Los Principios Procesales y El Titulo Preliminar Del Codigo Procesal Civil Peruano Material de Ensenanza

RIVEROS PUMACAHUA, Jeans Leo

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL PERUANO (MATERIAL DE ENSEÑANZA)

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL PERUANO (MATERIAL DE ENSEÑANZA)

“A la memoria del que pudo hacerlo, pero no lo hizo”

EL JUEZ "No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más bien pensad en el Juez, que es verdaderamente la figura central del derecho. Un ordenamiento jurídico se puede concebir sin ley, pero nunca sin juez (...) Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces, que malos jueces con buenas leyes. No llegaré hasta el extremo de aconsejaros que repudies el derecho legal, pero tenga la conciencia tranquila al encomendaros que no abuséis, como nosotros lo estamos haciendo, y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, el prestigio, la libertad del juez, y de no atarlo demasiado corto en sus manos. Es el Juez, no el legislador, quien tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgraciadamente una marioneta. Y sólo el contacto con el hombre vivo y auténtico, con sus fuerzas y debilidades, sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y su mal, puede inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia".

Francisco Carnelutti. (III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Venecia, 15 de abril de 1960)

Índice general

Concordancias

03

Capítulo I LOS PRINCIPIOS PROCESALES

1.1. Reseña Histórica…………………………………………....

07

1.2. Concepto………………………………………………..…...

08

A. Los Principios Procesales contenidos en la Constitución Política del Estado………………………. B. Los Principios Procesales contenidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicables en materia Civil ………………………………………………......... 1.3. Clases de Principios

11

13 14

A. Principios del Proceso………………………....……....

15

B. Principios del Procedimiento……………...…………...

16

Capítulo II ART. I: PRINCIPIO EFECTIVA

DE

TUTELA

JURISDICCIONAL

2.1. Reseña Histórica…………………………………………….

21

2.2. Concepto…………………………………………………….

22

2.3. Contenido del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva…

28

2.4. Ejercicio y Defensa de sus Derechos (Acción y hFFFContradicción)………………………………………….…..

30

A.

Acción………………………………………………….

31

B.

Contradicción…………………….…………………....

35

2.5. El Debido Proceso……………………………………….….

38

Manifestaciones del Debido Proceso…………….…....

39

B. Constitución del Debido Proceso…………………...….

40

A.

Capítulo III ART. II: PRINCIPIOS DE DIRECCIÓN E IMPULSO DEL PROCESO

3.1. Reseña Histórica…………………………………………….

45

3.2. Concepto…………………………………………………….

48

3.3. Principio de Dirección Del Proceso………………………....

49

3.4. El Juez debe Impulsar el Proceso por sí mismo…………......

50

3.5. Están Exceptuados Del Impulso De Oficio Los Casos …...Expresamente Señalados En Este Código…………………..

52

Capítulo IV ART. III: FINES DEL PROCESO E INTEGRACIÓN DE LA NORMA PROCESAL

4.1. Finalidad del Proceso Civil……………………………….....

57

4.2. Integración de la Norma Procesal…………………………...

61

4.3. Vacios o Lagunas Legales…………………………………..

64

A. Los principios Generales del Derecho Procesal…….....

67

Funciones de los Principios Generales del Derecho Procesal………………………………….

67

B. La Doctrina Procesal…………………………………..

68

C. La Jurisprudencia……………………………………....

71

Capítulo V ART. IV: PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE Y DE CONDUCTA PROCESAL

5.1. Concepto…………………………………………………….

75

5.2. Interés para Obrar y Legitimidad para Obrar A. Presupuestos Procesales……………………………….

77

B. El Interés Para Obrar………………………………….

80

C. La Legitimidad para Obrar o Legitimación Procesal…

81

5.3. Pueden promover un Proceso Civil sin necesidad de invocar …...Interés y Legitimidad para Obrar…………………………....

83

A. El Ministerio Público…………………………………..

85

B. El Procurador Oficioso………………………………...

89

C. La Persona que defiende Intereses Difusos…………....

92

5.4. La Conducta Procesal……………………………………….

96

5.5. El Juez tiene el deber de Impedir y Sancionar cualquier ……Conducta Ilícita o Dilatoria……………………………........

99

Capítulo VI ART. V: PRINCIPIOS DE INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN, ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL

6.1. Concepto…………………………………………………….

107

6.2. Principio de Inmediación Procesal……………………….....

109

6.3. Principio de Concentración Procesal………………………..

113

6.4. Principio de Economía Procesal…………………………….

115

6.5. Principio de Celeridad Procesal…………………………......

118

Capítulo VII ART. VI: PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO

7.1. Reseña Histórica……………………………………….……

125

7.2. Concepto…………………………………………………….

127

Capítulo VIII ART. VII: JUEZ Y DERECHO

8.1. Reseña Histórica…………………………………………….

132

8.2. Concepto…………………………………………………….

134

8.3. Sobre la Norma Jurídica………………………………….....

136

8.4. Sobre el Petitorio (Congruencia Procesal)………………......

140

A. Pronunciamiento Plus Petita o Ultra Petita…………...

141

B. Pronunciamiento Infra Petita…………………………..

141

C. Pronunciamiento Extra Petita………………………….

142

Capítulo IX ART. VIII: PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL ACCESO A LA JUSTICIA

9.1. Concepto…………………………………………………..... 9.2. Costas, Costos y Multas

145

A. Costas……………………………….……….................

147

B. Costos..............................................................................

149

C. La Multa..........................................................................

150

Capítulo X ART. IX: PRINCIPIOS FORMALIDAD

DE

VINCULACIÓN

Y

DE

10.1. Concepto...............................................................................

153

10.2. Carácter Imperativo de la Norma (Principio de .........Vinculación)..........................................................................

155

10.3. La Formalidad Procesal y el Principio de Elasticidad..........

157

Capítulo XI ART. X: PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA

11.1. Reseña Histórica...................................................................

161

11.2. Concepto...............................................................................

163

Anexo TITULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL (Concordado)

Bibliografía...........................................................................

171

179

CONCORDANCIAS:

C.C.

Código Civil (Decreto Legislativo 295 de 24-07-84).

C.N.A.

Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000).

CONST. (1993).

Constitución Política del Perú de 1993.

C.P.C.

T.U.O. del Código Procesal Civil (R.M. 010-93-JUS de 23-04-93).

LEY Nro. 26636.

Ley Procesal del Trabajo (22-09-96).

LEY Nro. 26846.

Determinan principios que sustentan el pago de tasas judiciales y modifican el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial (27-07-97).

LEY Nro. 26872.

Ley de Conciliación (13-11-97).

LEY Nro. 27444.

Ley del Procedimiento Administrativo General (1104-2001).

LEY Nro. 27584.

Ley que regula el Proceso Administrativo (06-12-01).

L.O.P.J.

T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D. S. Nº 017-93-JUS. (02-06-93).

L.G.A.

Ley General de Arbitraje (Ley Nº 26572. (05-0196).

Contencioso

CAPITULO I LOS PRINCIPIOS PROCESALES

6

1.1.

Reseña Histórica:

Fue mas o menos a fines del siglo XVIII que se produjo la entrada del “derecho procesal”, primeramente se utilizó el método casuístico, que consiste en la explicación de las singulares regulaciones de cada procedimiento, mismo que se reveló de inadecuado desde el punto de vista docente. A lo cual se tuvo que buscar otro método, evento que coincidió con el auge del iusnaturalismo racionalista, así se llegó al método de los principios; esto implicó que los principios se entendieron como máximas derivadas de la razón natural, de la naturaleza de las cosas, dotadas de un valor apriorístico respecto de la regulación jurídica positiva.

Consecuentemente eran aquellos principios los que debían determinar el contenido de las normas positivas o, dicho al revés, la norma positiva concreta debía ajustarse al sistema de principios concebido apriorísticamente.

7

1.2.

Concepto:

Primeramente entendamos que principio es la base, el fundamento, la razón fundamental sobre la cual se organiza una institución y esta ejerce sus funciones. Entonces los principios procesales son directivas o ideas básicas sobre las cuales se estructura un ordenamiento jurídico procesal para que el proceso se desarrolle con éxito y logre su finalidad pues los principios tienen carácter subsidiario, y se aplican ante vacíos de la Ley procesal (fuente supletoria).

Ejemplo: Cuando el legislador debe organizar el proceso, para que su obra sea coherente tiene que definir ciertos criterios generales que luego concretara en numerosas disposiciones específicas y, en esa tarea, deberá entonces resolver si los actos procesales tienen que realizarse por escrito u oralmente; si en el proceso contencioso se va a oír ha todos los interesados o solamente ha alguno de ellos; si el costo de la actividad procesal lo soportarán los directamente involucrados o toda la comunidad; si el proceso sólo puede iniciarse por los interesados principales o también lo puede iniciar, sin su

8

consulta, el propio tribunal que habrá de sentenciar; si para resolver sobre la existencia de los hechos relacionados con el proceso se estará solamente a las pruebas que aporten los interesados o si el tribunal deberá también investigar y aportar " de oficio" pruebas al respecto; etc.

Pero los principios procesales no siempre se realizan en los procesos concretos de manera absoluta o pura, pues la aplicación del principio en la realidad, tendrá que ser de manera proporcional a la necesidad de este1. Dentro del titulo preliminar del Código Procesal Civil2 se incluyen algunos principios procesales que sirvieron de

1

Similarmente MONTERO AROCA, Juan en CONTESTACIONES AL PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL PARA ACCESO A LAS CARRERAS JUDICIAL Y FISCAL VOLUMEN I, da ha entender que los principios no se realizan siempre en los procesos concretos de manera absoluta, en forma pura, pues lo normal es que las leyes no sean simplemente el mero reflejo de un principio, sino un compromiso entre el principio y la realidad social en que debe aplicarse. 2

Artículo I.- DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. Artículo II.- PRINCIPIOS DE DIRECCION E IMPULSO DEL PROCESO. 9

orientación para la estructuración de las normas contenidas en este código procesal y la exteriorización de los sistemas procesales que residen en nuestro ordenamiento. Pero también tenemos que comprender que hay principios que se observan en la aplicación del código procesal, sin estar plasmadas expresamente en nuestro ordenamiento procesal.

Artículo III.- FINES DEL PROCESO E INTEGRACION DE LA NORMA PROCESAL. Artículo IV.- PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE Y DE CONDUCTA PROCESAL. Artículo V.- PRINCIPIOS DE INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN, ECONOMIA Y CELERIDAD PROCESALES. Artículo VI.- PRINCIPIO DE SOCIALIZACION DEL PROCESO. Artículo VII.- JUEZ Y DERECHO. Artículo VIII.- PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL ACCESO A LA JUSTICIA. Artículo IX.- PRINCIPIOS DE VINCULACION Y DE FORMALIDAD. Artículo X.- PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA. 10

A. Los

Principios

Procesales

contenidos

en

la

Constitución Política del Estado:

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (art. 138, primer párrafo de la Constitución).

La unidad y la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial (art. 139, inc. 1 de la Constitución).

La independencia del Poder Judicial en el ejercicio de su función jurisdiccional (art. 139, inc.2 de la Constitución).

El debido proceso (art. 139, inc. 3 de la Constitución).

La pluralidad de instancias (art. 139, inc. 6 de la Constitución).

11

La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley (art. 139, inc. 19 de la Constitución)

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 139, inc. 3 de la Constitución).

La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley (art. 139, inc. 4 de la Constitución)

La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (art. 139, inc. 5 de la Constitución).

El derecho de defensa (art. 139, inc. 14 de la Constitución), entre otros.

12

B. Los Principios Procesales contenidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicables en materia Civil: Tutela jurisdiccional (art. 7 de la L.O.P.J.).

Debido proceso (art. 7de la L.O.P.J.).

Dirección e impulso del proceso (art. 5 de la L.O.P.J.).

Principio de Publicidad (art. 10 de la L.O.P.J.).

Instancia Plural (art. 11 de la L.O.P.J.).

Motivación de Resoluciones (art. 12 de la L.O.P.J.).

Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial (art. 22 de la L.O.P.J.).

Gratuidad de la Administración de Justicia (art. 24 de la L.O.P.J.), entre otros.

13

1.3.

Funciones de los Principios Procesales.

Coincido y complemento a las afirmaciones de Lino Enrique Palacio3

que

los

principios

procesales

cumplen,

fundamentalmente, las siguientes funciones: Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido.

Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, así como el de los que rigieron en otras épocas.

Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor.

Son fuente supletoria y subsidiaria de la norma procesal. 3

“1º) Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido; 2º) Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, así como el de los que rigieron en otras épocas; 3º) Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor” (PALACIO, LINO ENRIQUE, MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL17ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003. Pág. 63). 14

1.4.

Clases de Principios:

A. Principios del Proceso: Son aquellos indispensables para la existencia de un proceso, sin ellos este carecería de elementos esenciales para ser admitido como tal (sientan las bases generales del derecho procesal).

A manera de ejemplo: Monroy Gálvez4 manifiesta cuales son los principios del proceso:

Principio de la exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional;

principio

de

la

independencia

de

los

órganos

jurisdiccionales;

Principio de imparcialidad;

4

MONROY GALVEZ, Juan; “INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL” T. I, TEMIS, Colombia1996, pag. 81. 15

Principio de contradicción;

Principio publicidad;

Principio

de

obligatoriedad

de

los

procedimientos

establecidos en la ley y;

Principio de cosa juzgada.

B. Principios del Procedimiento: En cambio, son lo que caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal (miran a la organización del proceso).

En pocas palabras resuelven situaciones de estructura del proceso, la objetividad del mismo y el conjunto ritual en la tramitación de la causa, para que así los abogados y jueces tramiten de la mejor manera los procesos.

16

A manera de ejemplo: Monroy Gálvez5 también manifiesta cuales son los principios del procedimiento e incluso hace una sub clasificación en estos: Principios que orientan el sistema privatístico o dispositivo (estos eran de control y disposición absolutos y totales de sus titulares, sin ningún tipo de restricción y, por eso, eran derechos privados):

Principio de defensa privada;

Principio de congruencia;

Principio de impugnación privada;

Principios

que

orientan

el

sistema

publicístico

o

inquisitivo.- (el proceso, ya no es del todo de los particulares en conflicto, en donde el órgano jurisdiccional era un simple 5

MONROY GALVEZ, Juan; Ob Cit. Pág. 81. 17

espectador, sino el Estado cumple una función social, pues las normas procesales son de derecho público. Es decir, el proceso pasa a ser una función pública, sujeto a normas de derecho público y en donde también se discuten intereses privados):

Principio de dirección del proceso;

Principio de impulso oficioso;

Principio de inmediación;

Principio de concentración;

Principio de buena fe y de lealtad procesales;

Principio de economía procesal;

Principio de celeridad procesal;

Principio de socialización del proceso, entre otras.

