Análisis del ejercicio abusivo del derecho según el Código Civil peruano y su doctrina

"Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TEMA: DOCTRINAS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO

CURSO

: DERECHO DE PERSONA

CICLO

: II

DOCENTE

: QUEVEDO MOREYRA, ALMA

ALUMNA

: ALVARADO NICACIO, NATHALIA R.

FECHA

: 16-09-2015

PUCALLPA-PERÚ TÍTULO PRELIMINAR

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Artículo II.- Ejercicio Abusivo del Derecho La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

LEANDRO GARCÍA VALDEZ1 Este artículo hace referencia al ejercicio y omisión abusivos del derecho, cuyo texto estudiado fue introducido por una modificación legislativa del código procesal civil peruano de 1993, el cual establecía que "La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda". Sobre este tema existe poca información en el derecho peruano, y la jurisprudencia y ejecutorias peruanas han sido muy reacias a su aplicación, lo cual ha motivado que existan muchas injusticias, lo que no ocurre en el derecho español, en el cual los estudios y aplicación de esta institución como es por cierto el abuso del derecho se encuentran más desarrollados. Este artículo también se aplica a todas las ramas del derecho. El abuso de derecho es unas de las instituciones jurídicas ubicadas en el "cajón de sastre" llamado Título Preliminar en nuestro código civil. En ella los codificadores creyeron conveniente usarla como una introducción o "parte general" en donde ubicar algunos principios, cláusulas generales, así como especificar fuentes y hacer mención a la forma de solucionar lagunas, es decir, en el Título Preliminar se regulan las instituciones generales aplicables en todo el código civil. Sin embargo, a pesar el papel el cual se le quiso asignar es unas de las áreas menos comprendidas en el sistema civil, no sólo desde el punto de vista conceptual, sino también funcional, pues sus alcances van más allá del ámbito civil, pues se encuentra recogido en la Constitución de 1993, como un principio que imbuye todo el sistema jurídico. 1 GARCÍA, L. (2012). Bizantina Jurídica: El Abuso de Derecho en el Sistema Jurídico Peruano.

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El abuso de derecho nace por la necesidad y el vacío dentro del sistema jurídico que circunscribía el Código Napoleónico, principalmente por dos razones: En primer lugar, al formalismo legal en donde el juez figuraba como la voz que solo pronunciaba las normas y no tenía mayor relevancia su labor de ponderación. En segundo lugar, por la visión absoluta que en esa época se tenía del derecho de propiedad 2, que en la práctica se traduce como la permisión de los cursos de acción del propietario respecto a su propiedad de una manera ilimitada, sin necesidad de ponderar en qué casos podría afectar intereses de terceros3.

En el contexto nacional, los codificadores peruanos asimilaron la figura del abuso de derecho en el Código Civil de 1936 4, en el artículo II del Título Preliminar5 y posteriormente en el vigente Código Civil de 1984 6. Asimismo, la doctrina también ha cumplido su papel enriqueciendo la figura a través de su estudio. Entre los aportes más importantes se encuentra el de

Fernández

quien sostiene que "(…) el fenómeno jurídico conocido como “abuso de derecho” consiste en una conducta que, sustentándose en un derecho subjetivo, se convierte en antisocial al trasgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un genérico deber jurídico que cristaliza el valor solidaridad. Ello 2 La propiedad era descrita por el artículo 544° del Código Napoleónico de la siguiente manera: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga un uso de las mismas prohibido por las leyes o los reglamentos”. 3 ATIENZA, M. y RUIZ, J. Ilícitos Atípicos. Trotta. Madrid 2000, p. 34-35. 4 FERNÁNDEZ, S. “Podemos encontrar un vestigio de la figura del abuso de derecho en el Código Civil de 1852, en el artículo 2211°”, el cual señalaba: “No hay obligación de indemnizar los daños causados en el ejercicio de un derecho a no ser que en el modo de ejercerlo, se haya escogido voluntariamente el que era perjudicial” (FERNANDEZ, Carlos. Abuso del Derecho. 2da Edición. Grijley. Lima 1999, p. 267) 5 Artículo II.- La ley no ampara el abuso de derecho. 6 Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva del derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir temporalmente el abuso.

