) tampoco podrá modificar la calificación jurídica de la acusación, salvo el juez observe una calificación distinta en la audiencia (art. 374); y 3) el juez no podrá aplicar pena distinta a la pedida por el fiscal, salvo, como dice la ley, cuando se solicite una pena por debajo del mínimo legal sin que exista causa de atenuación. Lo que exige un estudio detenido del Fiscal para efecto de la propuesta de pena y reparación civil, y que además pasa por el control de la acusación en la fase intermedia. 61. La sentencia absolutoria

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a) La sentencia absolutoria que prevé el art. 398 de la ley procesal, presenta las mismas características que ya se conocen pero en cuestiones de fondo podemos señalar que: 1) destacará la existencia o no del hecho imputado; 2) las razones para concluir que el hecho no constituye delito; 3) la negativa del acusado; 4) la ausencia o insuficiencia de medios probatorios sobre su culpabilidad; 5) la existencia de una duda razonable sobre su culpabilidad; o la causa que lo exime o atenúa su responsabilidad. b) La sentencia absolutoria trae como consecuencia determinados efectos procesales y que deben declararse: la libertad del acusado (si estuviera en cárcel), la cesación de cualquier otra medida de coerción, las que se ejecutan aún no quede firme la sentencia (art. 398.3); también la restitución de objetos que fueran afectados, las inscripciones y anulación de antecedentes judiciales y policiales; fijará las costas. 62. La sentencia condenatoria a) La sentencia condenatoria, además de los requisitos formales, deberá destacar, especialmente, la existencia del delito y la responsabilidad del acusado; la pena efectiva o suspendida o medidas de seguridad que se imponga, o las penas alternativas y las reglas de conducta correspondientes. En el caso de las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza, haciéndose el descuento de la detención o prisión preventiva que haya cumplido el condenado. También debe señalarse el plazo para el pago de la multa (art. 399). b) Lo que si es del caso comentar –y que es novedoso en la nueva leyes el hecho que para los efectos del cómputo de pena efectiva, se descontará el tiempo de detención, prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiese cumplido el acusado antes de la

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condena, incluso, se introduce el tiempo de carcelería que hubiere sufrido en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradición. El legislador ha puesto el acento en todo el tiempo de privación de la libertad que ha sufrido el imputado para efecto del cómputo final de la pena en donde son ejes centrales y únicos la detención policial o judicial y la detención domiciliaria. Si el imputado se encuentra en trámite de extradición y no está privado de su libertad, no procede su cómputo. c) También es del caso anotar que esta disposición, en lo relativo al cómputo de la detención domiciliaria como pena efectiva, a diferencia de lo que opinan ciertos interesados en el tema, esta disposición debe de esperar su real puesta en vigencia, pues resulta cuestionable su aplicación inmediata por ausencia de base normativa e incompatibilidad con la legislación vigente. Estamos convencidos que la protección de este derecho a la libertad es importante, pero también lo hubiera sido para amparar otros derechos, como el de la víctima, poniéndose el mismo énfasis fijando un plazo o criterios perentorios o determinados para hacer efectivo el pago de la reparación civil a favor del agraviado. d) En la misma sentencia se podrán unificar las condenas o penas, según corresponda, o se podrá revocar el beneficio penitenciario. e) En cuanto a la reparación civil, se ordenará –cuando proceda- la restitución del bien o su valor y la indemnización, las consecuencias accesorias del delito. También se debe disponer la devolución de los objetos secuestrados, cuando proceda, y las costas. f) Se establece la posibilidad de una detención preventiva del condenado, si el juez estima razonadamente que aquel no se someterá a ejecución de la pena una vez que se encuentre firme. Lo que en la práctica podría ser de reducida aplicación, pues siempre

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cabe la posibilidad de que la sentencia no sea confirmada y carecería de objeto haber tenido en prisión al condenado. g) Si en la sentencia se establece responsabilidad de un testigo o de otra persona no comprendida ene el proceso o se descubre otro hecho delictivo perseguible por ejercicio público de la acción, se dispondrá la expedición de copias certificadas de lo actuado y su remisión a la Fiscalía competente. 63. La impugnación Como toda resolución, la sentencia puede ser objeto de impugnación. En tal sentido, el juzgador preguntará al fiscal y los defensores, según corresponda, si interponen recurso de apelación. La parte que se siente afectada por la resolución podrá impugnarla, no siendo necesario que lo fundamente en dicho acto; también podrá reservarse el derecho a hacerlo. El plazo para impugnar la sentencia es de cinco días a partir de la notificación de la resolución (art. 414); y si se ha interpuesto oralmente en la sentencia, se deberá formalizar por escrito en el plazo de cinco días (art. 405.2). 64. El Juicio de Apelación de la sentencia También se trata de una nueva institución procesal que si evidencia un cambio sustancial en la forma de resolver las impugnaciones que se hagan a las sentencias y que la legislación vigente no contempla. La revisión de la sentencia impugnada importa un nuevo juicio oral, con las mismas garantías y principios, pero con determinadas limitaciones en orden a la actividad probatoria. Se entiende que este juicio no debe ser extenso y las reglas del mismo dan la responsabilidad del mismo al tribunal colegiado o Sala Penal Superior. El juicio de apelación de la sentencia se encuentra regulado en los artículos que van 421 al 426 del nuevo código y establece las siguientes reglas que se relacionan con la admisibilidad, actuación de pruebas, audiencia pública y la sentencia de segunda instancia.

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a) La Sala Penal Superior competente es la encargada de dirigir este procedimiento de apelación. Comunica a las partes del recurso de apelación, con la absolución o vencido el plazo admite o declara inadmisible de plano el recurso. En este segundo caso, el auto que lo declara podrá ser objeto de recurso de reposición. Admitida la apelación, la Sala comunicará a las partes que pueden ofrecer sus pruebas. b) Las partes harán su ofrecimiento de pruebas por escrito debiendo indicar el aporte que espera con dicha prueba, bajo sanción de inadmisibilidad. Sólo se admitirán: i) la prueba que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; ii) las que fueron indebidamente denegadas y hubiere formulado reserva; iii) las que fueron admitidas pero no pudieron actuarse por causas ajenas a la parte. Los medios probatorios deben estar referidos a la impugnación de la culpabilidad o inocencia del imputado; a la determinación de la sanción; o a la reparación civil; en este último caso, se rigen los limites del art. 374 del CPC. c) La Sala decidirá la admisión de las pruebas teniendo como marco normativo lo dispuesto para las pruebas en la misma ley procesal (art. 155). Se establece que dicha resolución es inimpugnable. Citará a una audiencia de apelación, notificando a las partes, a los acusados si fueran varios; incluso a los testigos y agraviados, si lo considera necesario o las partes lo piden. d) La audiencia se realizará con obligatoria asistencia del fiscal y del imputado apelante; también de los demás acusados si el apelante fue el fiscal. Si el fiscal o el acusado impugnante no concurre a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso interpuesto. Lo que evidencia una sanción al recurrente que no presta interés procesal en su impugnación que, en el caso del Ministerio Público resulta de singular irregularidad. Es claro que la parte recurrente es la que debe de concurrir a dicha audiencia. e) En la audiencia se seguirán las reglas del juicio oral en lo que sea compatible; se dará cuenta de la sentencia y de la impugnación; las partes podrán ratificarse de la apelación o desistirse total o parcialmente de la misma; se actuarán las pruebas admitidas (declaración de testigos, peritos);

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se examinará al imputado de manera obligatoria si se trata de una impugnación sobre su responsabilidad, pero puede abstenerse a declarar; se podrán examinar a los testigos o agraviados, al perito o dar lectura al dictamen pericial o prueba documental admitida. Se posibilita la actuación de pruebas de oficio. f) Culminada la actuación de pruebas, las partes harán sus alegatos debiendo iniciarlo el recurrente, el acusado siempre podrá hacer uso del derecho a la última palabra, es decir, en su caso, será el último que exponga ante la Sala. g) Seguidamente se suspenderá la audiencia para proceder a la deliberación y expedición de la sentencia, bajo las reglas ya expresadas, la misma que tendrá un plazo máximo de diez días. La sentencia se decide por unanimidad o mayoría. Hay que señalar que la Sala valorará la prueba actuada en la audiencia de apelación, incluso la que cuestione la prueba actuada en la fase anterior. De acuerdo con la nueva ley procesal, la Sala puede: i) resolver la nulidad, en todo o en parte de la sentencia apelada, remitiendo al juez lo actuado para la subsanación del caso; ii) confirmar o revocar la sentencia apelada, incluso, si la sentencia es absolutoria, puede dictar una de condena imponiendo pena y reparación civil, o referir un fundamento distinto para absolver; si es la sentencia condenatoria puede dictar la absolución, o referir un fundamento distinto; iii) También puede modificar la pena, asimismo, imponer, modificar o excluir penas accesorias o medidas de seguridad. h) La sentencia de segunda instancia se pronuncia siempre en audiencia pública; se notificará a las partes y se llevará a cabo con las que asistan pues no cabe el aplazamiento por ningún motivo. i) Contra la sentencia de apelación sólo procede el pedido de aclaración, corrección y el recurso de casación. j) Leída y notificada la sentencia, se remite lo actuado al Juez que corresponda para la ejecución del fallo.

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Como se podrá observar, las facultades de la Sala Superior de apelación son amplias, pero además, permite una revisión de lo actuado en el juicio de primera instancia bajo los mismos principios del contradictorio y la inmediación. IX.

LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA 65. Órganos encargados de la ejecución de las sentencias Las sentencias dictadas por los jueces tienen que cumplirse y el nuevo código procesal establece normas relativas a la ejecución de la sentencia dictada por el juez unipersonal o colegiado. En este sentido, el órgano jurisdiccional no sólo juzga sino que también hace ejecutar lo juzgado y encarga a otros jueces la ejecución de la sentencia condenatoria cuando ésta ha quedado firme. La ejecución de las sentencias condenatorias compete al Juez de la Investigación Preparatoria, salvo los casos de beneficios penitenciarios que prevé el Código de Ejecución Penal (art. 489). En tal sentido, resolverá las incidencias que formulen las partes durante la ejecución de las sanciones relativas a requerimientos u observaciones sobre la pena, reparación civil y las consecuencias accesorias. También se otorga facultad de control al Ministerio Público sobre la ejecución de las penas cuando establece que al Fiscal le corresponde “el control de las sanciones penales en general, instando las medidas de supervisión y control que correspondan” formulando al Juez los requerimientos necesarios (art.488.3). 66. Características importantes de la ejecución penal Además de lo señalado líneas arriba, la ejecución de las penas presenta diferentes situaciones de orden procedimental que pasamos a exponer: a) Si el condenado se encuentra en libertad y la pena es privativa de ella, se dispondrá por el juez la respectiva orden de captura. Producida la detención el Juez de la investigación Preparatoria realizará el cómputo respectivo siguiendo las reglas establecidas para el efecto.

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b) El cómputo de la pena es reformable, aún de oficio, si se comprueba un error o se conoce de alguna circunstancia especial. c) El cómputo de la pena se pondrá en conocimiento del juez penal que impuso la condena y del Instituto Nacional Penitenciario. d) Todos los incidentes que se formulen sobre la modificación de la pena (conversión, revocación de la conversión de penas, revocación de la condena condicional, y de la reserva del fallo condenatorio, y la extinción o vencimiento de la pena) serán resueltas por el Juez previa audiencia de las partes y en el término de cinco días. e) Los incidentes que se derivan de la ejecución de la pena previstas por el Código de Ejecución Penal, son de conocimiento del Juez Unipersonal. f) Los casos de refundición o acumulación de penas son de conocimiento del Juzgado Penal Colegiado. g) En todos los casos de apelación, los incidentes serán de conocimiento de la Sala Penal Superior (art. 491). h) También se regula la ejecución de las medidas de seguridad privativa de la libertad, disponiéndose que periódicamente se proceda al examen médico de la persona sujeta a dicha medida, para mantener, sustituir o cancelar la internación. Dicha facultad se concede al Juez Penal (art. 492). 67. La ejecución civil El nuevo proceso penal no sólo contempla la forma de ejecución de la pena y sus distintas manifestaciones, sino que también ha sido preocupación del legislador regular la forma de materializar las sanciones económicas que se derivan de la sentencia. La ejecución de la reparación civil se dirige por el Juez de la Investigación Preparatoria y se rige por las normas de la legislación procesal civil, con intervención del Fiscal y del actor civil, lo que resulta natural si se considera que ambos tienen pretensiones civiles que expone, el primero en

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su acusación y el segundo durante su alegación e intervención procesal (art. 493). Los bienes sujetos a comiso serán dispuestos por el mismo Juez (art. 494.1); los bienes incautados no sometido a comiso serán devueltos a quienes se les incautaron, y aquellos que correspondan al condenado podrán ser embargados para el pago de las costas procesales y para asumir la responsabilidad pecuniaria y civil(art. 494.2-3). X.