18

CAPITULO II ART. I: PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

20

2.1.

Reseña Histórica:

El derecho al proceso tiene como antecedente histórico la fecha del 17 de junio de 1215, cuando los barones ingleses arrancaron al Rey Juan Sin Tierra algunos derechos básicos que les aseguraran un juicio correcto. Este acto histórico ha trascendido en el tiempo, y hoy día no existe Estado de Derecho que no contemple al proceso como la vía más adecuada para garantizar las libertades individuales que han sido agraviadas o afectadas por el Estado o por particulares.

En conclusión este derecho que nace en la Europa continental, y que fue desarrollado con el tiempo como un derecho esencial e inalienable y por el cual nadie puede ser privado ni restringido en sus derechos, tanto por el Estado ni los particulares, nace también la corriente procesal del “debido o justo proceso” que tiene una connotación idéntica pero más amplia, y cuyo origen deviene del sistema anglosajón cuyo esquema como derecho fundamental no solo tiene un ámbito jurisdiccional, sino también no jurisdiccional que alcanza a todo tipo de procedimiento

(administrativo,

particular).

21

militar,

arbitral,

político

o

2.2.

Concepto:

Es el derecho de acceder a los órganos judiciales a fin de exigir el amparo de la ley, con el propósito de proteger sus intereses con relevancia jurídica, y este a su vez sin ningún tipo de restricción.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el solo hecho de serlo (sujetos de derecho), pues es uno de los derechos fundamentales, y es el deber del estado en cuanto a su función jurisdiccional, de conceder tutela jurídica a todo aquella (persona natural o persona jurídica) que solicite la solución de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica:

Antes del Proceso.- Estado debe proveer a la sociedad de

los

presupuestos

materiales

y

jurídicos

indispensables para que el proceso judicial opere y funciones en condiciones satisfactorias. Así, debe existir un

órgano

independiente;

jurisdiccional preexistir

autónomo, al

conflicto

imparcial las

e

reglas

procesales adecuadas que encausen su solución; existir

22

infraestructura (locales y equipos) adecuada y suficiente para una óptima prestación del servicio de justicia; existir el número necesario y suficiente de funcionarios que presten el servicio.

Durante el Proceso.- la tutela judicial efectiva debe verificarse en todos sus momentos, en el acceso, durante el proceso, en la sentencia de fondo, doble grado y ejecución de sentencia.

Sobre la resolución de esta solicitud la ejerce un órgano jurisdiccional (juez en representación del Estado), a través de un proceso con un mínimo de garantías. Víctor Ticona6 nos da un concepto bastante amplio de lo que es la tutela jurisdiccional. Dice: “Es un derecho fundamental, natural o humano que tiene toda persona que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente; pues el Estado no 6

TICONA, POSTIGO, Víctor, ANÁLISIS Y COMENTARIOS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL, T.I, Lima, Editorial Jurídica GRIJLEY EIRL, 1995, p. 8. 23

solo está obligado a proveer prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de acción y contradicción) sino a proveerlas bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial”.

El Código Procesal Civil en su articulo I del titulo preliminar define de una forma similar a lo antes mencionado “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”.

Pero también la regulación de este principio se encuentra en distintas normas legales

24

Ejemplo: El artículo 139 de nuestra Constitución señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) inciso 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (…)”.

Concordante con la Constitución, el Artículo 4 del Código Procesal Constitucional que define: “la tutela procesal efectiva como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la

jurisdicción

predeterminada

ni

sometido

a

procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada

25

en derecho, a

acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad

de

revivir

procesos

fenecidos,

a

la

actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.”

En ambos artículos se denota que el principio de tutela jurisdiccional efectiva es la manifestación constitucional de un conjunto de instituciones de origen procesal, cuyo propósito consiste en cautelar el libre, real acceso de todos los justiciables a la prestación jurisdiccional a cargo del Estado (a través de sus diversos organismos de administración de justicia), garantizando los elementos necesarios para hacer posible la eficacia del derecho contenido en las normas jurídicas vigentes o la creación de nuevas situaciones jurídicas, que culmine con una resolución final ajustada a derecho. Y la importancia del debido proceso que, exige que toda resolución judicial sea justa, respetando la dignidad del ser humano, los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos (debido proceso sustancial) y el conjunto de derechos

26

esenciales que protejan la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento (debido proceso adjetivo o procesal).

Pero el derecho de la tutela jurisdiccional como principio procesal y como principio constitucional solo será efectivo si antes de dictarse sentencia, se sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes. Según Gonzales Pérez7 el debido proceso “es aquel proceso que reúne las garantías ineludibles para que la tutela jurisdiccional sea efectiva, empezando por la garantía del juez natural”. Por ésta razón, el segundo momento de la tutela judicial efectiva está dado por el derecho de obtener una sentencia de mérito. No quiere decir que la pretensión sea fundada, pues también puede ser infundada, sino, que la decisión sea producto del debido proceso.

7

GONZALES PEREZ, Jesús, “EL DERECHO JURISDICCIONAL”, Madrid, Civitas 1980, pág. 19. 27

A

LA

TUTELA

2.3.

Contenido del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva:

La mayoría de los doctrinarios se manifiestan uniformemente que el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional comprende:

Acceso a la Justicia: La posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, ya sea como demandante o demandado, con el propósito de que se reconozca un interés legítimo.

El Derecho a un Proceso con todas las garantías mínimas: Que sería, precisamente, el derecho al debido proceso.

Sentencia de fondo: Los jueces deben dictar, por regla general, una sentencia sobre el fondo del asunto materia del petitorio para solucionar el conflicto intersubjetivo de intereses o eliminar la incertidumbre, ambas con relevancia jurídica; empero, en el caso de no poder entrar al

fondo,

porque

no

concurren

28

los

presupuestos

procesales y las condiciones de la acción, dictarán una resolución fundada en derecho.

Doble instancia: Es la posibilidad que tienen las partes de impugnar la sentencia que consideren contraria a derecho, con el propósito de que sea exhaustivamente revisada por el superior jerárquico y, de ser el caso, se expida una nueva sentencia adecuada.

Ejecución: Es el derecho a solicitar y obtener el cumplimiento material efectivo de la sentencia definitiva, pues resulta insuficiente la declaración de que la pretensión es fundada o infundada (aún cuando se sustente

en

sólidos fundamentos doctrinarios). La

efectividad de las sentencias exige, también, que ésta se cumpla (pese a la negativa del obligado) y que quien recurre

sea

repuesto

en

su

derecho

violado

y

compensado, si hubiera lugar a ello, por los daños y perjuicios irrogados; de lo contrario, las sentencias, y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan a

29

favor de alguna de las partes, se convertirían en meras declaraciones de intenciones.

2.4.

Ejercicio

y Defensa de sus Derechos (Acción y

Contradicción): Primeramente veamos que el artículo 3 del Código Procesal Civil manifiesta “Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código”. Entonces tanto el derecho de acción, correspondiente al demandante, como el de contradicción, que atañe al demandado, se ejercen de manera libre e irrestricta, lo cual significa que ambas partes podrán hacer uso de todas aquellas facultades procesales que estimen favorables a sus intereses, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por el Código Procesal Civil para la realización de los diferentes actos procesales.

30

Así tenemos, por ejemplo: Que el actor se encuentra autorizado para modificar su demanda, pero tal modificación se halla condicionada al hecho de que debe hacerse antes de la notificación de la demanda (primer párrafo del art. 428 del C.P.C.); y que al demandado le asiste el derecho de formular reconvención en ciertas clases de procesos, pero para que ésta opere no debe afectar la competencia ni la vía procedimental originales y, además, la pretensión contenida en ella debe guardar conexidad con la relación jurídica invocada en la demanda (segundo y tercer párrafos del art. 445 del C.P.C.).

A. Acción: La acción es un derecho abstracto que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión basada en un conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica (sea demanda o reconvención).

31

Víctor Ticona define “el derecho de acción como un derecho publico subjetivo, abstracto y autónomo que tiene toda persona para exigir del Estado la tutela jurisdiccional, que mediante una resolución, se pronuncie sobre la pretensión expresada en su demanda o, en su caso, en su solicitud, resolviendo el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, respectivamente” 8.

Similarmente el primer párrafo del articulo 2 del Código Procesal Civil, define “ Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica”. Entonces “el derecho de acción es la piedra angular en la que descansa el Derecho Procesal Civil, puesto que sin alguien que se atreva a poner en movimiento al estado representado por el

8

TICONA POSTIGO, Víctor; “EL DEBIDO PROCESO Y LA DEMANDA CIVIL”, T.I., Editorial RODHAS, Lima 1999. 32

órgano jurisdiccional no sería posible hablar siquiera de lo que es a criterio de los grandes tratadistas el Derecho Procesal” 9.

A

manera

de

conclusión

este

derecho

de

naturaleza

constitucional no puede ser quitado a nadie, pues esta prohibida la justicia por propia mano, entonces es evidente que debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por mano de la autoridad, privarle de una y otra, sería negarle la justicia misma y su calidad de ser humano (sujeto de derecho).

Las características del derecho de acción son: de ser un derecho publico, subjetivo, abstracto y autónomo.

Se dice que es un derecho publico (en tanto el sujeto pasivo del derecho de acción, es el Estado),

Subjetivo (pues se encuentra presente en todo sujeto de derechos por la sola razón de serlo). 9

SADA CONTRERAS, Carlos Enrique. APUNTES ELEMENTALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, México 2000. Pág. 21. 33

Abstracto (porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente) y,

Autónomo

(porque

tiene

requisitos,

presupuestos,

teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas reguladores de su ejercicio). Oderigo10, en cuanto a las características de la acción, afirma que son las siguientes:

Publicismo.- el acceso a la función actora se permite por la atención que merecen los reclamos de quienes tengan razón para evitar que estos puedan quedarse insatisfechos (función pública en el más estricto de los sentidos).

10

ODERIGO, Mario A. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo I, Depalma, Buenos Aires 1989, Pág. 358-361. 34

Unidad.- porque la acción civil deriva de la concepción de una acción procesal autónoma con relación al derecho material cuya realización se pretenda.

Titularidad exclusiva.- el pretendiente interesado es el titular exclusivo de la acción civil; el interés da la medida de la acción.

Revocabilidad.- el actor puede apartarse del proceso, en cualquier momento.

Transferibilidad.- los derechos civiles son transmisibles por actos entre vivos y por disposiciones de última voluntad.

B. Contradicción: Es un derecho equivalente al derecho de acción, el cual consiste en el derecho que tiene la parte, o el acusado, a ser oído antes de que una decisión judicial lo afecte, vinculado a una situación jurídica determinada (obtener la decisión del

35

conflicto que se le plantea en su contra por el demandado, mediante la sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar).

Como consecuencia del principio de contradicción los actos más importantes del proceso

deben ser comunicados a la

contraparte mediante traslados, vistas o notificaciones para que ella se informe y pueda intervenir. Esto implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella, pero la índole de ciertos procesos, sin embargo, impone la necesidad de que las resoluciones judiciales que en ellos deben recaer se dicten, sea sin la previa audiencia de la parte a quien afectan, sea mediante una audiencia restringida.

Pero en algunos casos, dada la naturaleza del acto a realizar, la oportunidad de la contraparte para intervenir no es contemporánea al acto que se realiza, porque sino le restaría eficacia.

36

Ejemplo: Las medidas cautelares se ordenan sin intervención de la parte contraria (inaudita parte), porque de lo contrario, podrían fracasar.

Luego

de

concretada la medida cautelar, la

contraparte podrá intervenir para defenderse e impugnarla.

El derecho de contradicción surge por el ejercicio de la acción al ponerse en movimiento la jurisdicción, sin que se requiera acto ni consentimiento o voluntad del demandado. Desde el momento en que la demanda es admitida y él figura como sujeto pasivo de la pretensión en ella contenida. Y “si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado” (articulo 4 del C.P.C.). Al igual que el derecho de acción, es una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional. El derecho de contradicción tiene las mismas características que el derecho de acción, incluso se identifica con este, también en la manera como se ejercita. Es un derecho subjetivo, público y abstracto y

37

autónomo que permite a un sujeto de derechos emplazado exigirle al estado le preste tutela jurisdiccional.

2.5.

El Debido Proceso:

Es el derecho de todo justiciable, iniciar o participar, en un proceso y que en su transcurso el derecho de ser oído, de alegar, de probar, impugnar. Ya sea en aptitud de exigir al estado tutela jurisdiccional para un caso concreto (acción) o permitir a un sujeto de derechos emplazado exigir al estado le preste tutela jurisdiccional (contradicción). Ticona Postigo11 sostiene que “es un derecho humano o fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente, pues el Estado no sólo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional, sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es 11

TICONA POSTIGO, Víctor; “El debido proceso y la demanda civil”, Ob. Cit. 38

un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial”.

A. Manifestaciones del Debido Proceso: El debido proceso sustantivo o sustancial, exige que todas las sentencias o las resoluciones judiciales, sean justas, es decir que sean razonables y respeten la vigencia real y equilibrada de la dignidad del ser humano de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos.

El debido proceso adjetivo o procesal está conformado por un conjunto de derechos esenciales que protejan la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, y se vean afectados por cualquier sujeto de derecho, incluyendo el Estado, que pretenda hacer uso abusivo de éstos.

39

B. Constitución del Debido Proceso: Según nuestra doctrina si el debido proceso es un derecho fundamental y constitucional, de carácter instrumental, éste se encuentra constituido por un conjunto de derechos esenciales, tales como:

Un juez natural, independiente e imparcial,

Los derechos de acción y de contradicción o defensa,

El debido emplazamiento y las notificaciones,

Motivación de las resoluciones judiciales con las limitaciones señaladas por ley,

El derecho a que se asegure la eficacia o ejecución de las decisiones judiciales;

El derecho a que las decisiones se emitan dentro de un plazo razonable;

40

Que el proceso se desarrolle bajo los principios de celeridad y economía procesal;

El derecho a que las decisiones sean objetivas, y comprensibles a los destinatarios de la justicia, etc.

41

42

CAPITULO III ART. II: PRINCIPIOS DE DIRECCIÓN E IMPULSO DEL PROCESO

44

3.1.

Reseña Histórica:

Hugo Alsina 12 en su primer tomo, da ha conocer sobre el origen se este principio y su utilización en los distintos sistemas procesales: “La historia demuestra que el proceso civil y el proceso penal tuvieron un origen común y que se aplicaban las mismas reglas ante

los

mismos

acentuándose

las

jueces,

y

diferencias

se por

diversificaron la

luego,

preeminencia

de

determinados principios hasta lograr completa autonomía, aunque conservando elementos comunes .