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origina un específico sui generis acto ilícito que no es materia de la responsabilidad civil. Lo antisocial es lo “irregular”, lo “anormal”, es decir, contrario a la solidaridad y, por ende, de la moral social." 7 En ese contexto, el abuso de derecho es el ejercicio ilícito de un derecho legítimo y reconocido por el ordenamiento jurídico que provoca una lesión o daño a otro sujeto. A partir de ahí se desprende que los derechos subjetivos, si bien otorgan a las personas determinadas facultades para que estos ejerzan sus cursos de acción de ninguna manera del sistema jurídico ampara si en dicho ejercicio se provoca un detrimento del derecho subjetivo de otro sujeto. Por lo tanto, el abuso de derecho lo podemos analizar desde dos momentos, uno estático y otro dinámico. Estará en su momento estático en tanto representa un límite a los cursos de acción o de nuestro derecho subjetivo. Pasará a su momento estático cuando se realice el ejercicio arbitrario e ilícito y a partir de este surja la responsabilidad por el daño causado. A manera de aterrizar lo antes expuesto, consideramos importante "de construir" la figura del abuso de derecho a partir del esquema desarrollado por Atienza en los siguientes términos: “La acción A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y solo si: 1. Existe una regla regulativa que permite a S realizar A en las circunstancias X. Esta regla es un elemento del haz de posiciones normativas en que se encuentra S como titular de un cierto derecho subjetivo. 2. Como consecuencia de A, otro y otros sujetos sufren un daño, D, y no existe una regla regulativa que prohíba causar D. 3. D, sin embargo, aparece como un daño injustificado porque se da alguna de las siguientes circunstancias: 3.1. Que, al realizar A, S no perseguía otra finalidad discernible más que causar D o que S realizó A sin ningún fin serio y legítimo discernible. 3.2. Que D es un daño excesivo o anormal.

7 FERNANDEZ, C. Abuso del Derecho. 2da Edición. Grijley. Lima 1999, p. 163.

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4. El carácter injustificado del daño determina que la acción A quede fuera del alcance de los principios que justifican la regla permisiva a que se alude 1. Y que surja una nueva regla que establece que en las circunstancias X’ [X más alguna circunstancia que suponga una forma de realización de 3.1. o 3.2.] la acción A está prohibida.”8 Tal como lo hemos mencionado líneas arriba el abuso de derecho no es una figura exclusiva el ámbito civil sino también la encontramos en otras normas del sistema jurídico, por ejemplo, en el artículo 103° 9 la Constitución de 1993 y en el artículo 685°10 en el Código Procesal Civil. Respecto a la regulación dentro de la Constitución hay voces que rechazan su ubicación en ella, siendo uno de los más críticos Rubio, quien señala que: (…) La incorporación del abuso del derecho a la Constitución de 1993 hace suponer, a diferencia de lo que ocurría antes de la aprobación del citado texto, que el abuso del derecho afecta los derechos constitucionales.” Así mismo, critica que se haya usado el mismo artículo del Código Civil de 1936, considerándolo obsoleto. 11 Al respecto, discrepamos con Rubio, en tanto el abuso de derecho al ser una figura de carácter general, no excluyente al ámbito civil y al ser aplicada en otras ramas del derecho tiene a la Constitución como sede por antonomasia. La única justificación de la ubicación del abuso de derecho en el código civil responde a la tradición "copy paste" de nuestros codificadores, ya que la existencia misma de los Títulos Preliminares responden a una realidad y contexto histórico distinto al nuestro. El abuso del derecho, como otras figuras jurídicas que conforman el Título Preliminar tenían razón de ser en el código civil en cuanto en la era Napoleónica el Código Civil era considerado el cuerpo normativo más importante y las constituciones tenían la calidad de normas 8 ATIENZA, Manuel. Ilícitos Atípicos. Trotta. Madrid 2000, p. 57. 9 Artículo 103°.- (…) La Constitución no ampara el abuso del derecho. 10 Artículo 685°.- Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable. 11 RUBIO, M. El abuso del derecho en el Perú. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 16, p. 205-206

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políticas y no normas jurídicas. En ese sentido, es apropiado que la Constitución, como el principal cuerpo normativo, sea "recipiente" del abuso de derecho, así como de las figuras del Título Preliminar. Respecto a la regulación la figura de abuso del derecho en el Código Procesal Civil, la consideramos innecesaria y redundante siguiente la lógica antes expuesta. Pareciese que los juristas requieren, para el uso de una institución jurídica, constatar que se encuentra en la mayor cantidad de normas en el sistema jurídico.