EL SISTEMA DE RECURSOS IMPUGNATORIOS Mediante la denominación de los Recursos se establecen cuales son los medios de impugnación que se pueden dirigir contra las resoluciones judiciales. El código establece los siguientes recursos: reposición, apelación, casación y queja. Se prevén los siguientes plazos: dos días para la reposición, cinco días para la apelación de sentencia, tres días para la apelación contra autos y para el recurso de queja, y diez días para la casación (art. 414). 68. El Recurso de Reposición El recurso de reposición se interpone contra los decretos con la finalidad de que el juez que los dictó examine nuevamente el caso y dicte nueva resolución. El plazo de interposición es de dos días de notificada la resolución que se cuestiona. El juez puede correr traslado a las artes o resolver de inmediato el recurso cuando el error es evidente o el pedido es manifiestamente inadmisible. La resolución judicial es inimpugnable. 69. El Recurso de Apelación El recurso de apelación procede contra dos tipos de resoluciones: las sentencias y los autos. En el primer caso ya se ha hecho el análisis y comentarios al tratar el juicio de apelación de la sentencia. En el segundo caso se comprende: el sobreseimiento, las excepciones, las cuestiones previas y prejudiciales, las que declaren extinguida la acción, las que revoquen la condena condicional, las que pronuncien sobre la constitución de las partes y las que resuelvan la aplicación

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de las medidas coercitivas, principalmente. El plazo para la apelación de las sentencias es de cinco días y tres días para la apelación de los autos; se hace el cómputo desde el día siguiente de la notificación (art. 416,414). La apelación tendrá efectos suspensivos cuando se trate de sentencias, autos que resuelvan sobreseimientos o que pongan fin a la instancia (art. 418). La Sala Penal Superior conoce de las resoluciones dictadas por el juez de la investigación preparatoria, juez penal, unipersonal o colegiado; examina la resolución impugnada en cuanto a los hechos como la aplicación del derecho y resuelve en audiencia de apelación, con la intervención de las partes, confirmando, revocando total o parcialmente, o anulando la misma, sea por unanimidad o por mayoría, bastan dos votos conformes para absolver el grado (art. 417-419). 70. El Recurso de Casación La nueva ley procesal introduce la casación penal bajo determinadas reglas de procedimiento, precisando en primer orden que procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, dictadas en apelación por las Salas Superiores (art. 427). Pero se tiene que tener en cuenta la exigencia de determinado cuantum punitivo previsto en la norma penal para su procedencia, así, se requiere que el auto que ponga fin al procedimiento se refiera a un delito cuyo extremo mínimo de la pena prevista en la ley sea superior a seis años; o la sentencia dictada sea por delito que tenga señalada en la ley en su extremo mínimo pena superior a seis años; en ambos casos se trata de la pena conminada que establece el código penal para el delito y no la pena que se haya impuesto o solicitada en la acusación escrita (si fuera este último caso). También se exige que se trate de sentencia que imponga la medida de seguridad de internación; o cuando el monto de la reparación civil fijada en primera o segunda instancia sea superior a cincuenta unidades de referencia procesal; o el objeto no pueda ser valorado económicamente. El plazo para interponer el recurso de casación es de

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diez días que se computan a partir del día siguiente de la notificación de la resolución judicial. Excepcionalmente la Corte Suprema podrá declarar la procedencia del recurso de casación cuando, discrecionalmente y en casos distintos a los señalados, lo considere necesario para afirmar la doctrina jurisprudencial. Cuando se invoque este supuesto excepcional, el recurrente, además de las causales que se prevén, deberá explicar puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende (art. 427.4,430.3). Las causales para interponer casación son las siguientes: a) Si la resolución ha sido expedida con inobservancia de garantías constitucionales de naturaleza procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. b) Si la resolución ha sido expedida inobservando normas procesales sancionadas con nulidad. c) Si la resolución importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal u otras normas jurídicas. d) Si la resolución ha sido expedida con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación. e) Si la resolución se aparte de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o Tribunal Constitucional. El recurrente debe de invocar la causal por separado así como señalar de manera concreta los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados; sus fundamentos legales y doctrinales y precisará la aplicación que pretende. Entonces, el recurso de casación debe de plantear no solo la indebida interpretación o aplicación de las normas sino proponer la forma debida y correcta de la aplicación de la ley. Se presenta ante la Sala Penal Superior, la que puede declarar su inadmisibilidad; en caso de conceder el

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recurso notificará a todas las partes emplazándolas para que comparezcan ante la Sala Suprema, estableciéndose que para en caso de distritos judiciales fuera de la ciudad de Lima, deben de fijar domicilio procesal dentro del décimo día de notificados, ello permitirá a la Corte Suprema cumplir con el traslado del recurso a las partes (art. 430.4,5). La Corte Suprema mediante auto decidirá si conoce el fondo del recurso; fijará para la Audiencia de Casación con citación de las partes estableciéndose, como sanción procesal, que de no concurrir la parte que interpuso el recurso se resolverá inadmisible el mismo (art.431.2). Instalada la audiencia se escuchará a las partes, incluso al imputado, si asiste, luego de lo cual se suspende a fin de que la Sala resuelva dictando sentencia en el plazo de veinte días, requiriéndose cuatro votos conformes. Si la Sala Penal Suprema declara Fundado el recurso de casación, declarará la nulidad de la sentencia o auto, y podrá decidir el caso o disponer el reenvío del proceso. En el primer supuesto, se pronunciará sobre el fondo del asunto dictando el fallo que reemplazará al impugnado; en el segundo supuesto, de nulidad y reenvío, indicará el órgano jurisdiccional inferior competente y el acto procesal que deba renovarse. Al margen de lo expuesto, también puede, de oficio o a pedido del Ministerio Público, decidir que el fallo tenga naturaleza de jurisprudencia vinculante a otros órganos jurisdiccionales inferiores (art. 433.3). Los efectos más importantes de una sentencia de casación son: a) la anulación de la sentencia o auto podrá ser total o parcial; b) si alguna de las disposiciones de la resolución impugnada no fue anulada, tendrá naturaleza de cosa juzgada; y c) si el fallo afecta el estado de detención del imputado, se ordenará por Tribunal Supremo, la libertad de aquel. 71. El Recurso de Queja Este recurso tiene una naturaleza excepcional, recurrente de la negativa del órgano jurisdiccional para admitir una impugnación. Es una vía procesal indirecta para lograr se conceda la impugnación deducida y negada.

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Se le llama queja de derecho y de acuerdo con la ley procede en distintos dos casos: a) cuando el juez declara inadmisible un recurso de apelación; y b) cuando la Sala Superior declara inadmisible un recurso de casación. Además de ello se establece que la queja se presenta ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó el recurso sustentando jurídicamente su pedido con invocación de la norma vulnerada y acompañando la documentación necesaria (resolución recurrida,

escrito en que se recurre y resolución denegatoria) y que su

interposición no suspende la tramitación del proceso principal ni la eficacia de la resolución cuestionada (art. 437). El plazo para su interposición es de tres días y en concordancia con lo dispuesto por el art. 403 del CPC, tratándose de Distritos Judiciales distintos a Lima y Callao, el recurrente puede pedir al juez que denegó el recurso que, dentro del plazo remita lo actuado por conducto oficial, debiéndose formar el cuaderno y proceder a la remisión, bajo responsabilidad. El órgano jurisdiccional decidirá su admisibilidad y podrá, previamente, pedir al juez copia de alguna actuación procesal. Si queja de derecho es declarada fundada, se concederá el recurso y se ordenará al juez remita el expediente o ejecute lo que corresponda, notificándose a las partes; si la queja es declarada Infundada, se notifica al Fiscal y a las demás partes. XI.

LA REVISIÓN DE LA SENTENCIA No se trata de un recurso sino de una acción que se dirige ante el órgano jurisdiccional Supremo a fin de demandar un nuevo análisis del caso penal, pese a la existencia de sentencia firme, por existir una causal de suma importancia que demuestra la inocencia de la persona condenada por un delito. El legislador del código del 2004 sólo ha contemplado la revisión de las sentencias condenatorias, pero hubiera sido también importante que se ocupara de los casos donde se dictan sentencias absolutorias existiendo de por medio amenazas o comisión de delito por la autoridad que dictó la sentencia.

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72. Supuestos de aplicación La acción de revisión procede sólo a favor del condenado, de manera taxativa, en los siguientes casos: a) Cuando después de dictada la sentencia de condena, se dicta otra igual de condenatoria o imponiendo medida de seguridad, por el mismo delito, pero a persona distinta a la primera, no pudiendo conciliarse ambas sentencias. Lo que exige, en virtud del principio de inocencia, su nuevo análisis judicial. b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada. c) Cuando se demuestre que una prueba considerada decisiva para la sentencia, carece de valor probatorio por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación. Ello exige el ofrecimiento de la prueba que desvirtúa la anterior de manera indubitable. d) Cuando con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba no conocidos durante el juicio y que permitan establecer la inocencia del condenado. e) Cuando se demuestre mediante resolución firme que la sentencia fue determinada exclusivamente por delito incurrido por el Juez o existió contra su persona o familia una grave amenaza y siempre que en los hechos no haya intervenid el condenado. Supuesto este de suma importancia pues se tiene en cuenta las posibilidades actuales de influir en los fallos judiciales, sobre todo en los casos de crimen organizado. f) Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema. Lo que no hace sino reafirmar el principio de legalidad penal y procesal, además, en éstos casos, entendemos que la autoridad judicial que impuso la condena debiera actuar de oficio o bajo la iniciativa del Ministerio Público.

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73. Interposición, trámite y sentencia La acción se interpone por el Fiscal Supremo Penal y por el condenado. También los familiares de éste último en su representación. La demanda se presenta ante la Sala Penal de la Corte Suprema con requisitos preestablecidos (art. 441). Si se admite la demanda, la Sala solicitará el expediente que motiva la revisión y la prueba documental que señala el demandante, quien además puede ofrecer medios de prueba; se actuarán las pruebas con intervención de las partes por el vocal supremo designado, y se fijará fecha para la realización de una Audiencia de Revisión, la que se realiza con asistencia de las partes. Se establece –al igual que en los casos anteriores- que si no se presenta el demandante se declarará inadmisible la demanda. Concluida la audiencia, la Sala quedará expedita para dictar sentencia en el plazo de veinte días en sesión pública. Si declara fundada la causal invocada, declarará sin valor la sentencia que la originó pronunciando directamente sentencia absolutoria o remitirá lo actuado al órgano jurisdiccional competente para un nuevo juicio. Si declara infundada la demanda el interesado podrá iniciar una acción nueva pero por causal distinta a la resuelta. La acción de revisión puede tener efectos inmediatos a su interposición pues si bies cierto no suspende la ejecución de la sentencia, si es posible que en cualquier momento del procedimiento, la Sala pueda suspender la ejecución de la sentencia impugnada y disponer, incluso, la libertad del imputado o una medida coercitiva alternativa, lo que evidencia que con lo actuado ya se estaría definiendo la situación final del imputado, lo que además resulta válido si los elementos probatorios resultan evidentes para su inocencia. XII.

LOS PROCESOS ESPECIALES 74. El Proceso inmediato 128

Se trata del proceso que puede convertirse en uno de los más comunes dadas las características singulares que tiene. Procede en los casos de flagrante delito, confesión del imputado y suficiencia probatoria acumulada en la investigación preliminar, en éste último caso previo interrogatorio del imputado. De tal manera que puede pasarse de la investigación preliminar a este proceso especial por decisión del Juez de la Investigación Preparatoria, pero dirigido el juicio oral por el Juez Penal. Las características principales que presenta son las siguientes: a) Corresponde al Fiscal la solicitud ante el Juez formulando requerimiento de proceso inmediato. Deberá haber culminado la investigación preparatoria o no haber transcurrido mas de treinta días de iniciada la investigación preparatoria. b) El requerimiento debe ser acompañado del expediente formado en la investigación con los elementos probatorios existentes. c) El Fiscal puede igualmente requerir al Juez la adopción de la medida de coerción que considere pertinente. d) El pedido será puesto en conocimiento de las partes en el término de tres días y resolverá en igual plazo si procede el proceso inmediato o lo rechaza. No habría impedimento para el propio imputado solicitara este proceso especial. e) Si declara procedente el proceso especial notificará al Fiscal a fin de que formule acusación, la misma que será remitida al Juez Penal para que dicte el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio para la realización del juzgamiento bajo las reglas comunes. f) Si el proceso se declara improcedente, se continuará con la investigación preparatoria a cargo del Fiscal. 75. El Proceso por delito de función atribuidos a altos funcionarios públicos La instauración de este proceso así como de los dos siguientes que pasaremos a examinar forman parte de los procesos especiales en razón de la función pública