El proceso primitivo era un combate simulado, al que el juez ponía fin dando la razón a uno de los litigantes según sus convicciones. Las costumbres primitivas sólo tenían por ideal la supresión de la violencia y por eso los jueces tenían carácter de árbitros. En consecuencia, no procedían de oficio, ni en la iniciación de la causa ni en su tramitación; la iniciativa correspondía al particular lesionado (en el procedimiento civil el sistema Dispositivo y sistema acusatorio en materia penal). 12

ALSINA Hugo, TRATADO TEORICO PRACTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL, T. I, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1955. 45

La Iglesia a comienzos del siglo XIl, fue

la que preparó y

completó la substitución por aquél del procedimiento acusatorio en materia penal, y no hay más que recordar el papel desempeñado en la historia por los tribunales de la Inquisición. Pero por el contrario, en el procedimiento civil el sistema Dispositivo gozó siempre de un dominio casi ininterrumpido. Y su manifestación más evidente la encontramos con la consolidación de la monarquía que trajo como consecuencia una mayor intervención del juez en la dirección del proceso. Así la Ordenanza de Luis XIV de 1667 le atribuyó la facultad de seleccionar las pruebas y la legislación prusiana del siglo XVlIl, que se inicia bajo el reinado de Federico el Grande y culmina con el advenimiento al trono de Federico II, consigna primero en el Corpus Iuris Fridericianum de 1871 la facultad del juez de aportar las pruebas en el proceso civil y luego en la Ordenanza General para los Estados prusianos de 1793 amplía sus poderes en la averiguación de los hechos. Pero después de la revolución francesa el auge del individualismo determinó un retorno al principio dispositivo y así el código de procedimiento francés de 1804 suprimió esas facultades judiciales, como también lo hizo la Ordenanza procesal alemana de 1833. De

46

ese modo, el principio dispositivo, con la consiguiente limitación de los poderes del juez, se expande en el continente bajo la influencia del código francés, se afirma en la ley de enjuiciamiento civil española y a través de ésta orienta la mayor parte de los códigos americanos. No obstante, en algunos códigos, como la ley del Cantón de Ginebra de 1819, la ordenanza procesal austríaca de 1895 y otros americanos como los códigos de México para el Distrito Federal de 1932 y para los Tribunales Federales de 1942, contienen disposiciones en ese sentido; otras legislaciones, como la ordenanza procesal alemana de 1934 y el código italiano de 1940, han ampliado también las facultades del juez pero respetando los principios fundamentales del sistema dispositivo”.

47

3.2.

Concepto:

El articulo II del titulo preliminar manifiesta que la dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en el C.P.C. También menciona que el Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, y exceptúa del impulso de oficio los casos expresamente señalados en el Código.

Entonces al tenor del artículo consiste en la aptitud que tiene la persona que está investida por el Estado de la potestad de administrar justicia (juez), para conducir autónomamente el proceso y las normas, sin necesidad de intervención de las partes. Pero esta obligación procesal del juez de impulsar de oficio no descarta que las partes puedan impulsar el desarrollo del proceso, pues hay determinados procesos en los cuales el proceso solo es impulsado por las partes en litigio.

Podemos apreciar que la norma tiene la influencia del sistema procesal inquisitivo y el dispositivo, los cuales pasaremos a explicar.

48

3.3.

Principio de Dirección Del Proceso:

Conforme al principio de dirección judicial consiste en que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión (jueces en la administración de justicia) puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad. Sin más obstáculos que las reglas que la Ley les determine en cuanto a la forma de adelantar su conocimiento y proferir su decisión, que se refieren bien sea al procedimiento que han de seguir o a las pruebas que deben apreciar (el juez asume un papel protagónico en el proceso y no se limita a observar la actividad procesal de las partes sino que es aquél quien la encamina hacia el resultado del proceso).

Inclusive, promueve (a través de los mandatos judiciales correspondientes) los actos procesales necesarios a fin de impulsar el proceso, esclarecer los hechos, formarse convicción de los mismos y resolver en consecuencia, dándole así solución al conflicto de intereses que fuera puesto en su conocimiento.

49

3.4.

El Juez debe Impulsar el Proceso por sí mismo:

Es la actividad que es menester cumplir para que, una vez puesto en marcha el proceso mediante la interposición de la demanda, aquél pueda superar los distintos períodos de que se compone y que lo conducen hasta la decisión final. Pero es muy evidente la influencia del sistema inquisitivo en este principio, pues le da al juez la función de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance (sin otra limitación que la impuesta por la ley), sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente sobre los medios que éstas le demuestren.

Entonces existen actuaciones que el juez puede disponer sin la necesidad de la actuación de las partes, por ejemplo la declaración de caducidad por el cual el articulo 2006 del código civil autoriza al órgano jurisdiccional a declararla de oficio o a petición de parte, contrario a lo que ocurre con la prescripción, respecto de la cual el órgano jurisdiccional no puede declararla si no ha sido invocada por una de las partes.

50

Devis Echandia13 anota: se relaciona directamente con el sistema inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, debe el juez o el secretario, según el acto de que se trate, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa (sistema inquisitivo). Según el maestro Alzamora Valdez14, el principio de impulso procesal de oficio es de cuatro clases, “formal y material, positivo y negativo:

Es formal cuando se refiere a la sucesión de actos externos del proceso (notificaciones);

Es material si persigue la realización de actos que tocan el fondo mismo de la controversia; 13

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Buenos Aires, Editorial Aguilar, pág. 58. 14

ALZAMORA VALDEZ, Mario, “DERECHO PROCESAL CIVIL – TEORÍA GENERAL DEL PROCESO”, EDDILI, Lima.

51

Es negativo cuando tiende a impedir actos irrelevantes y

Es positivo, que es el más amplio, si tiene por objeto la realización de toda clase de actos.”

3.5.

Están exceptuados del Impulso De Oficio los casos expresamente señalados en este Código.

Si el impulso del proceso es aquella facultad que otorga la ley a las partes para poder colaborar con el desarrollo de proceso por medio de sus actuaciones, entonces ellas no, solamente son dueñas de la acción, a la que dan vida con la presentación de la demanda, pudiendo extinguirla en cualquier momento mediante el desistimiento o la transacción, sino que fijan los términos de la litis, aportan el material de conocimiento y paralizan o activan la marcha del proceso según los casos que nuestro ordenamiento los faculten.

52

Por ejemplo:

El artículo 480 del Código Procesal Civil establece que las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del Artículo 333 del Código Civil (…). Y pongo énfasis en el segundo párrafo pues este menciona “Estos procesos sólo se impulsarán a pedido de parte”. El inciso 3 del artículo 504, el cual menciona “El propietario o poseedor para que se rectifiquen el área o los linderos, o para que se limiten éstos mediante deslinde. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte”. Juan Monroy Gálvez 15 define: “el principio de dirección judicial del proceso recibe también el nombre de principio de autoridad del juez, aquel en el cual el juez tiene durante el desarrollo de

15

MONROY GALVEZ, Juan; “INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL” T. I, TEMIS, Colombia 1996. Pág. 92. 53

la actividad procesal un rol totalmente pasivo, previsto solo para legitimar la actividad de las partes” (sistema dispositivo). Como podemos observar la influencia del sistema dispositivo en nuestra codificación procesal es dominante, pues esto obedece al ser el proceso civil de derecho privado que solo los afectados tienen el derecho de iniciar el proceso y de poder terminarlo o desistirlo.

Pero en nuestro ordenamiento jurídico, también se regula la inactividad del proceso, en consecuencia, nos encontramos frente a lo que es impulso versus abandono y, en tal caso el juez debe aplicar dichas reglas que si bien son contradictorias, en forma razonada según sea el caso concreto.

54

CAPITULO IV ART. III: FINES DEL PROCESO E INTEGRACIÓN DE LA NORMA PROCESAL

56

4.1.

Finalidad del Proceso Civil:

El primer párrafo del articulo III del titulo preliminar del Código Procesal Civil manifiesta que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales (finalidad concreta), hacia el fin de lograr la paz social en justicia (finalidad abstracta). ¿Pero que es conflicto de interese e incertidumbre jurídica?:

Conflicto de Intereses: Los conflictos de intereses originan el litigio, pues existe un sujeto que pretende algo frente a otro, y éste se resiste a cumplir las pretensiones de aquél. Entonces la podemos definir como

la

colisión

de

derechos

o

pretensiones

consistentes en la tensión existente entre varios sujetos sobre un bien apto para la satisfacción de necesidades de carácter personal o colectivo en el orden moral o material.

Incertidumbre

Jurídica:

primeramente

en

la

incertidumbre jurídica, no hay contienda judicial entre

57

partes, en la que una de ellas mantiene una pretensión a la que la otra se opone o no satisface (litigio), sino por contrario el sujeto busca la corroboración de la existencia de un derecho, como ocurre en la sucesión intestada. Rectificación de la Partida de Nacimiento, etc. En casación16, se manifiesta que la incertidumbre jurídica es entendida como ciertos derechos o relaciones jurídicas intersubjetivas que requieren de pronunciamiento judicial en tanto está cuestionada la certeza de sus efectos en el mundo de la relación intersubjetiva.

Entonces ya definidos los conceptos de conflicto de intereses e incertidumbre jurídica, podemos definir a la finalidad concreta y abstracta:

16

Casación Nro. 2121-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-09-2000, págs. 6222-6223. 58

Finalidad Concreta: La finalidad concreta del proceso es, resolver un conflicto de intereses (proceso contencioso) o eliminar una incertidumbre jurídica (proceso no contencioso), a través de un conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto la satisfacción del interés público o general y la debida protección de los derechos afectados.

Finalidad Abstracta: El fin que persigue el proceso en general, es lograr la paz social en justicia. Entonces una vez que la litis (controversia) se presenta ante el juez (inicio del proceso), hasta que termine, se debe procurar promover la paz social en justicia (lograr la pacífica convivencia social).

En este sentido el proceso civil sirve no sólo a las partes para la consecución de sus derechos, sino que, mediante la resolución

de

la

cuestión

jurídica

59

controvertida,

sirve

especialmente en interés del Estado para el mantenimiento del ordenamiento jurídico, el establecimiento y conservación de la paz jurídica y la comprobación del derecho entre las partes. Hugo Alsina17 menciona acerca del fin del proceso “ésta procura el restablecimiento del orden jurídico mediante la actuación de la ley: su misión consiste en declarar si una voluntad abstracta de la ley ampara una situación concreta y, en su caso, hacer efectiva su realización por todos los medios posibles”. Según Hinostroza Mínguez 18 “la finalidad del proceso es dar solución a la controversia o incertidumbre jurídica puesta a consideración del órgano judicial. Cumple el proceso así una función privada al satisfacer el interés individual. Mediante aquél es posible brindar amparo y concretar el derecho que

17

ALSINA, Hugo, TRATADO TEORICO PRÁCTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL. Ob. Cit. 18

Comentario del articulo III del titulo preliminar en HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL, T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. 60

asiste a las partes (especialmente el del demandante). Y debe estimarse el proceso civil como un medio de carácter social para restablecer la paz de la comunidad, que prima sobre los intereses del individuo. A nuestro criterio el proceso civil tiene el fin de buscar la justicia a través de el desarrollo de sus distintos institutos procesales (solución del conflicto de intereses) por parte del órgano jurisdiccional (juez) y este juez a través de sus decisiones mantener la paz social (equidad, igualdad,

respeto al ser

humano y todo lo inherente a el).

4.2.

Integración de la Norma Procesal:

La integración de la norma es un mecanismo metodológico que se manifiesta ante la aparición de las denominadas "lagunas" o "vacíos" normativos. Pues es el Juez, que para solucionar un conflicto de intereses donde se presenta vacíos o defectos en la norma procesal (lagunas), debe de recurrir a ciertos recursos metodológicos y a un orden establecido de éstas, consistente en recurrir inicialmente a los principios generales del derecho

61

Procesal,

luego

a

la

doctrina

y

a

la

jurisprudencia

respectivamente. Según Marcial Rubio Correa19 se define a la integración jurídica “como el procedimiento de creación de normas no por la vía de las fuentes del Derecho sino de la aplicación misma, es decir que el agente de Derecho encuentra una situación en la que no hay norma y debiera haberla y entonces recurre a técnicas especiales que se refieren fundamentalmente a la utilización de la analogía y los principios generales y produce una nueva norma jurídica aplicable sólo al caso bajo resolución”.

El articulo III del titulo preliminar del Código Procesal Civil en su segundo párrafo preceptúa “En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”.

19

RUBIO CORREA, Marcial, EL SISTEMA JURIDICO-INTRODUCCIÓN AL DERECHO, Fondo Editorial de la PUC. Lima, 1999.

62

Dicho sea de paso, resulta concordante con lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, que establece lo siguiente: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". También el Artículo 139 inciso 8 de nuestra constitución “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) inc. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. (...)”. Entonces es clara la regulación de nuestra normatividad nacional frente a este tipo de sucesos, pues no se puede dejar de administrar justicia, pero cuando el juez interprete una norma por defecto debe aplicar también las técnicas del razonamiento jurídico.

63

4.3.

Vacios o Lagunas Legales:

Existen diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos, hay problemas que son comunes a todos. Uno de ellos es el relacionado con la aplicación del Derecho a los casos concretos y especialmente con la necesidad de dar una solución justa a cada uno de los conflictos llevados a conocimiento del órgano jurisdiccional. Esto se relaciona con el hecho de que ninguna ley ni código, por minucioso y casuístico que sean, puede prever ni dar solución a los innumerables casos que la práctica ofrece. En su mayoría se producen por la forma acelerada y profundas transformaciones sociales. La aparición vertiginosa de nuevas circunstancias, no previstas en el ordenamiento positivo ni siquiera pensadas como hipotéticamente posibles por el legislador, aumenta el número de casos en que el juez se encuentra ante la situación de que el Derecho formulado no le suministra la solución a la controversia, es decir, que existe una "laguna o vacio" en el ordenamiento positivo, denominación con la cual se indica la falta de una adecuada regulación de relaciones o situaciones jurídicas.

64

Entonces “el vacío es la situación donde no existe la norma, y que no requiere de norma y por lo tanto donde no hay que realizar ningún procedimiento de integración. Y la laguna como la situación en que no hay norma pero debiera haberla. En este sentido el paso del tiempo, el cambio de las circunstancias, el avance de la tecnología, hacen que la ley revele tarde o temprano sus imperfecciones (vacios o lagunas legales), entonces esto significa que en la ley existen lagunas, pero en el derecho no las debe de haber.

En la doctrina se ha señalado que existen lagunas de la ley por lo menos en tres casos: Cuando la ley solo da al juez una orientación general, señalándole expresa o tácitamente hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares (vacío intralegem).