Ahora bien, luego de desarrollar el tratamiento legislativo y doctrinario del abuso de derecho en nuestro sistema jurídico, consideramos importante analizarlo a la luz de alguna jurisprudencia para dilucidar su funcionalidad con mayor exactitud. Dentro de la jurisprudencia extranjera podemos encontrar como un hito la sentencia del Tribunal Supremo Español del 14 de febrero de 1944. En dicha sentencia se precisan los elementos constitutivos del abuso del derecho. El hecho consiste en el que un Consorcio de la Zona Franca tenía la concesión para extraer arenas de las playas del litoral de Barcelona. Sin embargo, en el mismo litoral se encontraba una central eléctrica la cual se vio afectada a raíz de la extracción de grandes cantidades de arena, trayendo como consecuencia la destrucción de las defensas naturales contra las avenidas del oleaje provocando importantes daños. Es ahí cuando la central eléctrica acudió a los tribunales solicitando una indemnización. Por medio de la sentencia el tribunal llegó a las siguientes conclusiones: En virtud de su titularidad de la concesión administrativa para la extracción de arenas, al Consorcio le estaba permitida la extracción de arenas en cualquier punto del litoral barcelonés. 1. Como consecuencia de la extracción de arenas en la playa contigua a la central eléctrica, a esta se le cusa un daño, pues queda privada de sus defensas naturales frente a los temporales, y no había una regla que prohibiera despojar a la central eléctrica de tales defensas naturales. 2. La atribución de un derecho de contenido patrimonial implica que el titular del mismo puede ejercerlo atendiendo a sus propios intereses, sin tener que ponderar en cada ocasión cómo su accionar puede dañar a los intereses de otros. Sin embargo, la central eléctrica ha sufrido, como efecto

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de la extracción de arenas, un daño que debe considerarse como injustificado, por “excesivo” o “anormal” 3. El carácter injustificado del daño determina el surgimiento de una nueva regla que establece que, en circunstancias como la concurrente en este caso, la acción de extraer arenas está prohibida y, como consecuencia, quien la llevo a cabo debe indemnizar los daños causados como consecuencia de la misma."12

Del caso antes expuesto podemos colegir que para la configuración del abuso del derecho tenemos que estar ante una situación atípica, es decir, no debe encontrarse regulada como lesiva sino por el contrario, debe ser aceptada por el ordenamiento jurídico como lícita, pero dentro de su ejercicio legítimo tiene que provocar un daño a un tercero. En ese sentido, es necesario ponderar el derecho subjetivo del sujeto quien lo ejerce y la afectación a la esfera jurídica del sujeto quien sufre el detrimento de su derecho subjetivo. Esto no quiere decir que cualquier afectación o disminución trae como consecuencia la configuración del abuso de derecho, sino que el ejercicio debe de ser abusivo y desmedido. Esta labor la debe realizar el juez a través de un proceso por medio de una argumentación debida. Imaginamos, en referencia al comentario del juez y catedrático de la introducción, que acá radica la dificultad en la aplicación de dicha figura y por ello su reticencia al momento de invocarla. Por otro lado, dentro del ámbito nacional tenemos el siguiente caso relatado por Espinoza: “Con fecha 31 de octubre de 1990, un ciudadano interpone demande de separación de cuerpos por causal de injuria grave en contra de su esposa. En el mismo proceso, la demanda interpuso una reconvención en la cual se pretendía el divorcio por causal de abandono injustificado de hogar. El 24° Juzgado Civil de Lima, con fecha 11 de septiembre de 1991, emite sentencia en la cual se declara infundada la demanda y fundada la reconvención; por consiguiente, la separación de cuerpos. La sentencia se elevó en consulta y se confirmó por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior el 1 de abril de 1992. Con fecha 2 de diciembre de 1992, el demandante (cónyuge culpable) solicita por escrito la disolución del vínculo matrimonial ante el mismo 12 ATIENZA, M. Ilícitos Atípicos. Trotta. Madrid 2000, p. 58.

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juzgado. Con sentencia del 11 de diciembre de 1992, el 24° Juzgado Civil de Lima declara disuelto el vínculo matrimonial por haber “transcurrido más del término a que se refiere el artículo 354° del Código Civil” (es decir, seis meses desde que fue notificada la sentencia de separación convencional). El cónyuge inocente no interpuso medio impugnatorio en contra de esa decisión. Por este motivo, se elevó la sentencia en consulta a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que la aprobó el 16 de marzo de 1993. El cónyuge inocente vuelve a entrar en escena, interponiendo recurso de nulidad contra la sentencia de la Corte Superior. Nos obstante haberse declarado improcedente el recurso, el cónyuge inocente interpuso queda ante la Corte Suprema. Esta queja fue declarada fundada y se ordenó la concesión del recurso de nulidad. Con fecha 20 de mayo de 1994, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, con cuatro votos a en contra de dos votos discordantes, declara fundada la pretensión del cónyuge culpable, disolviendo el vínculo matrimonial. La máxima que se extrae de la decisión es la siguiente: “Si bien, conforme al segundo párrafo del artículo 354 del Código Civil, el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo de matrimonio tratándose de la separación por causal específica, también es cierto que dicha norma no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido, máxime cuando la reconciliación entre las partes en controversia es impracticable. Cuando no hay posibilidades de reconciliación entre las partes en controversia, admitir que solo el cónyuge inocente está autorizado para pedir la disolución del vínculo del matrimonio, en el fondo, constituiría amparar la omisión abusiva de un derecho, la que está vedada por el artículo II del Título Preliminar del Código Civil. 13 Del caso podemos colegir que si bien la figura del abuso de derecho es aplicable, generalmente, en situaciones jurídicas de carácter patrimonial, del mismo modo es compatible con situaciones que no tengan dicho carácter. Así mismo, el abuso de derecho no solo es un uso excesivo, desproporcional de un derecho legítimamente protegido, sino una omisión la cual, del mismo modo, sea digna de tutela y protegida por el ordenamiento jurídico pero que en su no ejercicio provoque un daño a un tercero. 13 ESPINOZA, J. Los Principios del Título Preliminar del Código Civil de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 2da Edición. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 2005, p. 115.