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que ejercen las personas a quienes se les incrimina comisión de hecho punible. Los casos conocidos en los últimos años y las dificultades de naturaleza procedimental existentes han motivado en el legislador la regulación de estos procesos atendiendo a criterios jurídicos para dar cumplimiento a una investigación y posible juicio de determinadas autoridades públicas que tiene merecimiento especial o prerrogativa por su condición y función estatal, bajo el marco del proceso debido. El presente proceso especial comprende a los altos funcionarios públicos que taxativamente contempla en artículo 99 de la Constitución Política del Estado, por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de haber cesado en él. Un presupuesto de suma importancia es la relación funcionario – cargo que ejerce, es decir, que se trate de delitos que incurra la alta autoridad en ejercicio de sus funciones. Sobre la base de las reglas previstas para el proceso común, se observarán disposiciones especiales. a) Altas autoridades que comprende Al presidente de la República, Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales y Fiscales Supremos, Fiscal de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República. ---------------b) Normas especiales de procedimiento 1. Se requiere de previa denuncia constitucional, siguiendo las normas del Reglamento del Congreso y la ley, por el Fiscal de la Nación, el agraviado o por los Congresistas. 2. Se requiere de resolución acusatoria de contenido penal y aprobada por el Congreso. Ello exige calificación de los hechos y la calificación jurídica. 3. Dicha resolución acusatoria debe ser remitida con sus recaudos al Ministerio Público y en el plazo de cinco días de

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recibida la misma el Fiscal de la Nación deberá emitir la Disposición a efecto de formalizar la denuncia ante la Sala Penal de la Corte Suprema instando el inicio de la Investigación Preparatoria. Recibida la denuncia, se designará al Vocal Supremo que actuará como Juez de Investigación Preparatoria y a los integrantes de la Sala Suprema Especial que actuará como instancia de juicio y conocerá de las apelaciones. En el mismo sentido, el Fiscal de la Nación designará a los Fiscales Supremos que deben de intervenir en cada fase de este proceso especial. 4. El Vocal Supremo de la Investigación preparatoria en el mismo plazo de cinco días, dictará auto aprobando la formalización de la Investigación Preparatoria, citando al Fiscal Supremo y al imputado. La ley señala expresamente que “La Disposición del Fiscal de la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada en la resolución del Congreso.” (art. 450.4). Ciertamente se trata de disposiciones que no se condicen con los principios de independencia en la función fiscal y jurisdiccional, sobre todo si se tiene en cuenta que el Ministerio Público es el titular en el ejercicio público de la acción penal y le corresponde, de manera autónoma e independiente, la calificación jurídico penal y por lo tanto no está obligado – tampoco el Poder Judicial- a la tipificación que sobre los hechos haga el Congreso. Sin embargo, debe de señalarse que en tanto no se modifique la Constitución en los artículos correspondientes, no se podrá legislar en forma distinta, lo que significará que las normas imperativas que son materia de análisis, y que ya hemos criticamos jurídica y

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académicamente, serán cambiadas o adecuadas cuando se cambie el texto de la Constitución. 5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, en el numeral 6 se establece la posibilidad de que se enmiende la tipificación efectuada por el Congreso en su resolución acusatoria. En efecto, si de la investigación preparatoria el Fiscal Supremo advierte que la calificación jurídica de los hechos es distinta a la formulada en la acusación congresal, emitirá una Disposición al respecto y requerirá al Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria que emita la resolución aprobatoria correspondiente, previa audiencia con la concurrencia de las partes. Se establece expresamente que para este caso no se requerirá la intervención del Congreso. Esta posibilidad de recalificación jurídico penal resulta congruente con lo señalado líneas arriba máxime, cuando la calificación congresal sea claramente errónea. 6. Dentro del mismo proceso especial una vez notificado el Fiscal Supremo competente, asumirá la dirección de la investigación bajo las mismas reglas del proceso común e igualmente podrá solicitar al órgano jurisdiccional supremo las medidas de coerción que considere necesarias o cualquier otra medida que requiera de su intervención. 7. Se establece la posibilidad de interponer medios de defensa técnicos (excepciones, cuestiones previas, prejudiciales, u otras) una vez iniciada la Investigación Preparatoria. Estas posibilidades procesales también eliminar la calificación jurídica efectuada e imperativa que impone el Congreso. 8. Como se podrá apreciar, no hay una Investigación Preliminar como lo prevé el nuevo Código, por la naturaleza de la intervención congresal; de allí que se le haya regulado como proceso especial, pero también resultaría poco apropiado

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atribuir a aquella la naturaleza de una investigación preliminar pues es de orden política, imperativa y dirigida por órganos distintos a los encargados de la persecución penal común de los delitos. Se puede abrir el debate sobre este punto en una perspectiva de lege ferenda. 9. Se establece también que existiendo la necesidad de ampliar la investigación por nuevos hechos, se requerirá de una resolución acusatoria del Congreso. El Fiscal Supremo comunicará de este hecho al Fiscal de la Nación a fin de que formule la denuncia constitucional al Congreso. 10. El juicio oral se realiza según las normas del proceso común por la Sala Suprema Especial y la sentencia que dicte puede ser objeto de impugnación, la misma que será resuelta por otra Sala Suprema. Contra lo resuelto no cabe impugnación. 11. También se establece que la absolución, el sobreseimiento o el archivo que sigue a algún medio de defensa técnico a favor del imputado, le devuelve a éste sus derechos políticos de manera automática, por lo que no se requerirá acuerdo del Congreso, lo que resulta congruente con las facultades jurisdiccionales que tienen los jueces en este proceso especial, máxime si también les corresponde en estos casos la tutela de los derechos políticos de la persona. 12. Se señala también de manera expresa que vencido los cinco años sin que se haya iniciado el proceso penal especial, el ex funcionario público pierde su prerrogativa procesal y será sometido al proceso penal común. Se deja para el debate el caso del alto funcionario público que transcurridos los cinco años, ocupa el mismo cargo u otro similar dentro del contexto del artículo 99 de la Constitución, pues no se trataría de un “ex funcionario público”. El delito debe ser sancionado, sobre todo, debido a la condición de su autor y la función pública

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que ejerce, por lo que la prerrogativa constitucional de orden procesal no debe generar supuestos de impunidad. 13. Por último, se establece que el plazo de cinco años que señala la Constitución en el artículo 99, no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal, conforme al artículo 84 del Código Penal. c) Conversión del proceso común u ordinario La ley procesal establece que en los casos donde se determina que un imputado se encuentra incurso en el artículo 99 de la Constitución, el Juez, de oficio o a pedido de parte, previa audiencia, remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de la Nación a fin de que proceda a la formulación de la denuncia constitucional; si la máxima autoridad del Ministerio Público rechaza el pedido, solicitará la intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema, la misma que emitirá resolución inimpugnable. Esta disposición que aparece en el art. 451.1 del código, resulta contrario al principio de titularidad en el ejercicio de la acción penal que tiene el Ministerio Público y que se consagra la Constitución (art. 159), pues el órgano jurisdiccional no puede imponerle la formulación de la referida denuncia, salvo que se interprete que la Sala Suprema pueda dirigirse directamente al Congreso formulando denuncia, lo que debería ser discutido dentro del marco constitucional. También se establece –y que merecerá debate al respecto por las implicancias procesales y ausencia de jurisprudencia- la posibilidad de acumular las causas seguidas contra los altos funcionarios que prevé este proceso especial y que haya merecido del Congreso resolución acusatoria, con las personas que carecen de dicha condición especial pero que han participado del mismo hecho delictivo (art. 451.2).

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76. El Proceso por delito común atribuidos a Congresistas y otros altos funcionarios públicos El legislador ha regulado un proceso especial cuando se trata de delios comunes atribuidos a determinadas autoridades públicas, a saber: Congresistas, Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Constitucional. Esta prerrogativa cubre desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. En tal sentido, durante dicho plazo no podrán ser sometidos a investigación preparatoria ni juzgamiento, sino hasta que el Congreso o el Tribunal Constitucional, según el caso y procedimiento, emita una autorización expresa. Queda claro que no hay ningún impedimento para realizar la investigación preliminar que, precisamente, es la que conllevaría al pedido de autorizaciones. En caso de flagrante delito, el funcionario detenido será puesto a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional, dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se pronuncie sobre la autorización para la detención y el juzgamiento, en tal sentido, se abrevia el procedimiento (art. 452.2). Como se puede observar, el legislador hace la precisión de que se trata de delitos de naturaleza común incurrido fuera del ejercicio de las funciones que son propias de su autoridad. Es el caso del delito de usurpación, lesiones, homicidio, falsificación de documentos, encubrimiento personal, etc. Dado el nivel del funcionario, se crea un espacio de control y decisión sobre la investigación penal iniciada y su continuidad. Esto último depende de la calificación política que se decida, siendo posible que no exista autorización de la institución competente, en cuyo caso, el proceso preliminar quedará en suspenso hasta que se cumpla el plazo que señala la ley (desde que es elegido hasta un mes después de haber cesado en sus funciones), debiéndose tener en cuenta los términos prescriptorios para continuar o no la persecución penal común, aunque también puede resultar que el hecho no llegue a investigarse si la misma persona es reelegida como funcionario de alto nivel.

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Este proceso establece pocas reglas a seguir: a) la investigación preparatoria y el juzgamiento se rigen bajo las normas del proceso común; b)el juicio oral se realizará por un Juzgado Colegiado; c) procede el recurso de casación. También se establece que si en las investigaciones preliminares o en el curso del proceso se advierte que el imputado está incurso en las prerrogativas señalada anteriormente, el Juez, sea de oficio o a petición de parte, y previa audiencia, emitirá resolución; d) esta resolución judicial es inimpugnable; e) seguidamente elevará lo actuado respecto de aquel, al Presidente de la Corte Superior para que a su vez lo remitan las actuaciones al Congreso o Tribunal Constitucional, para efecto de la expedición de la autorización correspondiente; f) el proceso común se reserva respecto de dicho funcionario hasta la decisión final por el órgano competente; y g) si hubieran otras personas procesadas, continuará la causa. 77. El Proceso por delito de función atribuidos a otros funcionarios públicos Este proceso especial se sigue contra Magistrados de primera y segunda instancia del Poder Judicial y del Ministerio Público (Vocales y Fiscales Superiores, Fiscales Adjuntos Supremos, Jueces de Primera instancia y Fiscales Provinciales, Fiscales Adjuntos Provinciales y Jueces de Paz Letrados y otros funcionarios que señala la ley), Procuradores Públicos y miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, por delito incurrido en ejercicio de su función. En estos casos, corresponderá al Fiscal de la Nación emitir una Disposición que decida el ejercicio de la acción penal, ordenando al Fiscal competente la realización de la investigación preparatoria. Para tal efecto, deberá realizarse previamente una investigación preliminar por la Fiscalía de la Nación o la Fiscalía Suprema que administrativamente tenga tal función. Tratándose de flagrante delito, no se requerirá de la autorización del Fiscal de la Nación, pues la persona intervenida será puesta a disposición del Fiscal Supremo o Superior correspondiente, según el caso, para efecto de que formalice la Investigación Preparatoria. Se sigue, en esencia, lo previsto en la

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legislación vigente y en tal sentido, la autoridad Fiscal Supremo o Superior que interviene es la que se encuentra de turno, por lo tanto, con los elementos probatorios que tiene y la circunstancia flagrante del ilícito, seguirá conociendo del delito en fase preparatoria, con conocimiento de la autoridad judicial que sea competente. Esta disposición procesal prevista en el art. 454.2 es muy importante porque permite continuar con las investigaciones sin necesidad de esperar la autorización señalada en el apartado 1, sobre todo, si el hecho ocurre en lugares distantes a la sede central de la Fiscalía de la Nación. Cuando el delito de función sea atribuido a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, a Vocales y Fiscales Superiores y al Procurador Público, y otros que señala la ley, la investigación preparatoria corresponderá a un Fiscal Supremo; se designará a un vocal Supremo para que actúe como Juez de Investigación Preparatoria. Se establecerá una Sala Especial integrada por vocales de la Corte Suprema para que actúen como órgano colegiado del juzgamiento; igualmente se designará un Fiscal Supremo para dicha instancia. Si la sentencia fuera apelada conocerá otra Sala Especial Suprema a fin de que conozca del caso y dicte sentencia (inapelable), previo dictamen del Fiscal Supremo que se designe. Tratándose de magistrados del poder Judicial y del Ministerio Público de inferior jerarquía, se siguen reglas similares, siendo que corresponderá a un Fiscal Superior la dirección de la investigación preparatoria, correspondiendo a la Corte Superior la designación de los vocales superiores que actuarán como juez de investigación preparatoria y sala penal especial para el juzgamiento. Se dispone que el Fiscal Superior Decano hará lo propio con la designación de los Fiscales a intervenir. En estos casos, la sentencia apelada será de conocimiento de la Sala Penal Suprema. 78. El Proceso de Seguridad

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Este proceso llamado de seguridad tiene naturaleza preventiva, reservada y de determinación de la medida de seguridad que deviene aplicable al imputado a quien se considera inimputable conforme de lo que se concluya del informe pericial y al examen que realice el juez. La pena es excluida de este proceso, sin embargo, dependiendo de lo actuado en el juicio oral, puede reconvertirse este proceso especial en uno ordinario. Su regulación procesal está en los artículos 456 a 458 del nuevo código y sólo procede a) cuando se trata del caso de un procesado inimputable previo examen pericial correspondiente, conforme a lo dispuesto por el artículo 75 del nuevo Código; y b) cuando culminada la fase preparatoria, se estima que sólo merece la imposición de una medida de seguridad. En ambos casos, la autoridad competente es el Fiscal, quien solicitará la apertura de juicio oral y formulará su requerimiento de imposición de la medida de seguridad que establece la ley penal (Titulo IV del Libro I). Como se podrá observar, no se trata de una acusación fiscal pero se seguirán sus normas en lo pertinente, de tal manera que se realizará el juicio oral sólo para determinación la imposición de la medida de seguridad pedida por el Fiscal; aunque también se prevé –como se ha dicho- el regreso al proceso ordinario por no acreditarse el estado de inimputabilidad. a) Características del proceso 1. El proceso de seguridad es dirigido por el Juez de la Investigación Preliminar siguiendo la secuencia y normas –en lo pertinente- del proceso común; en la parte correspondiente el juicio oral será dirigida por el Juez Penal. 2. La solicitud para seguir este proceso corresponde al Fiscal, aunque no habría impedimento para que el defensor del imputado haga el pedido a dicha autoridad. 3. El requerimiento fiscal es para la imposición de una medida de seguridad. El Juez de la Investigación Preparatoria puede

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admitirla y pasar a la fase del juicio oral. Puede también rechazar dicho pedido, cuando considera que es posible la aplicación de una pena, en cuyo caso procede la apelación con efecto suspensivo. 4. Las facultades del imputado serán asumidas por el curador o la persona que determine el Juez de la Investigación preparatoria, incluso se prevé que el imputado no sea sometido a interrogatorio. 5. El juicio oral se realiza en privado; también es posible el juicio sin la presencia del imputado por razones de salud, orden o seguridad. Su curador lo representará. Naturalmente ello no reemplaza la presencia e intervención del defensor técnico. 6. Si el imputado no puede concurrir al juicio, previamente a su inicio, debe de ser interrogado con la intervención del perito y si la condición de aquel lo permite. En esencia se trata de una prueba anticipada, con la intervención de los demás sujetos procesales, pero con la anotación que se trata del imputado que se encuentra imposibilitado de concurrir al juicio. En todo caso, en el juicio se podrán leer sus declaraciones anteriores. 7.