Cuando la ley calla en absoluto (ya intencionalmente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse en virtud de haberse alterado las circunstancias de hecho).

65

Cuando la leyes incompleta. Se refiere al caso en que la ley regula una materia pero sin tener en cuenta alguna de sus posibilidades.

De lo descrito no puede afirmarse que estamos frente a una laguna cuando, existiendo norma, su aplicación produciría un resultado arbitrario o no deseable, pues estas supuestas "lagunas" no surgen de un defecto del ordenamiento legal como tal, sino de su confrontación con la realidad. Y también cuando la laguna es generada por el desconocimiento jurídico o la falta de preparación en la resolución de una controversia por parte de los administradores de justicia.

El último párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código adjetivo la autoriza a juez (siempre y cuando existan vacíos o defectos en la normatividad que conforma dicho cuerpo de leyes) la integración de la norma (recurrir a las fuentes del derecho en especial a la del derecho procesal civil para no dejar de aplicar la justicia por la imperfección de la ley) para la correcta administración de la justicia.

66

A. Los principios Generales del Derecho Procesal: Los principios generales del Derecho procesal son fórmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurídico procesal. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Marco Antonio Ortiz Porras20 manifiesta de similar manera sobre los principios generales derecho procesal siendo estos aquellos postulados, producto de la reflexión lógico-jurídica, que orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente de justicia, seguridad y bien común. 1. Funciones de los Principios Generales del Derecho Procesal: Función creativa.- señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y derogación de las normas.

20

ORTÍZ PORRAS, Marco Antonio, DERECHO PROCESAL CIVIL, pág.

17. 67

Función interpretativa.-

operan como pautas o

criterios de interpretación de la norma.

Función integradora de la norma procesal.- funcionan como un remedio ideal para llenar las lagunas del derecho procesal. El artículo analizado menciona “en caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal”, este criterio deberá ser aplicado por el juez para el correcto desarrollo del proceso (resolución de la controversia).

B. La Doctrina Procesal: La doctrina son los estudios o investigaciones aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por estudiosos del derecho (aquellos que se dedican al estudio de Derecho desde sus diversas perspectivas), que se ocupan de exponer, constituir o criticar el Derecho, hacia funciones:

68

Científica.- Mediante el estudio y ordenación de las normas jurídicas vigentes, con el fin de encontrar los principios

generales

y

realizar

las

grandes

construcciones jurídicas a que aspiran.

Practica.-

La

exposición

e

interpretación

del

ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, con el objeto de facilitar la tarea de aplicación del Derecho.

Critica.- Juzgamiento de su conveniencia y su justicia y adaptación a los fines. Que el Derecho persigue. Marcial Rubio Correa 21 manifiesta acerca de las funciones de la doctrina: Su función de describir permite exponer sistemáticamente grupos de normas diseminados en diversas épocas con diversas ubicaciones jerárquicas dentro del Derecho nacional. Su función de explicar llena de contenido y precisa el significado de muchos términos que en el lenguaje común, o tienen etimología distinta o, simplemente, no existe. 21

RUBIO CORREA, Marcial, EL SISTEMA JURIDICO-INTRODUCCIÓN AL DERECHO, Ob. Cit. 69

Su función de sistematización es un perpetuo ordenador de las normas en grupos, conjuntos y sub conjuntos que aportan mayor claridad, concordancia y coherencia dentro de todo el sistema. Sus funciones de Crítica y solución permiten limar aristas, resaltar deficiencias Y cubrir carencias donde el Derecho legislado se torna insuficiente y contradictorio. Sólo esto ya es muy importante para dar a la doctrina un lugar esencial dentro del trabajo jurídico”. Entonces lo mas resaltante de la doctrina es que esta no se impone en virtud de una autoridad ni de la ley (la doctrina solo actúa como fuente supletoria), sino que su aplicación depende de la fuerza de convicción que ella sea capaz de transmitir (entre más fuerza lógica lleven los argumentos de los doctrinarios o juristas, mayor valor y prestigio tendrán las invocaciones planteadas), pues enseña "a priori" el camino ha seguir por los jueces para la solución de conflictos. Y su aplicación será a criterio de cada estudioso de la materia jurídica.

70

C. La Jurisprudencia: Del romano “iuris prudentia”, que significo conocimiento del Derecho. Entonces la jurisprudencia es el criterio de los tribunales (solución de una controversia) plasmados en sus resoluciones (sentencias), los cuales versan sobre la aplicación del derecho. Al respecto Marcial Rubio Correa22 nos menciona tres conceptos de jurisprudencia: “Tenemos la jurisprudencia propiamente dicha, que es la proveniente del poder judicial en ejercicio de la potestad jurisdiccional, y la jurisprudencia administrativa. Ambas pueden ser entendidas en sentido lato y en sentido estricto. En sentido lato son todas las Resoluciones judiciales que pasan en autoridad de cosa juzgada y las administrativas que quedan firmes. En sentido estricto, son las resoluciones que emite la última instancia del poder judicial, o la que agota la vía administrativa, según el procedimiento de que se trate”.

22

RUBIO CORREA, Marcial, EL SISTEMA JURIDICO-INTRODUCCIÓN AL DERECHO, Ob. Cit. 71

¿Pero estas soluciones sólo tiene valor respecto del caso decidido?, es indudable que cuando una cuestión ha sido resuelta en un sentido determinado, constituye un precedente aplicable a situaciones análogas mientras las circunstancias no varíen.

Por ejemplo: El artículo 400 del Código Procesal Civil establece que Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

Esta

decisión

(doctrina

jurisprudencial)

tendrá

que

ser

publicada en el Diario Oficial "El Peruano”, pues estas jurisprudencias fijan principios jurisprudenciales que han de ser precedentes (criterios que van a regir casos futuros de naturaleza semejante) de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

72

CAPITULO V ART. IV: PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE Y DE CONDUCTA PROCESAL

74

5.1.

Concepto:

Es el ejercicio de un derecho fundamental, el cual consiste en acudir al órgano jurisdiccional e iniciar un proceso ante la vulneración, desconocimiento o incumplimiento de un derecho (conflicto de intereses o incertidumbre jurídica). Pero el ejercicio de un derecho en el proceso civil (derecho de acción) requiere de la de las partes cumplir con todas las exigencias del conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético, destinado a regular la corrección de los intervinientes en el proceso. Pues a su incumplimiento se ha incorporado una serie de sanciones que la aseguren. Devis Echandia23 señala: “corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, recursos, pruebas)”.

Una parte del primer párrafo de articulo IV del titulo preliminar señala “El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar (…)”. Del tenor del 23

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Ob. Cit.

75

artículo mencionado se entiende que la facultad del juez está limitada a aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conocer

sobre

lo

que

ellas

aportan

y

luego

decidir.

Naturalmente este principio acoge al derecho de acción (materializada a través de la demanda) mediante el cual uno acude al órgano jurisdiccional para que este le solucione una pretensión jurídica (conflicto de intereses o incertidumbre jurídica).

Pero también Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, tendrán que adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y Buena fe. Pues a tal incumplimiento las partes, sus abogados,

sus

apoderados

y

los

terceros

legitimados

responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe.

76

5.2.

Interés para Obrar y Legitimidad para Obrar:

A. Presupuestos Procesales: Primeramente

tenemos

que

ver

que

los

presupuestos

procesales conforme a nuestro Código Procesal Civil son requisitos necesarios para

que una relación jurídica procesal

sea válida.

También conforme a nuestro Código Procesal Civil podemos ver lo que da a entender Carrión Lugo24 sobre los presupuestos procesales, siendo estos requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso valido o una relación procesal válida. Pudiendo ser estos requisitos: la legitimidad para obrar, el interés para obrar, la competencia del juez, capacidad procesal de las partes y requisitos de la demanda, etc.

Entonces estos presupuestos procesales son condiciones de la pretensión (exigencia concreta de tutela al Estado contenida en 24

CARRION LUGO, Jorge; “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”, Tomo I, Grijley, Lima 2004. Pág. 158. 77

la demanda, para con ésta lograr la satisfacción del interés material cuya lesión o amenaza se reclama), pues al cumplir estas condiciones el órgano jurisdiccional validara nuestra demanda (pretensión), generando una relación jurídica valida y consecuentemente la obtención de un pronunciamiento valido sobre la pretensión

(sentencia).

Pero

un defecto en

cualquiera de ellos impediría el surgir del proceso.

Por ejemplo: El artículo 427 inciso 1 del Código Procesal Civil, considera entre otros a la legitimidad para obrar del demandante como requisito de procedibilidad de la demanda (entiéndase de la pretensión), y sólo cuando su ausencia es manifiesta, se declara improcedente.

Además puede señalarse también algunos presupuestos procesales especiales para la resolución de la pretensión según los tipos de procesos. Así por ejemplo tenemos en el proceso ejecutivo, la existencia del titulo ejecutivo, en el proceso contencioso administrativo la falta de agotamiento de la vía administrativa, etc.

78

Pero en ocasiones estos presupuestos escapan de la calificación que hace el magistrado a la demanda, pudiendo ser propuestas como excepciones por el demandado dentro del plazo previsto en cada procedimiento y se resuelven en un sólo auto (conforme a los arts. 446, 447 y 450 respectivamente).

Por otro lado debemos de olvidar esas concepciones inestables acerca de la conformación de el interés para obrar y la legitimidad para obrar como parte de las condiciones de la acción, pues si consideramos que el derecho de acción es un derecho abstracto, la legitimidad para obrar al igual que el interés para obrar no constituye un presupuesto para su ejercicio, pues una persona puede ejercer el derecho de acción (materializada en la demanda) aun cuando no se encuentre legitimada. Y eso devendrá en que su demanda será declarada improcedente, entonces por consecuente no tutelada su pretensión. También debemos de olvidar la clasificación que la doctrina ha realizado sobre los presupuestos procesales, pues aun no se ha dado el criterio correcto para clasificarlas.

79

B. El interés para Obrar: Es el estado de necesidad de la tutela jurisdiccional efectiva (Cuando se han agotado todas las posibilidades de solucionar el conflicto en vía o forma distinta) de quien vea afectado (violado, desconocido o incumplido) directa o indirectamente su derecho, o el de la persona o grupo de personas que represente. Al analizar lo que manifiesta Devis Echandia25 sobre el interés para obrar, podemos mencionar que la noción de interés para obrar se refiere al motivo jurídico particular que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones· invocadas en la demanda; al demandado, a contradecir esas pretensiones si no se halla conforme con ellas.

25

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Buenos Aires, Editorial Aguilar, pág. 64-65. 80

C. La Legitimidad para Obrar o Legitimación Procesal :

Ordinario: Es la posición habilitante (titular de la situación jurídica vulnerada o amenazada) para ser parte en el proceso (acudir a los órganos jurisdiccionales para plantear determinada pretensión).

Extraordinaria: Se presenta en todos aquellos casos en los que la ley de forma expresa permite (habilita) que una persona que no es titular de las situaciones jurídicas que se discuten en el

proceso,

válidamente

pueda un

iniciar

proceso.

(pretender) y proseguir Por

ejemplo

podemos

encontrarlos en el artículo 1219 inciso 4) y articulo 1987 del Código Civil, así como en el artículo 82 del Código Procesal Civil.

Entonces la pretensión solamente puede ser planteada por la persona o a nombre de la persona favorecida por la norma

81

jurídica; en consecuencia debe haber identidad entre la relación material (la persona que se encuentra en un estado de potencia de un posible conflicto) y la relación procesal (la persona que da inicio o se integra al proceso al no ser satisfecha de manera voluntaria su derecho). Consistiendo esto en la relación que debe de haber entre la identidad del actor y la identidad de la persona a cuyo favor esta la ley (titular de la pretensión y titular derecho vulnerado), igualmente debe haber relación

en la identidad de la persona del demandado y la

identidad de la persona quien vulnero el derecho.

También se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión; y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión

planteada

en

el

proceso

pueda

plantearse

válidamente contra él (susceptible de ser demandado.

82

5.3.

Pueden promover un Proceso Civil sin necesidad de invocar Interés y Legitimidad para Obrar:

En un sistema de derechos subjetivos privados basados en la autonomía de la voluntad de los individuos, el principio general del que hay que partir es el de que sólo el titular del derecho puede disponer del mismo y que, atendiendo que una manera de disponer de él es deducirlo en un proceso, en esto sólo podrá dictarse una sentencia sobre el fondo si las partes han afirmado su titularidad. A esta conclusión se llega también en el Derecho peruano si se atiende a: El Art. VI del T.P. del C.C., cuando dice que “para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral”.

El Art. I del T.P. del C.P.C., por cuanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se reconoce a toda persona, pero sólo para el ejercicio o defensa de sus derechos e intereses.

83

El Art. IV del T.P. del C.P.C., al exigir para promover un proceso, la invocación de “interés y legitimidad para obrar”.

El Art. 60 del C.P.C., que permite iniciar un proceso, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida, únicamente en los casos en que la ley lo permita. Estamos, pues, ante una regla general y ante la posibilidad de excepciones. La primera consiste en que la promoción eficaz de un proceso sólo se reconoce a quien afirme la titularidad del derecho subjetivo imputado, al mismo tiempo, la titularidad de la obligación. Las excepciones se refieren a que cabe promover un proceso sin realizar esas afirmaciones sólo en los casos en que así lo permita la ley. Estas excepciones son los supuestos de “legitimación extraordinaria”, y la concesión de la misma por norma expresa puede deberse a causas muy diversas.

84

A. El Ministerio Público: En los países del mundo occidental cuando una parcela del derecho material se considera por el legislador público o, por lo menos, existe en ella una cierta publicidad, en el sentido de que se estima que entran en juego intereses generales de la comunidad, se produce una repercusión en el Derecho Procesal consistente en ampliar la legitimación. Esa ampliación puede ser de dos órdenes muy distintos: El Ministerio Público y la Acción Popular.

Entonces si se tiene en cuenta, primero, que los intereses en juego en el proceso civil son privados, predominando en ellos la autonomía de la voluntad, y de ahí el principio de oportunidad al que antes se hizo referencia; y, segundo, que el Ministerio Público tiene por misión promover la acción de la justicia

en

defensa

de

la

legalidad

con

referencia,

principalmente, al interés público tutelado por la ley, se comprenderá que no es el proceso civil el campo normal de adecuación del Ministerio Público. Tanto es así que no cabe hacer una exposición general de la intervención de este Ministerio en el proceso civil, sino que es preciso aludir a casos

85

concretos. El Art. 113 del C.P.C., no dice realmente cuándo debe intervenir el Ministerio Público, sino que se refiere a las diferentes maneras de su actuación.