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En síntesis, el abuso de derecho es una figura que tiene muchos años en la legislación civil nacional, sin embargo, su aplicación en la práctica judicial aún es tímida e incipiente. Una razón podría ser que dentro de la función judicial se tuviera el viejo recelo al uso de cláusulas generales y un apasionamiento excesivo al formalismo que tanto daño hace al mundo del derecho. Por otro lado, queda claro que el abuso de derecho es un figura de carácter general aplicable no solo al derecho civil sino a otras ramas del derecho. Así como su alcance no sólo se circunscribe a las relaciones jurídicas patrimoniales, sino también a las extrapatrimoniales. Es por ello que es necesario un estudio a fondo de esta figura para que a partir de excesivos formalismos o miedos argumentativos no se cree guetos de injusticia y de recepción indebida a la ilicitud.

Artículo V.- Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

MARITZA PÁUCAR RÚIZ14 Este numeral trae consigo a varias interpretaciones, pero para una proximidad adecuada a su entendimiento es necesario hacer referencias a sus diferentes elementos que lo constituye. Es por ello que dicho artículo por un lado refiere a buenas costumbres entendida esta como aquellas consideraciones, hábitos comunes, socialmente aceptables y vigentes en una determinada sociedad y que la vinculación con la calificación

de “buenas”

radica en que dichas

costumbres se enmarcan o adecuan a las reglas éticas (valores morales) de dicha sociedad. Cabe señalar que estas buenas costumbres no es necesario 14 PAUCAR, M. (2008). Clínica Jurídica UNSCH. El Artículo V del Título Preliminar del Código Civil Peruano. Sitio Web: [https://clinicajuridicaunsch.wordpress.com/2008/05/29/el-articulo-v-del-titulopreliminar-del-codigo-civil-peruano]. Consultado el 14 de Setiembre de 2015.

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que se encuentren positivizadas, ya que

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estas adquieren

una autonomía

normativa.15 Por otro lado el orden público ese entendido como aquellos principios fundamentales (jurídico, social, económico y moral) de interés general, sobre las cuales se basa el ordenamiento jurídico de un determinado estado, es por ello que estas se reflejen en normas jurídicas, cuyo cumplimiento es ineludible tanto para los particulares como para los órganos del estado. Tomando en consideración lo descrito anteriormente es de importancia señalar que lo referido a orden publico posee un concepto más amplio y general, el cual incluye, forma parte de él las buenas costumbres, si tomáramos en cuenta ello lo estipulado en el artículo v tendría otras consideraciones. 16 Ahora teniendo en cuenta los conceptos de orden público como de buenas costumbres, creemos conveniente

hacer referencia al acto jurídico y su

respectiva nulidad. Acto jurídico según nuestro ordenamiento (art.140 CC°) que dice expresamente: “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas…” esta norma preceptiva posee varias y diferentes interpretaciones (nuestra legislación la influencia de mayor grado es de la doctrina clásica francesa) en el que existe actualmente una vasta discusión, ya que la doctrina considera que lo estipulado en el artículo 140, como definición del acto jurídico, posee bases y contenidos de : teoría de la dogma de la voluntad, teoría del negocio jurídico , teoría mixta, etc. Muy al margen de la posiciones, pero no sin dejarlas de lado, lo que es fundamental e imprescindible señalar: que el hombre por ser libre, tiene que ser responsable de su existencia

y de los demás con quienes

coexisten es decir su libertad no es absoluta está condicionada a ciertos límites, dentro de las cuales los particulares pueden hacer son de su autonomía de voluntad sin que contravenga dichos límites. En suma el hombre tiene la libertad de celebrar actos jurídicos o negocios jurídicos dentro de los límites del orden público y las buenas costumbres. Caso contrario como lo señala el 15 PALACIOS, E. (2002) La nulidad del negocio jurídico – principios generales y su aplicación práctica, Jurista Editores, Lima. 16 BETTI, E. (2000) Teoría General del Negocio Jurídico, Traducción y Concordancias con el Derecho Español. Editorial Comares. Granada, España.