El perito debe ser interrogado en el juicio sobre el estado de salud del imputado u ordenar un examen ampliatorio por el mismo u otro perito.

8. Las partes deberán debatir sobre la aplicación de la medida de seguridad o sobre la absolución del imputado. 9. La sentencia penal, con sus características propias, debe de comprende los extremos señalados en el apartado anterior. 10. La sentencia penal es susceptible de impugnación por la parte disconforme.

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b) Reconversión al proceso ordinario La nueva ley procesal también prevé la posibilidad de que como consecuencia del debate oral no resulte de aplicación una medida de seguridad y sea posible la aplicación de una pena. Con este convencimiento, el Juez, de oficio o a pedido del Fiscal, dictará una resolución de transformación o reconversión del proceso; deberá advertir al imputado de la variación de situación jurídica, lo oirá, también a las partes y suspenderá la audiencia, reiniciándola antes de los ocho días (arts. 458.1 y 360.3). Esta decisión judicial supone que en el mismo juicio se varía el proceso de seguridad a un proceso común. De allí que si el Fiscal está convencido en la imposición de una pena, se le faculta formular acusación ampliatoria. La posición fiscal debe ser clara y convincente, pues recuérdese que es la autoridad que en principio solicitó el proceso de seguridad y sólo después del debate en el juicio oral tiene la posibilidad de cambiar de posición. Si considera que no existe merecimiento de pena, deberá expresarlo bajo la forma procesal que corresponda. No debe olvidarse que es el titular del ejercicio público de la acción penal. Finalmente, reconducido el juicio oral a uno de naturaleza común rigen sus reglas hasta su culminación, debiéndose –como lo señala la leyrepetir las diligencias en las que el imputado no se encontraba presente (art. 458.3). 79. El Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal Es la llamada querella como forma de procedimiento penal. No interviene el Ministerio Público y el ejercicio de la acción se encuentra librada a la decisión de la parte ofendida por el delito. Ello significa que la persona agraviada o el ofendido ejercitará la acción ante el Juez de manera directa y como querellante tendrá las mismas facultades y

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obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de ser sometido a interrogatorio. La ley penal establece que delitos tienen esta forma privada de la acción penal. a) Características del proceso 1. La persona directamente ofendida o su representante legal, nombrado según las facultades especiales del proceso civil, puede presentar la querella ante el Juez Penal Unipersonal. Se constituye en querellante particular. 2. La formulación de la querella se rige por lo dispuesto en el artículo 108 del Código escrito (sus datos de identidad relato de los hechos, las razones jurídicas, datos del querellado, las pretensiones penales y civiles, así como las pruebas que ofrece) y los derechos y facultades que prevén los artículos 107 y 109 respectivamente. El escrito va con copia para el querellado. 3. El Juez podrá observar la querella cuando no sea clara o se encuentre incompleta. Debe subsanarse la omisión o completarse la misma dentro de tres días, caso contrario, el Juez dará por no presentada la querella y ordenará el archivo de la misma. Ciertamente se trata de una sanción procesal por incumplimiento a un mandato judicial, a lo que debe agregarse que consentida o ejecutoriada que sea la resolución judicial, no podrá ejercitarse querella sobre el mismo delito. 4. También se establece el rechazo a la querella por el Juez, si resulta evidente que el hecho no constituye delito, que la acción ya ha prescrito o se trate de delito que merece ejercicio público de la acción penal. 5. Si la denuncia cumple con los requisitos que exige la ley procesal, el Juez expedirá la resolución de admisión de la querella e iniciará dicho proceso.

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6. Si para efecto del proceso se requiere de una investigación preliminar policial, referida a los datos de identidad del querellado o cuando se requiere precisar las circunstancias del delito, el querellante lo solicitará al Juez, quien ordenará a la Policía la investigación en los términos solicitados, fijando plazo. La policía remitirá un informe con el resultado de la investigación, la misma que será remitida al querellante para que complete la denuncia dentro del quinto día, caso contrario, caducará su derecho (art. 461.2). 7. Si la querella cumple con los requisitos que exige la ley procesal, el Juez expedirá la resolución de admisión denominado auto admisorio de la instancia, correrá traslado al querellado por cinco días para que conteste y ofrezca pruebas. Seguidamente dictará auto de citación a juicio que se realizará en un plazo no menor de diez ni mayor de treinta días. 8. En la audiencia el Juez posibilitará la conciliación en sesión privada, caso contrario, dejando constancia de ello, continuará el juicio, en sesión pública, con el análisis de las pruebas ofrecidas. En realidad es opinable la realización de un juicio público tratándose de casos que normalmente interesan a las partes en un conflicto que nace de acción privada. Entendemos que el legislador ha distinguido el ejercicio o inicio de la acción con la naturaleza pública del juicio oral a que se somete el querellante con este proceso. 9. Culminada la audiencia y siguiendo en las normas del proceso común, el Juez dictará sentencia. 10. Tratándose de delitos contra el honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, y a solicitud del querellante particular,

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se podrá ordenar la publicación de la sentencia condenatoria firme. Los costos estarán a cargo del condenado. b) El sobreseimiento, abandono y desistimiento El nuevo código regula el sobreseimiento del proceso si el querellante, injustificadamente, no concurre a la audiencia o se ausenta durante la misma. El abandono del proceso si hay inactividad procesal durante tres meses seguidos, el mismo que puede ser declarado de oficio ( o a pedido de la parte interesada). También es posible el desistimiento o la transacción en cualquier estado del proceso; y se establece para estos supuestos como sanción procesal que no podrán intentar nuevamente la querella. c) Las medidas de coerción En este proceso es posible la adopción de medidas de coerción contra el querellado, pero sólo la de comparecencia con o sin restricciones, según las necesidades de aseguramiento procesal. El fundamento específico se encuentra en el peligro procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. También se contempla la declaración judicial de contumacia del querellado que no concurre al juicio oral o se ausenta del mismo, pese a existir notificación debida, a quien se ordenará su conducción compulsiva. d) La impugnación Conforme a las reglas de la impugnación (admisión y trámite), la sentencia dictada por el Juez Penal puede ser objeto de apelación, las remitiéndose lo actuado a la Sala Superior para la decisión respectiva. Tampoco interviene el Fiscal y contra lo resuelto por la Sala Superior no cabe impugnación alguna.

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80. El Proceso de Terminación Anticipada del proceso Se trata de un proceso especial que se ubica dentro de los mecanismos de simplificación del proceso que modernamente se introducen en los códigos procesales. Su finalidad: evitar la continuación de la investigación judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el Fiscal, aceptando los cargos el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reducción de la pena de una sexta parte. Se trata en esencia de una transacción penal para evitar un proceso innecesario. Se introduce en nuestra legislación mediante la Ley 26320 en 1994 para el delito de tráfico ilícito de drogas –que a su vez se inspiró en la legislación colombiana e italiana- y que el nuevo legislador mantiene y mejora su texto ampliándolo para otros delitos. El art. 468 establece normas de procedimiento y las características principales: a) Normas de procedimiento 1. Se inicia a pedido del Fiscal o del imputado ante el Juez de la Investigación Preparatoria para que se realice una Audiencia de terminación anticipada, una vez emitida la Disposición Fiscal y hasta antes de formularse acusación. Sólo una vez puede realizarse este proceso, de manera tal que denegado o desaprobado el acuerdo, no es admisible un nuevo pedido. 2. Se tramita como proceso especial en cuaderno aparte y no interrumpe el proceso original. 3. La solicitud puede ser conjunta por el fiscal y el imputado, lo que ya prevé la ley, y posibilita la realización de un acuerdo provisional anterior a la realización de la audiencia judicial, sobre la pena y la reparación civil y las demás consecuencias accesorias. 4. El pedido es puesto en conocimiento de las partes a fin de se pronuncien y hagan conocer de sus pretensiones.

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5. El beneficio que recibe el imputado es la reducción de la pena en una sexta parte, a la que puede acumularse la que merezca por confesión sincera. 6. Si no se llega a un acuerdo o este no es aprobado por el Juez, se tendrá por inexistente lo declarado por el imputado en este proceso y naturalmente no podrá ser utilizado en su contra. b) Audiencia especial y privada Conforme a la ley procesal el Juez citará al fiscal, imputado y su defensor, para la realización de una audiencia especial y privada. Con ellos ya se podrá instalar la audiencia, pues la concurrencia de las demás personas es facultativa. El Fiscal debe de presentar los cargos de incriminación que existen contra el imputado, quien podrá aceptarlos en todo o en parte o podrá rechazarlos. El juez debe de explicarle los alcances y consecuencias del acuerdo, e instando a las partes a que lleguen a un acuerdo, lo que no debe entenderse como una actividad conciliadora del juez. En la audiencia no hay actuación probatoria sino posibilidad de acuerdo entre los actores principales. Comprende pena, efectiva o condicional, reparación civil y consecuencias accesorias. c) Control y resolución judicial El juez realiza el control de legalidad, verificará la razonabilidad del acuerdo, la existencia de los elementos de prueba suficientes; si acepta los términos del acuerdo, dictará sentencia anticipada dentro de las 48 horas, con las características y efectos propios; caso contrario, desaprobará el acuerdo. Si este acuerdo no se produce se dará por culminado el proceso emitiéndose la resolución respectiva. La sentencia aprobatoria podrá ser apelada por los demás sujetos procesales en cuanto a la legalidad del acuerdo y el monto de la reparación civil. Corresponderá a la Sala Superior conocer del caso,

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podrá a su vez aprobar o no el acuerdo, e incluso, podrá resolver el incremento de la reparación civil dentro de lo que pretende la parte civil. La ley no menciona la posibilidad de que el tribunal revisor pueda modificar el extremo de la pena. Como puede entenderse, si no hay acuerdo o este no se produce, no cabe impugnación alguna. d) Casos complejos Al igual que la legislación vigente, el nuevo código establece que cuando se trate de procesos complejos por la pluralidad de imputados o delitos, se requerirá el acuerdo de todos y por todos los cargos; sin embargo, se podrán realizar acuerdos parciales sólo cuando se trate de delitos conexos y en relación con otros imputados. Ello hará en la práctica muy difícil culminar con éxito este proceso especial, pero además, el legislador que ello sería improcedente si el acuerdo parcial perjudicaría la investigación o si resulta indispensable la acumulación.