La actuación del Ministerio Público, conforme el C.P.C., no siempre tiene la misma calidad o, si se prefiere, intensidad, sino que en unos casos, para los que debe estarse a la norma correspondiente, se le atribuye la condición de parte bien con plenitud, lo que significa que incluso puede demandar, bien de modo limitado, en cuanto la ley dispone que se le cite. En otros casos,

su

actuación

dictaminadora

de

queda

expresión

circunscrita de

una

a

una

opinión

labor jurídica

fundamentada.

Por ejemplo: Como parte en el proceso (art. 113 inc. 1 del C.P.C.): El ministerio público interviene en determinados casos como parte singular o especial (divorcios, separación convencional, etc.).

86

Como tercero con interés cuando la ley dispone que se le cite (art. 113 inc. 2 del C.P.C.): El ministerio público puede intervenir como tercero legitimado en un proceso donde los padres se disputen la tenencia de un menor de edad, y otros que la ley señale.

Como dictaminador (art. 113 inc. 3 del C.P.C.): El

Ministerio

Público

interviene

como

dictaminador

cumpliendo su función fiscalizadora. Un ejemplo seria la pretensión de formación de títulos supletorios, prescripción adquisitiva de dominio y rectificación de área y delimitación de linderos, cuando se siga el proceso en rebeldía del demandado o se trate de predios rústicos (Art. 507 C.P.C.).

Entonces podemos dar una concepción del ministerio público en cuanto a sus múltiples funciones en el proceso civil como un

organismo

tan

importante

que

goza

del

respaldo

constitucional. Esta relevancia se fundamenta en la función de engranaje que cumple dentro del organigrama estatal, en vista de que sirve de contrapeso importante respecto a los otros

87

poderes y organismos, y así pretende satisfacer mejor los intereses tanto privados como públicos. Entonces de lo mencionado el Ministerio Público no sólo ejerce función de control, sino defensa del interés social y de vocero del común en los aspectos trascendentes de la función pública. Toda defensa supone acción preventiva o acción impulsiva, bien contra la lesión o bien contra la amenaza inminente sobre el interés común protegido por la Constitución y las leyes. Marcial Rubio Correa26 indica que “el Ministerio Público se encarga de proteger la legalidad y defender los intereses públicos. En sí, su labor apunta a coadyuvar a la correcta impartición de justicia, para lo cual solicita al Poder Judicial la protección de intereses públicos y sociales, es decir, su tutela a fin de lograr la correcta satisfacción de éstos”. En cuanto a la definición del Ministerio Público, la Constitución no proporciona muchas luces. Sólo se limita, en el artículo 158, a indicar su calidad de organismo autónomo y a delinear su organización. Conforme al decreto legislativo Nº 052 o Ley 26

RUBIO CORREA, Marcial, PARA CONOCER LA CONSTITUCIÓN DE 1993, Desco, Lima 1996. pág. 170. 88

Orgánica del Ministerio Publico que es la principal normatividad que la regula, por ejemplo indica en su primer artículo cuales son sus funciones principales, y en los artículos 84, 85, 89, 96, entre otras tratan de sus atribuciones en la vía civil.

B. El Procurador Oficioso: Es una institución jurídica, la cual es una forma excepcional de representación procesal para la defensa en juicio de derechos de quienes corren peligro de perderlos por no poder apersonarse en el juicio. Benjamín Gutiérrez Pérez27, citando a MONROY GALVEZ, quien afirma: “La procuración oficiosa es una forma excepcional de

representación

procesal,

sin

apoderamiento

judicial.

Consiste en la posibilidad que una persona se irrogue la representación de otra (o de un sujeto procesal) e interponga una demanda en su nombre, advirtiendo que el derecho de

27

GUTIÉRREZ PÉREZ, Benjamín, DERECHO PROCESAL CIVIL I PRINCIPIOS Y TEORIA GENERAL DEL PROCESO, UPLA, Huancayo 2006, pág. 75. 89

ésta peligra si es que no se solicita tutela jurisdiccional oportuna. Por supuesto, todo el proceso no podrá discurrir sólo con la intervención del procurador oficioso, quién actúa como un gestor sin mandato; resulta necesario que dentro de un plazo razonable el representado se apersone al proceso y haga suyo lo actuado, o formalice la representación que ejerció el procurador oficioso...”

El artículo 81 del Código Procesal Civil nos da ha conocer en sus incisos dos requisitos para la actuación de la procuración oficiosa, siendo estas:

Inc. 1.- Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.

90

Inc. 2.- Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentro de los dos meses siguientes de comparecer éste.

Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros.

En conclusión el procurador oficioso será aquél abogado que actúa en representación de una parte procesal, sin mediar poder, pero sus actos serán convalidados cuando el titular se

91

ratifique de las actuaciones del abogado o se apersone al proceso.

C. La Persona que defiende Intereses Difusos: Los intereses difusos se caracterizan porque corresponden a una

serie

de

personas

que

están

absolutamente

indeterminadas, no existiendo entre ellas vínculo jurídico alguno, de modo que la afectación a todas ellas deriva sólo de razones

de

hecho

contingentes,

como

ser

posibles

consumidores de un mismo producto, vivir en el mismo lugar, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc. El interés difuso supone que no es posible identificar a las personas físicas implicadas y que no existe un ente, sea o no persona jurídica, que pueda afirmar que agrupa a todas esas personas físicas. Llamativa es la opinión de Montero Aroca28, el cual define a los interese difusos como “aquellos pertenecientes a un grupo 28

MONTERO AROCA, Juan; “LA LEGITIMACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DEL PERÚ”; artículo publicado en Diplomado de 92

de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales no existe vínculo alguno, sino más bien se encuentran ligadas por

circunstancias

de

hecho

genéricas,

contingentes,

accidentales y mutables, como habitar en una misma región, ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios de una misma campaña de publicidad, etc.”.

El primer párrafo del Artículo 82 del C.P.C., establece que interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Según el texto normativo, el carácter de “indeterminación”, en cuanto al número de personas, es necesario para calificar como difuso al interés para obrar. Sin embargo, esa titularidad, que refiere la norma, tiene que ser respecto de bienes de inestimable valor patrimonial. En consecuencia, conforme a lo dispuesto por la norma procesal, son dos los elementos que definen al interés difuso: un conjunto indeterminado de

Especialización en Tutela Jurisdiccional y Debido Proceso Civil, por la Pontifica Universidad Católica del Perú, pág. 11 a 27. 93

personas, y la titularidad, de ese grupo indeterminado, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial. Para entender el término “indeterminado”, Sagástegui29, explica el adjetivo difuso como desparramado, distribuido o compartido por varias personas en cuanto integran el grupo al que el mismo interés pertenece e incumbe. Pero el problema de partida para la defensa de los intereses difusos es la imposibilidad práctica (no teórica) de que cada una de las personas implicadas en el interés se defiendan procesalmente de modo individual, el hecho que cualquier afectado pueda ejercer su derecho de acción, según Morales Godo30, “es una solución insatisfactoria ya que la lucha entre un individuo y el o los demandados, generalmente poderosas organizaciones, es totalmente desigual. Ello puede provocar el desaliento o el desánimo en la defensa de estos intereses.”

29

SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro, CÓDIGO PROCESAL CIVIL, EXÉGESIS Y SISTEMÁTICA, Lima, Grijley, 2005. 30

MORALES GODO, JUAN, INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL, Lima, Palestra Editores, 2005.

94

Entonces para tal problema aparece así la legitimación para el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada. (…).”(Segundo párrafo del art. 82 del C.P.C.). En este artículo puede distinguirse dos tipos de legitimación; una es legal, y para ella el artículo faculta a un conjunto de entes jurídicos, y la otra es judicial, en el sentido de que el Juez debe decidir, caso por caso, si la asociación o institución puede asumir con eficacia la defensa del interés difuso. La trascendencia de estas legitimaciones se advierte en que la sentencia que declare fundada la demanda será obligatoria para todos, incluso para quienes no han participado en el proceso, como dice el Art. 82.III del C.P.C.

95

5.4.

La Conducta Procesal:

Son un conjunto de principios destinados a regular la corrección de los intervinientes en el proceso, pues la moralización del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones

como

medio

indispensable

para

la

recta

administración de justicia. Para lo cual se ha incorporado una serie de sanciones que aseguren la vigencia real de este principio.

Este es un fin genérico, omnicomprensivo, que resulta propio y naturalmente exigible a cualquier individuo que pone en archa el aparato estatal en busca de solucionar un conflicto de intereses. Pero estas reglas no surgen naturales; más bien aparecen como exigidas por razones político sociales. Sin embargo es lógico que así sea, pues a todos interesa que los hombres tengan un proceder honesto en su vida y, frente al conflicto y la necesidad de su reparación judicial, que el mismo sea resuelto en el marco de una composición justa y equitativa.

El segundo párrafo del articulo IV del titulo preliminar del Código Procesal Civil menciona, que “Las partes, sus

96

representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe”.

Entonces estos deberes o preceptos mencionados, a los cuales las partes procesales deben adecuar su conducta deben ser entendidos de la siguiente manera:

La lealtad.-Es el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor. La lealtad puede asumirse como una regla de costumbre que no tiene sanción jurídica fuera del proceso, pero sí una grave reprimenda ética, relevante, de desestima y reprobación de la mayoría de los miembros de la colectividad, respeto de quienes no observan tales reglas.

La Probidad.- persigue que tanto las partes como el Juez actúen en el proceso con honradez, integridad y la rectitud de ánimo en toda relación y acto procesal.

97

La Buena Fe.- Es la honradez, rectitud, el buen proceder

(una

dolosamente)

conducta como

sin

intención

fundamento

del

de

dañar

ordenamiento

jurídico y de los distintos modos en que aparece en el curso del proceso

La Veracidad.- El deber de decir verdad existe, por cuanto configura un deber de conducta humana, que no puede aparecernos distinta o amenguada porque se realiza en el proceso (actuación y expresión con arreglo a la verdad de los hechos y las cosas).

Entonces La buena fe, la lealtad, la veracidad, la probidad son predicados que se involucran en el principio de moralidad, inclusive son concreciones positivas de la legislación en materia

de

moralización

del

Derecho

Procesal.

En

consecuencia este principio es el conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales: partes, procuradores, abogados, jueces, etc.

98

5.5.

El Juez tiene el deber de Impedir y Sancionar cualquier Conducta Ilícita o Dilatoria.

El incumplimiento de los deberes procesales de veracidad, probidad, lealtad y buena fe es sancionado por el magistrado (quien está obligado a ello), pues estas conductas buscan sabotear o dilatar el proceso.

Las conductas pueden ser:

Ilícitas.- cuando las partes realizan actos irregulares (reprobado o prohibido por la norma) para la obtención de un fin fraudulento. Por ejemplo la obtención de una sentencia a favor.

Dilatorias.-

cuando las partes realizan, en cantidades

excesivas, actos procesales innecesarios, solo con el fin de extender el proceso.

99

Devis Echandía31, refiriéndose a este principio, comenta: “la ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre ellas la responsabilidad solidaria de aquellas y estos, el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar y sancionar tanto aquello como el fraude procesal. La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden”. Al respecto se precisa en el artículo 110 del Código Procesal Civil lo siguiente:

las partes, sus abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe.

Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el Juez, independientemente de las costas 31

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Buenos Aires, Editorial Aguilar, pág. 65. 100

que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal (1 URP = 10% DE 1 UIT).

Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria.

Por otro lado resulta importante tener en cuenta lo normado en el artículo 111 del C.P.C. (conforme al artículo 110 del C.P.C.), que cuando el Juez considere que el Abogado actúa o ha actuado con temeridad (La temeridad puede configurarse en el acto mismo en que las partes sustentan sus pretensiones y se configura por la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivos para litigar y, no obstante, lo hace, de modo que abusa de la jurisdicción.) o mala fe ( utilización arbitraria de actos procesales y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente), remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de

101

Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar.

Finalmente debe tenerse presente

que, ha tenor de lo

dispuesto en el artículo 112 C.P.C., se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

A. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico

de

la

demanda,

contestación

o

medio

impugnatorio;

B. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;

C. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;

D. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente

ilegales

o

fraudulentos;

102

con

propósitos

dolosos

o

E. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;

F. Cuando

por

cualquier

medio

se

entorpezca

reiteradamente el desarrollo normal del proceso.

G. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación.

103

104

CAPITULO VI ART. V: PRINCIPIOS DE INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN, ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL

106

6.1.

Concepto:

Este artículo regula el proceso no sólo como un conjunto de instituciones, sino como un conjunto de actividades que deben realizar los jueces y que se encuentran regulados por la ley, entendiéndose que el Juez debe atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver el conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, buscando el mayor resultado con el mínimo empleo de la actividad procesal. Es así que al dar mayor celeridad y eficacia al proceso, permitirá al juez expedir sentencia con plena certeza debido a que participó en la producción de las pruebas, en la realización de los debates orales en el más breve tiempo lo que le proporcionó una visión más íntima y cercana de sus resultados.

También el artículo menciona que La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. Entonces un auxiliar jurisdiccional son aquellas personas que tienen

como funciones colaborar en la administración de

107

justicia (solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica). El artículo 54 del C.P.C., menciona quienes son auxiliares jurisdiccionales:

Los Secretarios de Sala,

Los Relatores,

Los Secretarios de Juzgado,

Los Oficiales Auxiliares de Justicia y

Los Órganos de Auxilio Judicial (el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley).

108

6.2.

Principio de Inmediación Procesal:

Según este principio, el Juez debe conocer la actividad de las partes, su conducta y su solvencia moral y que los actos que realicen, los cumplan en su presencia, lo que le permitirá, si llegara el caso, hacerles conciliar, transar y finalmente emitir una valoración justa de los hechos que aporten. Este contacto debe ser personal sin necesidad de intermediarios como abogados, relatores, etc. (inmediación subjetiva). Por otro lado, el juez debe tener intervención personal en la actuación de las pruebas, tales como declaración de parte, testigos, peritos, etc., para formarse una convicción plena de los hechos pues tienen extraordinaria importancia los modos de expresión porque el estado psicológico del deponente sugiere a veces reflexiones que en otra forma pasarían inadvertidas. Y, de esta manera, resolver el conflicto en forma oportuna (inmediación objetiva).

Entonces tal cercanía le puede proporcionar mayores o mejores elementos de convicción para expedir un fallo que se

109

adecúe a lo que realmente ocurrió, es decir, a la obtención de un fallo justo. Sobre el particular, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece lo siguiente: El Juez atenderá personalmente el Despacho judicial, durante el horario que establece la ley (Articulo 126 del Código Procesal Civil).