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mismo artículo V, se calificará como nulo dicho acto o negocio jurídico; esta nulidad a la que se refiere es virtual o tácita es decir se deduce o infiere, no directamente (expresa) de un supuesto de hecho de una norma, sino

del

contenido propio del negocio por contravenir el mismo orden público y las buenas costumbres es decir se encuentran tácitamente contenidas en las normas jurídicas. Resaltar el hecho sé que el artículo V contiene consideraciones rectoras, orientadoras importantísimas para el tratamiento del acto jurídico en sí mismo, las cuales implican una interpretación no solo de la norma jurídica , sino también de las bases , principios y fundamentos del sistema jurídico , en suma una interpretación integral.17

LIBRO I DERECHO DE LAS PERSONAS Artículo 2.- Reconocimiento Judicial del Embarazo La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento. La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citación de las personas que por indicación de la solicitante o a criterio del Juez, puedan tener derechos que resulten afectados

LUÍS ALBERTO POMA LAGOS18 Tras décadas de estancamiento legislativo del Derecho Privado en América Latina, el Código Civil Peruano de 1984 ha reivindicado el Derecho Civil como ejemplar estructura legislativa a favor de la persona y de sus cualidades 17 CUADROS, C. (1996) Acto Jurídico – Curso Elemental, Comentarios al Código Civil de 1984. Tercera Edición, Editora FECAT. Lima, Perú. 18 POMA, L.A. (2011) ¿Reconocimiento Judicial de Parto – Embarazo; Privilegio o Discriminación? Sitio Web: [http://luispomalagos.blogspot.pe/2011/03/reconocimientojudicial-de-parto.html] Consultado el 14 de Setiembre del 2015.

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esenciales, sustentadas en el “PERSONALISMO” del Maestro Carlos Fernández Sessarego, una filosofía donde la persona es vista como ser único e irremplazable, trascendente, libre, capaz de identidad y sociabilidad, de intimidad y de comunión de su propio proyecto de vida. Paradójicamente ha esta posición humanista, se advierte que la Comisión Revisora del Código Civil Peruano ,en el numeral segundo del Libro de Derecho de la Personas, de este cuerpo de leyes, incurre en una grave omisión, al normar y regular la situación jurídica del reconocimiento judicial de embarazo o del parto de la mujer, reconociéndole única y exclusivamente la titularidad de esta pretensión a ésta; olvidando por completo y de manera alarmante la plena vigencia del principio constitucional de: ”IGUALDAD ANTE LA LEY”, clausula esta que debe ser conceptuada , prima facie, en aquel derecho que obliga, tanto a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así como a tratar de manera desigual a las personas que estén en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legitimo el mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional; por el que también estarían facultados los terceros interesados y el marido separado o divorciado, o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, quien podría solicitar la verificación del nacimiento para los efectos de establecer con precisión el hecho de filiación. En este contexto normativo se debate la Doctrina Nacional, pretendiendo mantener la plena vigencia del articulo bajo comento o ampliar su base normativa a los supuestos de hechos planteados líneas arriba como un justo accionar reivindicativo de la propia esencia y naturaleza de la “PERSONA” dentro de un estado de derecho constitucional; en tal virtud pasaremos a justificar nuestra posición de enmienda bajo la siguiente reflexión.

NOCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA Aguilar Gorrondona19 expresa que desde el siglo XVII se consideraba que el objeto de los derechos de la persona era el mismo sujeto (“protestas in se 19 AGUILAR, G. Derecho Civil. Personas. Universidad católica Andrés Bello. Caracas. 1963, pág. 132