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81. Procedimiento por Colaboración Eficaz El nuevo Código mantiene el procedimiento de beneficios por colaboración eficaz que ya regula la Ley 27378 para casos de crimen organizado y corrupción, creado en diciembre del año 2000, para los casos vinculados a los sucesos ocurridos en la década del 90. El artículo 472 y siguientes del nuevo Código establecen sus objetivos, ámbitos de aplicación, las diligencias propias de comprobación de la información aportada, los beneficios que se otorgan, el acuerdo, la resolución judicial aprobando o no el acuerdo, así como las medidas de protección al colaboración, agraviado, testigos y peritos que comprende. De acuerdo con el artículo 474 del Código la información qyue proporciona el colaborador debe permitir: evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito; o impedir o neutralizar futuras acciones de organizaciones delictivas; o conocer de las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito o las circunstancias en que se viene ejecutando; o identificar a los autores y partícpes o los integrantes de la organización o su funcionamiento, de modo que permita desarticularla; o hacer entrega de instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva o averiguar las fuentes de su financiamiento. a) Naturaleza jurídica Se trata de un proceso especial distinto al proceso ordinario que regula la forma es que la persona imputada de un delito o que sufre condena puede obtener determinados beneficios a cambio de que brinde información oportuna y eficaz para conocer a la organización delictiva, evitar los efectos de un delito, detener a los principales autores o conocer a otras personas involucradas, recuperar el dinero mal habido, entre los principales objetivos. Es un proceso con particularidades propias de inicio, comprobación de la información, acuerdo y control judicial. Responde a fines de

147

oportunidad

y

búsqueda

de

elementos

probatorios

en

el

esclarecimiento de delitos y autores contra el crimen organizado y bajo el marco de la transacción penal. De tal manera que el colaborador proporciona información o elementos probatorios, los mismos que son verificados por la autoridad fiscal con el apoyo de la policía; y si ello resulta oportuno y eficaz se firma un acuerdo de beneficios a su favor el mismo que debe ser sometido a la aprobación del juez penal. b) Principios que rigen este proceso. Los principales principios son de eficacia, de tal manera que la información proporcionada deben ser importantes e útiles para la investigación penal que se realiza, o permita evitar acciones futuras o conocer las circunstancias en que se planificó o ejecutó el delito o que permita conocer a sus autores o partícipes o conocer los instrumentos o medios utilizados. Si la información no produce tales efectos carece de eficacia. La oportunidad de la información también es importante, pues si la misma se aporta tardíamente o ya se conoce través de otros medios de investigación, no produce beneficio alguno. Mediante el principio de proporcionalidad se relaciona el beneficio que se otorga con la información o pruebas que aporta el colaborador; mediante el principio de comprobación, se quiere significar la necesidad de que la información aportada se someta a acciones propias de investigación y corroboración a cargo del fiscal y de la policía especializada. También rigen el principio de formalidad procesal, el control judicial a fin de que la autoridad jurisdiccional verifique la legalidad del acuerdo y el principio de revocabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones que se imponen al colaborador que obtuvo un beneficios. c) Características principales. El proceso es dirigido por el Fiscal a pedido del solicitante a colaboración;

también

le

corresponde

los

actos

propios

de

148

comprobación de la información o pruebas aportadas; la policía especializada apoya la investigación; el imputado, su defensor, la parte agraviada y el fiscal firman un acuerdo de otorgamiento de beneficios por la colaboración, admitiéndose acuerdos preliminares; la autoridad judicial aprueba el acuerdo dictando sentencia o dicta auto desaprobando el mismo; cabe la impugnación contra lo resuelto por el juez. Todo el procedimiento es reservado. El proceso de otorgamiento de beneficios por colaboración también puede ser iniciado y dirigido por el Fiscal Superior si el proceso penal se encuentra en su despacho y en fase intermedia. d) Ámbito de aplicación El código establece en que delitos se aplica el proceso de beneficios por colaboración eficaz: asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos y delitos contra la humanidad; secuestro, robo y abigeato agravados, tráfico ilícito de drogas, delitos monetarios, cuando el agente actúa como integrante de una organización delictiva; también concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, aduaneros, o delitos contra la fe pública y contra el orden migratorio cuando se cometa en concierto por una pluralidad de personas. Se excluye a los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas; y aquellos que hayan participado en delitos especialmente graves solo podrán acogerse a beneficios de disminución de pena (art. 474.5). Como se puede apreciar, a diferencia de la ley 27378, el nuevo proceso comprende a todos los delitos que reúnan estos presupuestos y establece mejores criterios para que la autoridad fiscal y judicial puedan viabilizar este nuevo proceso. e) Beneficios que se otorgan

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Los beneficios que establece la ley son; 1) exención de pena; 2) la disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal; 3) la suspensión de la ejecución de la pena; 4) la liberación condicional; o 5) la remisión de la pena que falta para el que viene cumpliendo condena. Tanto en el caso de exención como de remisión de pena, se exige que la colaboración permita evitar un delito de especial connotación y gravedad; identificar y propiciar la detención de los lideres de la organización delictiva; descubrir aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento de la organización delictiva, de los efectos, instrumentos, ganancias o bienes delictivos de notoria importancia. En los demás casos se podrá otorgar los otros beneficios de manera separada o conjunta. Cabe señalar además que es posible –como en la legislación vigenteque se otorguen beneficios de orden procesal, de manera tal que si el imputado se encuentra con mandato de detención por el de comparecencia (art. 474. 3). f) Normas de procedimiento 1. El colaborador –o su defensor- debe de presentar su solicitud escrita o verbal ante el Fiscal competente. 2. El Fiscal dará inicio al proceso y asignará la clave correspondiente al colaborador. También dispondrá de las acciones de protección al colaborador, si fuera el caso; si el imputado estuviere sujeto a proceso penal, las medidas serán dictadas por el juez. 3. Seguidamente se procederá a la primera entrevista para conocer de la información que proporciona el colaborador y proceder a la fase de comprobación de lo dicho, contando con el apoyo de la Policía Especializada.

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4. El fiscal podrá solicitar a las autoridades judiciales y fiscales, bajo reserva, copia certificada o informes sobre los procesos penales que se siguen contra el colaborador. 5. El agraviado debe ser citado en la fase de verificación para conocer de sus pretensiones y puede firmar el acuerdo de beneficios y colaboración. Puede además proporcionar información y documentación pertinente. 6. Culminada la fase de comprobación, el fiscal si considera que es procedente el otorgamiento de beneficios, elaborará el acta de acuerdo, el mismo que debe de contener: 1) el beneficio acordado; 2) los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesión, si hubiere; y 3) las obligaciones a que se sujetan los colaboradores. Ciertamente, comprende no sólo la información proporcionada sino también la comprobación que ha realizado el Fiscal y la valoración que hace sobre el mismo, resaltando la oportunidad y su eficacia. 7. El acuerdo también comprende el pago de la reparación civil. 8. El acuerdo es firmado por el Fiscal, el colaborador, su defensor y el agraviado. 9. Toda la documentación es remitida al Juez a efecto de que se proceda con el control de la legalidad. El Juez debe de aprobar o desaprobar el acuerdo. En el caso de aprobación, el juez dictará sentencia; la desaprobación requerirá de un auto. 10. Lo resuelto por el juzgado puede ser objeto de impugnación. g) Acuerdos El código establece que pueden celebrarse acuerdos preliminares o Convenio Preparatorio entre el colaborador y el Fiscal, sobre la base de la calidad de la información ofrecida y la naturaleza de los cargos de imputación. No se trata de un acuerdo definitivo y está sujeto a la fase de comprobación.

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Cuando se llega a la culminación de los actos de comprobación y el fiscal decide que es procedente el otorgamiento de beneficios, celebrará el acuerdo en diligencia formal y se levantará Acta de Acuerdo con el contenido que establece la ley, la misma que será suscrita por las personas intervinientes (art. 476). h) Control judicial del acuerdo Constituye el momento procesal por el cual el Juez conoce de los términos del acuerdo realizado en sede Fiscal y cita a una Audiencia privada especial con la participación de las partes que suscribieron el acuerdo a fin de conocer directamente sus posiciones, pudiendo interrogar directamente al solicitante (art. 477-478). Este control es de suma importancia pues el Juez debe de verificar no sólo la forma asumida en el proceso de colaboración, sino también sobre el fondo del acuerdo, de tal manera que analizará la importancia de la información aportada, su utilidad para iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las ya existentes, y en suma, si se alcanzan los objetivos propuestos por la ley procesal. De allí que pueda rechazar el acuerdo mediante una resolución desaprobatoria. De acuerdo con la norma procesal, recibida la documentación cursada por el Fiscal, el Juez podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de beneficios, devolviendo lo actuado al Ministerio Público; sin observación o complementada que fuera el acta de acuerdo, el juez citará a las partes dentro del décimo día para la realización de la audiencia, debiendo estar presentes el fiscal, el defensor, el colaborador y el agraviado o procurador. Si sobre el hecho materia de colaboración no hubiera investigación o ya exista proceso penal en fase de investigación, corresponderá al Juez de la Investigación Preparatoria el control de legalidad; si el proceso se encontrara en la fase de juzgamiento, corresponderá la dirección de

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este proceso al Juez Penal. Ha de recordarse que el proceso de beneficios por colaboración eficaz es distinto al proceso ordinario y pueden marchar en paralelo. i) Obligaciones del beneficiado El nuevo Código establece de control a que se sujeta el colaborador. Precisa cuales son las condiciones, obligaciones e incluso que el control de los mismos se encuentra a cargo del Ministerio Público y de la Policía especializada. En tal sentido, la concesión del beneficio se encuentra condicionada a que el colaborador no cometa un nuevo delito doloso dentro de los diez años de habérsele otorgado el beneficio. El legislador no hace distingo, se trata de cualquier delito doloso, pero que se determine mediante sentencia firme, lo que exige del colaborador asumir una conducta absolutamente debida durante dicho periodo. Se establece la obligación de concurrir a toda citación derivada de los hechos materia de acuerdo de colaboración eficaz. Pero existen una serie de obligaciones que se imponen de manera específica o conjunta. Así 1) informar de su cambio de residencia; 2)ejercer profesión, oficio u ocupación lícitos; 3) reparar los daños causados por el delito; 4)someterse a vigilancia por las autoridades; 5)observar buena conducta individual, familiar y social; abstenerse de tomar bebidas alcohólicas 6) no salir del país, sin autorización judicial; 7) cumplir con las obligaciones del código de ejecución penal, si fuera el caso; 8) acreditar trabajo o estudios. Naturalmente que tales obligaciones se impondrán de acuerdo con la naturaleza del o los delitos incurridos, la magnitud de la colaboración y las condiciones personales del colaborador. j) Revocatoria de los beneficios

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El beneficio premial otorgado al colaborador puede ser revocado si el beneficiado infringe la condición de comisión de nuevo delito intencional o incumple determinadas reglas impuestas por el legislador. Conforme a lo dispuesto por el Código, a pedido del Fiscal (y éste a pedido del agraviado si fuere el caso) el Juez procederá a convocar a una audiencia de revocación con la presencia obligatoria del Fiscal y las personas que suscribieron el acuerdo de colaboración y escuchando a las partes, el Juez resolverá si procede o no la revocatoria mediante auto dentro del plazo de tres días. La ley establece distintas formas de proceder dependiendo del beneficio concedido. Si fuera un beneficio de exención de pena, el Fiscal formulará acusación, el juez dictará auto de enjuiciamiento y fijará día y hora para la celebración de una audiencia pública a fin de debatir las pruebas ofrecidas dictando la sentencia que corresponda. Si la revocatoria es por el beneficio de disminución de la pena, el fiscal deberá formular la pretensión de condena y el grado de responsabilidad del imputado. Podría interpretarse como la formulación de una acusación, y ello dependerá de la forma de interpretación que harán los operadores jurídicos, en especial el Fiscal cuando se produzca esta propuesta de revocatoria.

82. Procedimientos por Faltas La nueva legislación procesal mantiene el procedimiento por faltas para el conocimiento de las infracciones consideradas leves o de menor intensidad. En este proceso no interviene el Ministerio Público, por lo tanto toda la actividad procesal hasta su culminación se encuentra bajo la dirección y responsabilidad del Juez. a) Naturaleza jurídica Las faltas llamadas también contravenciones son aquellas conductas que el legislador ha considerado como pasible de sanción penal de menor intensidad y que no ameritan privación de la libertad, si se

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satisfacen los requisitos que la misma ley establece. Para ello rigen las características propias de la parte general del Código Penal, pero con determinadas peculiaridades. Se trata de un proceso para infracciones menores. El Código Penal distingue entre faltas contra la persona (441-443), contra el patrimonio (444-448), contra las buenas costumbres (449450), contra la seguridad pública (451) y contra la tranquilidad pública (425). También ha establecido determinadas disposiciones en relación a las faltas: 1. En las faltas no es punible la tentativa, salvo caso de lesión dolosa, hurto simple y daño. 2. En las faltas sólo responde el autor. 3. Sólo se imponen penas restrictivas de derechos. 4. Los días multa será entre diez y ciento ochenta. 5. La acción penal y la pena prescriben al año. b) Competencia El proceso por faltas corresponde a la Justicia de Paz. La ley procesal concede a los Jueces de Paz Letrados la dirección y decisión de los casos y sólo excepcionalmente, en los lugares donde no hayan sido designados, corresponderá la responsabilidad a los Jueces de Paz c) Normas de procedimiento 1. El ofendido o querellante presenta su denuncia ante la policía o directamente ante el Juez de Paz. En este caso, el juez verificará que el hecho constituye falta y no haya prescrito la acción penal para remitir la denuncia a la policía. 2. Realizada la investigación policial y analizado lo actuado por el Juez de Paz, dictará auto de citación a juicio si se satisfacen los requisitos ya señalados además de la existencia

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de elementos razonables de su comisión y de la vinculación con la persona querellada. 3. Si no se satisfacen los requisitos indicados, el juez dictará auto de archivo de lo actuado. 4. El auto de citación a juicio puede contener la realización inmediata de la audiencia, si las partes en conflicto se encuentran presente así como los elementos probatorios, o cuando el imputado reconoce haber cometido la falta. En caso contrario se fijará día y hora para la audiencia. 5. La audiencia se realizará bajo la dirección del juez y con la participación de las partes y sus abogados. Si el imputado carece de defensor, será asesorado por un abogado de oficio, si hubiera. Las parte podrá aportar sus pruebas. 6. Planteado los hechos por el juez y encontrándose presente el agraviado,

dicho

funcionario

judicial

promoverá

una

conciliación y acuerdo de reparación, el mismo que si se produce, se homologará y se dará por concluido el proceso. 7. Si no se produce lo previsto en el apartado anterior, se continuará el proceso y si el imputado acepta los cargos, se podrá dictar sentencia, la misma que puede pronunciarse verbalmente y se formalizará por escrito en el plazo de dos días. 8.