El Juez dirigirá las actuaciones y ordenará que las partes, sus apoderados y los Abogados observen las disposiciones legales (Articulo 126 del Código Procesal Civil). Sobre el cual Alsina32 sostiene que el principio de inmediación "significa que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas las que se encuentren bajo su acción inmediata..."

32

ALSINA, Hugo, TRATADO TEORICO PRACTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL, T. I, Ob. Cit. Pág. 460. 110

Así mismo el primer párrafo del artículo V del titulo preliminar del Código Procesal Civil nos menciona que “Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión”.

Es notorio que la norma que el juez, quien va en definitiva a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, tenga el mayor contacto posible con todos intervinientes en el proceso y con las cosas y los hechos materiales del juicio que conforman el proceso. También precisa que la inmediación está prevista como obligatoria, como irrenunciable y lo está bajo pena de nulidad (invalidez de lo actuado), de modo tal de asegurar su estricta observancia. Del mismo modo el articulo mencionado preceptúa que “Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión”. Entonces esta inmediación de juez y las partes sólo debe prescindirse cuando el reconocimiento de cosas, lugares o circunstancias no fuere posible, recurriéndose entonces a otros medios o delegando la diligencia en otros funcionarios.

111

Por ejemplo: Cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del Juez del proceso, éste encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto. El Juez exhortado tiene atribución para aplicar, de oficio, los apremios que permite este Código (Articulo 126 del Código Procesal Civil).

Uno de los problemas más importantes de la inmediación es la posibilidad de que se produzcan cambios en la persona del juzgador durante la tramitación del proceso y en especial a la hora de la sentencia, de modo que no pueden jueces distintos uno presenciar las pruebas y otro dictar sentencia. Podemos ver al respecto el segundo párrafo del inciso 6 del artículo 50 del C.P.C., que menciona que “El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable”. Entonces veremos que esta norma solo faculta (debería ser de manera

112

obligatoria) al juez sustituto, de poder repetir las audiencias si lo considera necesario.

6.3.

Principio de Concentración Procesal:

El principio de concentración, busca que el juez debe regular y limitar la realización de actos procesales, siendo estos concretos y se realicen conjuntamente (reunir la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles o en varias próximas temporalmente entre sí), de modo que el juez conserve en su memoria las manifestaciones de las partes y el resultado de las pruebas practicadas.

El mismo parecer tiene el principio de economía procesal, que propugna la brevedad del proceso en el tiempo, pero además, el menor gasto y esfuerzo en el proceso. Lino Enrique Palacios33, Señala “El principio de concentración apunta a la abreviación del proceso mediante la reunión de 33

PALACIO, Lino Enrique, MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Ob. Cit. Pág. 72. 113

toda actividad procesal en la menor cantidad de actos y a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad”

La concentración de las etapas en una sola audiencia no implica que se prescinda de un determinado acto procesal sino que simplemente los momentos entre cada acto se reducen y se realizan en una sola audiencia, conservando cada acto su autonomía funcional.

Por ejemplo: En el proceso sumarísimo (audiencia única Artículo 555 del C.P.C.). “Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o

defensas previas,

el

Juez ordenará al

demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. (…). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.

114

A

continuación,

rechazará

los

medios

probatorios

que

considere inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. (…)”.

Entonces la

concentración

es un

complemento

de

la

inmediación, porque supone la presencia en la audiencia de las partes, el juez, los testigos, peritos, etc.

6.4.

Principio de Economía Procesal:

Si el proceso es un medio que necesitan las partes para alcanzar la tutela jurisdiccional efectiva, entonces éste no puede originar mayores gastos al valor de los derechos que están en conflicto. En caso contrario, no tendría objeto que las partes litiguen cuando la restitución de un derecho les resulta más costosa, de ahí que tanto los jueces como los abogados invocan este principio, pues tiene por finalidad: 115

La abreviación y simplificación del proceso (supresión de tareas inútiles que no guarde adecuada correlación con la necesidad que pretende satisfacerse), evitando que su irrazonable prolongación por actos innecesarios del juez o de las partes haga inoperante la tutela de derechos

e

intereses

(conflicto

de

interese

o

incertidumbre jurídica) comprometidos en el proceso.

El respeto al carácter imperativo de la norma, pues solo serán conformes a este principio todo aquello necesario y regulado por la norma

procesal para la correcta

resolución del conflicto (al respecto ver comentarios del capitulo 10 de esta obra).

Por ejemplo: Esto se produce muy claramente cuando se trata de la acumulación; porque mediante un único procedimiento, en una sola serie concatenada de actos procesales, se debatan y se resuelvan varias pretensiones que presentan elementos

116

comunes o, por lo menos, elementos afines en ellas (conexidad).

Pero cuando el Juez considere que la acumulación afecta el principio de economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo

humano,

(desacumulación),

puede los

separar que

los

deberán

procesos seguirse

independientemente, ante sus Jueces originales. .

También podemos ver en el primer inciso del artículo 50 del Código Procesal Civil, el cual señala que es deber del juez: dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal.

El concepto de economía procesal está referido a su vez a tres áreas distintas: tiempo, gasto y esfuerzo:

Tiempo, La urgencia de acabar pronto el proceso, y en la medida en que una actuación lenta o paralizada, viola el derecho de acceso a la administración de justicia.

117

Gasto, las desigualdades económicas no deben ser determinantes. La necesidad de los costos del proceso no impida que las partes hagan efectivo todos sus derechos.

Esfuerzo, posibilitar de concretar los fines del proceso evitando

la

realización

de

actos

innecesarios

o

adicionales a las establecidas en la ley, para el objetivo deseado (simplificar la economía de esfuerzo).

6.5.

Principio de Celeridad Procesal:

Algunos doctrinarios manifiestan que este principio esta inmerso en el de economía procesal, manifestando que es la expresión concreta de la economía por razón de tiempo, negándole su autonomía como principio. Pero en nuestra legislación se hace mención en el Artículo V del titulo preliminar de nuestro código procesal, entonces eso hace suponer que nuestra legislación si le da esa autonomía negada por los doctrinarios.

118

Entonces podemos manifestar, conforme a nuestra norma, que el principio de celeridad consiste en lograr mayor rapidez en el proceso, y se fundamenta en aquellas normas que impiden la prolongación innecesaria de los plazos y eliminan los trámites innecesarios. Monroy Gálvez34 manifiesta que “Este principio se presenta en forma diseminada a lo largo del proceso, por medio de normas impeditivas y sancionadoras a la dilación innecesaria, así como a través de mecanismos que permiten el avance del proceso con prescindencia de la actividad de las partes. Por ejemplo, la perentoriedad o improrrogabilidad de los plazos o en principios como el de impulso oficioso del proceso”.

Si bien sabemos que los plazos procesales que se establecen en la legislación puede que resulten razonables y definidas para predecir en que momento se puede obtener una respuesta de los órganos jurisdiccionales. Pero en la práctica procesal (litigio) se resuelve en un plazo no razonable, siendo 34

MONROY GALVEZ, Juan; “INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL”, Ob. Cit. Pág. 100. 119

esto

un

hecho

que

genera

desconfianza

en

nuestra

administración de Justicia.

Por ejemplo tenemos algunos de los principales problemas respecto a la celeridad:

a) Demora en la calificación de demandas, solicitudes cautelares y escritos (lo cual puede demorar hasta meses, lo que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil establecen que sea en cuarenta y ocho horas.).

b) Entre la emisión de la resolución y su notificación pasa a

un

gran

tiempo,

incluso

en

los

procesos

constitucionales. Asimismo, cuando en el reporte emitido por el sistema informático del Poder Judicial se desea saber los fundamentos de una determinada resolución, esto no puede saberse hasta que sea notificado de dicha resolución (pero aún, no puede leer el expediente, ya que lo más probable es que se encuentre en Notificaciones).

120

c) El expediente puede quedarse días con el Especialista legal encargado del mismo, sin que el justiciable pueda tener acceso al mismo. Con ello, ese retrasa la presentación oportuna de los recursos del caso.

d) Se

defiere

innecesariamente

la

realización

de

audiencias, poniendo con razón (pretexto) la recargada agencia de diligencias existente. Esta situación se encuentra más avanzada en las Salas Superiores.

e) Cuando el justiciable desea conocer el retraso de los actos procesales, los encargados de Mesa de Partes le señalan que en todo caso debe hablar con el Juez de la Causa de ocho a nueve de la mañana (horario establecido

en

el

Perú

mediante

Resolución

Administrativa del Poder Judicial) para agilizar el trámite. Sin embargo, esta labor de entrevista judicial constituye una pérdida de tiempo tanto para el Juez (por sus recargadas actividades) como para el justiciable (tiempo que puede invertirse en otras labores).

121

f) La remisión de los expedientes de una instancia a otra, o entre el Poder Judicial y el Ministerio Público se retrasa por errores de los notificadores o en el llenado de los cargos de remisión.

g) La Central de Notificaciones suele retrasarse con la emisión de informes, cada vez que los juzgados solicitan los cargos respectivos para agregarlos a los autos.

Entonces podemos notar que la consecuencia de la falta de celeridad es que no garantiza el debido proceso, ya que al retardar el proceso, puede que en el camino por no haber dado pronta solución al conflicto, éste ya no tenga razón de ser, porque el daño se vuelve irreparable o jurídicamente imposible.

122

CAPITULO VII ART. VI: PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO

124

7.1.

Reseña Histórica:

Los seres humanos no siempre fuimos considerados iguales los unos a los otros. Hasta hace muy poco tiempo, las diferencias entre las personas eran generalmente aceptadas en el Derecho, considerando a la igualdad ante la ley como un concepto subversivo.

Es pues que ante este problema jurídico, que la igualdad surge como una reivindicación fundamental de los revolucionarios liberales de fines del siglo XVIII, y que se consagra clásicamente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa. Se trataba, sin embargo, de una igualdad formal: es decir, una identidad de posición de los destinatarios de la norma, como una equiparación de situaciones frente a los efectos y alcances de la ley.

Por ejemplo: Artículo 1.- Los hombres nacen libres e iguales en derechos las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.

125

Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación personalmente o por representantes. Debe ser la misma para todos, lo mismo cuando proteja como cuando castigue. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad, sin otra distinción que a de su virtud o la de su talento.

Entonces podemos ver que se trataba sobre todo de igualar los efectos de la ley en relación con sus destinatarios, con independencia del contenido concreto de la norma. De esta suerte, igualdad ante la ley, tenía más que ver con los efectos de la ley, que con la igualdad de las personas, pues en realidad lo que se trataba era de garantizar el alcance general de la ley. Entonces podemos ver que este fue el comienzo de su implementación en el ordenamiento jurídico. En el caso del Perú, esta igualdad aparece ininterrumpidamente con diversos énfasis desde nuestra constitución de 1823.

126

7.2.

Concepto:

Este principio es una manifestación particular del principio de igualdad de los individuos ante la ley, el cual se debe de entender que la ley debe tratar a todas las personas por igual, y no supone que todos los seres humanos sean iguales unos a otros, en sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al contrario, es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es que cada uno de nosotros somos diferentes en muchos elementos. Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizamos mejor en medio de nuestras diferencias.

Pero esta igualdad ante la ley no se postula en forma absoluta. Es obvio que las personas y los grupos que ellas forman se hallan, en la realidad, en una situación de desigualdad. El art.2, inciso 2 de la Constitución expresa que “Toda persona tiene derecho: (…) la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,

127

condición económica o de cualquiera otra índole”, pero en la vida real no lo son. Por ello, la misma Constitución prescribe un trato diferente (aparente contradicción): por una parte la igualdad ante la ley impone al legislador la obligación de tratar a todas las personas por igual (igualdad formal); pero, en varias de sus disposiciones35 la Constitución le exige a él y a otros funcionarios públicos que hagan lo necesario para conseguir que quienes estén en una situación de inferioridad, puedan superarla y alcanzar una igualdad real (igualdad material).

Entonces este, aparente trato contradictorio, responde a que la igualdad implica no solo una protección frente al legislador (impidiendo que éste puede configurar discriminaciones en la norma), sino también frente a los operadores jurídicos que aplican la norma, por lo cual, tanto los órganos que ejercen una función administrativa, como una función jurisdiccional están obligados a nivelar o equilibrar la condición de los sujetos (igualdad por razonabilidad).

35

Artículo 103: Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas (…). 128

Con respecto a la norma procesal, podemos ver el artículo VI del titulo preliminar del C.P.C., el cual menciona que “El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso”. Esto supone la existencia de un mismo procedimiento para todos,

de

unas

reglas

previas

e

imparciales

(no

discriminatorias) para resolver los conflictos para llegar a la formación

de

la

voluntad

de

los operadores

jurídicos

competentes para resolver, con independencia de las personas o de los intereses que estén en juego en cada caso (en el proceso las partes deben conservar entre sí cierto equilibrio procesal sin permitir ventajas procesales a una en perjuicio de la otra). Por ejemplo: El primer párrafo del artículo 195 del C.P.C., menciona que el Juez designará intérprete para actuar los medios probatorios cuando la parte o el testigo no entiendan o no se expresen en castellano. Entonces es obvio que esta diferencia de idioma

129

entre las partes no debe de afectar el normal desarrollo del proceso. En otro aspecto, el código ha establecido el auxilio judicial para evitar que los gastos que ocasiona el proceso atente contra la subsistencia del litigante de pocos recursos económicos (art. 179 y siguientes del C.P.C.).

En ambos ejemplos es notorio que se trata de nivelar las condiciones del sujeto inmerso en la relación procesal, para el adecuado y justo desarrollo del proceso.

A manera de conclusión podemos decir que en el proceso civil se rige estrictamente por el principio de igualdad procesal de las partes, que exige que las partes tengan dentro del proceso el mismo trato encontrándose en la misma situación procesal. Es decir, en igual situación, igual derecho u obligación. Y el Juez director del proceso se encargara de hacer que la desigualdad en que las partes concurren al proceso, no sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisión final tengan una orientación que repugne el valor de justicia.

130

CAPITULO VIII ART. VII: JUEZ Y DERECHO

8.1.

Reseña Histórica:

Sobre el origen histórico del aforismo iura novit curia solo se conoce con precisión que era invocado como traducción latina de una expresión empleada por los jueces en el siglo XIII, cuando frente a las interminables discusiones normativas efectuadas por los letrados hacia las cuestiones de derecho con descuido de los hechos, eran obligados a interrumpirlos con la siguiente expresión: venite ad factum. Iura novit curia “aténgase el letrado a los hechos, que el juez conoce el derecho“. Además, guarda relación con otro aforismo latino: da mihi factum, dabo tibi ius, el cual se traduce como “dame los hechos, yo te daré el derecho”. En cuanto a la etimología del aforismo debemos señalar que la palabra curia, que deriva del latín curia o curiae, que representa al juez, al tribunal o al juzgador en general, donde se trataban los asuntos contenciosos (conflicto de intereses jurídicamente protegidos). La palabra novit es la tercera persona del singular del pretérito perfecto del verbo incoativo nosco,

noscis,

noscere,

novit,

notum,

que

denota

un

conocimiento expresamente logrado (no un conocimiento que se va obteniendo dentro del proceso). Finalmente, la palabra 132

iura, constituye el plural de la palabra latina ius que significa derecho, siendo así, iura significa derechos, refiriéndose al derecho objetivo, no así a los derechos subjetivos. En consecuencia, podemos afirmar que el significado literal del aforismo iura novit curia es "el tribunal conoce los derechos".