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ipsum”) lo cual fue entendido así por tratadistas como Puchta, Windscheid, Choroni, entre otros. El grave error de esta teoría es el de pretender fusionar los conceptos de sujeto y objeto de derecho. Algunos estudiosos estiman que los derechos de la personas son derechos sin sujeto. Esta teoría surge para explicar situaciones particulares como la de herencia yacente. Al establecer para este tipo de casos un titular interino o transitorio, dicha teoría no revela nada más que un imposible lógico, que llevaría a decir a Duguit que la noción de persona es inútil y debe ser eliminada de la técnica jurídica. Fernández Sessarego, alejándose de estos parámetros piensa que los derechos de la persona “…se sustentan en la libertad ontológica del ser humano, la misma que hace viable una valoración que se funda en una ideología estimativa que se ha dado en llamar humanista”20 ¿Y qué es el humanismo? León Barandiaran, citando a Jaspers, expone que: “…en el humanismo hay que ver el sentido que permite reconocer en cada hombre la dignidad de tal. Por humanismo se entiende no solo cierto tipo de hombre realizado, si no la posibilidad indefinida, que en la cualidad humana no termina jamás, de superación. Es la manera de realizar cabalmente tal cualidad, pero no su misma realización, porque esto último representara un acabamiento, como atajo definitivo a la evolución progresiva, siendo así que ésta es interminable” 21 En este entendido el concepto jurídico de persona es la categoría jurídica que se le atribuye al ser humano individualmente considerado, a la cual se le asigna un complexo de derechos y deberes. Al mencionar este término se está aludiendo jurídica y ontológicamente a una individualidad, que merece la protección irrestricta de sus derechos por parte del Ordenamiento Jurídico.

EL DERECHO DE IGUALDAD

20 FERANDEZ, S. Problemática de los derechos humanos, El Dominical, suplemento de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985, pág. 8. 21 LEÓN, B. La Declaración de los Derechos Humanos, El Dominical, suplemento de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985, pág. 7.

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Robet Alexy22, define al mandato de igualdad en aplicación del derecho, como aquel mandato que puede vincular solo a los órganos que aplican el derecho pero no al legislador; lo que conlleva afirmar que las leyes deben ser aplicadas sin tomar en cuenta la persona23. En sus detalles el mandato de igualdad en aplicación del derecho presenta una estructura complicada, por ejemplo, cuando para la precisión de conceptos vagos, ambiguos y valorativamente abiertos, como así también para el ejercicio de autorizaciones de libre decisión, exige reglas referidas a casos concretos. Sin embargo el núcleo es simple, exige que toda norma jurídica sea aplicada a todo caso que cae bajo su supuesto de hecho y a ningún caso que no caiga bajo el, es decir que las normas jurídicas tienen que ser obedecidas. En tal virtud el mandato de igualdad en la formulación del derecho exige que todos sean tratados igual por el legislador. Debe advertirse que el art. 2, inc.2 de nuestra constitución Política del Estado, consagra a su vez el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden Constitucional que permite la convivencia armónica en la sociedad. Por su parte, la igualdad en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al estado para que este lo respete, proteja o tutele; lo que conlleva sostener que está proscrito el trato discriminatorio a una persona

por

determinadas

cuestiones

que

imposibilite

su

acceso

a

oportunidades esenciales a las que otros, en su misma condición tienen derecho.

OMISIÓN DEL ARTÍCULO 2 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO COMO UNA GRAVE AFRENTA A LA NATURALEZA DE LA PERSONA Nuestra norma sustantiva civil de 1936 en su artículo segundo consagro el derecho a cerciorarse de la realidad del nacimiento a la mujer, los terceros interesados y al marido en ciertos casos; sin embrago se advierte que la Comisión Revisora del Código Civil de 1936 elimino del proyecto, la referencia 22 Robert, A. (1997), Teoría de los Derechos Fundamentales, pág. 382 23 ANSCHÜTZ, G. Die Verfassung Des Deutschen Reiches, articulo 109, nota 1 (Pág. 523)

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al derecho, tanto del tercero interesado en el nacimiento de un póstumo, como del marido separado o divorciado de verificar el hecho del embarazo o del nacimiento. Apartándose de esta manera de la solución normativa contenida en los artículos 2 y 3 del Código Civil de 1936 y de los mismos artículos del proyecto formulado por la comisión reformadora instalada en 1965. La comisión revisora solo mantuvo la regla que permite a la mujer solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, con citación de las personas interesadas; en el entendido que la iniciativa a terceros vulneraba el derecho a la intimidad de la mujer; posición normativa ésta que obedeció a la influencia del Código Civil Argentino de Dalmacio Vélez Sarsfield, basado en el proyecto que hiciera el Brasileño Augusto Texeira de Freitas que señalaba “la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento”. Texto este que fuera reproducido por el artículo 2 del Código Civil Peruano de 1984. Al respecto se debe señalar que la pretensión de reconocimiento de embarazo o parto por el tercero interesado o por el marido separado o divorciado, bajo ningún contexto legal constituiría un atentado al derecho de intimidad de la madre, muy a pesar que la Comisión Revisora utilizara como fundamento para excluir el derecho de estos, que dicho reconocimiento requiere de examen médico cuyo resultado son muy falibles; y por que la mujer embarazada puede no prestarse a ese examen humillante y ofensivo al pudor, y no habría medio de obligarla, por el peligro de su situación, ni hacerle conminaciones penales de ningún género, porque no se trata de su derecho o interés propio; argumentación esta que no resiste una reflexión razonada y ponderada en estos días toda vez que gracias al avance científico de la medicina hoy en día se puede obtener los diagnósticos del embarazo de manera rápida y segura con un mínimo de porcentaje de inexactitud; por lo que la potestad reconocida al tercero interesado o al marido separado o divorciado no transgrede su derecho a la vida privada y tampoco la expone gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad; en tal virtud los agentes aludidos a solicitar judicialmente la pretensión de reconocimiento de embarazo o de parto también