Si no admite los cargos, se examinará al imputado y luego al agraviado y a las pruebas ofrecidas, produciéndose el debate y culminado se dictará sentencia inmediatamente.

d) Impugnación Se establece el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juez, la misma que se interpondrá dentro de los cinco días de notificada la resolución. La Sala Penal Superior conoce del recurso y contra lo que resuelva, no procede recurso alguno. Se prevé de manera expresa

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que tratándose de delitos contra el honor cometido mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social (escrito o televisivo), a pedido del querellante, podrá ordenarse la publicación (o lectura) de la sentencia condenatoria, la que deberá ser sufragado por el sentenciado. Naturalmente que esta última disposición es sin perjuicio del pago de la indemnización correspondiente. XIII. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA 83. La actividad probatoria y su forma de valoración también han sido objeto de preocupación por el legislador. Como sabemos, la prueba es la mejor forma de descubrir la verdad y que además, constituye el eje central de todo proceso judicial y va aumentando su intensidad en la medida que se avanza en el proceso hasta llegar a la fase del juicio oral, si se promueve acusación; o permite decidir el archivo, cuando hay ausencia de la misma en la investigación preparatoria. La actividad probatoria corresponde al Juez y también al Fiscal y las demás partes, pero están destinadas a la adopción de decisiones parciales y definitivas en el proceso penal, de allí que, principalmente, para efecto de la sentencia penal debe de ser analizada integralmente. 84. La Constitución peruana establece la prohibición de la violencia moral, psíquica o física, la tortura o tratos inhumanos o humillantes, afirmando que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia (art. 2, inc.24, ap.h), lo que permite ubicar nuestro ordenamiento procesal penal dentro de la esfera del respeto a los derechos de la persona a través del control de la legalidad y legitimidad de la prueba penal. De allí que en el mismo titulo Preliminar del Código se establezca expresamente a) Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo; b) carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; y c) la inobservancia

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de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio (art. VIII). Rigen para efecto de la prueba en el nuevo proceso penal, los principios de, libertad probatoria, comunidad de la prueba, la inmediación y la publicidad del debate, principalmente. Se deja a la doctrina y la jurisprudencia el análisis de los casos en donde se aborda el tema de la prueba prohibida y las distintas teorías que se asumen. 85. La valoración de la prueba aparece en el nuevo Código como una institución de suma relevancia procesal. Se precisa el concepto y contenido de la valoración de la prueba. Se deja de lado el conocido criterio de conciencia para seguir un sistema de libre apreciación de la prueba. Se precisa que el Juez “deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados” (art. 158). 86. En el nuevo proceso penal se distingue los actos de investigación (fase preliminar y preparatoria) a cargo del Fiscal, de los actos de prueba, a cargo del juzgador, unipersonal o colegiado, resultando que los elementos de prueba se obtienen o se incorporan durante la primera y se actúan en la fase del juicio oral. Es la prueba actuada en el juicio oral la que determinará la formación de la convicción necesaria en el juzgador para sustentar su sentencia. 87. La principios que regulan la prueba son muy importantes y el nuevo Código establece determinados reglas que deben de observarse. A diferencia de la legislación vigente, el legislador le dedica toda una sección a la prueba. Nos interesa destacar, por ahora, cuales son las reglas sobre la prueba que son de aplicación general. a) Toda la actividad probatoria se rige por la Constitución, los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú y las

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disposiciones que emanan de la nueva legislación procesal penal. Deben tenerse en cuenta necesariamente los Pactos de San José y de Nueva York. b) Las pruebas se admiten a pedido del Fiscal y de las partes, por el Juez mediante auto motivado. c) Se posibilita que el Juez actúe pruebas de oficio, cuando las necesidades de esclarecimiento así lo requiera. d) El Juez podrá limitar los medios de prueba, cuando resulte manifiestamente sobreabundante o de imposible consecución. e) Las autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el juez de la causa. f) Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la prueba o la medida de seguridad. También las referidas a la responsabilidad civil que se deriva del delito. g) Sólo se aceptan los medios probatorios admitidos por la ley. Excepcionalmente se pueden admitir medios distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona aí como las facultades de las partes. h) No se pueden utilizar, ni siquiera con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. i) Se establecen los criterios sobre la prueba por indicios j) Las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, lo notorio y lo imposible, no son objeto de prueba. k) Es posible el consenso entre las partes sobre la actuación de la prueba en la fase intermedia.

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XIV. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Las medidas de cautelares o de coerción procesal, como las llama el nuevo código procesal, son aquellas medidas judiciales que tiene por finalidad asegurar la presencia del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto en el ámbito punitivo como resarcitorio. Las medidas cautelares o coercitivas cumplen función de aseguramiento de los objetivos del proceso penal, que se aplica para casos taxativamente revistos en la ley y bajo determinados principios, principalmente los de necesidad, provisionalidad y proporcionalidad. La corresponde a la autoridad jurisdiccional decidir sobre la situación jurídica del imputado, asegurar su presencia y evitar el peligro de ocultamiento de la justicia o de la perturbación de la actividad probatoria, y también para asegurar el cumplimiento de la sentencia. La misma ley establece que la restricción de derechos fundamentales requiere de expresa autorización legal y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que existan elementos de convicción; “por el tiempo

estrictamente necesario, para prevenir los riesgos de fuga, de

ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.” (art. 253). Es de señalar que el legislador introduce un nuevo objetivo de naturaleza preventiva que radica en la adopción de las medidas coercitivas cuando considera la necesidad evitar el peligro de reiteración delictiva, lo que exige la evaluación judicial para conocer de la posibilidad de la comisión de un nuevo delito que involucre al imputado. 88. Los Principios rectores Las medidas coercitivas se rigen por determinados principios que nacen de la Constitución y los Convenios o pactos Internacionales relacionados con los Derechos Fundamentales de la persona. Señalamos los siguientes principios: a) Respeto a los derechos fundamentales 160

Que constituye lo que primero ha considerado el legislador al regular los principios cuando establece que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella.” No cabe una medida coercitiva o cautelar fuera del marco del respeto a los derechos humanos. b) Principio de excepcionalidad Las medidas coercitivas se aplican excepcionalmente, es decir, cuando fuera absolutamente indispensable para los fines del proceso penal, de tal manera que la autoridad jurisdiccional debe de considerar en primer orden la citación simple y sólo adoptar aquellas otras de mayor intensidad cuando fuere estrictamente necesario. c) Principio de Proporcionalidad La medida de coerción que se impone debe guardar proporcionalidad con el peligro procesal existente y que a su vez se relaciona con delito doloso o culposo y la gravedad o no de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, entre otros factores propios de la conducta penal y procesal. La comisión de un delito de poca intensidad o considerado leve puede merecer una medida de coerción de su misma intensidad o proporcionalidad. d) Principio de Provisionalidad Las medidas de coerción sólo se aplican por el tiempo estrictamente necesario para alcanzar sus fines y en todo caso, hasta alcanzar los fines del proceso; no son medidas definitivas sino provisionales, lo que significa que en cualquier fase procesal o una vez concluido el mismo cesa o se convierten en definitivas mediante otras formas procesales. e) Principio de Taxatividad

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Sólo se pueden aplicar las medidas coercitivas que se encuentran reguladas en la ley procesal, de allí que se haga mención expresa a que la restricción de derechos fundamentales requiere de expresa autorización legal (art. 253.2). En tal sentido, ni el Fiscal podrá solicitar ni el juez imponer una medida de coerción que no se encuentre regulada en la ley de manera expresa. f) Principio de suficiencia probatoria La adopción de las medidas coercitivas se decide con sustentación de elementos probatorios vinculadas principalmente el peligro de fuga o de entorpecimiento u obstaculización de la actividad probatoria. El legislador utiliza la frase de suficientes elementos de convicción para referirse al cúmulo de pruebas que debe basar el mandato judicial. g) Principio de motivación de la resolución Ciertamente y como toda resolución judicial, la que ordena la medida de coerción debe ser debidamente motivada. Además, se exige, bajo sanción de nulidad, que contenga exposición breve de los hechos, cita de normas transgredidas, la finalidad que se persigue, los elementos de convicción que sustentan la medida, el tiempo de duración y los controles de ejecución (art. 254). h) Principio de Judicialidad Las medidas de coerción sólo son dictadas por el órgano jurisdiccional, a pedido del Fiscal o las partes, antes del proceso y durante el mismo. Al Ministerio Público se le reconoce alguna medida de coerción como es la orden conducción compulsiva. i) Principio de Reformabilidad o variabilidad La medida de coerción puede ser objeto de modificación por la autoridad jurisdiccional sea a pedido del fiscal o las partes o de oficio por el mismo juez,

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cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. La variabilidad de las medidas de mayor a menor intensidad y viceversa. 89. Características Existen dos presupuestos que la doctrina reconoce y que son de suma utilidad para marcar los lineamientos básicos en la adopción de las medidas coercitivas o cautelares. El periculum in mora o peligro en la demora, y que radica en el peligro procesal: fuga del procesado, ocultación personal, entorpecimiento de la prueba, ocultamiento de sus bienes, etc. El fumus bonis iuris, que es la razonada atribución del hecho punible a una persona y que, al igual que el primer supuesto, se debe de sustentar en suficientes elementos de convicción. Asimismo, podemos sintetizar las características formales de todas las medidas de coerción: resolución judicial mediante auto motivado, la descripción breve de los hechos, la finalidad específica de la medida, los elementos de convicción (prueba) que lo sustenta y el tiempo de duración de la medida. 90. LA DETENCIÓN POLICIAL Para efecto del presente texto incluimos a la detención policial dentro de las medidas coercitivas por la sistemática del Código mismo y porque, además, en algunos casos, hay intervención de la autoridad judicial. a) Flagrancia del delito El delito flagrante es aquel donde el agente es descubierto en el momento en que comete el delito. La flagrancia del delito y la detención de la persona tienen sustento constitucional cuando en el art. 2 se establece que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (inc. 24.f). El nuevo código recoge los criterios legales que deben de observarse para su aplicación y que son los estados de flagrancia que la doctrina y la ley 27934: 1) existe flagrancia cuando la realización del hecho es actual y, en esa circunstancia, el autor es

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descubierto (flagrancia propiamente dicha); 2) cuando el agente es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible (cuasi flagrancia); y 3) cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo (presunción legal de flagrancia) que se encuentra previsto en el art. 259 del nuevo código. En este mismo dispositivo se establece también que tratándose de delito o falta sancionado con pena no mayor de dos años de privativa de la libertad, luego del interrogatorio e identificación, podrá ordenarse la libertad o una medida menos restrictiva. b) El Arresto Ciudadano El nuevo código regula la intervención ciudadana para que proceda al arresto del infractor en los casos de flagrancia (art. 260). Tres presupuestos son necesarios para la aprehensión: 1) que se trate de un caso de flagrante delito; 2) que se entregue inmediatamente y junto con los objetos vinculados con el delito a la autoridad policial más cercana; y 3) que la policía elabore un acta donde conste la entrega y las circunstancias de la intervención. Esta facultad no autoriza a mantener a la persona arrestada privada de su libertad, pues podría incurrir en infracción penal. c) La Detención Preliminar por mandato Judicial Se trata de la detención que se produce durante la investigación preliminar en casos especiales, pero por mandato judicial y a sólo solicitud del Fiscal. El Juez de la Investigación Preparatoria dictará auto motivado cuando: 1) fuera de caso de flagrancia, se trate de delito que es sancionado con pena privativa superior a cuatro años y pueda existir posibilidad de fuga; 2) sorprendido en flagrante delito logre evitar la detención; y 3) el detenido se fugara de un centro de detención preliminar (art. 261). La orden debe contener los datos más importantes de la persona: nombre y apellidos, edad, sexo, lugar y