Una primera aproximación deducible de esta significación idiomática permite afirmar que el aforismo hace alusión tanto a la función del juez como a su profesionalismo, es decir, a su conocimiento del derecho aplicable a la situación que debe juzgar, sin que le sea permitido dejar de juzgar, incluso, en situaciones de laguna o vacíos del derecho.

133

8.2.

Concepto:

El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, concordante con el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil (que dispone que los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda), versa sobre el principio o aforismo latino "iura novit curia", el cual ya hemos definido en paginas anteriores como “el tribunal conoce los derechos”. El aforismo “iura novit curia” permite al juez que aplica la norma jurídica que corresponda a la situación concreta, cuando las partes la hayan invocado erróneamente o no lo hayan invocado. Pues el juez tiene el mejor conocimiento del derecho que las partes (al ser representante del estado en el proceso), y aplica la norma más conveniente al caso concreto.

En la exposición de motivos del Código Procesal Civil, se enuncia como principio orientador del Código el de dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo referente a la dirección del proceso, de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio

134

dispositivo, no quede solo librado plenamente a la habilidad ocasional de los litigantes sino a la dirección del juez. Pero si el juez por pereza, comodidad o falta de tiempo, no utiliza los medios que la ley pone a su alcance, y a sabiendas, dicta una sentencia, está incumpliendo su deber esencial; no está realizando su función de manera correcta, por cuanto no estaría haciendo uso de todas las facultades que le otorga la ley para poder resolver de manera adecuada, es lamentable observar que en nuestro medio el bajo nivel de desempeño de algunos jueces que no utilizan los medios proporcionados por la normativa vigente.

Esta falta de capacitación es uno de los principales factores en el cual lamentablemente se encuentran un gran sector de los jueces y tribunales de nuestro país, la falta de capacitación y diligencia lo lleva muchas veces a intervenir demasiado tarde, desperdiciando las alternativas que la normativa le da; toda vez que, esta facultado a intervenir.

En definitiva la función del Juez es llegar al esclarecimiento de la verdad, que es cumplir su función social; no podría el juez,

135

dejar de fallar porque carece de elementos que formen su conciencia, él debe hacerlo con lo que ha sido provisto por las partes, o en ausencia de ello, puesto que cuenta con las medidas necesarias que el debió indicar, para llegar a la formación de su convencimiento; porque su función es dictar una sentencia fundada, el debe estar convencido de que los hechos sucedieron de determinada manera y resolver, sin lugar a dudas. La ley exige al juez una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio.

8.3.

Sobre la Norma Jurídica:

El artículo comentado permite al juez que aplique la norma jurídica que corresponda a la situación concreta, cuando las partes la hayan invocado erróneamente o no lo hayan invocado (éste enmienda el error en la calificación jurídica cometida por las partes).

136

Pues este juez tiene el mejor conocimiento del derecho que las partes, por ser el representante del estado (creador de las normas) en la administración de justicia, entonces es obvio que este juez tenga el poder y el deber de aplicar la norma más conveniente al caso concreto. “Es muy distinto hablar de fundamentos de derecho que necesariamente

deben

consignarse

en

la

demanda

o

contestación, a hablar del derecho a aplicar invocado por las partes. En ese sentido, bien “pueden expresarse fundamentos jurídicos en la demanda y contestación que no sean de aplicación estricta al caso objeto de controversia. Pese a estar las partes asesoradas por abogados que conocen el derecho, será en definitiva el Juez quien declare (en la sentencia) cuál norma es aplicable”36.

36

Comentario del articulo VII del titulo preliminar en HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL, T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. 137

El principio “iura novit curia” se aplica en 2 supuestos:

cuando las partes han invocado erróneamente la norma (función correctora).- cuando las partes han invocado equivocadamente una norma jurídica como sustentadora de sus peticiones.

cuando no han invocado la norma (función supletoria).cuando las partes han omitido los fundamentos de derecho o invocación de la norma jurídica que sustente la demanda y demás actos procesales postulatorios.

El aforismo impone al Juez el deber de aplicar el derecho que corresponde en el proceso, es decir, durante todo su recorrido y no respecto a un determinado acto procesal como la demanda. Hay situaciones a pesar de la invocación errónea o inexistente el Derecho; no es permisible la intervención del Juez, porque con ella distorsionaría su imparcialidad.

Por otro lado la aplicación del derecho correspondiente por parte del juez es factible tratándose de norma nacional, pero

138

cuando se trata de norma extranjera es factible la prueba de las mismas, para conocer tanto su texto, su sentido y su vigencia. Podemos ver lo normado en el inciso 4 del artículo 190 de nuestro Código Procesal Civil, el cual menciona que “En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido”. Entonces el principio iura novit curia no obliga al juez conocer la norma extranjera.

Otro punto importante sobre el principio iura novit curia es lo que se refiere a derecho consuetudinario formado por la costumbre aplicable a un caso. Pues si el juez conoce la costumbre simplemente debe aplicarla, pero si no la conoce tiene que ser probada por la parte que la invoca (conforme al primer párrafo del artículo 190 del C.P.C.). Entonces aquí se ve a la costumbre como un hecho y no como una expresión de derecho.

139

8.4.

Sobre el Petitorio (Congruencia Procesal):

El principio de congruencia procesal, Conforme a lo previsto en la parte final del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil (el Juez, al resolver, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes) constituye un postulado de lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento, toda vez que el Juez debe decidir según las pretensiones deducidas en el juicio y en armonía con la relación jurídica procesal establecida, sin alterar ni modificar los aspectos esenciales de la materia controvertida (petitorio), en esto se sustenta la garantía constitucional de este fundamento que impide al Juez fallar sobre puntos que no han sido objeto del litigio, tanto más si la litis fija los límites y los poderes del Juez.

Vale decir: lo que las partes piden no puede ser modificado por el juez en aplicación del aforismo iura novit curia, pues la pretensión procesal es la manifestación de voluntad a través de la cual una persona reclama un derecho contra otra ante el órgano jurisdiccional. La pretensión procesal como declaración de voluntad contiene una petición al juez; esta petición consiste

140

en un efecto jurídico específico, este efecto es el objeto de la pretensión.

En la doctrina se manifiesta tres formas de alteración del petitorio por parte del juez:

A. Pronunciamiento Plus Petita o Ultra Petita: Se produce cuando el órgano judicial concede más de lo pedido por los justiciables, es decir, se resuelve excediendo la(s) pretensión(es) de la demanda o reconvención.

Ejemplo: el actor demanda el pago de "x" cantidad de dinero más los correspondientes intereses en virtud de un contrato de mutuo acuerdo y el Juez le concede aquéllos y, además, un resarcimiento adicional por concepto de cláusula penal contenida en dicho contrato y no alegada por el accionante.

B. Pronunciamiento Infra Petita: Se configura cuando el magistrado no resuelve todas las pretensiones formuladas en el proceso, esto es, por que omite

141

pronunciarse sobre alguna o varias de ellas. En este caso se está ante resoluciones incompletas que deben ser integradas.

C. Pronunciamiento Extra Petita: Acontece cuando se concede algo ajeno a las pretensiones de las partes. El pronunciamiento extra petita no se produce cuando a las pretensiones de los litigantes se agrega una no formulada por ellos (que es el caso del pronunciamiento ultra petita), sino cuando alguna de las pretensiones invocadas es sustituida por otra que no ha sido planteada en el proceso por ellas.

Ejemplo: el actor pretende el cobro de una deuda basada en un contrato de mutuo acuerdo por haber expirado el plazo respectivo y el Juez opta por declarar la resolución del contrato. Es de destacar, además, que también se considera que existe pronunciamiento extra petita cuando el fallo se refiere a persona que no ha intervenido en la controversia judicial.

142

CAPITULO IX ART. VIII: PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL ACCESO A LA JUSTICIA

144

9.1.

Concepto:

El principio de gratuidad en el acceso a la justicia es una garantía normativa que supone la exoneración de toda tasa judicial o carga impositiva de algún tipo en aquellos casos que sea necesario, pues la administración de justicia es un servicio gratuito37 a cargo del Estado. Por lo tanto, el legislador busca restablecer el equilibrio, roto no solamente por la diferente condición económico-social de los justiciables (“personas de escasos recursos", o "pobres") sino también por el progresivo incremento del costo de la actividad jurisdiccional, y por ello tiene que asistir a las partes económicamente débiles, bien sea liberándolas de los gastos del proceso, sin que para ello sea necesario que las partes incurran en erogaciones dinerarias.

37

inciso 16 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993 (según el cual es principio y derecho de la función jurisdiccional el principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos, y para todos, en los casos que la ley señala) concordante con el artículo VIII del T.P. del C.P.C. (según el cual “El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial”). 145

Pero pese a la plena gratuidad mencionada, la Ley procesal establece ciertas limitaciones como aquellas que se refieren a las costas, costos, multas y disposiciones administrativas del Poder Judicial, cuyo pago es impuesto a las partes en los casos que correspondan. Razón por la cual la misma ley procesal ha establecido, en salvaguarda de los derechos e intereses de las personas de escasos recursos, la institución del auxilio judicial, que es el que se concede a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, ponen en peligro su subsistencia y la de quienes ellas dependen (art. 179 del C.P.C.), y que tiene por efecto exonerar al beneficiado de todos los gastos del proceso (art. 182 del C.P.C.).

El citado cuerpo de leyes también ha previsto (en su art. 562 conforme al inciso B del artículo 24 de la LOPJ) la exoneración del pago de tasas judiciales al demandante en un proceso de alimentos, siempre que el monto de la pensión alimenticia que se reclama no exceda las 20 U.R.P.

146

Entonces las disposiciones legales antes señaladas hacen posible, pues, que quien carezca de medios económicos suficientes pueda acceder al servicio de justicia a efecto de ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues la falta de acceso a la administración de justicia implica la pérdida de un derecho fundamental para la realización de la persona, en tanto, no le permite al individuo contar con los medios para proteger, adquirir o ejercitar sus derechos. Carecer de la posibilidad efectiva de acceder a la administración de justicia significa, para las personas que viven en condiciones de pobreza, ver reducidas sus posibilidades de salir de esa situación y, por otro lado, ver crecer las posibilidades de que su pobreza se incremente.

9.2.

Costas, Costos y Multas:

A. Costas: De acuerdo a lo normado en el artículo 410 del Código Procesal Civil, las costas están constituidas por:

147

Las tasas judiciales (por ofrecimientos de pruebas, por recurso de apelación, casación o queja, por formas especiales

de

conclusión

del

proceso

como

la

transacción, conciliación abandono y desistimiento del proceso y la pretensión, por expedición de copias certificadas, etc.).

Los honorarios de los órganos de auxilio judicial (perito, depositario,

interventor,

martillero

público,

curador

procesal: art. 50 del C.P.C.).

Los demás gastos judiciales realizados en el proceso (cedulas de notificación, edictos, etc.).

Con respecto a algunos de los alcances de las costas, estas no requieren ser demandadas y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de exoneración (ver artículo 413 del C.P.C.). Son establecidas por cada instancia (pero si una instancia revoca la anterior o anteriores, la pagara la parte vencida).

148

Otro punto importante es que el pago de costas será efectivo únicamente en relación a la (s) pretensión (es) que hayan sido acogidas para el vencedor.

Para mayor información sobre la regulación de las costas, ver los artículos 410, 412, 413, 414, 415, 416, 417 y 419 del C.P.C.

B. Costos: Son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial (art. 411 del C.P.C.).

Con respecto a la condena, la exoneración, pago, etc. De los costos, se aplica los mismos principios de aplicación para las costas. Los cuales se encuentran regulados en los artículos 411, 412, 413, 414, 415, 416, 418 y 419 del C.P.C.

149

C. La multa: La multa no es sino una sanción de carácter económico que se impone a aquel justiciable en el caso que infrinja las disposiciones legales o incumpla los mandatos del juez, pudiendo así estar taxativamente contemplada en la legislación como ser de naturaleza facultativa, vale decir, a discreción del magistrado que dirige la causa, dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico.

Con respecto a algunos de los alcances de la multa, es que la multa es un ingreso propio del Poder Judicial por el cual en ningún caso procede su exoneración, debe de ser declarada judicialmente precisándose: su monto, el obligado a su pago y la proporción en que la soportan, si fueran más de uno (si no se precisa la cantidad de pago de cada obligado, se entiende impuesta en partes iguales).

Con respecto: a la literalidad y destino de la multa, liquidación de la multa y procedimiento, unidad de pago aplicable y pago de la multa. Se encuentran reguladas en los artículos 420, 421, 422 y 423 del C.P.C.).

150

CAPITULO X ART. IX: PRINCIPIOS DE VINCULACIÓN Y DE FORMALIDAD

152

10.1. Concepto: Primeramente, dado que la actividad judicial es una función pública realizada con exclusividad por el Estado, las normas procesales que regulan la conducta de los intervinientes en el proceso y las ciencias que las integra son de derecho público. Ahora, las normas son de orden público (conjunto de disposiciones reguladoras del orden jurídico relativo al estado, en sus relaciones con los particulares y con los otros estados), los cuales imponen directa o indirectamente un hacer (prescribe lo que ha de hacerse) o un no hacer (prescribe aquello de que hay que abstenerse), y por tanto, de obligatorio cumplimiento (carácter imperativo). Pero el que las normas procesales sean de derecho público no implica, como resulta evidente, que sean de orden público. Aquel concepto tiene que ver con su ubicación, éste con su obligatoriedad.

El artículo bajo comentario manifiesta que las normas procesales tienen carácter imperativo (obligatorio cumplimiento) como principio, salvo que la misma norma regule que algunas de ellas no tiene tal calidad (normas facultativas).

153

También manifiesta que las formalidades previstas en el Código procesal Civil son imperativas (requisitos obligatorios). Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Al respecto, el primer párrafo del articulo III del titulo preliminar del Código Procesal Civil señala que “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”. Entonces en el Código Procesal Civil, las normas de procedimiento se han legislado considerando los fines del proceso.