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ostentarían “INTERÉS24 Y LEGITIMIDAD25 PARA OBRAR”; mas aun si el legislador de 1984 tomo como fuente normativa al Código Civil Argentino que entro en vigencia en 1871 cuando la medicina no contaba con los avances científicos que hoy cuenta con un mínimo de porcentaje de inexactitud y porque los hechos que generaron la dación de la norma bajo comentario no responderían a la realidad fáctica del mundo social en el que nos desarrollamos. A todo lo expuesto se debe recordar que el derecho a la vida privada en relación con el derecho a la intimidad debe ser entendido en el contexto que la “vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que si admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legitimas, vinculándose inclusive con otros derechos como en la inviolabilidad del domicilio, prevista en el Articulo 2 inc. 9 de la norma fundamental (Exp. Nº 6712-2005-HC, 17/10/05, P, FJ.38)”26, por lo que como se podrá apreciar la supuesta vulneración del derecho a la intimidad de la mujer no sería como tal. En este contexto y en atención a la plena vigencia del principio Constitucional de igualdad ante la ley y a la vez del derecho subjetivo de igualdad, por el que 24 HURTADO, M. (2009), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 992: Interés para Obrar “entendida como el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su pretensión material o por que el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial como la única idea para obtener una sentencia favorable a su pretensión, necesidad que determina a aquella persona a recurrir ante el juez a fin de proponer su pretensión procesal y obtener por obra de la jurisdicción y tutela del bien de la vida que pretende” 25 HURTADO, M. (2009), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 271: Legitimidad para Obrar “entendida como la adecuación correcta de los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva a los que van a participar en la relación jurídica procesal, que busca establecer un criterio de identidad de correspondencia de adecuación entre los sujetos de la relación procesal con los que participaron en la relación material” 26 GACETA JURÍDICA, (2008), Guía de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional para el Abogado Litigante, pág. 131

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se garantiza el trato igual de los iguales y el desigual de los desiguales somos convencidos que un Estado Constitucional de Derecho no puede existir norma discriminatoria por razón de sexo o norma limitativa de derechos frente a los mismos supuestos por lo que un reflexionar más detenido y ponderado nos debe recordar la doble dimensión del principio de igualdad, el mismo que debe ser conceptuado como “el derecho, que tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes” Exp. Nº 0606-2004-AA,28/06/04,S2,FJ.1027, por lo que el texto actual contenido en el artículo 2 del Código Civil Peruano debería de modificarse en el extremo de que no solo la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto sino también el tercero que ostente interés y legitimidad para obrar y el marido separado o divorciado, para los efectos de establecer con precisión el hecho de filiación.

Artículo 14.- Derecho a la Intimidad personal y familiar La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto son el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

DIEGO GANOZA28 27 Gaceta jurídica, (2008), Guía de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional para el Abogado Litigante, pág. 186 28 GANOZA, D. Derecho: “Intimidad” en la doctrina peruana. Sitio Web: [https://diegoganoza.wordpress.com/2012/03/19/derecho-intimidad-en-la-doctrinaperuana] Consultado el 12 de Setiembre del 2015.