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fecha de nacimiento; dicha requisitoria caduca automáticamente a los seis meses, salvo renovación; no caduca para los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y espionaje. Producida la detención, la policía hará saber al detenido del motivo de la privación de la libertad, comunicará al Ministerio Público y pondrá al detenido a disposición del Juez que ordenó la medida. El plazo de la detención preliminar (al igual que la detención policial de oficio) será de veinticuatro horas, que es un plazo común; vencido el término el Fiscal decidirá si dispone la libertad del imputado o si solicita al juez que dicte la prisión preventiva u otro medida. d) La Convalidación de la detención hasta por siete días. El Código establece la posibilidad de que cumplida la detención de veinticuatro horas, se pueda ampliar la misma por siete días naturales más. En tal sentido, si el Fiscal considera que subsisten las razones que determinaron la detención, solicitará, motivadamente, al Juez de la Investigación Preparatoria que dicte auto de convalidación de la detención por el término adicional. El Juez, previa audiencia con el fiscal, el imputado y su defensor, resolverá en tal sentido u ordenará la libertad del imputado. Vencido el plazo señalado, el imputado será puesto a disposición del juez a fin de que dicte prisión preventiva o comparecencia (art. 266.4). Queda claro que esta convalidación no se produce tratándose de delitos especiales como terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. e) La detención preliminar incomunicada El código también regula la incomunicación de la persona detenida preliminarmente, pero se requiere para ello del cumplimiento de ciertos requisitos: 1) sólo delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas o delito sancionado con pena mayor a seis años; 2) el pedido de incomunicación lo formula el Fiscal al Juez de la

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Investigación Preparatoria; 3) la medida debe ser indispensable para el esclarecimiento de los hechos; y 4) la medida es por un plazo no mayor a diez días. Ha de señalarse que la incomunicación no impide que el detenido pueda entrevistarse con su defensor (art. 265). Es necesario señalar que todas las medidas que dicta el Juez de la Investigación Preparatoria sobre la detención preliminar, la incomunicación y la convalidación de la detención son susceptibles de impugnación n el término de un día elevándose lo actuado inmediatamente a fin de que la instancia superior emita la resolución que corresponda en el término de dos días. 91. La Prisión Preventiva El nuevo código denomina prisión preventiva a la llamada detención judicial de la legislación aún vigente (regulada en el art. 135 del CPP). Se trata de la medida coercitiva o cautelar de mayor gravedad en el proceso penal pues importa la privación de la liberta del imputado mientras dure el proceso o hasta que se varíe por otra medida o cese dicha privación. Su finalidad es asegurar la presencia física del imputado a las diligencias judiciales que la autoridad investigadora o juzgadora determine, así como asegurar la ejecución de la pena. Se trata de una medida excepcional y de la que se debe hacer uso luego de haber examinado la posibilidad de imponer una menos gravosa. Para su determinación deben de observarse determinados requisitos que la misma ley establece. a) Requisitos La nueva ley procesal en su art. 268.1 establece los requisitos para que el juez decida la prisión preventiva: 1. “Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.” 2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad; y

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3. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del

caso

particular,

permita

colegir

razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Como se podrá observar, los presupuestos para el mandato de detención judicial no han variado mucho, sin embargo, se incorpora un supuesto más y que establece que para imponer la detención, sin perjuicio de la concurrencia de los dos primeros requisitos, deben existir “razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.”(art. 268.2) Este supuesto no habrá de exigirse en casos comunes sino en aquellos donde la investigación judicial involucre al imputado con una organización delictuosa y exista que esta le ayude a procurar su fuga. b) Criterios del peligro procesal por temor de fuga 1. Arraigo en el país, residencia, familia, negocios, facilidades de fuga u ocultamiento. 2. Gravedad de la pena prevista en la ley penal, que constituye un elemento de mucha carga subjetiva (y que se encuentra más en la esfera del imputado) dado que el delito que se le imputa prevé al imputado una sanción penal muy severa y ello puede generar se trate de eludir la acción judicial, como sucede en los delitos de homicidio calificado o agresión sexual de menores, en donde la pena a imponer resulta ser una razón de aseguramiento procesal. 3. La gravedad del daño causado y la actitud del imputado frente a ello, analizándose el bien jurídico afectado, su

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dañosidad, los efectos producidos, significándose el hecho de que haya huido de la escena del delito abandonando a la víctima o quizás socorriéndola o prestando auxilio, etc. 4. El comportamiento procesal desde el inicio de las investigaciones, su puesta a derecho ante las autoridades o su actitud de eludir la acción de la justicia. c) Características 1. El pedido de prisión preventiva lo hace el Fiscal, se excluye a la parte agraviada. 2. El Juez de la Investigación Preparatoria cita a una Audiencia judicial dentro de las cuarentiocho horas de producido el requerimiento Fiscal, bajo responsabilidad, citándose al representante del Ministerio Público, cuya concurrencia es obligatoria, así como al imputado y su defensor. 3. El Juez dictará resolución en la misma audiencia, sin necesidad de postergación alguna dice la ley. 4. Se prevé la posibilidad de que se impongan medida disciplinarias contra el fiscal y el defensor si por su causa se frustra la audiencia. 5. El Juez puede optar por imponer una medida de coerción menos intensa. d) Duración La prisión preventiva tiene sus límites temporales y se establece que su plazo no excederá de nueve (9) meses y se considera que cuando se trate de procesos complejos el plazo máximo será del doble, es decir, de dieciocho meses. Para este último caso ha de estimarse que el caso que se investiga debe de haber sido declarado complejo. La consecuencia natural del vencimiento del plazo señalado sin haberse dictado sentencia de primer grado es la libertad del imputado,

168

por mandato judicial, sea de oficio o a pedido de la parte, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar la presencia del imputado a la sede judicial, que pueden ser el impedimento de salida del país, la detención domiciliaria e incluso aquellas relativas a restricciones como: obligación de no ausentarse de la localidad, prohibición de comunicarse con personas determinadas y pago de caución económica. e) La prolongación de la prisión preventiva La ley también mantiene la institución de la prolongación de la prisión preventiva sólo cuando concurran “circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia” fijándose una prolongación no mayor a los 18 meses, lo que sumado al plazo máximo anterior daría un máximo de 36 meses. No existe posibilidad de otro periodo adicional y en este sentido, se sigue con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional. Esta decisión será adoptada por el Juez de la Investigación Preparatoria en una audiencia con asistencia el Fiscal, el imputado y su defensor, y luego de escuchadas las partes. Podrá dictar resolución en la misma audiencia o podrá dictarla dentro de las 72 horas siguientes. También se ha regulado el supuesto en que el imputado hubiera sufrido condena, pero la sentencia se encuentra en apelación, estableciéndose que tal supuesto la prisión podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta (art. 274.4). Es necesario señalar que para efecto de cómputo del plazo, no se tendrá en cuenta el tiempo que el proceso sufriera dilaciones maliciosas de parte del imputado o su defensa. f) Impugnación

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El auto que resuelve la prisión preventiva puede ser impugnado dentro del plazo de tres días de notificado, el Juez concederá la apelación en un solo efecto; elevará lo actuado dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. Se señala que la Sala Penal resolverá previa vista de la causa con citación al Fiscal Superior y al defensor del imputado, dictando la resolución en la audiencia o dentro de las cuarentiocho horas siguientes, bajo responsabilidad (art. 278), entendiéndose la realización de una audiencia para escuchar la opinión del Fiscal y el defensor del imputado. Si la Sala resuelve la nulidad de la resolución de prisión preventiva, devolverá lo actuado al juzgado de origen o dispondrá que pase a otro juez para que emita nueva resolución. g) La cesación o variación de la prisión preventiva También se establece el derecho que tiene el imputado de pedir al juez la cesación de la prisión preventiva si estima que las causas que motivaron la misma han desaparecido, o pedir la sustitución por otra medida menos intensa que se prevé para la comparecencia, si los presupuestos anteriores han disminuido. La autoridad judicial se pronunciará previa realización de una audiencia con la concurrencia del fiscal, el imputada y su defensor; para resolver la cesación, tendrá en cuenta la existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren que ya no concurren los motivos que determinaron la imposición

prisión y que hagan necesaria una medida

de

comparecencia; para decidir la sustitución de la medida de prisión preventiva tendrá en cuenta además, las características personales del imputado, el tiempo de detención y el estado del proceso (art. 283). 92. La Incomunicación del detenido preventivo La incomunicación del imputado con prisión preventiva puede ordenarse por mandato judicial siempre que sea indispensable para el debido esclarecimiento de un delito grave. El Juez dicta resolución motivada, no podrá exceder de diez

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(10) días, no impide la libre conferencia entre el defensor y el detenido preventivo; y será puesta en conocimiento de la Sala Penal respectiva. Se agrega que bajo esta condición, el detenido incomunicado podrá leer diarios, revistas, y escuchar noticias de libre circulación y difusión; tampoco tendrá obstáculos para recibir sus alimentos. De allí que esta medida se adopte en los casos absolutamente necesarios y en donde la entrevista o comunicación del detenido con otras personas - no su defensor- pueda perturbar la investigación misma. 93. La Comparecencia La comparecencia constituye una medida de coerción personal de menor intensidad que la prisión preventiva y que normalmente se aplica para casos en donde las necesidades de aseguramiento del imputado no son tan rígidas o los delitos no son estimados graves o siéndolos, no se satisfacen los requisitos para imponer un mandato de prisión preventiva. La comparecencia, en sus distintas formas se ordena por el Juez de la Investigación Preparatoria. El Fiscal puede solicitar directamente la medida de comparecencia que estime necesaria. La comparecencia puede ser simple y con restricciones a) Comparecencia simple Es la medida de coerción de mínima intensidad y que exige del imputado - quien se encuentra en libertad, salvo mandato distinto en otro proceso- sólo la obligación de presentarse a la sede judicial cada vez que sea citado; su incumplimiento sólo acarrea la conducción compulsiva. Señala el código que el juez dictará esta comparecencia simple el delito denunciado se encuentre penado con sanción leve o los actos de investigación no justifican una medida mas severa (art. 291). También cuando el Fiscal no ha pedido prisión preventiva o cuando habiéndolo hecho no concurran los requisitos que prevé la ley. b) Comparecencia con restricciones

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Estas medidas de coerción personal son más severas e importan ya determinadas reglas u obligaciones que el imputado debe de seguir, bajo apercibimiento de revocársele la medida. De acuerdo con el legislador, se impondrán estas medidas cuando el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse. Las restricciones que se establecen son las siguientes: 1) obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una institución o persona determinada, la que debe informar periódicamente; 2) obligación de no ausentarse de la localidad de residencia, de no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad en los días

fijados;

3)

prohibición

de

comunicarse

con

personas

determinadas; y 4) la prestación de una caución económica, si sus posibilidades lo permiten, incluso podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente (art. 288). Se puede imponer una o varias restricciones al imputado, dependiendo de las necesidades del caso, y si aquellas fueran incumplidas, previo requerimiento del Fiscal o por propia decisión del Juez, se revocará la medida por la prisión preventiva. Por último, se establece que para estas medidas restrictivas se podrán utilizar, alternativamente, alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan las restricciones impuestas (art. 287.1). 94. La Detención Domiciliaria La detención domiciliaria ya no aparece como una forma de restricción dentro de la comparecencia sino como una institución autónoma. El art. 290 establece que se impone para evitar el peligro de fuga o de obstaculización de la prueba y que, expresamente, procede cuando correspondiendo prisión preventiva, el imputado: a) es mayor de 65 años; b) adolece de una enfermedad grave o incurable; c) sufre de incapacidad física permanente que afecta su desplazamiento; y d) cuando se trata de una madre gestante.

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La detención domiciliaria se cumple en el domicilio del imputado o en otro lugar que el juez designe, bajo custodia policial o de alguna institución o persona designada para el efecto. Se establece que el control de la medida corresponde al Fiscal y a la policía, incluso se podrán imponer límites o prohibiciones para que el detenido para que se comunique con determinadas personas (art. 290.3). La detención domiciliaria se puede acumular con la caución; el tiempo de duración es el mismo que el de la prisión preventiva (9 y 18 meses) y rigen las reglas de la suspensión de la misma cuando vencido el tiempo no se ha dictado sentencia de primer grado. Si desaparecen los presupuestos señalados en los apartado b) a d) señalados, previo informe pericial, se dispondrá la inmediata prisión del imputado, lo que hace de esta medida una de naturaleza relativa y temporal, con excepción al supuesto de la edad. En concordancia con el art. 399 el tiempo de detención domiciliaria se descontará si el imputado sufre condena a pena efectiva, lo que evidencia un trato igual a situaciones jurídicas distintas, pues no es lo mismo encontrarse detenido en la cárcel que en su domicilio. Una ponderación en el trato compensatorio hubiera permitido establecer un cuantum de días por cada uno de detención en domicilio. También se requiere un ajuste normativo sobre este punto. 95. El Impedimento de Salida del país Esta medida de coerción procede contra el imputado también a pedido del Fiscal, cuando se trate de delito con pena privativa mayor a tres años y resulte necesario para la indagación de la verdad. Comprende el impedimento de salida del país, de la localidad donde domicilia, o del lugar que se le fije; debe fijar el tiempo de duración y la motivación respectiva. El Juez citará a las partes a una audiencia, las escuchará y las resolverá. El impedimento de salida del país no debe durar más de cuatro meses y su prolongación sólo procede por un plazo igual. A diferencia de la legislación

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vigente, también procede el impedimento de salida para los testigos que sean considerados importantes para el caso, pero en éstos casos, la medida no podrá durar por más de treinta días (art. 295, 296). 96. La suspensión preventiva de derechos La legislación procesal también introduce la suspensión preventiva de determinados derechos del imputado en los casos que el delito se encuentre sancionado con pena de inhabilitación, sea como principal o como accesoria o cuando fuera necesario para evitar la reiteración delictiva. Se requiere a) suficiencia probatoria; y b) peligro concreto de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad o cometerá nuevamente el mismo delito (art. 297). La medida de suspensión de derechos comprende: 1) suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 2) suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comisión de carácter público, excepto aquellos originados por elección popular; 3) prohibición temporal de actividad profesional, comercial o empresarial; 4) suspensión temporal para conducir vehículo o portar armas; y 5) prohibición de acercarse al ofendido o su familia, la obligación de abandonar el hogar o la suspensión temporal de visitas. El pedido está a cargo del Fiscal y previa audiencia dirigida por el Juez con intervención de las partes, se dicta la medida de suspensión de derechos que corresponda o se deniega. El tiempo de duración será la mitad del plazo que prevé la ley penal para la inhabilitación. 97. El Embargo La actividad cautelar también comprende el aseguramiento de la reparación civil que puede decidirse con la sentencia penal condenatoria. Esta medida es el embargo que no es sino el derecho indemnizatorio del agraviado, que se torna eventual, si se tiene en cuenta que se encuentra al resultado final del proceso. Se trata entonces de una medida cautelar de naturaleza patrimonial en contra del imputado (y del tercero civil) a fin de garantizar la efectividad de la indemnización de los daños y perjuicios que ocasiona la conducta delictiva.