Por otro lado Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada, pues debe tenerse presente lo normado en el ultimo párrafo del articulo III del titulo preliminar del Código procesal Civil, que indica que “En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia

correspondientes,

154

en

atención

a

las

circunstancias del caso. Entonces la carencia de una formalidad no es pretexto para dejar de administrar justicia.

10.2. Carácter Imperativo de la Norma (Principio de Vinculación): Conforme al primer párrafo del artículo IX del titulo preliminar del Código Procesal Civil38, podemos ver que el carácter imperativo de la norma jurídica procesal implica su estricto cumplimiento para la validez (función y trascendencia) de cada acto procesal en el proceso.

Pero la imperatividad tiene una excepción, el cual recae, en lo que las mismas normas procesales prescriben que algunas de ellas no tienen tal calidad (no necesariamente obligatorias), vale decir, algunas normas contienen una propuesta de conducta que puede o no ser realizada por una de las partes del proceso (naturaleza facultativa).

38

Artículo IX.-Principios de Vinculación y de Formalidad.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. 155

Por ejemplo: Las reglas relativas al desistimiento del proceso o de la pretensión (disposiciones permisivas) no son imperativas. Es que estas reglas no son de carácter obligatorio en el sentido de que el litigante puede, si lo cree conveniente, formular su desistimiento, pues la ley no le obliga. Similarmente el maestro Monroy Gálvez39 afirma que “el principio de vinculación enseña que las normas procesales (atendiendo precisamente a su naturaleza de derecho público) usualmente tienen carácter imperativo, salvo que las mismas normas prescriban que algunas de ellas no tienen tal calidad. Es decir, son de derecho público, pero no necesariamente de orden público, regularmente obligan, salvo que ellas mismas planteen su naturaleza facultativa".

39

MONROY GALVEZ, Juan; “INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL” T. I, TEMIS, Colombia 1996, pag. 104. 156

10.3. La Formalidad Procesal y el Principio de Elasticidad: Conforme a lo hemos mencionado anteriormente, la regulación normativa de la forma implica la indicación legal del conjunto de condiciones (solemnidades o requisitos) que debe reunir todo acto procesal para producir un efecto jurídico valido40 (iniciar, continuar, extinguir, etc. el proceso). El cual a su violación significara la nulidad del acto procesal (artículos 171 del C.P.C.). Al respecto Lino Enrique Palacio41 manifiesta que “El principio de legalidad de las formas excluye la posibilidad de que las partes convengan libremente los requisitos de forma, tiempo y lugar a que han de hallarse sujetos los actos procesales, pues tales requisitos se encuentran predeterminados por la ley. Este principio puede acarrear el inconveniente de que, extremando su aplicación, se incurra en excesos rituales, y es por ello que 40

Al respecto podemos ver nuestro Código Procesal Civil, el cual manifiesta que las formalidades previstas en este código, son de carácter imperativo (segundo párrafo del artículo IX del Titulo Preliminar del C.P.C.). 41

PALACIO, Lino Enrique, MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL- 17ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003. Pág. 74. 157

en los últimos cincuenta años ha ganado terreno en la doctrina y

en

la

legislación

procesal

el

llamado

principio

de

"instrumentalidad de las formas". Se funda, substancialmente, en la consideración de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista de la finalidad que en cada caso están llamados a cumplir, sin que la inobservancia de las formas, por sí sola, pueda dar lugar a su nulidad”.

No obstante, cuando la ley no ha establecido las formas determinadas de ciertos actos procesales, el juez como director del proceso deberá ordenar la adaptabilidad de procedimiento a las exigencias de la ley adjetiva (principio de elasticidad).

Entonces el principio de elasticidad no trata, pues, de libertad de formas y tampoco del poder directriz del juez para determinar las formas del proceso, sino que esté actuara observando las normas de procedimiento adecuadas al proceso en cada conflicto judicial, entre varios tipos de formas seguras, conforme a las facultades que le confiera la norma procesal y la disposición de las partes que buscan la tutela jurisdiccional efectiva.

158

CAPITULO XI ART. X: PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA

160

11.1. Reseña Histórica: El principio de la "instancia plural", o sea que un mismo proceso pueda ser conocido por más de un juez (distinto del primero), es un tema que ha atormentado a la humanidad desde hace más de dos mil años, o sea desde que en los tiempos del principado los romanos establecieron la apelación. Ciertamente, durante estos dos mil años las razones para no establecer

procesos

sustancialmente

a

porque

instancia nuestra

única

han

organización

variado

social

ha

cambiado. Así, si la apelación, como vehículo para promover una nueva instancia respondía, tanto en el tardo derecho romano como en las monarquías absolutas europeo-continentales de la época feudal-comunal, a razones esencialmente políticas de control y concentración del poder por parte del Emperador o del Rey, hoy en un Estado de Derecho, basado en la separación de poderes y como tal, en la independencia judicial, cumple un papel obviamente del todo distinto del que pudo desempeñar en el pretérito, cuando tal separación no existía y el soberano (emperador o rey) era (o pretendía ser) el depositario original del poder jurisdiccional. Hoy ciertamente, la instancia plural y

161

su vehículo (esencialmente la apelación) no puede ser considerada un instrumento de control autoritario sobre la actuación de los jueces por parte de un poder central, por el simple motivo que hoy no se promueve la nueva instancia ni ante un emperador, ni ante un rey, ni ante funcionarios subordinados

a

un

poder

central,

sino

ante

el

juez

(independiente) que la propia ley establece como competente para ello (que, en nuestro actual ordenamiento puede ser tanto un Juez especializado, una Sala de Corte Superior o una Sala de la Corte Suprema, en función del juez que resolvió en primer grado). Sin embargo, en muchos países donde hay jueces de alta calidad y con un procedimiento oral tienen que afrontar una carga procesal caracterizada por demandas masivas de pretensiones patrimoniales de poco valor cuantitativo, se ha regulado procesos en única y definitiva instancia, de modo que han alcanzado una vasta transformación del derecho y del proceso, así como un importante desarrollo en la explicación y solución de sus problemas sociales. En nuestra realidad, no sería conveniente legislar procesos de instancia única; pero esto no impide que en el futuro si se pueda legislar.

162

11.2. Concepto: El derecho a la doble instancia consiste en la posibilidad que tiene el justiciable de poder recurrir de una decisión judicial, ante una autoridad judicial de mayor jerarquía y con facultades de dejar sin efecto lo originalmente dispuesto, tanto en la forma como en el fondo (impugnación).

En realidad el asegurar una (posible) ulterior instancia (mucho más que la motivación de las resoluciones judiciales) en cuanto permite llevar a conocimiento de otro juez lo resuelto por el primero, es una garantía del debido proceso, porque es el más efectivo vehículo para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del primer juez y, por el otro, para permitir corregir lo antes posible los errores del mismo y así evitar que sobre lo resuelto se forme irremediablemente cosa juzgada

Ahora, la función de los órganos jurisdiccionales de segunda instancia es la de revisar las decisiones de los magistrados de primera instancia (con la finalidad de que sean anuladas o revocadas, total o parcialmente), siempre y cuando alguna de las partes hubiese interpuesto el correspondiente medio

163

impugnatorio. Pero este Juez Superior no puede pronunciarse sobre materia que no ha sido analizada en la recurrida porque ello importaría violar el principio de la doble instancia.

Pero el problema que presenta la normatividad procesal vigente

es que si bien reconoce la apelabilidad de todas las

sentencias (concebidas como las que ponen fin, justamente a la instancia: articulo 121 del C.P.C.), regula una apelación que promueve una discutible "segunda instancia", en cuanto, como regla se impide (o se permite con muchas restricciones) la alegación de hechos no alegados y de pruebas no ofrecidas en la primera instancia, con lo cual la supuesta "segunda instancia" se vuelve una mera instancia de revisión de la primera, pues la segunda instancia no solo debe tender a reprimir los posibles abusos y errores que pudiera haber cometido el primer juez, sino además ser la oportunidad para la parte de corregir los errores o las omisiones defensivas en que pudieran haber incurrido en el primer grado y lograr así una sentencia justa.

164

Al respecto Devis Echandia42 afirma: “Para que el derecho de impugnar las decisiones de los jueces sea efectivo y el demandado

pueda

contradecir

adecuadamente

las

pretensiones del actor, la doctrina y la legislación universales han establecido la organización jerárquica en la administración de justicia, con el fin de que, como regla general, todo juicio sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía, si los interesados lo requieren oportunamente mediante el recurso de apelación”.

A la vez el principio de doble instancia o instancia plural constituye una garantía constitucional, y claro ejemplo es lo normado en el inciso sexto del artículo 139 de la Constitución Política del Estado,

el cual establece como garantía de la

función jurisdiccional el derecho de la instancia plural, que implica que debe existir por lo menos dos decisiones judiciales emitidas en un mismo proceso por magistrados de diferente jerarquía, respecto de los mismos puntos controvertidos, con la

42

DEVIS ECHANDlA, Hernando, NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Ob. Cit.pág. 66. 165

finalidad de tratar en mayor grado, de evitar la comisión de errores judiciales.

El mismo criterio esta plasmado en la ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer en su artículo 11 que las resoluciones judiciales pueden ser susceptibles de revisión en una instancia superior. La ley remarca la necesidad que la interposición de un medio impugnatorio constituya un acto voluntario del justiciable; vale decir, reconoce el principio de la libertad de impugnación a la que nos referíamos en el anterior párrafo. Finalmente, dispone que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada y que la impugnación de dicha sentencia sólo procede en los casos previstos en la ley.

Finalmente, respecto a la corte suprema (recurso extraordinario de casación), No es una tercera instancia, pues el funcionario judicial carece de libertad para considerar la providencia o decisión recurrida, por cuanto solo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley (cuando infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas

166

esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales). Sin embargo, cuando la Corte Suprema casa (revise y reforme o anule las resoluciones definitorias expedidas en revisión por las Cortes Superiores o las sentencias de primera instancias, en la casación por salto) se convierte en juez de instancia, pues tiene que emitir la sentencia de reemplazo; para ello tiene la libertad que le otorga la ley.

167

168

ANEXO: TITULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL (Concordado)

170

Artículo I.- Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. CONCORDANCIAS: CONST. (1993): art. 139 - incs. 3) y 14). C.C.: art. VI del T.P. L.O.P.J.: arts. 7 y 184 - inc. 1). LEY Nro. 27444: art. IV -inc. 1) - numeral 1.2 del T.P. C.P.C.: arts. III del T.P., 2 y 3.

Artículo II.- Principios de Dirección e Impulso del Proceso.La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código.

El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable

de

cualquier

demora

ocasionada

por

su

negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.

171

CONCORDANCIAS: L.O.P.J.: art. 5. C.N.A.: art. 136. L.G.A.: art. 34 - inc. 7). LEY Nro. 26636: art. I del T.P. LEY Nro. 27444: art. IV - inc. 1) - numeral 1.3 del T.P. C.P.C.: arts. V del T.P., 50 - inc. 1), 124, 127, 202 y 509.

Artículo III.- Fines del Proceso e Integración de la Norma Procesal.El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver incertidumbre,

un

conflicto

ambas

con

de

intereses o

relevancia

eliminar

jurídica,

una

haciendo

efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.

En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho

procesal

y

a

la

doctrina

y

jurisprudencia

correspondientes, en atención a las circunstancias del caso. 172

CONCORDANCIAS: CONST. (1993): art. 139 - inc. 8). C.C.: arts. VII y VIII del T.P. L.O.P.J.: art. 184 - inc. 3). LEY Nro. 26636: art. II del T.P. LEY Nro. 27584: art. 2 - incs. 1) y 3). C.P.C.: arts. 2, 48 y 50 - inc. 4).

Artículo IV.- Principios de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal.El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.

Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

173

El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria. CONCORDANCIAS: CONST. (1993): art. 159 - incs. 1), 2) y 3). C.C.: art. VI del T.P. L.O.P.J.: arts. 8, 9, 184 - incs. 12) y 13) y 288 - inc. 2). L.G.A.: art. 34 - inc. 7). LEY Nro. 26872: art. 2. LEY Nro. 27444: art. IV -inc. 1) - numeral 1.8 del T.P. C.P.C.: arts. 2, 4, 50 - inc. 5), 58, 81, 82, 109, 110, 111,112, 113, 232, 241, 246, 247, 254, 261, 270, 282, 446 -inc. 6) y 451 - inc. 5).

Artículo V.- Principios de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales.Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad.

Se

exceptúan

las actuaciones procesales por

comisión.

174

El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales.

El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. CONCORDANCIAS: CONST. (1993): art. 139 - inc. 1). L.O.P.J.: arts. 6 y 184 - incs. 1) y 12). LEY Nro. 26636: art. I del T.P. LEY Nro. 26872: art. 2. LEY Nro. 27444: arts. IV - inc. 1) - numeral 1.9 - del T.P. y 148. C.P.C.: arts. II y III del T.P., 48, 50 - incs. 1), 3), 4) y 6), 126, 127, 145, 146 y 171.

175

Artículo VI.- Principio de Socialización del Proceso.El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. CONCORDANCIAS: CONST. (1993): art. 2 - inc. 2). L.O.P.J.: art. 6. C.N.A.: art. V del T.P. L.G.A.: art. 33 - in fine-. LEY Nro. 27584: art. 2 - inc. 2). C.P.C.: arts. I del T.P., 2 y 50 -inc. 2).

Artículo VII.- Juez y Derecho.El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

176

CONCORDANCIAS: CONST. (1993): art. 139 - incs. 5) y 8). C.C.: arts. VII y VIII del T.P. L.O.P.J.: art. 184 - incs. 2) y 3). LEY Nro. 26636: art. II del T.P. C.P.C.: arts. 50 - inc. 4) y 51 - inc. 1.

Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el Acceso a la Justicia.El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial. (Nota: El art. VIII del T.P. del C.P.C. ha sido modificado por el art. 2 de la Ley Nro. 26846, del 23-07-1997).

CONCORDANCIAS: CONST. (1993): art. 139 - inc. 16). L.O.P.J.: arts. 24, 70, 295, 296, 297 y 304. LEY Nro. 26636: art. 55 –in fine-. LEY Nro. 26846: art. 1. C.P.C.: arts. 48, 179 al 187, 410, 411 y 420.

177

Artículo IX.- Principios de Vinculación y de Formalidad.Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.

Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada. CONCORDANCIAS: L.O.P.J.: art. 184 -inc. 4) y Vigésima Tercera D.F. LEY Nro. 27444: art. IV -inc. 1) - numeral 1.10) del T.P. C.P.C.: arts. III del T.P., 171 y 172.

Artículo X.- Principio de Doble Instancia.El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta. CONCORDANCIAS: CONST. (1993): art. 139 - inc. 6). L.O.P.J.: art. 11. C.P.C.: arts. 365 y 385. 178

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