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Queda en discusión si es que dentro de los atributos de la persona jurídica, considerada como sujeto de Derecho, y por lo tanto reconocido por el ordenamiento jurídico con personalidad, se encuentra el del Derecho a la intimidad (tratado en un post anterior). Partiremos del hecho de que este Derecho es considerado como el resguardo a la intimidad en tanto bien jurídico que es personalísimo, particular o individual, la cautela al propio cuerpo como consecuente primario de la intimidad. Por otro lado, tenemos por ejemplo, que Morales Godo compara el right of privacy norteamericano con el Derecho a la intimidad en el Perú, del que, para relacionarlos, se comprenden elementos conceptuales, tales como: – El que se defienden los actos de intrusión que perturban el retiro y la soledad de la persona. – Divulgación pública de hechos privados embarazosos sobre el individuo. – Publicidad que coloca al individuo o persona bajo la luz falsa ante el público. – Apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún beneficio. En ellos vemos la funcionalidad mediante la cual se acciona el Derecho a la intimidad en las personas naturales, protegiendo éste ámbito en busca de un espacio propio privado y de mirada al “interior” que cada persona realiza, este espacio es protegido por la legislación peruana, partiendo desde la Constitución, en la que mediante el inciso 7, del artículo 2, establece que: Lo que presupone que se expresa una articulación entre el ámbito privado y público, debido a que este forma parte indubitable de espacios inviolables, debido a su fuerte vínculo a la dignidad de la persona en su libre desarrollo social, formando parte del orden político y de la paz social. En ese sentido, la legislación peruana tiende a una clarísima orientación a juzgar el Derecho a la intimidad en base a que se trata de personas naturales, debido a que son titulares de ésta, reconocidas como tal en la Constitución. 29 29 VAZQUEZ, A. “Derecho de las Personas”, Tomo I, Editorial San Marcos, Lima, 1997. Pág. 131- 132.

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Vemos que incluso fallecida la persona se le otorga la titularidad de poder decidir sobre el destino de su propio cuerpo –objeto de derecho-, es decir, ésta ejercida por parte de sus parientes, como lo establece dicho artículo, cabe mencionar además que, ante la escasa mención en el tema, se trata de un criterio sentimental, antes que lógico#, por lo que se vincula la intimidad personal conjuntamente con el familiar, con ese espacio privado del que se habla por el que la persona se refugia y protege del ámbito social, del ámbito externo. Asimismo, esto incluye a la vez las comunicaciones que realice la persona dentro de lo que se considera este espacio privado, de acuerdo a ello según lo establecido también en el primer párrafo del artículo 16 del mismo código. 30

Así pues, en tanto el derecho a la intimidad es considerado bien jurídico autónomo, además de ser o proteger el ámbito personal y familiar, cuando menos

trata

los

derechos

a

la

inviolabilidad

del

domicilio,

de

las

comunicaciones, y pone el límite a la intromisión de terceros en ellas, esta intromisión es tomada por nuestro derecho penal como una vulneración y/o violación, por lo que la considera delito, según lo establecido en el artículo 154 del código penal El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta díasmulta. 30 FERREIRA, D. El derecho a la intimidad. Buenos Aires: Universidad, 1982. Pág. 41

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Respaldando lo establecido en el artículo 16 del código civil, el derecho penal sanciona la revelación de la intimidad de la vida personal en el artículo 156 del código penal.31

Finalmente, hemos visto que sobre a la titularidad del derecho a la intimidad en la persona jurídica en el Perú, no se ha tratado debida ni hondamente, por lo que nos permitiremos considerar -

Que, en tanto el derecho a la intimidad versa bajo el supuesto de lo que se

protege es el recato y/o pudor sobre el propio cuerpo físico, vinculado a la dignidad de la persona conforme al estándar social vigente#. -

Que, el derecho a la intimidad o vida privada se rige bajo las relaciones

entre la persona y su ámbito privativo en el contexto social, es decir con los derechos a la libertad de expresión y de comunicación en general. 32

Por último, podemos concluir que lo que se lesiona en el Derecho a la privacidad es la moral de la persona, por lo que las personas jurídicas no pueden ser titulares del tratado derecho; en este sentido, como vimos, por ser el derecho a la intimidad una consideración abstracta, otorgada por la sociedad para ser aplicado en la sociedad misma, este derecho cubre muchos aspectos, por los que para el caso de la persona jurídica el Tribunal Constitucional peruano ha considerado, en su Resolución número N.º 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, de fecha 07/09/2007, que ocurren ciertos criterios mediante los cuales se expresa este derecho, tal es así que se puede hablar del derecho a la intimidad en la persona jurídica siempre que La vida privada tutelada en la Constitución en relación a las personas jurídicas, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones 31 O´CALLAGHAN. “Libertad de Expresión y sus limites: honor, intimidad e imagen”. Madrid 1991. Pág. 88 32 FERREIRA RUBIO, Delia. El derecho a la Intimidad: Análisis del art. 1071 del Código Civil a la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires. 1982. Pág. 165.

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desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento a la persona jurídica misma y de un grupo reducido, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño (FJ 39-47). 33

33 MORALES, J. Derecho a la Vida Privada y el Conflicto con el Desarrollo de la Informática. 1º Edición. Editorial Grijley. Lima. 1995. Pág. 241