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Tratándose de una institución procesal fundamentalmente de orden civil, las disposiciones penales deben concordarse necesariamente con aquellas. El nuevo código establece que el embrago puede realizarse durante la investigación preliminar o preparatoria, sea de oficio por el Fiscal o a pedido de la parte agraviada y comprende los bienes libres o derechos embargables al imputado y tercero civil, “a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de las costas.” (art. 302). En tal sentido, el Fiscal indagará sobre los bienes susceptibles de embargo y hará el pedido formal al Juez de la Investigación Preparatoria, el que, atendiendo a la documentación existente, emitirá pronunciamiento sobre la medida requerida u ordenando la que sea más adecuada, incluso pudiendo resolver sobre la contra cautela ofrecida. Se señala que cualquier pedido que pretenda impedir o dilatar la ejecución de la medida de embargo es inadmisible; ejecutada la media se notifica a las partes con el mandato de embargo; y se puede apelar de la resolución judicial dentro del tercer día de notificado (art. 304). Como se puede apreciar, a diferencia de la institución procesal del embargo en la legislación vigente, con la nueva regulación procesal penal, se busca generar una normatividad más efectiva, rápida y asegurativa de los derechos indemnizatorios que se deben otorgar al actor civil en el proceso, permitiéndose incluso la variación o alzamiento o la sustitución de la medida bajo determinados presupuestos. 98. Otras medidas reales El nuevo código regula asimismo otros supuestos coercitivos de naturaleza real o patrimonial. Es el caso de la Orden de inhibición, que se produce, a pedido del Fiscal o del actor civil, dictada por el Juez para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en los Registros Públicos, siguiéndose las normas previstas para el embargo (art. 310); el Desalojo Preventivo, en los delitos de usurpación, ordenado por el Juez, cuando el

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inmueble ha sido ocupado indebidamente y dentro de las veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado que acredite su derecho y existan elementos de juicio que permitan sustentar la comisión del delito (art. 311). Se trata de una medida real, inmediata y con fines de aseguramiento del patrimonio afectado. XV.

LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL 99. Marco normativo nacional e internacional La Cooperación Judicial Internacional aparece como uno de los aspectos centrales de los Estados en la lucha contra la delincuencia organizada, especialmente aquella de cuello y corbata y de poder económico. A diferencia de la legislación vigente, el nuevo código procesal penal regula debida y detalladamente todos los casos de cooperación judicial internacional, acorde con los Tratados y Convenciones Internacionales y la situación homogénea existente en el derecho comparado. Ya el primer artículo referido a este sistema internacional establece su marco jurídico como base sustancial de sus competencias en un ámbito de respeto a los derechos humanos: “Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.” Se agrega que si existiera Tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial internacional, y se tendrán en cuenta las normas de derecho interno, en especial las que señala el nuevo código, para la interpretación y aplicación de lo que no disponga el tratado (art. 508). 100.

Los actos de Cooperación Judicial Internacional

El nuevo código procesal regula los actos considerados de cooperación judicial internacional:

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a) La extradición. b) La notificación de resoluciones y sentencias. c) La notificación de testigos y peritos para que declaren. d) La recepción de testimonios y declaraciones. e) Le exhibición y remisión de documentos o copias de ellos. f) La remisión de documentos e informes. g) La realización de indagaciones e inspecciones. h) El examen de objetos y lugares. i) La práctica de bloqueo de cuentas bancarias; los embargos, las incautaciones de bienes delictivos, la inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, entre otras diligencias. j) Facilitar la información y elementos de prueba. k) El traslado temporal de detenidos procesados o condenados para que declaren como testigos; también a las personas en libertad. l) El traslado de condenados; las diligencias en el exterior y la entrega vigilada de bienes delictivos. m) Los actos de asistencia que establece el Estatuto de la Corte Penal Internacional. 101.

La autoridad central

La cooperación judicial internacional requiere de órganos que cumplan la función de hacer efectiva toda la cooperación y asistencia judicial que los Tratados y las leyes establecen. La nueva ley procesal establece que la autoridad central en esta materia es la Fiscalía de la Nación. En consecuencia, las autoridades centrales o competentes de otros Estados se dirigirán a la Fiscalía de la Nación a fin de instar los actos de cooperación que requieran; de la misma manera, debe de intervenir en la tramitación de las solicitudes de cooperación que presenten las autoridades nacionales.

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Para estos efectos, se establece que el Ministerio de Relaciones Exteriores, dado el conocimiento y la experiencia que tiene, brinde el apoyo necesario a la Fiscalía de la Nación, la que además, también en coordinación, podrá celebrar convenios con las autoridades centrales extranjeras para el intercambio de tecnología, experiencia, coordinación de la cooperación judicial, capacitación u otros actos similares (art. 512). 102.

La Extradición

La extradición presenta características generales a) La persona procesada, acusada o condenada como autor o partícipe de delito que se encuentre en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o cumplir la sanción penal. b) Si no existe Tratado la extradición puede sustentarse en el principio de reciprocidad. c) Corresponde decidir la extradición activa o pasiva: al Gobierno mediante resolución Suprema, con acuerdo del Consejo de Ministros, previo informe de una Comisión Oficial presidida por el Ministerio de Justicia e integrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. d) La decisión del Gobierno requiere también de una resolución consultiva de la Sala Penal de la Corte Suprema (con conocimiento de la Fiscalía de la Nación), la que resulta decisiva pues si la opinión del máximo órgano jurisdiccional es negativa a la extradición, el Gobierno queda vinculada a ella (obligatoria), pero si la resolución consultiva es favorable a la entrega o considera procedente solicitar la extradición, el Gobierno no está obligado y puede decidir lo conveniente (facultativa). El nuevo Código regula la extradición bajo sus dos formas ya conocidas: la extradición pasiva y la activa. a) La Extradición pasiva

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Se produce cuando el Estado peruano es requerido para que decida la extradición de una persona que se encuentre en nuestro país. La extradición pasiva procede cuando la persona procesada, acusada o condenada como autor o partícipe de un delito cometido en un país extranjero y que se encuentre en el territorio nacional, como residente, turista o de paso, puede ser extraditada a fin de que sea investigada, juzgada o cumpla la sanción impuesta. Esta extradición se encuentra supeditada a que existan las garantías de una recta impartición de justicia en el país requirente (art. 516). Esta forma de extradición puede ser rechazada si el hecho materia del proceso no constituye delito tanto en el Estado requirente como en el Perú, y si en ambas legislaciones no tenga prevista una pena, en cualquiera de sus extremos, igual o superior a un año de pena privativa. Se prevé que si la extradición es por varios delitos, bastará que se cumpla la condición de uno de ellos para que involucre a los demás delitos. Se señalan como otros casos de improcedencia de la extradición: si el Estado requirente no tuviera jurisdicción o competencia para conocer del caso; si el extraditado hubiera sido absuelto, condenado, indultado, amnistiado o sujeto a otro derecho de gracia; si el extraditado tuviere que responder ante un tribunal de excepción; si el delito fuere militar, contra la religión, político o conexo con él, de prensa o de opinión; si el delito se persigue a instancia de parte, entre otros (art. 517). El mismo código establece los efectos de la extradición que se concede, principalmente señalamos: 1) el extraditado no podrá ser encausado por hechos anteriores y distintos a los que determinaron la extradición, sin previa autorización del Perú; 2) la modificación de la calificación penal de los hechos también requerirá la autorización del gobierno peruano; 3) el extraditado no podrá ser reextraditado, sin autorización del Perú; y 4) los objetos, efectos, instrumentos y lo que constituyan el cuerpo del delito y que se hallen en poder del extraditado podrán ser remitidos al estado requirente.

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En estos casos es posible que se dicten medidas coercitivas que permitan o faciliten la extradición, como es el arresto provisorio o pre-extradición, con la intervención de la Fiscalía de la nación y de la Interpol. b) La Extradición activa En esta forma activa el Estado interesado es el Perú y, a instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema, podrá requerir la extradición de un procesado, acusado o condenado al Estado en que dicha persona se encuentra para que se someta y cumpla con la ley peruana. Para los efectos del trámite interno se siguen determinados criterios y las normas ya establecidas para la extradición pasiva. El procedimiento se inicia por el juez de la Investigación Preparatoria o Juez Penal, de oficio o a pedido de parte; emite una resolución de extradición activa donde deberá precisar los hechos de imputación, la calificación legal, la pena conminada, los fundamentos que acreditan los hechos delictivos y su vinculación con el imputado, la declaración de ausencia o contumacia, si fuera el caso, así como la orden de detención con fines de extradición. El juez formará el cuaderno respectivo acompañando principalmente, la documentación que acredite la ubicación del requerido en el país requerido, y si el Tratado o la legislación interna de dicho país exige prueba que fundamente la seriedad de los cargos, los medios de investigación o de prueba que lo justifiquen; se pueden adjuntar las normas de derecho interno y los tratados que son aplicables al caso. El cuaderno se eleva a la Sala Penal de la Corte Suprema, y si la resolución consultiva es desfavorable, se devolverá lo actuado al juzgado de origen; si es favorable, el cuaderno íntegro se remitirá al Ministerio de Justicia, el Gobierno emitirá pronunciamiento mediante Resolución Suprema, pudiendo acordar si accede o deniega el pedido (art. 526). Al igual que la extradición pasiva, si existiera peligro de fuga, el juez podrá solicitar al Estado requerido, directamente, con conocimiento de la Fiscalía de la

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Nación, y a través de la Interpol, que dicte orden de arresto provisorio con fines de extradición (art. 527). 103.

La asistencia judicial internacional

Los casos de asistencia judicial internacional están referidos a aquellos actos de cooperación internacional previstos en el art. 511 apartados b) a j) como son la asistencia para la notificación de las resoluciones y sentencias, la remisión de documentos, la realización de indagaciones o inspecciones, el bloqueo de cuentas, incautaciones, el traslado temporal de detenidos, entre otros actos (art. 528). En todos estos casos, la solicitud de asistencia judicial o carta rogatoria sólo procederá cuando la pena privativa para el delito investigado o juzgado no sea menor de un año y siempre que no se trate de un delito sujeto exclusivamente a la justicia militar. La ley procesal establece los casos en los cuales se pueden denegar las solicitudes de asistencia (art. 529) así como los requisitos y tramite a seguir cuando la asistencia judicial se solicita a las autoridades peruanas (art. 530) con intervención de la Fiscalía de la Nación, la que trasladará las solicitudes al juez de la investigación preparatoria del lugar donde se debe de llegar a cabo la diligencia (art. 532). 104.

Cooperación con la Corte Penal Internacional

También existe en el nuevo proceso penal expresa regulación sobre la colaboración con la Corte Penal Internacional. Dicha colaboración comprende: a) la detención y entrega de personas; b) la detención provisional; y c) los actos de cooperación previsto en el art. 93 del Estatuto de la Corte Penal, considerándose además los casos previstos en el art. 551, inciso 1, literales b) a m). Se establece que las solicitudes de cooperación serán recibidas vía diplomática y remitidas inmediatamente a la Fiscalía de la Nación, aún cuando se puede dirigir dicho pedido directamente a la Fiscalía, la que a su vez las remitirá al Juez de la

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Investigación Preparatoria si se trata de un pedido de detención y entrega o de detención provisional y de los casos que le correspondan según el art. 511 citado. Pero corresponderá la remisión al Fiscal cuando la cooperación consiste en 1) la identificación y búsqueda de persona u objetos; 2) la realización de exhumaciones y el examen de cadáveres y fosas comunes; y 3) la identificación y determinación del paradero de bienes delictivos. Si el pedido es de realización de inspecciones, congelamiento o la incautación de bienes delictivos, el Fiscal instará al Juez de la Investigación preparatoria dicte la resolución correspondiente (art. 555). Es necesario resaltar la obligación que tienen las autoridades nacionales, que participan en los actos de cooperación, de preservar el secreto de las actuaciones en que intervengan, cuando fuere necesario y el interés de la justicia lo exige.

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